Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 10 juillet 2022, M. A B, représenté par M^e Leplat, demande au juge des référés :

1°) de prononcer, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de la décision du 15 février 2022 par laquelle le général de division commandant la région de gendarmerie d’Occitanie l’a affecté, dans l’intérêt du service, au sein du groupement de gendarmerie des Hautes-Pyrénées ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 € au titre des frais d’instance.

Il soutient que :

— sa requête est recevable malgré le rejet de ses précédentes requêtes en référé-suspension, par ordonnances du 7 avril 2022 et du 9 juin 2022 : a) la médiation qui avait été proposée lors de l’audience qui s’est tenue dans le cadre de sa première requête en référé n’a pu aboutir ; b) l’état de santé de sa compagne, enceinte, qui s’est aggravé depuis la première ordonnance rendue par le juge des référés, rend nécessaire sa présence à ses côtés ; c) il existe à proximité du lieu de résidence de sa compagne un poste vacant sans contact avec le public sur lequel il pourrait être affecté ; d) à ce jour il justifie d’un schéma vaccinal complet ; e) le juge des référés a, dans le cadre de son ordonnance du 9 juin 2022, commis une erreur de droit en conférant à l’obligation vaccinale une valeur supérieure aux dispositions de l’article L. 4121-5 du code de la défense ;

— la condition d’urgence est remplie dans la mesure où l’état de santé de sa compagne nécessite sa présence à ses côtés et que celle-ci ne peut déménager en raison, non seulement, de son état de santé, mais aussi, de la circonstance qu’elle est mère d’un autre enfant qui est scolarisé ;

— il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée dès lors que : a) la décision de le muter d’office repose sur la considération inexacte qu’il aurait refusé la vaccination alors qu’il n’a fait que subordonner son accord à la condition d’obtenir des précisions médicales complémentaires de la part du médecin militaire ; b) la décision entreprise n’est pas justifiée au regard de l’intérêt du service ; c) elle affecte gravement sa situation ; d) elle est entachée d’erreur manifeste d’appréciation au regard des dispositions de l’article L. 4121-5 du code de la défense en ce qu’elle a pour effet de l’affecter à 350 km du lieu où réside sa compagne ; e) elle constitue une sanction déguisée en ce qu’elle poursuit l’objectif de le sanctionner à raison de sa non-vaccination ; f) ainsi constitutive d’une sanction, la décision contestée contrevient au principe de non bis in idem puisqu’il a déjà été sanctionné à raison de son défaut de vaccination.

Par mémoire en défense, enregistré le 20 juillet 2022, le ministre de l’intérieur et des Outre-mer conclut au rejet de la requête en ce qu’elle est, à titre principal, irrecevable et, à titre subsidiaire, infondée.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors que la décision dont la suspension est demandée a d’ores et déjà produit ses effets, la mutation de l’intéressé étant, malgré son placement en congé maladie, intervenue le 25 avril 2022 ;

— aucune des conditions prévues à l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’est remplie.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

— l’instruction n° 514510/ARM/DCSSA/SDD du 7 décembre 2021 relative à la vaccination contre la COVID-19 dans les armées ;

—  le code de la défense ;

—  le code de justice administrative.

La Présidente du tribunal a désigné M^me C pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 22 juillet 2022 à 15 h :

— le rapport de M^me C ;

— et les observations de M^e Leplat représentant M. B, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures selon les mêmes moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 15 h 45.

Considérant ce qui suit :

1. Par ordre de mutation du 15 février 2022, M. B, sous-officier de gendarmerie, alors enquêteur au sein de la brigade de proximité de Saint-Amans-des-Cots, dans l’Aveyron, était affecté, à compter du 1er avril 2022, au sein du centre d’opérations et de renseignement du groupement de gendarmerie départementale des Hautes-Pyrénées, à Tarbes, pour occuper un poste d’opérateur de quart. Par la présente requête, il demande au juge des référés, dans l’attente de la décision qui sera prise sur le recours administratif préalable obligatoire qu’il a formé auprès de la commission des recours des militaires, de suspendre cet ordre de mutation, dont l’effet a été ultérieurement différé par l’administration au 25 avril 2022.

Sur les conclusions aux fins de suspension de l’ordre de mutation contesté :

2. D’une part, aux termes des dispositions du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ».

3. D’autre part, aux termes des dispositions de l’article L. 4121-5 du code de la défense : " Les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu. / Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les mutations tiennent compte de la situation de famille des militaires, notamment lorsque, pour des raisons professionnelles, ils sont séparés : / 1° De leur conjoint ; / 2° Ou du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité, lorsqu’ ils produisent la preuve qu’ ils se soumettent à l’obligation d’imposition commune prévue par le code général des impôts ; / La liberté de résidence des militaires peut être limitée dans l’intérêt du service. / Lorsque les circonstances l’exigent, la liberté de circulation des militaires peut être restreinte. « . 4. Par ailleurs, l’article D. 4122-13 du même code dispose que : » Les obligations en matière de vaccinations applicables aux militaires sont fixées par instruction du ministre de la défense. « . L’article 1er de l’instruction susvisée du 7 décembre 2021 prévoit que : » Conformément aux textes réglementaires () la vaccination contre la Covid-19 s’ajoute au calendrier vaccinal des armées. « . L’article 2 de cette instruction précise que : » Cette vaccination a pour objectifs de préserver la santé des personnels et de maintenir la capacité opérationnelle des forces armées. « . Enfin, l’article 3 de la même instruction dispose que : » Outre les obligations vaccinales définies par la loi, la vaccination contre la Covid-19 est obligatoire pour tout militaire : / – à l’incorporation ; / – en école de formation ou servant dans les écoles ou centres de formation ; / – servant ou projeté pour raison de service hors du territoire métropolitain, quelles que soient la durée ou la nature de la mission ; / – participant ou concourant aux postures permanentes de sauvegarde maritime ou de sûreté aérienne, à des missions permanentes de service public, ainsi qu’à la dissuasion ; / – servant sur le territoire métropolitain au titre d’un engagement opérationnel ; / – faisant l’objet d’une demande d’aptitude au service à la mer ou aux OPEX par le commandement. ".

4. En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’administration a pris l’ordre de mutation contesté en se fondant sur l’intérêt du service, à savoir que, compte tenu du non-respect par M. B de l’obligation vaccinale relative à la Covid-19, ce dernier ne pouvait être maintenu sur son poste au sein de la brigade de proximité de Saint-Amans-des-Cots et devait, par suite, être affecté dans un poste vacant en adéquation avec les restrictions d’emplois qu’impose cette absence de vaccination. En l’état de l’instruction, aucun des moyens soulevés ci-dessus énoncés n’est propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

5. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer ni sur la fin de non-recevoir opposée en défense ni sur la condition d’urgence prévue par les dispositions précitées de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, que les conclusions aux fins de suspension de l’ordre de mutation contesté doivent être rejetées.

Sur les frais d’instance :

6. Aux termes des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

7. Les dispositions précitées de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas partie perdante à l’instance, la somme que réclame M. B au titre des frais d’instance.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M. B est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A B et au ministre de l’intérieur et des Outre-mer.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 juillet 2022.

Le juge des référés,

signé

M-O. C

La greffière,

signé

E. RENARD

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur et des Outre-mer en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition :

La greffière,