Vu les procédures suivantes :

I – Par une requête n° 2200925 et des mémoires, enregistrés les 21 février 2022, 20 juillet 2023, 19 septembre 2023, 24 octobre 2023 et 21 décembre 2023, la société Cougnaud, venue aux droits en cours d’instance de la société Cougnaud Construction, représentée par M^e Grégoire Tertrais, avocat du cabinet Atlantic Juris, demande au tribunal :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché public de travaux portant sur la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire, engagée par la commune d’Uzel-Près-l’Oust ;

2°) d’annuler le contrat relatif à la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire conclu entre la société Module Création et la commune d’Uzel-Près-l’Oust ;

3°) de mettre à la charge de la commune d’Uzel-Près-l’Oust la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la commune d’Uzel-Près-l’Oust a fait usage de sous-critères, assortis d’une pondération, qui n’ont pas été rendus public, en méconnaissance de l’article R. 2152-11 du code de la commande publique ;

— le rapport d’analyse des offres révèle la mobilisation de sous-critères pondérés non préalablement communiqués ;

— le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté une égalité de traitement entre les deux soumissionnaires lors de la phase de négociations ;

— la commune a précisé différemment son besoin selon le candidat, demandant à la société Module Création la mise en place d’un plancher respectant une résistance minimale de 500 kg/m² pour le dojo et la salle de danse et à elle-même, la présentation d’une option avec une résistance de 400 kg/m² pour le dojo ;

— les négociations ont permis de favoriser l’offre de la société Module Création, laquelle a ainsi ramené le montant de son offre de 417 885,28 euros hors taxe (HT) à 290 000 euros HT ;

— l’offre initiale de la société Module Création était manifestement irrégulière, plus chère et nullement de nature à satisfaire aux exigences du cahier des charges ou, à tout le moins, aux attentes de la commune ;

— la régularisation d’une offre irrégulière ne peut avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles ou permettre au candidat de bouleverser l’économie générale de son offre initiale ;

— l’offre de la société Module Création était manifestement inacceptable, au sens de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique, au regard notamment des crédits d’investissement votés par la commune pour l’année 2021 qui s’élevaient à 270 740 euros et plus généralement à sa situation d’endettement ;

— son éviction illégale de la procédure d’attribution du marché lui a occasionné un manque à gagner important ;

— son offre répondait aux spécificités techniques et qualitatives du marché et avait donc toutes les chances d’être sélectionnée ;

— la commune ne justifie pas que les observations produites en défense sont recevables, à défaut de justification de la délibération du conseil municipal autorisant son maire à la représenter en justice.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 juin 2023, 20 septembre 2023 et 29 novembre 2023, la commune d’Uzel-près-l’Oust, représentée par M^e Vincent Lahalle, de la Selarl Lexcap, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Cougnaud la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— ses écritures sont recevables, dès lors que la délibération du conseil municipal autorisant le maire à ester en justice est conforme aux termes de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ;

— l’élément d’appréciation « compréhension et respect de la demande et des normes techniques demandées » ne saurait se distinguer du critère portant sur la valeur technique ;

— elle a demandé à tous les candidats, lors de la phase de négociation, de préciser leur offre au regard de ses attentes, présentées dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), afin de remédier aux disparités techniques constatées dans les offres reçues ;

— elle n’a pas réservé de traitement inégalitaire aux deux entreprises candidates, dès lors qu’elles ont chacune été invitées à respecter le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et à préciser leur offre quant à la résistance des sols ;

— la société Cougnaud a été invitée à proposer une offre avec une résistance au sol de 500 kg/m², correspondant à une résistance au sol supérieure à celle présentée dans son offre de base, de sorte qu’elle a été favorisée ;

— la seule circonstance que la société Module Création a obtenu une meilleure note technique ne démontre pas qu’elle a été favorisée ;

— les espaces vides que comporte le rapport d’analyse des offres résultent uniquement de l’application des dispositions des articles L. 311-6 et L. 311-7 du code des relations entre le public et l’administration et du respect du secret des affaires ;

— l’affirmation péremptoire selon laquelle des échanges informels auraient eu lieu avec la société Module Création, afin de l’inciter à modifier son offre peuvent être qualifiés de calomnieux et doivent être supprimés en application de l’article L. 741-2 du code de justice administrative ;

— le juge du contrat ne peut, en tout état de cause, prononcer l’annulation de la procédure de passation du marché, une telle demande relevant de l’office du juge des référés précontractuels ;

— l’absence de publicité des sous-critères d’appréciation de la valeur technique des offres ne constitue pas un vice d’une gravité telle qu’il puisse conduire à l’annulation du contrat ;

— la société requérante n’établit pas que l’offre de la société attributaire aurait dû être qualifiée d’irrégulière, notamment parce qu’elle était incomplète ou méconnaissait la législation en matière sociale et environnementale, au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique ;

— l’offre de la société Module Création pouvait, en tout état de cause, être régularisée au cours de la négociation, conformément à l’article R. 2152-1 du code de la commande publique ;

— l’intérêt général se heurte à la demande d’annulation du contrat ;

— la société Cougnaud ne saurait solliciter l’indemnisation de son préjudice, faute de l’avoir préalablement saisie d’une demande à cet effet.

La procédure a été communiquée à la société Module Création qui n’a fait valoir aucune observation.

II – Par une requête n° 2302821 et un mémoire, enregistrés les 25 mai 2023 et 24 octobre 2023, la société Cougnaud, représentée par M^e Grégoire Tertrais, avocat du cabinet Atlantic Juris, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune d’Uzel-Près-l’Oust à lui verser la somme de 14 111,35 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2023 et de la capitalisation des intérêts, en réparation de ses préjudices, résultant de son éviction irrégulière du marché public de travaux relatif à la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Uzel-Près-l’Oust la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a été irrégulièrement évincée par la commune d’Uzel-Près-l’Oust du marché public relatif à la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire et peut donc prétendre à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner ;

— la commune a fait usage de sous-critères, assortis d’une pondération sans qu’ils n’aient été publiés préalablement ou portés à sa connaissance ;

— le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté une égalité de traitement entre les deux soumissionnaires lors de la phase de négociations ;

— la commune a davantage précisé son besoin et ses attentes à l’égard de la société Module Création, ces attentes étant liées aux sous-critères techniques non communiqués ;

— l’offre initiale de la société Module Création, attributaire du marché, était manifestement irrégulière, plus chère et nullement de nature à satisfaire aux exigences du cahier des charges ou, à tout le moins, aux attentes de la commune ;

— son offre répondait aux spécificités techniques et qualitatives du marché et était, de surcroît, la moins disante au point qu’elle avait toutes les chances d’être sélectionnée ;

— son éviction irrégulière lui a occasionné un manque à gagner qui doit être indemnisé, auquel s’ajoute l’engagement de frais pour la présentation de son offre ;

— son préjudice s’élève à la somme de 14 111,35 euros, correspondant à la marge nette qu’elle pouvait s’attendre à dégager dans le cadre de l’exécution du marché ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 septembre 2023, la commune d’Uzel-près-l’Oust, représentée par M^e Vincent Lahalle, de la Selarl Lexcap, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Cougnaud la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— un candidat irrégulièrement évincé doit, pour prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner, démontrer qu’il avait des chances sérieuses d’emporter le marché ;

— aucune irrégularité n’a entaché la procédure de passation du marché en litige, ainsi qu’exposé par ses observations dans l’instance n° 2200925 ;

—  aucune irrégularité n’a, en tout état de cause, avantagé la société Module Création et ne peut donc être considérée comme la cause déterminante de l’éviction du marché de la société requérante ;

— la société requérante ne peut se prévaloir d’une chance sérieuse de remporter le marché public litigieux, quand bien même elle a été classée en deuxième position ;

— la société Cougnaud ne démontre pas la réalité du préjudice subi, en se bornant à produire une attestation du commissaire aux comptes selon laquelle le taux de résultat d’exploitation rapporté aux chiffres d’affaires nets pour l’exercice clos le 31 décembre 2021 est de 5 %.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Thalabard,

— les conclusions de M. Martin, rapporteur public,

— et les observations de M^e Gobé, représentant la société Cougnaud et de M^e Peres, représentant la commune d’Uzel-Près-l’Oust.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence du 5 août 2021, la commune d’Uzel-Près-l’Oust, située dans les Côtes-d’Armor, a engagé une procédure de consultation adaptée en vue de procéder à la passation d’un marché public de travaux portant sur la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire. La société Cougnaud Construction, dont le siège est implanté en Vendée, a remis une offre, ainsi que deux autres sociétés. La commune d’Uzel-Près-l’Oust l’a informée par un courrier du 21 octobre 2021 que son offre n’avait pas été retenue puis lui a précisé, par un courrier du 27 novembre 2021, que le marché avait été attribué à la société Module Création, implantée dans le département des Côtes-d’Armor. Par la requête enregistrée sous le n° 2200925, la société Cougnaud Construction, devenue en cours d’instance la société Cougnaud, demande l’annulation de la procédure de passation de ce marché public de travaux, ainsi que l’annulation du contrat conclu entre la commune d’Uzel-Près-l’Oust et la société Module Création. Par la requête enregistrée sous le n° 2302821, la société Cougnaud demande au tribunal de condamner la commune d’Uzel-Près-l’Oust à lui verser la somme de 14 111,35 euros en réparation de son préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché. Il y a lieu de joindre ces deux requêtes pour statuer par un même jugement.

Sur les fins de non-recevoir opposées par la commune d’Uzel-Près-l’Oust :

2. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la société Cougnaud Construction a présenté sa candidature dans le cadre de la procédure d’attribution du marché public portant sur la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire et que son offre a été classée en deuxième position, ayant obtenu une note de 94,9 sur 100, alors que la société Module Création a obtenu la note de 96 sur 100. Il n’est pas contesté qu’elle disposait donc, à la date d’introduction de sa requête, en tant que candidat évincé du marché en litige, d’un intérêt susceptible d’avoir été lésé de façon suffisamment directe et certaine et de la capacité à agir en justice. La société Cougnaud justifie, par les pièces qu’elle produit, être venue aux droits en cours d’instance de la société Cougnaud Construction. Par suite, la fin de non-recevoir opposée en défense tirée du défaut de capacité pour agir de la société Cougnaud doit être écartée.

3. En second lieu, la commune d’Uzel-Près-l’Oust soutient que les conclusions de la société Cougnaud tendant à l’annulation de la seule procédure de passation organisée en vue de la conclusion du marché public en litige sont vouées au rejet en ce qu’elles relèvent du seul office du juge des référés précontractuels, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Il s’en déduit que l’acte d’engagement du contrat litigieux était signé lorsque la société Cougnaud a introduit le présent recours. Compte tenu de la conclusion de ce contrat, qui n’est pas contestée, et de la possibilité ouverte à cette entreprise, candidate évincée, d’en contester effectivement la validité par un recours de pleine juridiction, les conclusions dirigées contre la procédure de mise en concurrence elle-même sont irrecevables. De telles conclusions doivent donc être rejetées.

Sur la fin de non-recevoir dirigée contre les écritures en défense :

4. Il résulte de l’instruction que par délibération du 1er juin 2020, le conseil municipal de la commune d’Uzel-Près-l’Oust a, notamment, habilité son maire à agir en justice au nom de la commune en vertu du 16° de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales. Au demeurant, les mémoires en défense au soutien des intérêts de la commune d’Uzel-Près-l’Oust ont été produits par M^e Lahalle, avocat, qui n’a pas à justifier du mandat par lequel il a été saisi. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la société requérante doit être écartée.

Sur la validité du contrat :

5. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. A partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.

6. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ». Selon l’article

L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». L’article R. 2152-11 du même code précise que : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ».

7. Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n’est, en revanche, pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres.

8. Le règlement de consultation du marché en litige énonçait en son article 8 que les offres seraient évaluées à partir de deux critères constitués par le prix des prestations et la valeur technique, respectivement pondérés à hauteur de 60 % et de 40 %. Il était également précisé au titre de la présentation des candidatures et des offres que le dossier produit par le candidat devait comporter, d’une part, des renseignements concernant la situation juridique de l’entreprise, sa capacité économique et financière, ses références professionnelles et sa capacité technique, s’agissant notamment de l’outillage, du matériel et de l’équipement technique dont le candidat disposait pour la réalisation du contrat, de l’équipement technique, des mesures employées par l’opérateur économique pour s’assurer de la qualité et des moyens d’étude et de recherche de son entreprise, des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d’approvisionnement mis en œuvre pour l’exécution du contrat, des mesures de gestion environnementale qui pourront être appliquées, et, d’autre part, les pièces de l’offre, incluant l’acte d’engagement et ses annexes, le bordereau des prix unitaires, le mémoire justificatif des dispositions que l’entreprise se propose d’adopter pour l’exécution du contrat, un certificat de visite des locaux et les fiches techniques correspondant aux produits et prestations proposées par le candidat. Si ces précisions détaillent les éléments constitutifs des offres, elles demeurent insuffisantes pour permettre aux entreprises candidates de connaître la manière dont le pouvoir adjudicateur entendait, au vu des pièces ainsi désignées, apprécier la valeur technique des offres.

9. Or, il résulte du rapport d’analyse des offres que trois sous-critères affectés d’une pondération ont été utilisés, le premier portant sur la compréhension et le respect de la demande et des normes techniques demandées, comptant pour 10 points sur 20, le deuxième portant sur les moyens proposés, comptant pour 6 points sur 20 et le troisième portant sur la sécurité et l’environnement, comptant pour 4 points sur 20. Chacun de ces sous-critères comportait, par ailleurs, plusieurs éléments d’appréciation pondérés. La commune d’Uzel-Près-l’Oust ne saurait sérieusement soutenir que le détail de la notation des critères reporté dans le rapport d’analyse des offres ne fait état que de simples éléments d’appréciation de la valeur technique de l’offre et que la pondération ainsi établie entre les « sous-critères » définis n’était pas de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres. Ainsi que le soutient la société Cougnaud, à défaut d’avoir porté à la connaissance des candidats les sous-critères utilisés et leur pondération, le pouvoir adjudicateur a commis un manquement au principe de la transparence des procédures, susceptible de les léser.

10. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction qu’à l’ouverture des offres, la commission chargée de les analyser a constaté une grande disparité s’agissant tant de leur montant, celle de la société Module Création s’élevant à 417 885,28 euros HT et celle de la société Cougnaud Construction à 290 000 euros HT, que de leur présentation technique. Le rapport d’analyse des offres mentionne que « cela a provoqué des questions aux prétendants afin d’obtenir des offres correspondant à la demande pour un souci de comparaison ». Trois questions ont été posées, en conséquence, aux sociétés soumissionnaires, sans que la teneur de la première question n’ait été précisée au tribunal. Lors de sa deuxième séance, la commission a relevé que de grandes disparités demeuraient sur « les niveaux de qualité des réalisations non soumises au cahier des charges ». Le rapport d’analyse des offres mentionne également que la solution d’une des entreprises était celle qui « correspondait le plus à la demande » mais que pour permettre une comparaison objective, il a été souhaité que " chacune des entreprises se conforme [au] cahier des charges « . Il a, en conséquence, été demandé à la société Module Création de » présenter une offre en adéquation avec le cahier des charges pour une facilité de comparaison des offres « , en l’invitant à mentionner en options de réalisation les aménagements hors cahier des charges et à la société Cougnaud Construction de proposer une option avec » le bois béton 19 mm demandé pour le sol ainsi qu’une résistance de 400 kg/m² pour le dojo « . Lors de sa troisième séance, la commission a constaté que les offres reçues permettaient un rapprochement du cahier des charges et un resserrement des montants de réalisation, le coût de l’offre de la société Module Création s’élevant alors à 290 009,65 euros HT et celui de la société Cougnaud Construction à 289 000 euros HT. Compte tenu de différences s’agissant de la résistance des sols aux activités pratiquées dans les différents modules, la commission a estimé nécessaire de soumettre ce sujet, » important pour la longévité des modules « , aux sociétés soumissionnaires. Le 28 septembre 2021, il a été demandé à la société Cougnaud de vérifier que, dans son offre, le dojo présentait effectivement une résistance de 400 kg/m² et à la société Module Création, de modifier son offre pour remplacer le plancher en bois béton par de » l’agglo CTBH 22 mm « et respecter les résistances de 500 kg/m² minimum pour les modules » muscu, dojo et danse « . Après réception de ces ultimes offres, dont le coût s’élevait à 281 972,33 euros HT pour la société Module Création et à 282 277 euros HT pour la société Cougnaud Construction, le marché a été attribué à la société Module Création dont les prestations présentaient d’une part, un prix moins élevé et d’autre part, techniquement, » au regard des contraintes d’utilisation de deux des espaces (dojo et musculation), () une meilleure résistance au sol et une hauteur sous plafond plus élevée « . Alors que les notes attribuées aux deux sociétés candidates sont égales sur deux des trois sous-critères permettant d’apprécier la valeur technique des offres, la société Module Création a obtenu 8 points sur 20 pour le critère relatif à la compréhension et au respect de la demande et des normes techniques demandées, devançant la société Cougnaud Construction qui a obtenu 7,5 points sur 20 pour ce même critère. Toutefois, et ainsi que le fait valoir la société requérante, il résulte des termes des questions adressées aux sociétés soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur a poursuivi les négociations uniquement pour encourager la société Module Création à modifier son offre pour lui permettre de répondre aux exigences du cahier des clauses techniques particulières du marché (CCTP) puis a formulé des attentes distinctes à l’égard des deux sociétés. La demande faite en dernier lieu à la société Module Création de respecter une résistance des sols de 500 kg/m² minimum pour les modules » muscu, dojo, danse ", alors qu’il a été demandé à la société Cougnaud Construction de respecter une résistance de 400 kg/m² pour le seul module Dojo, a eu une incidence directe sur l’appréciation de la valeur technique de leurs offres respectives. Par la formulation des questions posées, la commission d’analyse des offres a manifestement favorisé la société Module Création et a, ainsi, méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

11. En dernier lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». L’article L. 2152-2 du même code précise que : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». L’article R. 2152-1 de ce code prévoit que : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. ». Enfin, selon l’article R. 2152-2 du même code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles. ».

12. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, c’est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence.

13. La société requérante soutient, sans être utilement contestée, qu’il se déduit des mentions précédemment exposées du rapport d’analyse des offres que l’offre initialement présentée par la société Module Création n’était pas conforme aux exigences fixées par le dossier de consultation des entreprises, et particulièrement par le CCTP. En outre, au cours de la phase de négociation, le coût de l’offre présentée par la société Module Création s’élevant initialement à 417 885,28 euros HT a été ramené à la somme de 281 972,33 euros HT, représentant une diminution de 48 %. Dans ces conditions, eu égard à l’ampleur des corrections apportées à l’offre initiale de la société Module Création et à leur nature, la société requérante est fondée à soutenir que celles-ci ont excédé la simple régularisation et ont eu pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles, en méconnaissance des dispositions précitées de l’article

R. 2152-2 du code de la commande publique.

14. Il résulte de ce qui précède que la société Cougnaud est fondée à soutenir que la commune d’Uzel-Près-l’Oust a méconnu ses obligations de mise en concurrence, de transparence et de respect de l’égalité de traitement entre les candidats dans la mise en œuvre de la procédure de passation du marché litigieux.

Sur les conséquences des vices entachant le contrat :

15. Saisi de conclusions en ce sens par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

16. Les irrégularités constatées aux points 9, 10 et 13 du présent jugement ont affecté gravement les conditions de mise en concurrence des candidats et de sélection de la société attributaire du marché en litige. En l’absence de toute possibilité de régularisation, et alors qu’il ne résulte pas de l’instruction, puisque le marché litigieux a été entièrement exécuté, qu’une telle mesure porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, il y a lieu de prononcer l’annulation du marché signé entre la commune d’Uzel-Près-l’Oust et la société Module Création.

Sur les conclusions indemnitaires :

17. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

18. Il est constant que l’offre de la société Cougnaud, dont la régularité n’a pas été remise en cause, a été classée deuxième, après celle de la société Module Création, à l’issue de la procédure de négociation. En outre, eu égard à ce qui a été précédemment développé, les irrégularités ayant entaché la procédure de mise en concurrence du marché en litige sont directement à l’origine de son éviction. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir qu’elle a été privée d’une chance sérieuse de se voir attribuer le marché en litige et à obtenir, en conséquence, l’indemnisation de son manque à gagner, correspondant au bénéfice net que lui aurait procuré ce marché.

19. Compte tenu du coût de l’offre finalisée qu’elle a présentée, s’élevant à 282 277 euros HT et du taux de marge de 5 % auquel elle pouvait s’attendre dans le cadre de l’exécution du marché, tel qu’il résulte de l’attestation de son expert-comptable pour l’exercice clos le 31 décembre 2021, la société Cougnaud est fondée à solliciter la somme de 14 111,35 euros en réparation du préjudice qu’elle a subi au titre de son manque à gagner. Il y a donc lieu de condamner la commune d’Uzel-Près-l’Oust à lui verser cette somme de 14 111,35 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2023, date à laquelle sa demande préalable indemnitaire a été réceptionnée, et de leur capitalisation à compter du 27 janvier 2024.

Sur la demande de suppression de propos diffamatoires ou outrageants :

20. L’article L. 741-2 du code de justice administrative prévoit que : « Sont également applicables les dispositions des alinéas 3 à 5 de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 ci-après reproduites : / »Art. 41, alinéas 3 à 5 – Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux. / Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts. / ()« . ».

21. La commune d’Uzel-Près-l’Oust demande au tribunal la suppression de propos figurant au paragraphe 9 de la page 10 de la requête introductive d’instance de la société Cougnaud, portant sur l’existence supposée d’échanges informels entre le pouvoir adjudicateur et l’opérateur local attributaire du marché, dont elle estime qu’ils pourraient être qualifiés de calomnieux. Toutefois, il ne ressort pas desdites écritures de la société requérante que les propos tenus excèderaient le droit à la libre discussion et dépasseraient ce que la contradiction dans le cadre du débat juridictionnel permet d’accepter, justifiant qu’ils soient supprimés en application des dispositions précitées de l’article L. 741-2 du code de justice administrative. Dès lors, la demande présentée par la commune d’Uzel-Près-l’Oust sur le fondement des dites dispositions du code de justice administrative doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

22. Il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la commune d’Uzel-Près-l’Oust, partie perdante, le versement à la société Cougnaud d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées au même titre par la commune d’Uzel-Près-l’Oust ne peuvent, en revanche, qu’être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : Le marché conclu entre la commune d’Uzel-Près-l’Oust et la société Module Création pour la création de cinq espaces associatifs en construction modulaire est annulé.

Article 2 : La commune d’Uzel-Près-l’Oust est condamnée à verser à la société Cougnaud la somme de 14 111,35 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2023. Les intérêts échus à la date du 27 janvier 2024 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : La commune d’Uzel-Près-l’Oust versera à la société Cougnaud la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête n° 2200925 est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par la commune d’Uzel-Près-l’Oust au titre des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative ainsi qu’au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Cougnaud, à la société Module Création et à la commune d’Uzel-Près-l’Oust.

Une copie du présent jugement sera adressée au préfet des Côtes-d’Armor.

Délibéré après l’audience du 27 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Berthon, président,

M^me Thalabard, première conseillère,

M^me Pellerin, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 avril 2025.

La rapporteure,

signé

M. Thalabard

Le président,

signé

E. BerthonLa greffière,

signé

I. Le Vaillant

La République mande et ordonne au préfet des Côtes d’Armor en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Nos 2200925, 2302821