TRIBUNAL ADMINISTRATIF fp/ag

DE RENNES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE N° 1702648 ___________

ASSOCIATION NATIONALE DE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS PREVENTION EN ALCOOLOGIE ET ADDICTOLOGIE ___________

Le juge des référés, M^me X Juge des référés ___________

Ordonnance du 29 juin 2017 ___________

39-08-015-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 9 juin et le 27 juin 2017, l’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie (ANPAA), représentée par M^e Batot, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du marché public de fournitures courantes et de services ayant pour objet la réalisation d’une mission portant sur une présence sociale en centre ville la nuit et, en particulier, à différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure ;

2°) d’annuler la décision en date du 30 mai 2017 par laquelle la ville de Rennes a décidé d’écarter son offre dans le cadre de la procédure de publicité et de mise en concurrence du marché litigieux ;

3°) de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence du marché litigieux ;

4°) de mettre à la charge de la ville de Rennes la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-l du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’information fournie aux candidats par le pouvoir adjudicateur sur l’étendue de ses besoins était insuffisante, voire contradictoire méconnaissant les dispositions de l’article 38 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : les nouvelles missions du marché ne sont que peu définies et seul un candidat ayant accès à des informations privilégiées étaient à même

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N° 1702648 2 de pouvoir répondre de manière précise et adéquate à ces nouvelles missions ; il ne peut être exclus que l’attributaire ait bénéficié d’échanges stratégiques avec les services de la ville de Rennes et ait contribué à l’adaptation du cahier des clauses techniques particulières ; ce manquement porte atteinte tant au principe de transparence qu’au principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

- le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment évalué les capacités professionnelles, techniques et financières de l’association Hesperis pour exécuter le marché en méconnaissance du II de l’article 55 du décret du 25 mars 2016 et des articles 5.1 et 7.1 du règlement de la consultation s’agissant d’une association créée il y a un peu plus de deux mois et qui apparaît comme largement sous dimensionnée par rapport à l’ampleur du marché ; ce manquement méconnaît le principe d’égalité de traitement entre les candidats ; de plus, il appartient au juge du référé précontractuel de contrôler l’appréciation du pouvoir adjudicateur sur les garanties, les capacités techniques ainsi que sur les références professionnelles du candidat : or, en l’espèce, en l’absence de production du dossier de candidature, l’association Hesperis ne justifie pas disposer des moyens adaptés au montant et à la nature du marché ;

- l’attributaire, précédemment un de ses salariés, a eu connaissance des éléments financiers de l’offre qu’elle était susceptible de présenter ; en attribuant le marché à l’association Hesperis, alors même que l’offre de cette dernière portait atteinte au secret industriel et commercial de l’ANPAA, la ville de Rennes a méconnu l’égalité de traitement entre les candidats et a faussé la concurrence, manquant ainsi à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2017, la ville de Rennes, représentée par M^e Gourdin, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de l’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les informations transmises aux candidats étaient suffisamment précises pour leur permettre de connaître l’étendue des besoins : si le marché litigieux reprenait l’essentiel des modalités d’intervention définies dans le précédent marché qui donnaient satisfaction, dont l’ANPAA était l’attributaire, trois objectifs opérationnels ont été ajoutés, auxquels font clairement référence les sous-critères du critère de la valeur technique ; l’ANPAA ne démontre pas que l’attributaire aurait reçu des informations privilégiées sur ce nouveau marché ;

- les capacités de l’association Hesperis à réaliser le marché en cause n’ont pas vocation à être examinées dans le cadre de la présente instance et les allégations de l’ANPAA sur ces capacités reposent sur de simples suppositions alors que le dossier de candidature de l’attributaire comprenait l’ensemble des informations requises par les documents contractuels ;

- la seule circonstance que le président de l’association Hesperis, M. Y, ait été salarié de l’ANPAA et coordinateur du dispositif Noz’ambule ne l’empêche aucunement de constituer une nouvelle personne morale aux fins de répondre à un appel d’offres et ce n’est qu’en cas de concurrence déloyale de son ancien salarié que l’ANPAA serait fondée à engager toute action utile à l’encontre de celui-ci ; de plus, M. Y n’a aucunement utilisé les connaissances qu’il aurait pu avoir des tarifs pratiqués par son ancien employeur pour formuler une offre d’un prix inférieur, le prix du marché antérieur ayant été mentionné dans l’avis d’attribution publié par la ville de Rennes en 2014.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2017, l’association Hesperis, représentée par M^e Bonnat, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de l’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Elle fait valoir que :

- le pouvoir adjudicateur a parfaitement défini ses besoins et l’ANPAA n’apporte aucun commencement de preuve que l’attributaire aurait bénéficié d’informations privilégiées sur la procédure ayant abouti au marché en litige, ce qui ne saurait être déduit de la qualité de coordonnateur du programme Noz’ambule pour le compte de l’ANPAA précédemment détenue par M. Y ; M. Y a, au contraire, toujours cherché, d’une part, à partager les informations qui étaient les siennes et, d’autre part, à ce que sa démission ne désorganise pas le service qu’il coordonnait et aucune clause de non-concurrence n’a été insérée dans son contrat de travail ; en outre, le moyen tiré d’un manquement au droit de la concurrence prétendument commis par l’un des candidats à l’attribution du marché, et non par le pouvoir adjudicateur est inopérant, et en tout état de cause, infondé, l’ANPAA étant manifestement au courant du départ de M. Y avant même le lancement de la procédure en litige et pouvant prendre toute mesure destinée à protéger les informations confidentielles de son offre ;

- le moyen tiré de l’atteinte au secret en matière industrielle et commerciale de l’ANPAA commis par un candidat à l’attribution au marché public est inopérant et au demeurant infondé, les modalités du départ de M. Y de l’ANPAA ne lui permettant pas de prendre connaissance des éléments confidentiels de l’offre de l’ANPAA ; en tout état de cause, l’écart de prix entre les deux offres n’est pas susceptible de démontrer une atteinte au secret en matière industrielle et commerciale ;

- c’est donc à bon droit que la ville de Rennes a considéré que la date récente de création de l’association Hesperis ne grevait en rien ses capacités à exécuter le marché, sauf à méconnaître le principe de liberté d’accès à la commande publique ; en outre, elle dispose bien des capacités techniques et humaines pour effectuer les prestations du marché.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

- le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X, premier conseiller pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 27 juin 2017 :

- le rapport de M^me X, juge des référés,

- M^e Jeanneau se substituant à M^e Batot, représentant l’ANPAA, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’elle développe, en insistant sur le contexte de l’affaire, souligne que c’est au pouvoir adjudicateur de produire les éléments ayant servi à apprécier la candidature, que l’association attributaire n’a fourni, s’agissant de sa capacité à exécuter le marché, que des éléments futurs, probables, conditionnels alors qu’il s’agit d’un marché de grande ampleur, soutient en outre que les motifs détaillés de rejet de son offre ainsi que les notes que l’ANPAA a obtenues à chacun des sous-critères de la valeur technique ne lui ont pas été communiqués en méconnaissance des dispositions de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

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- M^e Gourdin, représentant la ville de Rennes, qui reprend les mêmes termes que ses écritures qu’il développe, insiste sur le fait que l’ANPAA formule dans ce dossier de graves accusations sans apporter aucun élément de preuve, fait valoir, s’agissant de la précision de la définition des besoins, qu’il est nécessaire de faire preuve de pragmatisme dans ce type de marché, que l’ANPAA n’a en tout état de cause jamais interrogé le pouvoir adjudicateur, s’agissant de la prétendue collusion entre la ville de Rennes et l’attributaire qu’une réunion de bilan du précédent marché a réuni tous les acteurs, y compris l’ANPAA, qui a donc eu les mêmes informations qu’Hesperis, que s’agissant de l’aptitude de l’attributaire à exécuter le marché, eu égard à son objet, la logique est essentiellement de disposer de moyens humains, ce qui est le cas en l’espèce ;

- M^e Kermarrec, représentant l’association Hesperis, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’il développe, fait en particulier valoir que les allégations de l’ANPAA sont diffamatoires et non démontrées, que les modalités de départ du président de l’association Hesperis de l’ANPAA excluent qu’il ait pu bénéficier d’informations privilégiées sur l’offre de l’ANPAA ;

- les explications de M. Y.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence publié le 29 mars 2017 au BOAMP et sur la plateforme régionale Euros-Megalis Bretagne, la ville de Rennes a lancé une consultation en vue de la passation, selon la procédure adaptée, d’un marché portant sur la réalisation d’une mission portant sur une présence sociale en centre ville la nuit ; que l’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie (ANPAA), qui s’est portée candidate, a été informée par courrier du 30 mars 2017, que son offre n’avait pas été retenue et que le marché avait été attribué à l’association Hesperis ; qu’elle demande la suspension et l’annulation des décisions se rapportant à la procédure de passation du marché litigieux ;

Sur la demande de suspension de la signature du contrat :

2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative, issu de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle » ; qu’il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu’il soit enjoint à la ville de Rennes de différer la signature du contrat litigieux sont dépourvues d’objet ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

Sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution

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N° 1702648 5 de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’en vertu du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) » ; que, selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ;

4. Considérant qu’aux termes du I de l’article 51 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution » ; qu’aux termes de l’article 44 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics : « I. Les conditions de participation mentionnées au I de l’article 51 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation. /Lorsque l’acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (…) IV. (…)L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat (…) » et qu’aux termes du II de son article 55 : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes :/ 1° La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financières et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public (…) » ; qu’enfin, aux termes de l’arrêté susvisé du 29 mars 2016 : « I. – Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats, l’acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents justificatifs suivants : / 1° Déclaration concernant le chiffre d’affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre d’affaires du domaine d’activité faisant l’objet du marché public, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l’entreprise ou du début d’activité de l’opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles ; / 2° Déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, preuve d’une assurance des risques professionnels pertinents ; / 3° Bilans ou extraits de bilan, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l’établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi. / II. – Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les renseignements et documents demandés par l’acheteur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l’acheteur » ;

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N° 1702648 6 que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités professionnelles et techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste ;

5. Considérant que, parmi les pièces à fournir à l’appui de leur candidature et énumérées à l’article 5.1. du règlement de la consultation du marché litigieux, les candidats devaient fournir, pour justifier de leur capacité économique et financière, une déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires concernant les prestations objet du contrat, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles ainsi qu’une déclaration appropriée de banques ou preuve d’une assurance pour les risques professionnels ; qu’ils devaient fournir, pour justifier de leurs références professionnelles et de leur capacité technique, une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels et l’importance du personnel d’encadrement pour chacune des trois dernières années ainsi qu’une liste des principales prestations effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire ; qu’il résulte des dispositions précitées que la seule circonstance que l’association Hesperis était de création récente, puisque déclarée le 22 février 2017, ne pouvait l’empêcher de concourir ni faire regarder son offre comme nécessairement incomplète, quand bien même elle ne pouvait produire certains documents financiers et des références techniques et que le règlement de la consultation ne prévoyait pas de dispositions particulières pour les entreprises récentes ; qu’il lui appartenait de justifier de ses capacités financières et techniques et de ses références professionnelles par tout autre moyen ;

6. Considérant que, dans le cadre de son offre, l’association Hesperis a produit la liste des membres de son conseil d’administration ainsi que leurs curriculum-vitae, une liste de parrainages et de recommandations provenant de personnes travaillant dans le secteur de la prévention, notamment d’anciens salariés de l’ANPAA ou de la mutuelle des étudiants, des volontaires en service civique, des partenaires tels qu’une ancienne animatrice au planning familial, une attestation du président de l’association Breizh Insertion Sport actant l’accord de cette association pour l’accompagner dans sa démarche de recrutement de jeunes en service civique, ainsi qu’une note technique sur les moyens humains et matériels mobilisables pour la mise en œuvre du dispositif Noz’ambule ; que le dossier de présentation comprenait ainsi une description suffisamment précise des moyens humains mis en œuvre et des partenariats possibles pour la réalisation du marché ; que l’association attributaire doit ainsi être regardée comme ayant suffisamment justifié de ses capacités professionnelles eu égard de surcroît aux fonctions précédemment exercées par son président, en qualité d’animateur de prévention salarié de l’ANPAA ayant une mission de coordination en lien avec la ville de Rennes ;

7. Considérant, en revanche, qu’il résulte des éléments du dossier de candidature produits que, pour justifier de sa capacité financière, l’association Hesperis a produit un budget prévisionnel de fonctionnement sur trois exercices de septembre 2017 à août 2020, réalisé par un expert-comptable à partir des données financières communiquées par le président de l’association ; qu’il ressort des éléments de ce budget que le fonctionnement de l’association ne peut être équilibré que par deux emprunts de 15 000 euros chacun, l’un destiné à acquérir le matériel informatique et un camion, l’autre destiné à financer le début d’activité ; que si le budget ainsi présenté mentionne, au titre du financement des investissements, un établissement bancaire, à savoir le crédit coopératif, deux emprunts d’une durée respective de 36 mois et de 12 mois avec pour l’un un taux fixe de 1,75 % et pour le second un taux variable Euribor de 3 mois

+ 5 %, il indique également qu’il ne s’agit que d’hypothèses ; qu’il ressort des débats oraux à l’audience que l’association Hesperis n’a fourni, dans son dossier de candidature, aucune attestation ou un quelconque engagement dudit établissement indiquant que ces sommes lui

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N° 1702648 7 seraient effectivement prêtées et dans quelles conditions effectives ; qu’il est par ailleurs constant qu’à la date d’attribution du marché en cause, l’association Hesperis ne dispose toujours pas de local, ni de camion, ni de prêt bancaire ; que si la ville de Rennes ne pouvait rejeter sa candidature au seul motif qu’elle était de création récente, il appartenait néanmoins à l’association Hesperis d’apporter tous éléments de nature à justifier, au-delà de simples simulations budgétaires, d’une capacité financière et technique suffisante pour assurer les prestations objet du marché ; que, dès lors, en retenant sa candidature, le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de mise en concurrence et d’égalité de traitement des candidats ; que ce manquement est susceptible d’avoir lésé l’ANPAA, dont l’offre a été classée en deuxième position ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler la procédure de passation litigieuse dans son intégralité et d’enjoindre à la ville de Rennes, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre la procédure en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la ville de Rennes et l’association Hesperis doivent, dès lors, être rejetées ;

10. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner la ville de Rennes à payer à l’ANPAA une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

O R D O N N E :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant à ce qu’il soit enjoint à la ville de Rennes de différer la signature du contrat litigieux.

Article 2 : La procédure de passation du marché public de fournitures courantes et de services ayant pour objet la réalisation d’une mission portant sur une présence sociale en centre ville la nuit organisée par la ville de Rennes est annulée.

Article 3 : Il est enjoint à la ville de Rennes, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre la procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Article 4 : La ville de Rennes versera la somme de 1 500 euros à l’ANPAA en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Article 5 : Les conclusions présentées par la ville de Rennes et l’association Hesperis sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à l’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie, à la ville de Rennes et à l’association Hesperis.

Fait à Rennes, le 29 juin 2017.

Le juge des référés, La greffière d’audience,

signé signé

F. X A. Gauthier

La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.