TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE STRASBOURG

N° 2202519 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SA ES SERVICES ENERGETIQUES

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X-Y-Z

Juge des référés Le tribunal administratif de Strasbourg, ___________

Le juge des référés, Ordonnance du 11 mai 2022

___________

39-08-015-01 C+

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés au greffe du tribunal les 14 avril et 9 mai 2022, la SA ES Services Energétiques, prise en la personne de son représentant légal en exercice, représentée par M^e Laloum, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

- d’annuler, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l’ensemble de la procédure de passation du contrat de concession de service public de production, transport et distribution de l’énergie calorifique du réseau de « Strasbourg centre » (quartiers Elsau et Esplanade) pour une durée de vingt ans, passé par l’Eurométropole de Strasbourg, et de reprendre intégralement cette procédure ;

- de mettre à la charge de l’Eurométropole de Strasbourg une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient :

- qu’elle a été lésée par la procédure d’attribution du contrat de concession litigieux et qu’elle dispose donc d’un intérêt à agir dans la présente instance ;

- que la procédure de passation du contrat de concession en cause est entachée des vices suivants :

1/ méconnaissance du droit à information du candidat évincé ;

2/ défaut d’impartialité ;

3/ modification irrégulière des critères de sélection des offres (au regard, en particulier, de l’analyse du scénario privilégié) ;

4/ irrégularité de l’offre de l’attributaire ;

5/ insuffisante précision dans la définition des besoins du pouvoir adjudicateur et information incomplète apportée aux candidats ;

6/ modifications substantielles apportées aux documents de la consultation en cours de procédure ;

7/ modification des modalités de mise en œuvre des critères financiers en cours de procédure ;

- que, compte tenu de la multiplicité et de la gravité des irrégularités susmentionnées, elle est fondée à demander au tribunal de prononcer l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation du contrat et à ce qu’il soit enjoint à l’Eurométropole de reprendre l’intégralité de la procédure depuis l’origine.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2022, l’Eurométropole de Strasbourg, prise en la personne de sa présidente en exercice, représentée par M^e Gauch, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

L’Eurométropole soutient :

- qu’il n’y a plus lieu d’enjoindre de communiquer les motifs exacts de rejet de l’offre de la société requérante ainsi qu’une analyse précise des mérites comparés de son offre et de celle de la société RCUA, attributaire, au titre de chacun des sous-critères ;

- que les manquements allégués aux obligations de mise en concurrence et d’égalité de traitement entre les candidats ne sont pas établis, dès lors que :

le droit à information du candidat évincé n’a nullement été méconnu, toutes les informations légalement requises lui ayant été communiquées ;

l’atteinte alléguée au principe d’impartialité n’est pas établie dès lors qu’il n’est pas établi que les élus métropolitains se seraient sentis liés par le choix de l’exécutif métropolitain et qu’ils n’auraient pas voté librement sur le choix de l’attributaire du contrat litigieux ;

la modification irrégulière des critères de sélection des offres (au regard, en particulier, de l’analyse du scénario privilégié) n’est pas davantage établie, dès lors que le règlement de la consultation du contrat réservait la possibilité, pour l’Eurométropole, de différer le choix entre les scénarios, la société requérante n’établissant au demeurant pas qu’elle aurait été lésée par la modification en cause ;

le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire n’est nullement fondé ;

l’insuffisante précision de la définition de ses besoins par le pouvoir adjudicateur n’est pas établie, alors que la société requérante était en tout état de cause à même de demander des précisions à l’autorité concédante si elle l’estimait souhaitable ;

aucune modification substantielle n’a été apportée aux documents de la consultation en cours de procédure, et en tout état de cause aucune qui n’ait été susceptible de léser la société requérante ;

la demande de clarification de l’offre financière des candidats, en date du 21 décembre 2021, n’a aucunement modifié les critères financiers d’appréciation des offres et là encore, en tout état de cause, n’a pas été susceptible de léser la société requérante.

Par mémoires en défense, enregistrés les 6 et 10 mai 2022, la société RCUA, prise en la personne de son directeur général en exercice, représentée par M^e Zimmer, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que les manquements allégués aux obligations de mise en concurrence et d’égalité de traitement entre les candidats ne sont pas établis, dès lors que :

l’atteinte alléguée au principe d’impartialité n’est pas établie ;

la modification irrégulière des critères de sélection des offres (au regard, en particulier, de l’analyse du scénario privilégié) n’est pas davantage établie, dès lors qu’il convenait, en tout état de cause, que les candidats présentent leur offre sur la base des deux scénarios envisagés, ce qu’elle a pour sa part fait, et son offre a été jugée meilleure pour chacun des scénarios envisagés ;

le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire n’est nullement fondé, dès lors que, contrairement à ce qui est soutenu, les documents de la consultation n’exigeaient pas le passage en basse température de la totalité du réseau (mais « au moins 90 MW de puissance souscrite des sous-stations HP/BP »), l’affermissement de l’option obligatoire PSE relative au passage en basse température ne concernant en effet pas tout le réseau ;

que l’insuffisante précision de la définition de ses besoins par le pouvoir adjudicateur n’est pas établie, et en tout état de cause qu’il est constant que la société requérante a été en mesure de présenter une offre, laquelle a été d’ailleurs jugée, par certains aspects par exemple pour le sous-critère « les tarifs et leurs évolution » du critère « qualité économique et financière » (pour le scénario A) ainsi que pour le sous-critère « Qualité et adéquation aux attentes de l’Eurométropole des solutions techniques apportées » (pour le scénario B), meilleure que la sienne ou équivalente ;

aucune modification substantielle et irrégulière n’a été apportée aux documents de la consultation en cours de procédure, dès lors que l’ensemble des soumissionnaires ont été informés des modifications apportées par la personne publique par rapport aux documents de la consultation, que leur égalité de traitement a été garantie, et qu’il leur a été laissé un délai suffisant pour remettre leur offre (en outre, le fait d’augmenter la quantité d’énergie renouvelable bon marché devant être enlevée aux aciéries BSW constitue une modification dans l’intérêt du service et ce d’autant plus que cela correspond au scenario privilégié par l’autorité délégante) ;

la demande de clarification de l’offre financière des candidats, en date du 21 décembre 2021, n’a aucunement modifié les critères financiers d’appréciation des offres et représente en outre une modification des quantités à enlever auprès de l’aciérie BSW de seulement 10%, ce qui n’est ainsi pas substantiel.

Vu :

- le courrier de rejet de l’offre de la SA ES Services Energétiques en date du 8 avril 2022 ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. X-Y-Z, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir, au cours de l’audience publique du 10 mai 2022 à 14h00 :

- présenté son rapport et entendu :

- les observations de M^e Chanel et M^e Pontal, pour la société requérante, qui persiste dans les écritures de sa requête et fait en outre valoir, notamment :

que les critères de sélection des offres prévus par les documents de la consultation ont été appliqués sur le périmètre des deux scénarios et non d’un seul, alors que le choix d’un scénario devait avoir lieu avant la conclusion du contrat ;

qu’elle a été lésée par la modification des hypothèses du scénario A, quelque fut le délai pour adapter son offre finale à cette modification.

- les observations de M^e Gauch et M^e Millard, pour l’Eurométropole de Strasbourg, qui persiste dans ses écritures et soutient en outre, notamment :

que l’absence de choix de l’un des deux scénarios avant la conclusion du contrat n’a nullement opéré une modification des critères de sélection des offres prévus par les documents de la consultation ;

que la modification des hypothèses du scénario A n’ont pas empêché la société requérante de présenter son offre finale, et qu’elle n’a en tout état de cause pas sollicité de prolongation du délai de remise des offres.

- et les observations de M^e Zimmer, pour la société RCUA, qui persiste dans ses écritures et soutient en outre, notamment :

que les candidats ont tous bénéficié d’un délai de trois mois entre la note d’intervention du 9 août 2021 et la date de remise des offres, délai permettant les adaptations induites par cette note ;

que la modification des hypothèses du scénario A a plutôt constitué en une précision des hypothèses, qui étaient par essence évolutives, d’enlèvement de chaleur depuis l’aciérie BSW.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 10 mai 2022 à 16h15.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération

unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Selon l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) ». Aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

2. En vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

3. Par un avis de concession publié le 3 novembre 2020, l’Eurométropole de Strasbourg a lancé une consultation portant sur la concession du service public de production, transport et distribution de l’énergie calorifique du réseau de « Strasbourg centre » (quartiers Elsau et Esplanade) dans le cadre d’une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) pour une durée de vingt ans. L’article 5.2 du règlement de la consultation stipulait que les candidats avaient l’obligation de présenter une offre sur la base de deux scénarios : un « Scénario A » prévoyant la poursuite, l’optimisation et le développement de l’exploitation actuelle des chaufferies et du réseau de chaleur afin d’assurer une continuité de service dans la fourniture de chaleur des abonnés, ainsi que l’intégration à terme de la ressource d’énergie renouvelable constituée par l’importation de chaleur de récupération de l’aciérie BSW à Kehl (Allemagne), et assortie le cas échéant de nouvelles énergies renouvelables et de l’implantation d’un nouvel outil de production dans le périmètre de la concession, et un « Scénario B » prévoyant la poursuite, l’optimisation et le développement de l’exploitation actuelle des chaufferies et du réseau de chaleur afin d’assurer une continuité de service dans la fourniture de chaleur des abonnés, ainsi que l’intégration à court terme de nouvelles énergies renouvelables, et assortie le cas échéant de l’implantation d’un nouvel outil de production dans le périmètre de la concession. Aux termes de l’article 8.2 du règlement de la consultation, l’Eurométropole se réservait le droit d’opter pour l’un des deux scénarios à tout moment de la procédure et sans devoir en justifier. Par ailleurs, les candidats devaient également, aux termes de l’article 5.3 du règlement de la consultation, présenter et chiffrer le passage en basse température avec séparation hydraulique du réseau, dans le cadre d’une prestation supplémentaire éventuelle qui pouvait se décliner dans le scénario A comme dans le scénario B.

La date limite de réception des candidatures et des offres a été fixée au 25 février 2021. A l’issue d’une phase de négociation, menée avec la SA ES Services Energétiques, délégataire sortant, mais aussi avec les sociétés RCUA et ENGIE, l’Eurométropole a invité les trois candidats susmentionnés à déposer leur offre pour le 15 novembre 2021, en portant à leur connaissance, premièrement, que le passage en basse température avec séparation hydraulique du réseau devrait avoir lieu dès l’entrée en vigueur du contrat, deuxièmement, qu’il y avait lieu de mettre en place une architecture du réseau de chaleur en adéquation avec un potentiel transfert de chaleur vers d’autres réseaux de chaleur et, troisièmement, qu’il était possible que le scénario BSW soit décalé dans le temps et donc que le choix entre les scénarios A et B soit reporté après la signature du contrat, les candidats étant ainsi invités à prendre en considération ce décalage

dans leur offre et à proposer un scénario intermédiaire définissant les conditions d’exploitation du service jusqu’au choix définitif de la collectivité entre lesdits scénarios, lequel devrait en tout état de cause intervenir dans un délai de 12 mois maximum après le commencement du contrat. L’offre de la SA ES Services Energétiques a ainsi été déposée le 15 novembre 2021, complétée le 10 janvier 2022 en raison d’une demande en ce sens de l’Eurométropole concernant la tarification. Le 25 mars 2022, le conseil métropolitain a approuvé le choix de la société RCUA, qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, en qualité d’actionnaire opérateur économique de la SEMOP chargée de l’exécution du contrat de concession. Le 8 avril 2022, l’Eurométropole a notifié par voie électronique à la SA ES Services Energétiques le rejet de son offre, lui indiquant également que son offre avait été classée en deuxième position et que l’offre de la société RCUA avait été retenue. Par la présente requête, la SA ES Services Energétiques demande au tribunal d’annuler, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l’ensemble de la procédure de passation du contrat de concession en cause, et de reprendre intégralement cette procédure.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, selon l’article R. 3125-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. (…) ». Aux termes de l’article R. 3125-3 dudit code : « L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin ». En l’espèce, si la société requérante soutient que le droit à information du candidat évincé aurait été méconnu, il résulte de l’instruction, d’une part, que, par courrier en date du 8 avril 2022, conforme aux dispositions précitées de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique, l’Eurométropole de Strasbourg l’a informée du rejet de son offre et, d’autre part, qu’elle a en outre, par courrier du 27 avril 2022, communiqué à la société requérante l’analyse détaillée des mérites respectifs des offres sur chaque sous-critère. L’Eurométropole s’est ainsi conformée aux obligations prévues par les dispositions précitées des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, dont la société requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’elles auraient été méconnues.

5. En deuxième lieu, au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. En l’espèce, si la société requérante soutient qu’en insistant publiquement sur les supposées qualités de l’offre de la société RCUA par rapport à celle de ses concurrents, la présidente et les vice-présidentes de l’Eurométropole ont ainsi inévitablement exercé une influence sur le sens du vote des membres du conseil métropolitain, il ne ressort d’aucun élément du dossier que cette assemblée se serait crue liée par les annonces en cause et qu’elle n’aurait donc pu exercer librement ses compétences. Le moyen susmentionné doit dès lors être rejeté.

6. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Il appartient à ce titre à la personne publique d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et la nature et

le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. En l’espèce, la société requérante soutient que la précision dans la définition des besoins du pouvoir adjudicateur était insuffisante et que l’information apportée aux candidats était incomplète. Elle allègue que si les documents de la consultation exigeaient bien des candidats qu’ils fondent leur offre sur la base de deux scénarios alternatifs, ils n’apportaient toutefois que peu de précision sur les caractéristiques minimales des solutions présentées dans le cadre de ces deux scénarios. Il résulte toutefois de l’instruction, alors que la société requérante était en tout état de cause à même de demander des précisions à l’autorité concédante si elle l’estimait souhaitable, que les caractéristiques des scénarios étaient connus des candidats, en particulier, pour le scénario A, conformément à l’article 2.1 de la présentation technique du projet incluse dans le dossier de la consultation. En outre, il résulte également de l’instruction que, par sa note d’orientation du

6 août 2021, l’Eurométropole de Strasbourg a informé tous les candidats de la modification des hypothèses d’enlèvement minimal de chaleur depuis l’aciérie BSW (Allemagne) à prendre en compte dans le cadre du scénario A. La société requérante n’est ainsi pas fondée à soutenir que les « incertitudes tant sur le principe même de la faisabilité du projet d’importation de chaleur que sur ses caractéristiques essentielles » auraient révélé un manque de précision des documents de la consultation, ni auraient empêché les candidats de déposer une offre finale appropriée en ce qui concerne le scénario A. Concernant l’hypothèse du scénario B, la société requérante allègue qu’aucun des documents de la consultation précisait la nature de la ou des infrastructures à réaliser pour assurer l’alimentation en énergies renouvelables des quartiers concernés de l’Esplanade et de l’Elsau, ni même leurs caractéristiques en terme de capacité, ou bien encore leur nombre ou leur localisation. Toutefois, l’Eurométropole défenderesse soutient sans être sérieusement contestée que l’article 2.2 de la présentation technique du projet incluse dans le dossier de la consultation comportait, pour ce scénario subsidiaire par rapport au scénario

A, les éléments requis au titre des caractéristiques essentielles de la concession, de la nature et du type des investissements attendus, ainsi que des critères de sélection des offres. En outre, la société requérante n’établit, pas davantage que pour le scénario A, qu’elle aurait été empêchée de déposer une offre finale appropriée en ce qui concerne le scénario B. Le moyen susmentionné doit dès lors être rejeté.

7. En quatrième lieu, la société requérante soutient qu’une modification irrégulière des critères de sélection des offres entacherait d’irrégularité la passation du contrat litigieux. Selon ladite société, dès lors qu’il était prévu que les offres des candidats devaient porter exclusivement sur le « Scénario A » ou sur le « Scénario B », en fonction du choix retenu par l’Eurométropole sur l’un des deux scénarios, l’Eurométropole ne pouvait, par sa note d’orientation du 6 août 2021, décidé que « le choix entre le scénario A et le scénario B pourra intervenir après la signature du contrat et au plus tard 12 mois après le début du contrat de concession  ». Toutefois, et ainsi qu’il a été précédemment mentionné, le règlement de la consultation stipulait que les candidats devaient présenter une offre sur la base des deux scénarios, le « Scénario A » prévoyant notamment l’intégration à terme de la ressource d’énergie renouvelable constituée par l’importation de chaleur de récupération de l’aciérie BSW à

Kehl, assortie le cas échéant de nouvelles énergies renouvelables, et le « Scénario B » excluant le recours à ladite aciérie et prévoyant directement l’intégration à court terme de nouvelles énergies renouvelables. Le règlement de la consultation prévoyait également que l’Eurométropole se réservait le droit d’opter pour l’un des deux scénarios à tout moment de la procédure et sans devoir en justifier. La société requérante soutient que ce dernier point n’impliquait pas la possibilité de retenir le scénario pertinent après la signature du contrat, sauf à modifier les critères de sélection des offres sans en informer les candidats dès l’engagement de la procédure, et alors que les dispositions de l’article 8.2. du règlement de la consultation prévoyait explicitement que le candidat sélectionné serait celui qui aurait présenté la meilleure offre sur le scénario choisi par l’Eurométropole. Toutefois, il est constant que les candidats, placés dans la

même situation au regard de l’information qui leur avait été donnée, devaient, en tout état de cause, présenter une offre sur la base des deux scénarios envisagés, ce qu’a d’ailleurs fait la société requérante. Il résulte en outre de l’instruction que la possibilité d’un choix entre les scenarios A et B s’expliquait par le fait que la procédure pour l’attribution du contrat litigieux a été lancée dans un contexte énergétique évolutif, notamment en raison des incertitudes sur la possibilité d’importer de la chaleur de récupération depuis les aciéries BSW situées à Kehl en Allemagne. Dans ces circonstances, la modification irrégulière des critères de sélection des offres n’est pas établie et le moyen susmentionné soulevé par la société requérante doit, par suite, être écarté comme non fondé.

8. En cinquième lieu, la société requérante soutient que des modifications substantielles auraient été apportées aux documents de la consultation en cours de procédure, circonstance là encore entachant d’irrégularité la passation du contrat litigieux. D’une part, ladite société n’est, eu égard à ce qu’il vient d’être dit, pas fondée à soutenir que la décision de l’Eurométropole de ne choisir entre les scénarios A et B qu’après la signature du contrat et au plus tard 12 mois après le commencement d’exécution de celui-ci était contraire aux règles fixées par les documents de la consultation. D’autre part, la société requérant soutient que la note d’orientation du 6 août 2021 de l’Eurométropole, adressée à tous les candidats, ne pouvait apporter des modifications relatives aux quantités d’énergie livrées par l’aciérie BSW. Toutefois, il est constant que les documents de la consultation peuvent être modifiés en cours de procédure, à condition que ces modifications soient, selon l’article R. 3122-8 du code de la commande publique, communiquées à l’ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres. Il ne résulte pas de l’instruction qu’en l’espèce ces prescriptions n’auraient pas été respectées. La société RCUA fait valoir à bon droit que le fait d’augmenter la quantité d’énergie renouvelable bon marché devant être enlevée aux aciéries BSW constitue en tout état de cause une modification dans l’intérêt du service et qui correspond au scenario qui pouvait être privilégié par l’autorité délégante. La circonstance, alléguée par la société requérante, que la diminution qu’elle qualifie de « drastique » du prix du MWh et l’augmentation des quantités d’énergies disponibles aurait avantagé les candidats qui ne disposaient pas, contrairement à elle, de contrats

d’approvisionnement signés avec des tiers et ne pouvaient dès lors compter, du moins essentiellement, que sur la chaleur importée via l’aciérie BSW, est à cet égard sans incidence sur la modification litigieuse apportée en cours de procédure aux éléments du règlement de la consultation, dès lors qu’en tout état de cause, ainsi qu’il vient d’être dit, cette modification s’est effectuée dans des conditions garantissant l’égalité entre les candidats et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres. En outre, concernant le caractère substantiel des modifications en cause, l’Eurométropole soutient pour sa part, sans être sérieusement contestée, que les modifications apportées aux hypothèses de quantités prévisionnelles d’énergies et de prix de vente ne pouvaient avoir qu’un impact marginal sur l’économie générale de la délégation de service public en cause, et donc, sur la construction des offres (la société attributaire précisant à cet égard, dans ses écritures et de nouveau à la barre, que la modification relative à la quantité minimale de chaleur à enlever auprès de l’aciérie BSW portait sur 30 GWh par an, 10 MWh supplémentaires en été et 20 MWh supplémentaires en hiver, correspondant au total à moins de 10% de vente de chaleur par an). Là encore, comme au point précédent, l’Eurométropole soutient que la modification en cause s’explique par le fait que la procédure pour l’attribution du contrat litigieux a été lancée dans un contexte énergétique évolutif, notamment en raison des incertitudes sur la possibilité d’importer de la chaleur de récupération depuis les aciéries BSW situées à Kehl. Enfin, la circonstance, alléguée par la société requérante, que cette modification des hypothèses envisagées ne lui aurait pas permis d’optimiser l’utilisation des quantités de chaleur négociées avec les industrielles

Tredi et ESB, ce qui a conduit à ce qu’elle présente une offre finale moins attractive que ses concurrents, notamment d’un point de vue financier, est sans incidence sur l’absence d’irrégularité de la modification en cause. Par suite, le moyen susmentionné soulevé par la société requérante doit être écarté comme non fondé.

9. En sixième lieu, la société requérante soutient que l’Eurométropole aurait, en cours de procédure et là encore irrégulièrement, procédé à une modification des modalités de mise en œuvre des critères financiers d’appréciation des offres. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation. Concrètement, la société requérante fait valoir qu’alors que le règlement de la consultation du contrat litigieux exigeait des candidats qu’ils remettent leurs propositions financières et notamment un tableau de synthèse décrivant les tarifs R1 et R2 appliqués aux consommateurs selon chacun des scénarios –

A et B – considérés, l’Eurométropole a exigé, par un courriel du 21 décembre 2021, une clarification concernant la tarification, joignant un tableau excel à remplir avant le 10 janvier 2022, précisant que cette pièce serait « prédominante par rapport aux autres pièces de l’offre finale concernant les valorisations et les mixités tarifaires figées de l’offre finale». D’une part, il est constant que la demande susmentionnée a été adressée à tous les candidats et non uniquement à la société requérante. D’autre part, la société requérante soutient elle-même que la demande en cause, qui modifiait les modalités de mise en œuvre du critère financier et en particulier du sous-critère lié aux « tarifs et [à] leur évolution » et non leur contenu, « a pu » conduire à une modification du classement des offres en faveur de la société RCUA. Elle ne l’établit donc pas. En défense, l’Eurométropole fait valoir qu’elle a adressé aux candidats la demande litigieuse après avoir constaté, dans l’offre soumise par la société requérante, que l’onglet « synthèse » du mémoire financier ne permettait pas d’identifier le contenu précis des tarifs R1 et R2 proposés, et surtout que cette demande de clarification a été formulée avant l’achèvement de l’analyse des offres finales et, partant, avant le classement de celles-ci. Par suite, le moyen susmentionné soulevé par la société requérante doit être écarté comme non fondé.

10. Enfin, en septième lieu, aux termes de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 3124-3 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation ». Enfin, aux termes de l’article R. 2152-2 dudit code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ». Il résulte de ces dispositions que l’acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s’il a autorisé leur régularisation. Un candidat dont la candidature ou l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu’il dénonce. En l’espèce, il a été précédemment mentionné que les candidats à l’attribution du

contrat litigieux devaient, aux termes de l’article 5.3 du règlement de la consultation, présenter et chiffrer le passage en basse température avec séparation hydraulique du réseau, dans le cadre d’une prestation supplémentaire éventuelle qui pouvait se décliner dans le scénario A comme dans le scénario B, mais que dans sa note d’orientation du 6 août 2021, l’Eurométropole de Strasbourg a fait connaître aux candidats sa décision d’affermir l’option du passage en basse température dès l’entrée en vigueur du contrat. La société requérante soutient que cela impliquait que tous les candidats remettent une offre finale reposant sur un passage de l’ensemble du réseau de chaleur en basse température mais que cette exigence n’a pas été respectée par la société RCUA attributaire, dont l’offre ne comportait qu’un passage partiel en basse température. Toutefois, l’Eurométropole défenderesse soutient, sans être sérieusement contestée, qu’au regard des documents de la consultation, il était possible pour les candidats de ne proposer un passage en basse température que pour certaines zones du réseau, dès lors, en particulier, que l’obligation de transformer au minimum 90 MW de puissances souscrites sur la durée du contrat était respectée par ailleurs, et que l’offre de la société attributaire intégrait bien un passage en basse pression d’une quantité totale de 92 MW sur l’ensemble du réseau et de la durée du contrat, ainsi qu’une approche par poches de consommation, laquelle était autorisée par les documents de la consultation. Par suite, le moyen susmentionné soulevé par la société requérante doit être écarté comme non fondé.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la procédure suivie pour l’attribution du contrat de concession litigieux aurait méconnu les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures auxquels est soumis le pouvoir adjudicateur. Par suite, les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

12. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ». Il y a lieu, d’une part, de rejeter les conclusions de la société requérante présentées au titre de ces dispositions. D’autre part, une somme de 1 500 euros est mise à la charge de la société requérante au profit de l’Eurométropole de Strasbourg et au profit de la société RCUA, au titre des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SA ES Services Energétiques est rejetée.

Article 2 : Une somme de 1 500 euros pour chacun est mise à la charge de la SA ES Services Energétiques, au profit de l’Eurométropole de Strasbourg et de la société RCUA, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SA ES Services Energétiques, à l’Eurométropole de Strasbourg et à la société RCUA.

Fait à Strasbourg, le 11 mai 2022.

Le juge des référés,

F. X-Y-Z