Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 1er mars 2023, M^me C A, représentée par M^e Guyon, demande au juge des référés sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal et d’une part, en retenant un moyen de légalité interne, de suspendre l’exécution de la décision du 11 janvier 2023 par laquelle la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans a suspendu sa formation professionnelle à titre conservatoire pour défaut de satisfaction à l’obligation vaccinale, d’autre part, en retenant également un moyen de légalité interne, de suspendre l’exécution de la décision du 16 janvier 2023 par laquelle cette même autorité l’a suspendue de ses fonctions sans rémunération pour défaut de satisfaction à l’obligation vaccinale ;

2°) à titre subsidiaire, de suspendre l’exécution de ces décisions du 11 janvier 2023 et du 16 janvier 2023 de la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans ;

3°) en toute hypothèse, d’enjoindre sans délai à la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans de la rétablir dans ses droits et lui octroyer son autorisation d’absence pour congé de formation professionnelle, sous astreinte de 400 euros par jour de retard à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier Ariège-Couserans la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable rationae temporis ;

— les décisions contestées lui font grief ;

— elle justifie d’un intérêt direct, certain et légitime à contester les décisions en cause, lesquelles ont pour effet de l’empêcher de se reconvertir en vue d’exercer un métier qui n’est pas soumis à l’obligation vaccinale contre la covid-19, empêchement qui la maintient dans une situation de détresse psychologique ;

s’agissant de la condition tenant à l’urgence :

— la décision en litige a pour effet de la priver de sa possibilité de reconversion et donc à court, moyen et long terme, de ses moyens de subsistance, la plaçant dans une situation professionnelle, morale, financière et personnelle dramatique ;

— l’exécution de la décision contestée, qui a pour objet de conditionner sa formation à l’obligation vaccinale, et donc de lui interdire de pouvoir exercer son activité, a pour effet de porter atteinte à sa santé physique et psychologique ;

— l’urgence est caractérisée dès lors que l’acte a commencé à produire ses effets, ayant dû rendre des comptes à son organisme de formation et ne pouvant plus se rendre à cette formation, et va aggraver sa situation ;

— elle se trouve bloquée dans une situation professionnelle précaire, ne répondant pas aux critères sanitaires pour pouvoir retourner au sein de son établissement, et ne pouvant suivre une formation qui n’y est pas soumise et se trouve ainsi empêchée de pouvoir établir le moindre projet à court, moyen et long terme sur sa situation professionnelle ;

— le juge du fond ne sera pas en mesure de statuer avant que la décision attaquée ait des conséquences irrémédiables sur sa situation ;

— le centre hospitalier Ariège-Couserans ne saurait valablement opposer un intérêt public pour contester l’urgence, ayant la possibilité de laisser un agent se reconvertir professionnellement et ainsi pouvoir libérer un poste pour remplir ses effectifs dans un contexte dans lequel le système hospitalier fait face à une pénurie d’agent ;

s’agissant de la condition tenant à l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée :

— la compétence du signataire de l’acte attaqué n’est pas établie ;

— ni les dispositions de l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, ni celles de l’article L. 531-1 du code général de la fonction publique ne confèrent à l’autorité de nomination la compétence pour prononcer à l’encontre de l’agent une quelconque décision de suspension sans rémunération ;

— la décision attaquée du 11 janvier 2023 est insuffisamment motivée, le refus d’octroi de congé de formation professionnelle étant fondé sur l’absence de satisfaction à l’obligation vaccinale sans qu’il soit justifié des bases juridiques permettant de conditionner à une telle obligation sa suspension ainsi que le refus d’autorisation d’absence ;

— la décision du 16 janvier 2023 est également insuffisamment motivée en ce qu’elle ne précise pas en quoi la reconversion professionnelle en tant qu’ébéniste devrait conduire à sa suspension sans rémunération pour défaut de satisfaction à l’obligation vaccinale ;

— la décision du 11 janvier 2023 est entachée d’une erreur de droit dès lors qu’elle ne répond à aucune des conditions légales permettant de prononcer une suspension à titre conservatoire, que l’intérêt du service ne justifiait pas le prononcé d’une telle décision dès lors qu’elle a tout mis en œuvre pour préparer sa reconversion professionnelle et qu’elle n’a commis le moindre manquement professionnel, enfin qu’en suivant la formation sollicitée, elle n’aurait eu aucune présence physique au sein de l’établissement, cette formation étant dispensée au sein d’une structure ne nécessitant aucunement de satisfaire à l’obligation vaccinale ;

— le fait d’être suspendue à titre conservatoire ne fait pas obstacle à ce qu’elle obtienne son congé de formation professionnelle afin de poursuivre sa formation ;

— les décisions querellées contreviennent au droit de bénéficier d’un congé de formation professionnelle ;

— la décision contestée portant suspension présente en réalité le caractère d’une sanction disciplinaire déguisée dès lors qu’elle a pour support un acte administratif unilatéral édicté par une autorité administrative agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, qu’elle est intervenue suite au manquement à l’obligation professionnelle de vaccination et que l’interruption du versement de la rémunération en révèle le caractère punitif ;

— cette décision méconnaît les dispositions de l’article L. 533-1 du code de la fonction publique dès lors que le non-respect d’une obligation vaccinale ne saurait être qualifié de faute grave et qu’en tout état de cause, le caractère de gravité de la faute ne saurait être retenu dès lors que ladite décision fait suite au constat d’une seule et unique circonstance de fait, à savoir qu’elle ne justifie pas être entrée dans le processus vaccinal ;

— l’administration ne justifie pas avoir saisi le conseil de discipline ;

— alors que le régime de suspension ordinaire est limité à 4 mois, sauf infraction pénale, la décision attaquée n’est pas limitée dans le temps ;

— la décision contestée portant interdiction d’exercice et suspension de fonction est de nature à porter atteinte à l’organisation du service public hospitalier, lequel ne peut se permettre, alors qu’il est confronté depuis de nombreuses décennies à une pénurie de main-d’œuvre, de voir ses effectifs réduits de nouveau ;

— en ayant conditionné l’autorisation d’absence et donc la poursuite de sa formation à la satisfaction de l’obligation vaccinale alors que, même si elle doit être considérée en position d’activité, elle ne se présentera plus physiquement sur son lieu de travail et elle exercera ses fonctions au sein d’une structure qui n’est pas soumise à cette obligation vaccinale, le centre hospitalier Ariège-Couserans a entaché les décisions en litige d’une erreur de fait ;

— les décisions contestées méconnaissent le principe d’égalité dès lors qu’il n’existe aucune différence de situation entre un agent se reconvertissant dans l’ébénisterie, qu’il soit vacciné ou non, et que si la protection de la santé publique peut justifier une différence de traitement, c’est à la condition qu’elle participe à la réalisation de cet objectif, ce qui n’est en l’espèce pas le cas puisqu’elle suivra une formation non soumise à vaccination obligatoire en dehors du centre hospitalier ;

— alors qu’elle est dans une situation d’épuisement professionnel depuis de très nombreux mois, les décisions querellées la maintiennent dans ce climat sans lui laisser d’autre alternative, ce qui porte atteinte à son droit à la santé protégé par l’alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946 ;

— la décision contestée portant interdiction d’exercice et suspension de fonction, prise sur la base du constat selon lequel elle ne justifie pas s’être engagée dans le processus vaccinal, porte une atteinte manifeste aux stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— cette sanction a été prise sans aucune appréciation de sa situation personnelle ;

— elle porte une atteinte manifeste à sa liberté d’entreprendre dès lors que l’obligation vaccinale à laquelle elle est soumise, qui doit être temporaire, aura des conséquences définitives sur sa carrière et qu’elle prononce une interdiction absolue d’exercice sans tenir compte de la possibilité d’exercer des téléconsultations ni n’envisage des reclassements ;

— les décisions querellées ont toutes deux des effets rétroactifs et sont donc entachées d’une erreur de droit ;

— elles méconnaissent les dispositions de l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration qui conditionne la possibilité de procéder au retrait d’une décision individuelle créatrice de droit notamment à la circonstance qu’elle est illégale dans la mesure où elle disposait d’un droit à un congé de reconversion professionnelle depuis le mois d’octobre 2022 et que ce droit lui a été retiré alors qu’il n’est pas conditionné à la satisfaction de l’obligation vaccinale ;

— les décisions en cause sont disproportionnées et sont entachées d’une erreur manifeste d’appréciation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 mars 2023, le centre hospitalier Ariège-Couserans, représenté par M^e Dubourdieu, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de M^me A la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la condition tenant à l’urgence n’est pas satisfaite dès lors que M^me A avait parfaitement connaissance, plusieurs mois avant le début de sa formation, du fait que son retour en position d’activité impliquait qu’elle soit à jour de son obligation vaccinale, et, par conséquent, fournisse un certificat de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ;

— les décisions querellées n’emportent pas interdiction de suivre la formation en dehors du congé de formation professionnelle ;

— la condition d’urgence n’est pas remplie dès lors que M^me A ne pourra manifestement pas suivre le cycle prévu de 630 heures organisé du 9 janvier au 17 mai 2023 et que, d’ores et déjà, la validation de cette formation apparait comme impossible ;

— il se contente d’appliquer à l’ensemble de ses agents les obligations en lien avec leur statut et, s’agissant en particulier de M^me A, il s’attache à appliquer les obligations qui découlent de sa reprise dans une position d’activité ;

— l’argumentaire de la requérante relatif au régime disciplinaire est inopérant dès lors que ce sont les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 qui imposent la suspension ;

— à l’issue de la période de suspension de la relation de travail, M^me A, qui a été déclarée apte et a retrouvé une position d’activité, doit remplir les obligations qui lui incombent ;

— et qu’aucun des autres moyens de la requête n’est fondé.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la requête n° 2301132 enregistrée le 1er mars 2023 tendant à l’annulation des décisions contestées.

Vu :

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. B pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 20 mars 2023 en présence de M^me Tur, greffière d’audience :

— le rapport de M. B,

— les observations de M^e Rostin, substituant M^e Guyon, représentant M^me A, qui a repris ses écritures, en insistant particulièrement sur le fait que les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 ne font nullement obstacle à ce que les agents soient placés en position de disponibilité ou bénéficient d’un congé de formation professionnelle et en ajoutant que l’état de santé de l’intéressée s’est encore dégradé en raison du refus qui lui a été opposé par son employeur,

— et les observations de M^e Lopez, représentant le centre hospitalier Ariège-Couserans, qui a repris ses écritures en rappelant notamment que la formation en cause est déjà largement avancée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A est employée par le centre hospitalier Ariège-Couserans en qualité d’aide-soignante. Elle a été placée en congé de maladie à compter du 10 mai 2022. Invoquant un épuisement lié à l’exercice de ses fonctions, elle a envisagé une reconversion professionnelle et a trouvé une formation d’ébéniste d’art dispensée par l’institut des métiers d’art et de l’artisanat d’art (IMARA). Elle a sollicité à cet effet auprès de son employeur une autorisation d’absence dans le cadre de l’obtention d’un congé de formation professionnelle du 9 janvier 2023 au 17 mai 2023. Par courrier du 12 octobre 2022, l’administrateur provisoire du centre hospitalier Ariège-Couserans a accordé à M^me A cette autorisation d’absence, sous réserve toutefois qu’elle soit en reprise d’activité au départ de son congé de formation professionnelle et par conséquent à jour de son obligation vaccinale. Puis par décision du 11 janvier 2023, la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans, constatant que l’intéressée avait démarré la formation d’ébénisterie d’art le 9 janvier 2023, lui a rappelé les termes du courrier du 12 octobre 2022 et l’a suspendue à titre conservatoire pour défaut de satisfaction à l’obligation vaccinale et lui a demandé de produire un certificat médical de reprise et de transmettre au service de santé au travail une attestation de vaccination covid-19 dans le délai de 48 heures, à peine d’annulation du congé de formation professionnelle. Par décision du 16 janvier 2023, cette même autorité a suspendu M^me A de ses fonctions sans rémunération pour défaut de satisfaction à l’obligation vaccinale.

2. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ».

Sur la condition tenant à l’urgence :

3. L’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue. L’urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’affaire, à la date à laquelle le juge des référés se prononce.

4. Il résulte des éléments versés dans l’instance, ainsi que des échanges tenus lors de l’audience, que M^me A souffre de dysthymie qu’elle impute à un épuisement professionnel. Les décisions contestées, qui ont pour effet de la priver de rémunération et de mettre un terme à la démarche de reconversion dans laquelle elle s’est engagée, portent atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à sa situation, ce alors même que la formation en cause, qui a débuté le 9 janvier 2023 et qui doit s’achever le 17 mai 2023, est déjà largement avancée, aucune pièce du dossier ne permettant de déduire de cet état de fait que la validation de cette formation ne serait pas possible. La condition tenant à l’urgence doit ainsi être regardée comme satisfaite, sans qu’aucun intérêt public ne s’y oppose dès lors qu’Il n’est pas contesté que l’intéressée n’aurait pas été physiquement présente au sein des locaux hospitaliers durant cette période de formation, laquelle est dispensée au sein d’une structure ne nécessitant pas de satisfaire à l’obligation vaccinale contre la covid-19.

Sur la condition tenant à l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée :

5. Aux termes de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ; () / III. – Le I ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées aux 1°, 2°, 3° et 4° du même I exercent ou travaillent. () « . Et aux termes du III de l’article 14 de la même loi : » Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ".

6. En adoptant, pour l’ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique, à l’exception de celles y effectuant une tâche ponctuelle, le principe d’une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l’épidémie de covid-19 accompagné de l’émergence de nouveaux variants et compte tenu d’un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et protéger, par l’effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des personnes qui y étaient hospitalisées. Il en résulte que l’obligation vaccinale prévue par les dispositions législatives citées au point précédent s’impose à toute personne travaillant régulièrement au sein de locaux relevant d’un établissement de santé mentionné à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique, quel que soit l’emplacement des locaux en question et que cette personne ait ou non des activités de soins et soit ou non en contact avec des personnes hospitalisées ou des professionnels de santé.

7. L’obligation vaccinale contribue à garantir la protection des malades et plus généralement la bonne exécution du service public hospitalier, sans toutefois aller au-delà, le III de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 précisant d’ailleurs que cette obligation ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux hospitaliers. Dans une décision du 22 décembre 2022 n° 460887, le Conseil d’Etat a ainsi posé que si le directeur d’un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un agent qui exerce une partie seulement de ses fonctions en télétravail et qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre la covid-19, une telle mesure ne peut être prise à l’égard d’un agent qui, en raison de son état de santé, exerce ses fonctions exclusivement en télétravail en vertu des dispositions du décret du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature. En l’espèce, il n’est pas contesté par le centre hospitalier Ariège-Couserans que M^me A ne sera pas physiquement présente au sein des locaux hospitaliers durant sa période de formation, laquelle est dispensée au sein d’une structure qui n’est pas soumise à cette obligation vaccinale, et ne sera donc pas en contact direct avec les malades ni n’interagira avec des professionnels de santé en contact avec ces derniers.

8. Le moyen tiré de ce que la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans a entaché les décisions en litige d’une erreur de fait en ayant conditionné l’autorisation d’absence et donc la poursuite de la formation de M^me A à la satisfaction de l’obligation vaccinale alors qu’elle n’exercera pas ses fonctions au sein de l’établissement hospitalier mais au sein d’une structure qui n’est pas soumise à cette obligation vaccinale apparaît ainsi propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de ces décisions.

9. Les deux conditions auxquelles l’article L. 521-1 du code de justice administrative subordonne la suspension de l’exécution d’une décision administrative étant réunies, il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, d’ordonner la suspension de l’exécution des décisions contestées du 11 janvier 2023 et du 16 janvier 2023.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

10. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’enjoindre à la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans, à titre provisoire, de rétablir sans délai M^me A dans ses droits et de lui octroyer son autorisation d’absence pour congé de formation professionnelle, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente ordonnance.

Sur les frais liés au litige :

11. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge M^me A, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le centre hospitalier Ariège-Couserans demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du centre hospitalier Ariège-Couserans une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M^me A et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution des décisions contestées du 11 janvier 2023 et du 16 janvier 2023 de la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans est suspendue, au plus tard jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur leur légalité.

Article 2 : Il est enjoint à la directrice du centre hospitalier Ariège-Couserans, à titre provisoire, de rétablir sans délai M^me A dans ses droits et de lui octroyer son autorisation d’absence pour congé de formation professionnelle, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : Le centre hospitalier Ariège-Couserans versera à M^me A une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du centre hospitalier Ariège-Couserans présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à M^me C A et au centre hospitalier Ariège-Couserans.

Fait à Toulouse, le 27 mars 2023.

Le juge des référés,

B. B

La greffière,

P. TUR

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,