Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 15 septembre 2021, 3 octobre et

13 novembre 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Muriel Gillette Avocat, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner la communauté de communes de la Roche aux Fées à lui verser une somme de 275 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter de la date de réception de sa demande préalable d’indemnisation, et de la capitalisation des intérêts, au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Les Ondines » ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes de la Roche aux Fées à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter de la date de réception de sa demande préalable d’indemnisation, et de la capitalisation des intérêts, au titre des frais d’études engagés pour la présentation de son offre ;

3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la communauté de communes de la Roche aux Fées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’autorité concédante est tenue d’éliminer une offre qui ne respecte pas le droit du travail en vigueur, y compris lorsqu’il résulte d’une convention collective étendue ;

— la convention collective nationale du sport, dite CCNS, du 7 juillet 2005 a été modifiée par un avenant du 6 novembre 2009, publié par arrêté ministériel du 7 avril 2010, afin d’étendre son champ d’application aux relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale notamment dans le domaine de la gestion d’installations et d’équipements sportifs ;

— la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 décembre 2019, que le personnel attaché au fonctionnement de tels équipements relevait de la seule convention nationale du sport, à l’exclusion de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite ELAC, du 5 janvier 1994 ;

— la communauté de communes de la Roche aux Fées a commis une illégalité fautive en retenant l’offre de la société ADL-Espace Récréa, qui prévoyait la mise en œuvre de la convention collective ELAC, d’autant qu’elle avait attiré l’attention de l’autorité délégante sur le caractère inapplicable de cette convention collective ;

— le refus de ses concurrents de mettre en œuvre la convention collective nationale du sport est à l’origine d’une rupture d’égalité, dès lors que le principal poste de dépenses d’une délégation d’équipement sportif et de loisir réside dans la rémunération du personnel de cet équipement ;

— l’attribution irrégulière du contrat de délégation de service public litigieux à la société ADL-Espace Récréa, alors que cette offre prévoyait l’application de la convention collective ELAC pourtant légalement inapplicable, lui a causé un préjudice ;

— son offre a été classée par la communauté de communes de la Roche aux Fées après l’offre de la société attributaire et elle doit donc être regardée comme ayant eu une chance sérieuse d’emporter le contrat dans le cadre de cette procédure de passation ;

— elle est fondée à demander le paiement d’une indemnité représentant le bénéfice que lui aurait procuré l’exécution du contrat, sur la totalité de sa durée, ce qui correspond à la somme de 275 000 euros hors taxe ;

— elle sollicite, à titre subsidiaire, le versement d’une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études qu’elle a été contrainte d’engager pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 novembre 2022 et 23 octobre 2023, Roche aux Fées Communauté, représentée par M^e Landot (SELARL Landot et Associés), conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête, et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— aucun motif ne justifiait d’écarter l’offre de la société ADL-Espace Récréa, l’obligation pour l’acheteur public de rejeter les offres irrégulières, applicable dans le cadre des procédures de marchés publics, n’existant pas pour les délégations de service public ;

— le choix de la convention collective appliquée par l’entreprise attributaire à ses salariés n’est pas au nombre des arguments susceptibles d’être invoqués par un candidat évincé ;

— le principe d’égal accès à la commande publique n’a pas été méconnu en retenant l’offre présentée par la société ADL-Espace Récréa au seul motif que celle-ci aurait indiqué vouloir appliquer la convention collective ELAC ;

— la société Vert Marine ne démontre pas que la société ADL-Espace Récréa gérerait au sein du centre aquatique « Les Ondines », qui n’est pas spécialement aménagé et utilisé pour une pratique sportive, des installations sportives et qu’en conséquence, elle était tenue d’appliquer la convention CCNS ;

— il n’y a aucun lien de causalité entre l’éviction de la société Vert Marine et l’application de la convention collective ELAC ;

— la société Vert Marine ne démontre nullement qu’elle avait des chances sérieuses de remporter le contrat de concession litigieux ;

— l’impact financier de la convention collective du sport, par rapport à la convention collective ELAC, est trop faible pour avoir eu une incidence décisive dans l’attribution du contrat à la société ADL-Espace Récréa ;

— dans l’hypothèse où le tribunal estimerait que la société Vert Marine avait une chance sérieuse de se voir attribuer la délégation de service public en litige, le préjudice allégué devra être réduit à de plus justes proportions, dès lors que l’indemnisation réclamée, particulièrement excessive, ne fait l’objet d’aucun justificatif ;

— la société Vert Marine ne démontre nullement la réalité des sommes qu’elle aurait engagées au titre des frais d’études.

Par des interventions, enregistrées les 7 juillet et 24 octobre 2023, la société Action Développement Loisir (ADL)-Espace Récréa, représentée par M^e Christophe Cabanes (SELARL Cabanes avocats), conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— son intervention volontaire dans le cadre de la présente instance, au soutien des conclusions de la communauté de communes de la Roche aux Fées, est recevable, dès lors qu’elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et que le seul moyen soulevé porte sur l’application de la convention collective nationale du sport au personnel de l’établissement concédé ;

— les conclusions indemnitaires de la société Vert Marine sont irrecevables, en l’absence de démonstration de l’existence d’un intérêt lésé ;

— l’application d’une convention collective ne constitue pas un élément de régularité de l’offre mais une condition d’exécution du contrat, concernant l’employeur et ses salariés ;

— il ne résulte ni d’une disposition applicable lors de l’analyse de l’offre, ni du règlement de consultation que l’autorité concédante était tenue d’écarter l’offre de la société ADL-Espace Récréa au motif qu’elle aurait indiqué appliquer la convention collective ELAC ;

— elle ne s’est pas engagée sur l’application d’une convention collective spécifique et l’offre retenue n’est donc pas irrégulière ;

— aucune disposition du code général des collectivités territoriales n’imposait aux autorités délégantes d’examiner la convention collective applicable au stade de l’analyse des offres ;

— la convention de délégation de service public en litige ne porte pas uniquement sur des activités sportives mais principalement sur des activités de détente et ludiques ;

— seul le juge judiciaire est compétent pour déterminer la convention collective applicable ;

— le choix de la convention collective applicable au personnel n’a eu aucune conséquence sur le classement des offres et sur l’égalité de traitement entre les candidats ;

— aux termes des dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail, le personnel à reprendre était, en tout état de cause, pendant une période de douze à quinze mois, soumis à l’application de la convention collective ELAC ;

— la société Vert Marine, qui n’avait aucune chance d’être attributaire du contrat eu égard au montant de l’offre présentée, n’établit pas, par les seuls éléments du compte prévisionnel d’exploitation de son offre, la réalité de son préjudice en lien avec l’irrégularité invoquée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code du travail ;

— l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;

— l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n°1790) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Thalabard,

— les conclusions de M. Moulinier, rapporteur public,

— et les observations de M^e Cahu Tania, substituant M^e Boyer et représentant la société Vert Marine, de M^e Gouchon, représentant Roche aux Fées Communauté et de M^e Bernard, représentant la société ADL-Espace Récréa.

Une note en délibéré, enregistrée le 26 janvier 2024, a été présentée pour la société

ADL-Espace Récréa.

Une note en délibéré, enregistrée le 31 janvier 2024, a été présentée pour Roche aux Fées Communauté.

Considérant ce qui suit :

1. Après avoir doté, en 2019, le centre aquatique « Les Ondines », implanté sur le territoire de la commune de Janzé, d’un espace nordique, la communauté de communes Roche aux Fées Communauté (Ille-et-Vilaine) a décidé de confier l’exploitation de cet équipement à une société privée par la voie d’un contrat de délégation de service public. A l’issue de la procédure de consultation engagée, la société Vert Marine a été informée, par courrier du 28 janvier 2020, que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue et que le contrat de délégation de service public pour l’exploitation du centre aquatique communautaire « Les Ondines » était attribué à la société Action Développement Loisir (ADL)-Espace Récréa. Le 10 juin 2021, la société Vert Marine a saisi le président de la communauté de communes de la Roche aux Fées d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession. Le silence conservé par la communauté de communes ayant fait naître une décision implicite de rejet, la société Vert Marine demande, par la présente requête, la condamnation de la communauté de communes de la Roche aux Fées à lui verser une somme de 275 000 euros en réparation de son préjudice ou, à défaut, de lui verser une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études engagés.

Sur l’intervention de la société ADL-Espace Récréa :

2. Il ne résulte pas de l’instruction que l’issue du contentieux indemnitaire opposant la société Vert Marine à Roche aux Fées Communauté lèserait de façon suffisamment directe les intérêts de la société ADL-Espace Récréa. Par suite, son intervention ne peut être admise.

Sur la procédure de passation de la délégation de service public :

3. Aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « () / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ». Aux termes de l’article L. 3 de ce même code : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

4. Aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (). ».

5. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ».

7. Ainsi que le fait valoir la société Vert Marine, la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a fait l’objet d’une extension, par un arrêté ministériel du

21 novembre 2006, de sorte que, selon son article 1.1, elle a désormais vocation à régler " sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs ; / – enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ; / – promotion et organisation de manifestations sportives, incluant, à titre accessoire, la sécurité de ces manifestations dans le cadre de l’article 11 de la loi n° 83-629 du

12 juillet 1983 (). « . Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : » La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : / – manèges secs et / ou aquatiques () / Elles reçoivent un public familial, à titre onéreux : / – avec un droit d’entrée unique et / ou paiement aux attractions ; / – et ce tout au long de l’année et / ou de manière saisonnière. / Les entreprises concernées exercent, d’une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l’ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif. / Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.3F « manèges forains et parcs d’attractions », remplacée par la codification suivante : / () – 93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » : () – parc aquatique ; (). « . Ce même article précise, en outre, que : » Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : / – 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » ; / () – 85. 51Zp :

« enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs » ; / () – 93.19Z : « autres activités liées au sport » : / – organisation, gestion, encadrement d’activités sportives à caractère récréatif et de loisir ; / – gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / – les piscines ; (). ".

8. Il résulte de l’instruction qu’en engageant la procédure de passation litigieuse, Roche aux Fées Communauté a entendu confier au délégataire l’exploitation des équipements du centre aquatique « Les Ondines » situé sur le territoire de la commune de Janzé et ouvert toute l’année. Ces équipements sont composés d’un bassin sportif intérieur de 375 m² et d’une longueur de

25 mètres, doté de six lignes d’eau et d’un fond mobile permettant d’en varier la profondeur pour favoriser la pratique des aqua-sports, d’un bassin ludique réservé au bien-être avec parcours

hydro-massant, rampe de mise à l’eau, geysers et plaques à bulles, d’une lagune de jeux de 30 m², d’une aire de jeux aquatiques extérieure de 150 m², ainsi que d’un espace nordique destiné à la détente et au bien-être comprenant notamment un sauna, deux hammams, une cave de glace, une grotte à sel, un spa à ciel ouvert et un espace de relaxation avec tisanerie. Il n’est, en outre, pas contesté que le centre aquatique est notamment destiné à l’accueil des clubs de natation, des élèves scolarisés dans les établissements scolaires du premier et du second degré et des associations sportives et que des activités sportives y sont proposées chaque jour de la semaine, à l’exception des week-ends. Il ne saurait, dès lors, être sérieusement contesté que cette infrastructure a une vocation principalement sportive, alors même qu’elle comporte également des espaces ludiques et de détente, et qu’elle ne peut donc être regardée que comme une installation sportive à caractère récréatif ou de loisirs. Dès lors, eu égard à la jurisprudence établie du juge judiciaire sur ce point, une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport.

9. Il résulte de l’instruction, et notamment des mentions portées dans le rapport d’analyse des offres, que la société ADL-Espace Récréa entendait appliquer à ses salariés la convention collective des espaces de loisirs, d’attractions et culturels. Dans ces conditions, son offre aurait dû être écartée comme irrégulière, dès lors qu’elle envisageait l’application à ses salariés d’une convention collective inapplicable, conformément à ce qui a été dit au point précédent. En se bornant à soutenir que le centre aquatique de Janzé est orienté vers des pratiques ludiques, qu’aucun motif ne justifiait d’écarter l’offre litigieuse et que le non-respect d’une convention collective ne serait opposable qu’en matière de marchés publics et non de délégation de service public, Roche aux Fées Communauté ne conteste pas utilement l’argumentation de la société requérante qui lui reproche d’avoir commis une irrégularité en s’abstenant d’écarter une offre méconnaissant la convention nationale collective applicable. Compte tenu de ce qui a été dit au point 5, Roche aux Fées Communauté n’est pas fondée à soutenir que la méconnaissance de la législation du travail par la société attributaire de la délégation de service public ne se rapporte pas à l’offre retenue mais à la société candidate. Enfin, Roche aux Fées Communauté ne saurait davantage soutenir qu’il n’en résulte aucune rupture d’égalité entre les candidats.

10. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est fondée à soutenir que l’attribution de la délégation de service public à la société ADL-Espace Récréa pour l’exploitation du centre aquatique « Les Ondines » est intervenue au terme d’une procédure irrégulière.

Sur les conclusions indemnitaires :

11. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

12. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Vert Marine, dont la régularité n’a pas été mise en cause, a été classée deuxième, après celle de la société ADL-Espace Récréa, à l’issue de la procédure de négociation à laquelle la troisième société à avoir candidaté n’a pas été admise à participer. Bien qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’application de la convention collective ELAC a seule suffi à permettre au pouvoir adjudicateur de considérer l’offre finale de la société ADL-Espace Récréa comme la plus performante, ni que le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective appliquée par l’offre de la société attributaire, il n’est pas soutenu par la communauté de communes qu’elle aurait été conduite à déclarer la procédure infructueuse ou sans suite si elle avait éliminé l’offre de la société ADL-Espace Récréa comme étant irrégulière. De ce fait, la société requérante n’était pas dépourvue d’une chance sérieuse d’obtenir la délégation de service public en litige.

13. Toutefois, pour justifier la réalité et le montant de son manque à gagner, la société Vert Marine se contente de produire le compte de résultat prévisionnel établi en septembre 2019 par son commissaire aux comptes pour les besoins de la présentation de sa candidature à l’attribution du contrat de délégation de service public en litige. Ainsi que le relève Roche aux fées communauté, cette évaluation n’a toutefois fait l’objet depuis d’aucune actualisation pour tenir compte de la réalité des conditions d’exploitation de l’établissement, à raison notamment de la fermeture des piscines dans le contexte de la crise sanitaire, de la hausse des coûts de l’énergie et des restrictions dans l’usage de l’eau au cours de l’année 2022. Roche aux Fées Communauté est, ainsi, fondée à soutenir que la société Vert Marine n’apporte pas les justificatifs nécessaires permettant d’établir la réalité et le montant de l’indemnisation qu’elle réclame, la seule référence aux évaluations faites de ses produits et charges permettant de déterminer un résultat d’exploitation prévisible pendant la période de la délégation ne pouvant en tenir lieu. Ainsi, à défaut de toute autre pièce probante permettant de justifier son manque à gagner, le préjudice que la société Vert Marine invoque n’est établi ni dans son principe, ni dans son étendue. De même, et alors que l’offre qu’elle a présentée comporte des éléments qui n’apparaissent pas spécifiques à la procédure concernant le centre aquatique « Les Ondines », la société Vert Marine, déjà attributaire de plusieurs délégations de service public portant sur l’exploitation et la gestion de piscines, ne produit aucune justification au soutien de sa demande tendant au remboursement des frais qu’elle aurait exposés pour présenter son offre. Par suite, ses demandes d’indemnisation, tant au titre du manque à gagner, qu’au titre des frais de présentation de son offre, doivent être rejetées.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions indemnitaires présentées par la société Vert Marine doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

15. Il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Vert Marine, partie perdante, le versement à Roche aux Fées Communauté d’une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées au même titre par la société Vert Marine et, en tout état de cause, par la société ADL-Espace Récréa, ne peuvent, en revanche, qu’être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : L’intervention de la société ADL-Espace Récréa n’est pas admise.

Article 2 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 3 : La société Vert Marine versera à Roche aux Fées Communauté une somme de

1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la société Action Développement Loisir – Espace Récréa et à la communauté de communes de la Roche aux Fées.

Délibéré après l’audience du 25 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Grenier, présidente,

M^me Thalabard, première conseillère,

M^me Pellerin, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 février 2024.

La rapporteure,

signé

M. Thalabard

La présidente,

signé

C. Grenier

La greffière,

signé

I. Le Vaillant

La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.