TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE TOULON

N° 1601234

__________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SARL MLR PLAGE

__________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X

Juge des référés

__________

Le vice-président désigné,

Ordonnance du 12 mai 2016 Juge des référés

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54-03-05

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 22 avril 2016 la SARL MLR Plage, représentée par M^e Laurie, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) de constater que le contrat de la délégation de service public pour l’exploitation des bains de mer, sur l’emplacement de plagiste sis XXX à Hyères ne peut être signé à compter de la saisine de la juridiction ;

2°) d’enjoindre à la commune de Hyères-les-Palmiers de se conformer à ses obligations si elle entend toujours conclure le contrat en cause et de reprendre alors la procédure de passation de la délégation de service public pour l’exploitation des bains de mer sur l’emplacement de plagiste sis XXX à compter de l’examen des candidatures ;

3°) d’enjoindre la suspension de l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat et notamment la délibération du conseil municipal de la commune de Hyères-les-Palmiers ayant attribué la délégation de service public pour l’exploitation des bains de mer sur l’emplacement de plagiste sis XXX ;

4°) d’annuler la procédure de passation de la délégation de service public pour l’exploitation des bains de mer sur l’emplacement de plagiste sis XXX, à compter de l’examen des candidatures ;

5°) de mettre à la charge de la commune de Hyères la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

— par délibération n° 42 du 26 juin 2015, le conseil municipal de la commune de Hyères-les-Palmiers approuvait le principe d’une délégation de service public pour l’exploitation des bains de mer, sur un emplacement de plagiste sis sur le domaine public communal XXX ; la consultation a été lancée par un avis d’appel public à la concurrence n°15-125387 ; deux commissions de délégation de service public se sont réunies le 25 janvier 2016 et le 5 février 2016 ; le 22 février 2016 la commission décida de poursuivre la négociation avec trois candidats dont elle faisait partie ; par courrier en date du 26 février 2016 elle fut invitée à s’expliquer sur sept points précis auxquels elle répondit par un mémoire ; elle a constaté des manquements dans la procédure de passation ;

— elle a intérêt à conclure car elle est une candidate évincée ayant régulièrement soumissionné ; son classement en troisième position lui donne intérêt à agir à l’encontre de la procédure de passation de la délégation de service public ;

— la commune de Hyères-les-Palmiers a commis plusieurs manquements à savoir une irrégularité dans les compositions des commissions lors de l’analyse des candidatures du

25 janvier 2016 et de l’analyse complémentaire du 5 février 2016 mais également dans l’analyse des offres du 22 février 2016 ;

— il n’est pas démontré que la SASU le Petit Bain (ci-après SASU), société en cours de constitution, présentait au stade de sa candidature les garanties financières et professionnelles requises et une aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers ; en application de la jurisprudence Smirgeomes sa lésion ne donne pas lieu à discussion puisque le manquement aux obligations de mise en concurrence allégué a eu pour effet de permettre à son concurrent de se voir attribuer irrégulièrement le contrat de délégation de service public ;

— le prévisionnel a été édité par le cabinet d’expertise comptable de la SASU le 8 mars 2016, soit postérieurement au délai de remise des offres ; la procédure de passation est entachée d’une rupture d’égalité dès lors que le candidat retenu a fourni des informations relatives à ses garanties financières au stade de la négociation alors que sa candidature aurait du être écartée ;

— les membres de l’assemblée délibérante ont été destinataires du procès-verbal de jugement des offres et du rapport de la commission permanente de délégation de service public en date du 22 février 2016 sans aucune pièce jointe annexée ; l’analyse opérée par la commission s’est limitée à une présentation sommaire et particulièrement superficielle de certaines caractéristiques des offres des candidats ; les plans produits par la SASU matérialisent un empiètement sur le domaine public maritime et un non respect de l’emprise du lot de plage ; la commission s’est bornée a réaliser une présentation lacunaire et erronée des offres remises afin de désigner trois entreprises admises à participer à la négociation sans indiquer de classement des offres, ni de préférence pour un candidat ; l’avis n’est donc pas conforme au regard des dispositions des articles L. 1411-1 alinéa 3 et L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ; les pièces transmises à l’assemblée délibérante sont insuffisantes sur les offres et sur leurs mérites et comportent des erreurs ; les critères de sélection des offres tels que stipulés dans le règlement ne sont pas littéralement reproduits donc les conseillers municipaux étaient dans la stricte incapacité de déterminer les trois sous-critères imposés par le règlement de consultation ; le rapport du maire comporte un commentaire des offres des candidats au vu des différents critères louant les mérites de l’offre de la SASU à l’aune du critère principal de la qualité du projet d’exploitation ; cette présentation est éloignée de la réalité des faits car le non-respect de l’emprise du lot de plage ressort notamment des plans produits par le candidat ; les devis portent les investissements à la somme de 166 859,48 euros H.T soit une différence de 64 859,48 euros HT par rapport à l’investissement annoncé dans le prévisionnel ; seulement quelques lignes sont consacrées au deuxième critère relatif aux autres prestations et services ; l’autorité exécutive a omis certaines caractéristiques de la candidature de la SASU ; la méconnaissance du droit à l’information des membres de l’assemblée délibérante a affecté les conditions dans lesquelles le conseil municipal a autorisé le maire à signer le contrat ;

— il y a non-respect des modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres puisque la crédibilité financière du projet et les moyens humains ont disparu ;

— l’impossibilité de déterminer le montant des investissements prévus par la SASU doit être regardée comme une non-conformité substantielle puisqu’elle ne permettait pas d’apprécier la conformité de l’offre et la capacité du candidat à mettre réellement en œuvre le projet d’exploitation présenté ; la prise en compte relative à l’exigence des transats n’est pas mentionnée ainsi que celle concernant l’accessibilité ; au regard du projet d’aménagement de la SASU le domaine maritime est empiété et la limite nord du lot de plage est reculée sur l’espace dédié au stationnement des véhicules ;

— les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence apparaissent dès le stade de l’examen des candidatures par la commission de délégation de service public compte tenu de la composition irrégulière de cette dernière et de l’admission irrégulière de la candidature de la SASU.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2016, la commune de Hyères, représentée par M^e Thierry, demande au juge des référés :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de condamner la société requérante au paiement d’une somme de 5.000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que l’ensemble des moyens doit être écarté.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2016, M^me A-B Z, représentée par M^es Y et Moroni, demande au juge des référés :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de condamner la société requérante au paiement d’une somme de 5.000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la société requérante étant arrivée troisième n’est, en toute hypothèse, pas susceptible d’avoir été lésée par les manquements invoqués, à supposer qu’ils soient fondés, puisque ceux-ci ne sont pas également dirigés contre la société arrivée seconde ;

— l’ensemble des moyens doit être écarté.

Vu :

— les pièces du dossier ;

— la désignation du président du Tribunal.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 10 mai 2016 :

— le rapport de M. X ;

— les observations de M^e Laurie pour la société requérante qui oppose le défaut de qualité à défendre de M^me Z et invoque le moyen nouveau tiré de ce qu’aucun n’avis n’a été rendu à l’issue de la commission de délégation de service public ;

— les observations de M^e Thierry pour la commune de Hyères ;

— les observations de M^es Y et Moroni pour M^me Z qui font en outre valoir que leur cliente a qualité à défendre.

Vu la clôture de l’instruction à l’issue de l’audience.

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.» ; qu’aux termes de son article L. 551-2 : « I. -Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II. – Toutefois, le I n’est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité au sens du II de l’article 2 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 » ; qu’aux termes de son article L. 551-10 : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et

L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. / Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l’Etat, elle peut également être présentée par celui-ci, lorsque la Commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave des obligations de publicité et de mise en concurrence applicables a été commise. » ; qu’en vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; qu’au total le juge du référé précontractuel ne peut faire droit à un tel recours que si deux conditions sont cumulativement remplies : d’une part, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et, d’autre part, une lésion ou un risque de lésion pour les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat, sauf si ledit juge estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives des mesures qu’il prend pourraient l’emporter sur leurs avantages ;

2. Considérant que M^me Z a qualité à représenter devant le tribunal sa société en cours de constitution ;

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 1411-1 dans sa rédaction applicable du code général des collectivités territoriales : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. / Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l’autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d’Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. / La commission mentionnée à l’article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. » ; qu’aux termes de son article L. 1411-5 dans sa rédaction applicable : « Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d’offres dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l’article L. 1411-1. Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : a) Lorsqu’il s’agit d’une région, de la collectivité territoriale de Corse, d’un département, d’une commune de 3 500 habitants et plus et d’un établissement public, par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; (…) Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. » ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article 6-1 (dossier de candidature) du règlement de la consultation et pièces jointes au dossier d’offre : « Pièces nécessaires à la conformité administrative des candidatures : (…) g) Pour les sociétés en cours de constitution les candidats devront justifier qu’à la date du 31/12/2014 ils ont bien souscrit les déclarations fiscales et sociales qui s’imposent à eux en tant que personne physique et payé les charges correspondantes » et « Pièces nécessaires à la sélection des candidatures : Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein (…). H) Garanties financières : Tous documents permettant d’apprécier que les garanties financières du candidat permettent de mobiliser les investissements nécessaires pour l’exploitation du service délégué et le financement de la caution, notamment : composition du capital social, preuve de l’existence de fonds propres disponibles ou mobilisables, chiffre d’affaires réalisé sur les trois dernières années, caution bancaire et autres garanties externes, preuve des capacités financières d’autres opérateurs dont le candidat disposera pendant toute la durée de la convention, déclaration appropriée de banque, etc. i) Garanties professionnelles : Tous documents, renseignements ou pièces attestant de la capacité à assurer l’exploitation de l’activité déléguée : moyens techniques, garanties professionnelles, effectif en personnel, qualification du personnel, références détaillées du candidat dans le domaine de l’activité déléguée, etc. (…) k) Tout élément permettant d’apprécier son aptitude à assurer la continuité du service public. (…) Les sociétés en cours de constitution devront être créées à la date de signature de la convention de délégation de service public » ;

5. Considérant que lors de la séance complémentaire d’analyse des candidatures du

5 février 2016 la commission de délégation de service public a uniquement mentionné, relativement à l’attributaire, la SASU « Le Petit Bain » : « Lors de la réunion du 25 janvier 2016 la commission, estimant être dans l’incapacité de se prononcer (…) garanties financières. (…) La commission se prononce comme suit pour chaque candidat : 1. Au titre des garanties professionnelles et financières, les éléments fournis permettent de juger la capacité tant professionnelle que financière de ce candidat suffisante. 2. Au titre de la justification du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévu par les articles L. 5212-1 et suivants du code du travail ce candidat a bien justifié son respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés par la production d’une attestation sur l’honneur signée en original par M^me Z. 3. Au titre de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public les propositions de ce candidat sont jugées suffisantes » ; (…) Au vu des éléments qui précédent la commission dresse la liste des candidats admis à présenter une offre comme suit : SASU Le Petit Bain (…) » ; que lors de la séance d’analyse des candidatures du 25 janvier 2016 la commission de délégation de service public a uniquement mentionné, relativement à l’attributaire, la SASU « Le Petit Bain » : cf annexe analyse des candidatures » ; que la commune de Hyères se borne à produire en pièce n°4 un extrait du procès-verbal d’analyse des candidatures lors de cette séance aux termes duquel : « SASU le Petit Bain société en cours de constitution :

* besoins :

— partie noircie illisible d’investissement :

— fonds de roulement de trésorerie : partie noircie illisible

— partie noircie illisible caution

— partie noircie illisible de capital social (cf projet de statut) partie noircie illisible

— soit un total de partie noircie illisible

* financement :

— attestation d’accord de prêt en original du Crédit mutuel pour un montant de partie noircie illisible

— apport personnel de partie noircie illisible garantie par une attestation en original du Crédit mutuel

— soit un total de partie noircie illisible

Absence de pouvoir du signataire des documents bancaires » ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments et de l’instruction notamment, d’une part, de la circonstance que la commune de Hyères a noirci pour les rendre illisibles au tribunal les éléments relatifs aux garanties professionnelles et financières – dont il ne résulte pas de l’instruction qu’ils relèveraient du secret commercial ou industriel – ci-dessus mentionnés et, d’autre part, de la mention « Absence de pouvoir du signataire des documents bancaires » à laquelle la commission de délégation de service public n’apporte pas de réponse lors de la séance complémentaire d’analyse des candidatures du 5 février 2016, que la candidature du délégataire, la SASU le Petit Bain, en cours de constitution et qui l’était d’ailleurs toujours le jour de l’audience, ne pouvait, en l’absence de tous ces éléments requis – outre qu’ils doivent être suffisamment circonstanciés et précis – par les dispositions et stipulations susvisées, être retenue et sélectionnée par ladite commission, qui dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public, comme présentant les garanties financières et professionnelles requises et suffisantes pour être en mesure d’assurer l’exploitation et la continuité du service public délégué ; qu’ainsi, ladite sélection a été réalisée en violation des dispositions susvisées de l’article L. 1411-1 dans sa rédaction applicable du code général des collectivités territoriales et de l’article 6-1 (dossier de candidature) du règlement de la consultation et pièces jointes au dossier d’offre ; que cette irrégularité est constitutive d’un manquement de la commune d’Hyères à ses obligations de publicité, de mise en concurrence et au principe d’égalité de traitement des candidats, susceptible d’avoir lésé la société requérante, même si celle-ci n’a été classée que troisième ;

6. Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède et en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que la SARL MLR Plage est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation de la délégation de service public au stade et à compter de la sélection des candidatures, sans qu’il soit soutenu ni au surplus qu’il résulte de l’instruction que les conséquences négatives d’une telle mesure l’emportent sur ses avantages, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête ; que, par voie de conséquence, doit aussi être annulée la délibération du conseil municipal de la commune de Hyères ayant attribué ladite délégation de service public à la SASU « le Petit Bain » ainsi que toute décision de ladite commune se rapportant à la procédure de passation du contrat ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

7. Considérant que la présente ordonnance n’implique pas qu’il soit enjoint à la commune de Hyères de reprendre la procédure de passation de la délégation de service public à compter de l’examen des candidatures puisque ladite commune dispose en toute hypothèse de la faculté de renoncer à cette délégation ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de laisser à chacun la charge de ces frais ;

ORDONNE :

Article 1^er : La procédure de délégation de service public initiée par la commune de Hyères-les-Palmiers ayant pour objet l’exploitation des bains de mer sur l’emplacement de plagiste sis XXX est annulée au stade de la sélection des candidatures.

Article 2 : La délibération du conseil municipal de la commune de Hyères-les-Palmiers ayant attribué ladite délégation de service public à la SASU « le Petit Bain » ainsi que toute décision de ladite commune se rapportant à la passation dudit contrat sont annulées.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions des défendeurs présentées au titre des dispositions de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL MLR Plage, à la commune de Hyères-les-Palmiers et à M^me A-B Z.

Fait à Toulon le 12 mai 2016.

Le vice-président désigné,

Juge des référés

signé

J.-M. X

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/Le greffier en chef,

Le greffier.