Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 24 septembre 2021, 24 janvier et 3 novembre 2022, 8 mars, 17 mars, 20 avril, 22 mai, 27 juin et 14 novembre 2023, la société par actions simplifiée (SAS) compagnie maritime B, représentée par M^e Croix et M^e Langlais, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de rejeter comme irrecevables les écritures présentées par le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour ;

2°) d’annuler le contrat conclu entre la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque et le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour relatif à la mise à disposition d’un second remorqueur dans le port de Bayonne ;

3°) de condamner la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque à lui verser la somme de 381 266,67 euros en réparation de son préjudice ;

4°) de condamner la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque à lui verser la somme de 12 000 euros en réparation de ses frais mobilisés en vue de présenter une offre ;

5°) de mettre à la charge de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

6°) de mettre à la charge du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle oppose une fin de non-recevoir des écritures du Syndicat des pilotes de l’Adour tirées à titre principal, de ce qu’il n’est pas représenté par un avocat sur le fondement de l’article R. 431-2 du code de justice administrative alors que la requête tend au paiement d’une somme d’argent et porte sur un litige né de la conclusion et de l’exécution d’un contrat et à titre subsidiaire, de ce qu’il ne démontre pas que son président est en capacité d’ester en justice sur le fondement de l’article R. 431-4 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

—  la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque aurait dû écarter l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour comme irrégulière sur le fondement de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique dès lors que leur navire, le Saint-Bernard, n’est pas un remorqueur mais une pilotine, qu’il ne répond pas à la capacité de traction au moins égale à douze tonnes prévue par l’article 2 du cahier des clauses techniques particulières et qu’il ne satisfait pas aux usages professionnels du remorquage tels qu’exigés par l’article 3 du même cahier car le Saint-Bernard ne possède aucun pavois, ni rambarde sur l’avant, aucun espace d’habitation, carré ou cabine, permettant à l’équipage de séjourner à bord et est vraisemblablement armé uniquement de deux personnes, un pilotin et un matelot n’ayant aucune formation en matière de remorquage ; puisqu’elle était la seule autre soumissionnaire dont l’offre ait été jugée recevable et classée, une telle irrégularité dans la procédure a affecté ses intérêts de manière directe et certaine de telle sorte qu’elle est parfaitement fondée à solliciter l’annulation du contrat en litige ;

— son offre a été classée en seconde position à cause du critère du prix alors que la non-conformité de l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour aux exigences techniques rend son offre moins onéreuse dans la mesure où la proposition d’une simple pilotine au lieu d’un remorqueur induit nécessairement un coût d’exploitation inférieur ; à supposer que l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour soit considérée comme régulière, la procédure a été entachée de manquements aux principes fondamentaux de la commande publique tels que la transparence et l’égalité de traitement, fondant l’annulation du contrat en litige ; au terme d’une compréhension légitime des critères d’attribution, elle a présenté une offre qui ne pouvait pas être compétitive ; l’application que la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque a faite des critères d’attribution ne lui a en réalité pas permis de se positionner utilement et l’a privée de toutes chances de se voir attribuer le marché ;

— le permis de navigation produit par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque pour justifier de la classification du Saint-Bernard comme remorqueur est une autorisation administrative mais ne constitue pas un certificat de classe émis par une société de classification reconnue, lequel était exigé par le cahier des clauses techniques particulières ; le dossier de stabilité visé en pied de page du permis de navigation produit par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque s’inscrit dans le cadre des activités statutaires de certification du Bureau Veritas, sur habilitation des autorités françaises, de telle sorte qu’il ne peut pas s’agir d’un certificat de classe délivré par cette société de classification dans le cadre de ses activités commerciales ;

— le permis de navigation du Saint-Bernard précise que le croc de remorquage est conçu pour résister à une traction de quinze tonnes, ce qui ne signifie aucunement que ce bateau ait une capacité de traction de quinze tonnes ;

— la circonstance que les autorités aient autorisé le Saint-Bernard à effectuer à titre dérogatoire une opération de remorquage ponctuel ne suffit pas à caractériser ce navire de remorqueur, lequel est défini par l’article 3 de la directive (UE) n° 2017/2397 du 12 décembre 2017 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles dans le domaine de la navigation intérieure et par l’article R. 4000-1 du code des transports comme un bateau spécialement construit pour effectuer le remorquage ;

— le Saint-Bernard était déjà utilisé dans le port de Bayonne de manière officieuse bien avant la passation du marché en cause, de sorte que la procédure d’appel d’offres a eu pour enjeu d’habiller cet état de fait, en vue de l’officialiser a posteriori ; en déjouant cette compréhension légitime des attentes du pouvoir adjudicateur par le recours à des critères imprécis et, en tout état de cause, non satisfaits par l’offre finalement retenue, la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque a incontestablement manqué aux principes cardinaux de la commande publique que sont les principes d’égalité de traitement, non-discrimination et transparence, qui ont valeur de principes généraux de droit de l’Union européenne, de principes généraux du droit devant les juridictions administratives nationales, et principes à valeur constitutionnelle ; le Président de l’Association professionnelle des entreprises de remorquage maritime (APERMA) avait déjà signalé par le passé que le Saint-Bernard est une « embarcation non classée n’ayant rien à avoir avec un remorqueur portuaire, surtout dans un port difficile comme Bayonne » et que l’utilisation du Saint-Bernard sur certaines opérations témoignait de l’irresponsabilité de son exploitant qui exposait ses matelots à des risques inconsidérés ; le 17 avril 2023, au cours d’une opération de remorquage, le Saint-Bernard a chaviré, confirmant que, ne répondant pas aux exigences formelles du cahier des clauses techniques particulières, ce navire ne pouvait pas être employé comme remorqueur ;

— en indiquant que le navire devra être classé par une société de classification reconnue, le cahier des clauses techniques particulières exige très clairement que les candidats présentent un certificat de classification ; ni la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque, ni le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour ne communiquent le certificat de classe du Saint-Bernard, confirmant l’irrégularité de la procédure ; les variantes étant exclues par le règlement de la consultation, une offre présentant un navire ne répondant pas à l’exigence formelle du cahier des clauses techniques particulières selon laquelle un certificat devait être émis par une société de classification reconnue et classant le navire comme remorqueur, ne pouvait pas être accueillie ;

— si le certificat de poussée communiqué par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque confirme que le Saint-Bernard présente une poussée conforme aux exigences du cahier des clauses techniques particulières, le fait que ce document, qui date du 23 mars 2021, n’ait pas été produit plus tôt, interroge sur la production de ce document par le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour dans son offre ou la vérification de cet élément par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque lors de l’attribution du marché, confirmant l’irrégularité de la procédure ;

— l’approche de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque selon laquelle les exigences fonctionnelles d’une part et les spécifications normatives d’autre part seraient fongibles, de sorte qu’il suffirait de répondre aux premières pour répondre ipso facto aux secondes, est contraire à l’article R. 2111-8 du code de la commande publique ; le certificat de classification émis par la société de classification, lequel est défini par la division 140 de l’arrêté du 23 novembre 1987 comme attestant de « l’aptitude d’un navire, à un usage ou à un service particulier », confirme que le navire concerné répond aux règles techniques définies de manière générique par cette dernière pour un usage particulier, en l’occurrence, des opérations de remorquage mais n’a ni pour objet, ni pour effet de confirmer que le navire répondrait aux prescriptions particulières que le pouvoir adjudicateur définit pour les besoins d’un marché en particulier ;

— si les documents de marché peuvent exiger un certificat de classification émis par une société de classification reconnue et si le pouvoir adjudicateur sera tenu de reconnaître comme équivalent tout certificat émis par l’une ou l’autre de ces sociétés reconnues, il est en revanche impossible pour le pouvoir adjudicateur, ou pour un simple soumissionnaire, qui n’a pas les compétences requises, de substituer sa propre appréciation à celle d’une telle société de classification reconnue, afin de suppléer l’absence du certificat requis et de corriger a posteriori l’irrégularité de l’offre présentée par ce dernier ; elle le peut d’autant moins que le Saint-Bernard souffre d’au moins une inconformité rédhibitoire au classement comme remorqueur, étant dépourvu d’un pavois (garde-corps) permettant de prévenir le risque de chute des membres de l’équipage au cours des manœuvres ;

— n’agissant pas parce que son offre aurait été écartée comme irrégulière, les considérations présentées par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque sur les contours du recours ouvert à un soumissionnaire dont l’offre aurait été écartée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée, sont inopérantes ;

—  l’avis de marché ne contient aucune mention d’un quelconque montant maximal du marché et l’article 5 du cahier des clauses administratives particulières prévoit un prix composé d’une part forfaitaire, et d’une part variable dont le montant minimal garanti est fixé à lui seul à 65 000 euros hors taxe ; le document présentant le budget prévisionnel fixé par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque à 30 500 euros est une copie d’écran d’un tableur informatique fabriqué par cette chambre de commerce et d’industrie, inintelligible et dont ni l’authenticité, ni l’exhaustivité ne sont attestées ; les éléments présentés par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque n’étayent pas l’argument selon lequel les crédits alloués seraient insuffisants ; le montant, allégué par cette chambre de commerce et d’industrie n’étant ni déterminé, ni établi avant le lancement de la procédure sur le fondement de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique, est inopposable aux soumissionnaires ; compte tenu de l’absence de toute indication quant au prix maximal, la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque ne pouvait pas initialement et ne peut pas a posteriori, écarter son offre au motif qu’elle serait inacceptable ; si son offre avait dépassé les crédits budgétaires que cette chambre de commerce et d’industrie entendait allouer au marché, celle-ci l’aurait d’emblée écartée comme inacceptable au moment de l’ouverture des plis et n’aurait pas procédé à son classement ; le prix de l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour d’un montant de 134 700 euros par an est lui-même supérieur au crédit annuel prétendument alloué de 30 372 euros ; si une offre supérieure au montant maximal indiqué peut finalement être qualifiée d’acceptable, alors une offre présentée sans qu’aucun montant maximal n’ait été indiqué dans les documents de marché, doit l’être a fortiori ;

— l’argument du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour selon lequel le Saint- Bernard mesurant 16 mètres, il n’est pas légalement tenu de faire l’objet d’une classification conformément à la législation mondiale, européenne et française, est inopérant ;

— à titre subsidiaire, si sa demande d’annulation du contrat est rejetée pour des considérations liées à l’intérêt général et à la continuité du service public, les irrégularités soulevées lui ont cependant causé un préjudice direct et certain ; son préjudice du fait de son manque à gagner sera réparé à hauteur de la somme de 381 266,67 euros, et en tout état de cause, les frais liés à la présentation de l’offre à hauteur de 12 000 euros ; ce montant se fonde sur le montant des recettes minimales assurées par l’exécution du marché (1 893 266,67 euros), auquel elle a retranché les charges d’exploitation (1 512 000 euros) pour en identifier finalement le bénéfice net à réaliser (381 266,67 euros) ; ces chiffres disposent d’une force probante autrement plus incontestable que des projections de marge définies unilatéralement au regard des éléments comptables ;

— l’irrégularité de la procédure dénoncée est la cause directe de son éviction ; elle avait une chance plus que sérieuse de se voir attribuer le marché et est donc fondée à se voir indemniser son manque à gagner.

Par des mémoires en défense enregistrés les 20 décembre 2021, 23 mai 2022, 2 janvier, 27 février et 21 avril 2023, la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque, représentée par M^e Lapuelle, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour est régulière dès lors que le navire Saint-Bernard est classé en tant que remorqueur par la société Bureau Veritas, étant souligné que les extraits de sites internet en anglais sur lesquels se fonde la requérante n’ont, d’une part, aucune force probante face à ce document officiel, avec un classement opéré par un opérateur agréé et d’autre part, sont irrecevables, dès lors que le Saint-Bernard a une capacité de traction de quinze tonnes, que le cahier des clauses techniques particulières n’exige aucune rambarde, ni pavois à l’avant, qu’il n’expose pas non plus d’exigence du pouvoir adjudicateur concernant l’armement du remorqueur et que les interventions ayant lieu dans le port de commerce de Bayonne, il n’est pas nécessaire que le navire soit équipé d’un espace d’habitation pour lui permettre d’intervenir à tout moment ; le certificat de franc-bord du Saint-Bernard ainsi que son certificat de traction au croc, tous deux établis par le Bureau Veritas, permettent d’attester que ce navire est classé en qualité de remorqueur et qu’il dispose des capacités de traction exigées par le cahier des clauses techniques particulières pouvant tracter jusqu’à quinze tonnes ;

— le cahier des clauses techniques particulières n’exigeait pas la production d’un certificat de classe mais le classement du navire par une société de classification reconnue ;

— les spécifications techniques du navire recherché étaient décrites de manière très précise par le cahier des clauses techniques particulières, lequel indique la nature du navire recherché, la capacité de traction et de poussée recherchées et les équipements que le navire doit comporter ; les documents du marché étaient parfaitement suffisants pour permettre de présenter une offre adaptée aux besoins du pouvoir adjudicateur ; en dépit de ces éléments, la société requérante a présenté un navire aux caractéristiques très supérieures à ce qui était requis ;

— l’exploitant du navire Baléa, premier remorqueur du port de Bayonne, n’est pas le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour mais la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque depuis le 1er novembre 2015 et était auparavant la société requérante pour le compte de la chambre depuis sa mise en service le 1er avril 2004 ;

— elle a défini avec exactitude et précision les spécifications techniques de son besoin, permettant ainsi aux candidats d’apprécier pleinement ces spécifications et de pouvoir proposer des offres adaptées et adéquates sur le fondement des articles L. 2111-2, R. 2111-4, R. 2111-8, R. 2111-10 du code de la commande publique ; un certificat de franc-bord et un certificat de poussée établis par la société de classification Bureau Veritas attestent clairement que le Saint- Bernard est classé en qualité de remorqueur de telle sorte que ces documents satisfont aux exigences de classement par une société de classification exigées par le cahier des clauses techniques particulières ; l’article 5 – B Pièces de l’offre du règlement de la consultation ne demandait à aucun moment que les candidats fournissent dans leur offre un certificat de classe, seul était demandé sous un vocable général « l’ensemble des certificats du navire y compris le permis d’armement » ; à supposer que les spécifications techniques exigeaient à la fois un certificat de classe (ce qui n’était pas le cas) et la satisfaction de l’ensemble des exigences fonctionnelles limitativement énumérées, l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour n’aurait pas été pour autant irrégulière sur le fondement de l’article R. 2111-11 du code de la commande publique dès lors que si les acheteurs sont dans l’obligation d’écarter les offres ne respectant pas les spécifications techniques énoncées dans les documents de la consultation, cela ne fait pas obstacle à ce que l’offre d’un candidat présente un procédé technique équivalent à celui défini au titre des spécifications techniques ;

— les certificats délivrés au Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour démontrent que le Saint-Bernard répond aux performances et exigences fonctionnelles mentionnées à l’article 2 du cahier des clauses techniques particulières ;

— la société requérante ne lui a jamais demandé la communication du certificat de poussée auparavant ; elle s’était bornée à ne communiquer dans un premier temps que le permis de navigation car les caractéristiques du Saint-Bernard ne faisaient aucun doute ; elle n’a commis aucune irrégularité dans l’analyse des offres ;

— le permis de navigation prouve que le Saint-Bernard répond aux exigences de sécurité imposées par la législation ; les propos du Président de l’APERMA, à savoir M. A B, sont totalement partiaux et ne présentent aucune pertinence ; la requérante met en cause sa bonne foi et ses compétences professionnelles sur des fondements hypothétiques ;

— l’indemnisation sollicitée n’est pas fondée puisque l’offre de l’attributaire est régulière et la procédure d’appel d’offres a été conduite de manière parfaitement régulière ; la seule circonstance que l’offre de la requérante était classée en deuxième position ne suffit pas à établir que cette dernière possédait des chances sérieuses d’emporter le contrat dès lors que son offre était inacceptable sur le fondement de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique car le prix proposé était considérablement plus élevé que le montant annuel du budget fixé à 30 372 euros ;

— la requérante d’une part, était dépourvue de toute chance de se voir attribuer le marché contesté dès lors que son offre aurait dû être écartée comme inacceptable et d’autre part, n’a aucun intérêt à agir en contestation de la validité du contrat dès lors que le vice invoqué par la société requérante n’a aucun rapport avec le caractère inacceptable de son offre ; même si elle a procédé à la notation et au classement de l’offre de la compagnie maritime B, qui aurait dû être écartée comme étant inacceptable, elle ne perd pas le droit de se prévaloir de l’irrégularité de cette offre dans la présente instance ;

— l’acheteur peut retenir une offre supérieure au montant maximum de l’enveloppe allouée au marché s’il dispose de crédits suffisants ; elle avait arrêté le budget alloué au marché du remorqueur avant le lancement de l’appel d’offres à une somme de 72 085 euros sur la part fixe sur la durée du contrat (28 mois) ; si le montant de l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour se monte à 314 300 euros sur la part fixe sur la durée du marché et est effectivement supérieur au budget alloué au marché, il restait, néanmoins, finançable comme le démontre l’attestation en date du 20 avril 2023 du trésorier de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque ; l’offre de la requérante se monte à 1 742 160 euros sur la part fixe sur la durée du marché soit un surcoût d'1 669 990 euros représentant 134 % de la trésorerie de fin de concession ce qui lui était impossible à financer ;

— la requérante n’apporte aucune pièce justificative de la réalité du manque à gagner ou des frais mobilisés pour présenter son offre de sorte que la demande indemnitaire doit être rejetée ; elle ne communique aucune pièce justificative tirée de sa comptabilité permettant de justifier le montant de l’indemnité allégué et se fonde uniquement sur l’acte d’engagement et des calculs simplifiés lesquels sont dépourvus de toute force probante et n’attestent en rien des données demandées ;

— la réclamation indemnitaire préalable complémentaire de la requérante est composée d’une part d’un montant de 381 266,67 euros correspondant à l’estimation des gains nets et d’autre part d’un montant de 12 000 euros correspondant aux frais mobilisés en vue de présenter l’offre alors que le manque à gagner inclut nécessairement les frais de présentation de l’offre dès lors que ces derniers ont été intégrés dans les charges ;

— un accident a eu lieu dans le port de Bayonne le lundi 17 avril 2023 qui rend pour le moment le Saint-Bernard inutilisable sans pour autant remettre en cause la régularité de l’offre de l’attributaire dans ce marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 octobre 2022, 20 janvier, 20 juin et 20 juillet 2023, le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour, conclut, dans ses dernières écritures, au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le navire Saint-Bernard est un remorqueur ainsi qu’en attestent son permis de navigation, son certificat de franc-bord et son certificat de traction au croc qui sont des documents officiels ayant valeur probante émis par l’autorité du pavillon français et la société de classification Bureau Veritas ; il répond aux exigences techniques du cahier des clauses techniques particulières, notamment en justifiant d’une traction au croc de quinze tonnes par son certificat de traction au croc ;

— la société requérante, utilisant le remorqueur Baléa pour le compte de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque de 2004 à 2015, a travaillé de concert avec le navire Saint-Bernard, construit pour doter le port de Bayonne d’un second remorqueur ; cette circonstance fonde la demande d’indemnisation au titre de la procédure abusive ; il prend acte de la fin de non-recevoir opposée en défense à défaut de représentation par un avocat et retire ses demandes pécuniaires ;

— le président du Syndicat a autorité pour le représenter en exécution de l’article 15 de ses statuts ;

— le président de l’APERMA est partial puisqu’il est également le président de la société requérante ce qui discrédite ses propos quant au manque de sécurité que présenterait le navire Saint-Bernard ; le Saint-Bernard a été construit, selon la réglementation nationale en vigueur, pour effectuer des opérations de remorquage avec un armement à deux membres d’équipage, possède toutes les certifications qui lui permettent de naviguer et est opéré par des marins dûment certifiés, professionnels et expérimentés ;

— l’accident du 17 avril 2023 provient d’une faute du navire remorqué de sorte que cela ne remet pas en cause les capacités du navire Saint-Bernard ;

— le Saint-Bernard mesurant seize mètres, il n’est pas légalement tenu de faire l’objet d’une classification conformément à la législation mondiale, européenne et française, lesquelles n’imposent pas aux navires d’une longueur inférieure à 24 mètres d’être classés par une société de classification.

Par une ordonnance du 13 novembre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 24 novembre 2023.

Un mémoire présenté par le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour a été enregistré le 29 juin 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code des transports ;

— le décret n° 84-810 du 30 août 1984 ;

— l’arrêté du 23 novembre 1987 relatif à la sécurité des navires et à la prévention de la pollution ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Corthier,

— les conclusions de M^me Beneteau, rapporteure publique,

— les observations de M^e Langlais, représentant la compagnie maritime B et celles de M^e Lapuelle représentant la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque.

Une note en délibéré présentée pour la compagnie maritime B a été enregistrée le 6 décembre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Le 26 février 2021, la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque a publié un avis de marché au Journal officiel de l’Union Européenne portant sur la mise à disposition d’un second remorqueur armé pour le port de Bayonne. Par courrier du 19 mai 2021, la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque a informé la société compagnie maritime B du classement de son offre en seconde position et de l’attribution de ce marché au Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour. Par courrier du 23 septembre 2021, la société compagnie maritime B a présenté une demande indemnitaire préalable auprès de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque, rejetée par courrier du 16 novembre 2021. Par courrier du 26 octobre 2022, réceptionné le 2 novembre suivant, la compagnie maritime B a adressé une demande indemnitaire préalable complémentaire à la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque. La société compagnie maritime B demande au tribunal d’une part, d’annuler le contrat de mise à disposition d’un second remorqueur armé pour le port de Bayonne conclu le 25 juin 2021 entre la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque et le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour et d’autre part, de condamner la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque à lui verser la somme de 381 266,67 euros en réparation de son préjudice ainsi que la somme de 12 000 euros en réparation de ses frais mobilisés en vue de présenter une offre.

Sur la fin de non-recevoir :

2. Aux termes de l’article R. 431-2 du code de justice administrative : « Les requêtes et les mémoires doivent, à peine d’irrecevabilité, être présentés soit par un avocat, soit par un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, lorsque les conclusions de la demande tendent au paiement d’une somme d’argent, à la décharge ou à la réduction de sommes dont le paiement est réclamé au requérant ou à la solution d’un litige né de l’exécution d’un contrat. / La signature des requêtes et mémoires par l’un de ces mandataires vaut constitution et élection de domicile chez lui. ». Aux termes de l’article R. 431-4 du même code : « Dans les affaires où ne s’appliquent pas les dispositions de l’article R. 431-2, les requêtes et les mémoires doivent être signés par leur auteur et, dans le cas d’une personne morale, par une personne justifiant de sa qualité pour agir. » Aux termes de l’article 15 des statuts du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour : « Le Président représente le syndicat toutes les fois que celui-ci est appelé à ester en justice. Il ne peut toutefois intenter d’action judiciaire sans l’accord de l’assemblée générale ordinaire ».

3. Une association est régulièrement engagée par l’organe tenant de ses statuts le pouvoir de la représenter en justice, sauf stipulation de ces statuts réservant expressément à un autre organe la capacité de décider de former une action devant le juge administratif.

4. Lorsqu’une partie est une personne morale, il appartient à la juridiction administrative saisie, qui en a toujours la faculté, de s’assurer, le cas échéant, que le représentant de cette personne morale justifie de sa qualité pour agir au nom de cette partie. Tel est le cas lorsque cette qualité est contestée sérieusement par l’autre partie ou qu’au premier examen, l’absence de qualité du représentant de la personne morale semble ressortir des pièces du dossier.

5. Il ressort des pièces du dossier que d’une part, le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour est représenté par son président, lequel dispose d’une délégation permanente conférée par l’article 15 des statuts du Syndicat précité pour le représenter en défense en justice et que d’autre part, ce Syndicat a abandonné, dans ses écritures en réplique, ses conclusions incidentes d’ordre pécuniaire, se bornant à demander le rejet de la requête introduite par la compagnie maritime B. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’accueillir la fin de non-recevoir opposée en défense tirée de l’irrecevabilité des écritures et des conclusions indemnitaires du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour.

Sur les conclusions contestant la validité du contrat en litige :

6. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

7. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

8. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction.

9. Ainsi, alors même que l’offre du concurrent évincé demandant l’annulation du contrat a été classée et notée, le pouvoir adjudicateur et l’attributaire du contrat peuvent se prévaloir devant le juge du caractère inacceptable de son offre pour soutenir que le demandeur ne peut utilement soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres.

10. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne le caractère inacceptable de l’offre de la société requérante :

11. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-3 du même code : « Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ».

12. En premier lieu, il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur avait fixé deux critères, le prix et la valeur technique, chacun pondéré à 50 %. Concernant le critère du prix, l’offre de la société requérante a été classée en seconde position avec une note de 0,41 et celle de l’association attributaire en première position avec la note de 2,5. Le critère de la valeur technique était divisé en trois sous-critères à savoir tout d’abord, les caractéristiques/performance du navire, pondéré à 20 %, pour lequel l’offre de la compagnie maritime B a obtenu la note de 0,80 classée en seconde position alors que l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour a été classée en première position avec la note de 0,9, puis le sous-critère de l’âge et de l’état du navire ainsi que celui de la formation des équipages, pondérés chacun à 15 %, pour lesquels la société évincée a obtenu la première place avec deux notes de 0,60 alors que l’offre de l’association attributaire a été classée respectivement seconde avec la note de 0,53 et première ex aequo avec la note de 0,60. L’offre de la compagnie maritime B a totalisé dès lors 2,41 points sur 5 alors que celle du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour a comptabilisé 4,53 point sur 5.

13. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation et le cahier des clauses administratives particulières de l’accord-cadre de fournitures courantes et de services en litige prévoient que la consultation concerne la mise à disposition d’un second remorqueur armé pour le port de Bayonne chargé de réaliser les prestations de mise à quai et appareillage des navires, déhalage, assistance à l’intérieur de la zone portuaire, veille passive (stationnement du remorqueur prêt à intervenir à côté du navire, et veille active (poussage sur le navire pour maintien à quai). Cet accord-cadre, conclu pour une durée de deux ans et quatre mois à compter du 1er septembre 2021, donne lieu à l’émission de bons de commande. Les prestations sont réglées par des prix forfaitaires fixes, non révisables et non actualisables, payés mensuellement et correspondant à la mise à disposition du remorqueur pour effectuer les prestations de veille et par des prix unitaires, selon les tarifs publics portuaires, pour les prestations de remorquage et de veille constituant une part variable, au minimum égale à 65 000 euros hors taxe annuel, proratisée sur les quatre derniers mois du marché. Le critère du prix des prestations, pondéré à 50 %, est uniquement apprécié au regard de la première partie forfaitaire mensuelle du règlement. Si l’avis d’attribution du marché publié au Journal officiel de l’Union européenne le 28 juillet 2021 précise que la valeur totale du marché, hors taxe sur la valeur ajoutée, est de 303 075 euros, soit rapportée à la durée du marché de 28 mois, de 10 824,10 euros par mois et de 129 889,30 euros par an, l’avis de marché publié au Journal officiel de l’Union européenne ne mentionne pas de valeur totale du marché.

14. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la compagnie maritime B a proposé un prix forfaitaire fixe mensuel de 62 220 euros hors taxe, portant à 1 742 160 euros hors taxe le prix global forfaitaire alors que le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour a retenu un prix forfaitaire fixe mensuel de 11 225 euros hors taxe, soit un prix global forfaitaire de 314 300 euros hors taxe. La chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque soutient que le montant annuel du budget prévu pour le marché pour la partie forfaitaire mensuelle était de 30 500 euros en 2021, soit 2 531 euros par mois, correspond à 1,7 % de son poste budgétaire « autres charges et achats externes » de son budget primitif 2021. Elle fait valoir que le surcoût du prix proposé par la société requérante est de 134 % des crédits budgétaires alloués alors que le prix offert par l’association attributaire ne dépasse le budget prévu que de 31 %, ce qui lui était possible de financer. Il résulte de l’instruction que le tableau du budget primitif 2021 produit par la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque comporte la ligne REMPI C2 PILOTINE REMORQUEUR d’un montant de 30 500 euros avec le commentaire " Charges fixes : 2 531/mois pendant quinze ans jusqu’en mai 2020 )))repoussé jusqu’en décembre 2020/2021 : nouvelle consultation à venir ; budget prévu identique à 2020 ". Si la société requérante conteste l’authenticité de ces documents budgétaires au regard de leur format excel et de leur présentation ainsi que de l’absence de production de documents officiels, l’affectation de ce montant au marché en litige dans le cadre du budget primitif 2021 est confirmée par l’attestation du trésorier de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque établie le 20 avril 2023, dont la valeur probante, compte tenu de la qualité de son auteur, ne peut être remise en cause. Dans ces conditions, ces documents doivent être regardés comme établissant que les crédits budgétaires alloués à ce marché d’une durée de vingt-huit mois débutant le 1er septembre 2021 avaient été déterminés et établis avant le lancement de la procédure par l’avis de marché publié le 26 février 2021 au sens de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique.

15. En quatrième et dernier lieu, le trésorier de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne Pays Basque atteste également que sur toute la durée prévue du marché, la différence de coût entre le budget alloué pour la part forfaitaire mensuelle et l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour ou l’offre de la compagnie maritime B était respectivement de 242 130 euros, soit 6,2 % du poste « autres achats et charges externes » et 1 669 990 euros, soit 32,7 % du même poste budgétaire. Par conséquent, l’offre de l’attributaire ne remettait pas en cause l’équilibre financier global de la délégation consentie par la région Nouvelle-Aquitaine à la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque alors que l’offre de la société requérante évincée excédait les contraintes financières imposées par la région à la chambre et ne pouvait pas être supportée par cette dernière. Or, la circonstance que l’offre de l’attributaire soit supérieure aux crédits budgétaires alloués n’est pas, en elle-même, de nature à la rendre inacceptable dès lors qu’il n’est pas établi, au cas d’espèce, que la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque n’aurait pas disposé des crédits suffisants pour s’acquitter du montant proposé par le Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour dans le cadre du marché litigieux. Il s’ensuit que la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque est fondée à soutenir que l’offre de la compagnie maritime B devait être écartée comme inacceptable au sens de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique.

En ce qui concerne le caractère irrégulier de l’offre de l’association attributaire :

16. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n’étant pas de ceux que le juge devrait relever d’office. Il en va ainsi y compris dans l’hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable.

17. Il résulte du point 15 que la compagnie maritime B, dont l’offre est inacceptable en tant qu’elle excédait, dans son montant proposé pour la part forfaitaire mensuelle, les crédits budgétaires alloués au marché et ne pouvait être financée par le budget de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque, n’a pas été lésée par l’attribution du contrat en litige au Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour. Dans ces conditions, la société requérante ne peut utilement soulever de moyens critiquant l’appréciation de l’offre de l’association attributaire. La circonstance que son offre ait été examinée et classée est à cet égard sans incidence. Par suite, la société requérante ne peut utilement soutenir que l’offre du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour aurait dû être écartée comme inacceptable.

En ce qui concerne les manquements aux principes de transparence, de libre accès et d’égalité de traitement :

18. Il résulte de l’instruction que de tels moyens soulevés par la société requérante ont pour objet de critiquer l’appréciation de l’offre de l’association attributaire du marché et ne constituent pas des moyens que le juge doit relever d’office tels que le seraient des moyens relatifs à l’illicéité du contenu du contrat, à un vice du consentement ou à un vice d’une particulière gravité. Par suite, la société requérante ne peut utilement soutenir que les modalités de passation du marché en litige méconnaissent, dans les circonstances de l’espèce, les principes de transparence, de libre accès et d’égalité de traitement.

En ce qui concerne l’annulation ou la résiliation du contrat :

19. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la requête, que les conclusions de la requête aux fins d’annulation ou de résiliation de l’accord-cadre de mise à disposition d’un second remorqueur dans le port de Bayonne ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’indemnisation :

20. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’elle est la cause directe de l’éviction du candidat et, par suite, qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation.

21. Dès lors que son offre était inacceptable, la compagnie maritime B n’est pas fondée à se prévaloir d’un droit à indemnité, à défaut de pouvoir justifier d’une quelconque perte de chance de se voir attribuer le marché en litige.

22. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête aux fins d’indemnisation ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque et du Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour, qui ne sont pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la compagnie maritime B au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la compagnie maritime B une somme de 1 500 euros à verser à la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque sur le même fondement.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la compagnie maritime B est rejetée.

Article 2 : La compagnie maritime B versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque.

Article 3 : Les conclusions des parties sont rejetées pour le surplus.

Article 4 : La présente decision sera notifiée à la société par actions simplifiée compagnie maritime B, à la chambre de commerce et d’industrie Bayonne Pays Basque et au Syndicat professionnel des pilotes de l’Adour.

Délibéré après l’audience du 6 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M^me Corthier, conseillère,

M^me Neumaier, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 29 décembre 2023.

La rapporteure,

Signé

Z. CORTHIER

La présidente,

Signé

M. SELLES

La greffière,

Signé

M. C

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,