Vu la procédure suivante :

I. Par une requête, enregistrée le 12 mars 2021 sous le n° 2101438, la société Nomotech, représentée par M^e Maurel, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 7 janvier 2021 par laquelle le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a refusé la demande de rectification du prix des prestations objet des lignes 2.10 et 2.11 du bordereau de prix unitaires (BPU) n° 2 du marché en cours ;

2°) de substituer le prix figurant actuellement aux lignes 2.10 et 2.11 du BPU n° 2 du marché en cours par le prix de 34 476 euros HT par an pour chacune d’elles ou, à titre subsidiaire, d’enjoindre au syndicat mixte Haute-Garonne numérique de modifier ces lignes en ce sens dans un délai de trente jours à compter de la notification du jugement à intervenir ;

3°) d’enjoindre, sous astreinte de 100 euros par jour, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique d’indemniser la société Nomotech du préjudice subi en raison de la décision attaquée, pour un montant égal à la différence entre le prix facturé à ce jour et le prix qui aurait dû être facturé si celui-ci avait fait droit à la demande de rectification du prix desdites prestations ;

4°) de mettre à la charge du syndicat mixte Haute-Garonne numérique le paiement de la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a entaché sa décision d’une erreur de droit en refusant de reconnaître le caractère purement matériel de l’erreur commise par la société Nomotech dans la complétude du bordereau de prix unitaires n° 2 du marché concerné ;

—  le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a manqué à son devoir de loyauté dans l’exécution des relations contractuelles.

Par une ordonnance du 18 mai 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 29 septembre 2022.

Le syndicat mixte de Haute-Garonne a présenté un mémoire en défense le 1er septembre 2023, qui n’a pas été communiqué.

II. Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 juillet 2022 et 15 mars 2023, sous le n° 2204083, la société Nomotech et le syndicat mixte de Haute-Garonne, représentés par M^e Cabot, demandent au tribunal :

1°) d’homologuer le protocole transactionnel qu’ils ont signé le 30 juin 2022 ;

2°) de donner acte du désistement de la société Nomotech dans la requête enregistrée sous le n° 2101438.

Ils soutiennent que :

— la société Nomotech a défini conjointement avec le syndicat mixte Haute-Garonne numérique les conditions d’une résolution amiable du litige n° 2101438, qui se traduit par un protocole transactionnel régulièrement approuvé par le comité syndical du syndicat et signé par les deux parties ;

— l’accord des volontés des parties est établi ;

— l’objet du protocole transactionnel est licite ;

— les concessions réciproques sont équilibrées, aucune libéralité n’est consentie à la société Nomotech ;

— la modification du BPU prévue par ce protocole ne relève pas de la modification des marchés publics mais du droit du titulaire à la correction de l’erreur purement matérielle ; par suite, le moyen d’ordre public tiré de l’existence d’un bouleversement de l’économie du contrat est inopérant.

Par un courrier du 13 février 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de ce que l’accord transactionnel conduisait à un bouleversement de l’économie de la concession qui ne pouvait pas être décidé par voie d’avenant sans remise en concurrence, en méconnaissance des principes de la commande publique.

Par un mémoire, enregistré le 16 mars 2023, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique conclut aux mêmes fins que sa requête.

Il soutient, en outre, que :

— le protocole transactionnel précité ne modifie pas substantiellement le contrat ;

— il pouvait valablement prévoir des modifications d’un faible montant ;

— il n’est pas de nature à remettre en cause les conditions d’attribution du marché.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code civil ;

— le code de la commande publique ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Hecht,

— les conclusions de M. Déderen, rapporteur public,

— et les observations de M^e Gérard, représentant la société Nomotech, et de M^e Giraudat, représentant le syndicat mixte Haute-Garonne numérique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 6 février 2019, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a lancé la passation d’un marché public de services portant exploitation des infrastructures radio de la Haute-Garonne, par le biais d’une procédure d’appel d’offres. Trois candidats ont remis une offre, parmi lesquels la société Nomotech. Par un courrier du 5 avril 2019, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a sollicité des précisions sur la teneur de l’offre financière de la société Nomotech concernant certaines prestations figurant dans les bordereaux de prix unitaires (BPU) n° 1 et 2. Par un courrier du 5 juillet 2019, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a notifié à la société Nomotech le marché n° 2019/001 portant exploitation des infrastructures radio du département de la Haute-Garonne. Par un courriel du 8 novembre 2019, la société Nomotech a sollicité la rectification du BPU n° 2, pour modifier le prix des prestations mentionnées aux lignes 2.10 et 2.11 et le porter de 2 873 euros HT à 34 476 euros HT chacune. Par une décision du 7 janvier 2021, dont la société Nomotech a demandé l’annulation dans sa requête enregistrée sous le numéro 2101348, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a expressément rejeté cette demande.

2. En vue de mettre un terme au litige, les parties ont poursuivi leur dialogue et conclu un protocole transactionnel, signé le 30 juin 2022. Aux termes de ce dernier, d’une part, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique s’engage à : verser à la société Nomotech la somme de 213 927 euros HT au titre des prestations prévues aux points 2.10 et 2.11 du BPU n°2, dans un délai de 30 jours suivant la notification du jugement homologuant ce protocole ; renoncer à appliquer d’autres pénalités que celles détaillées dans l’article 2.2 du protocole pour des faits survenus avant la signature de ce dernier ; commander les prestations des BPU 2.13, 2.14 et 2.16 à compter du 1er novembre 2022 ; annuler les commandes déjà passées des prestations des BPU 2.10 et 2.11 ; accepter le déménagement du cœur de réseau sur Labège dans la mesure où il agrée le devis figurant en son annexe 4. D’autre part, la société Nomotech s’engage à : verser au syndicat mixte Haute-Garonne numérique la somme globale de 35 400 euros TTC correspondant aux pénalités liées aux incidents intervenus avant sa signature, dans un délai de 30 jours suivant la notification du jugement homologuant ce protocole ; se désister de l’instance enregistrée sous le numéro 2101438 une fois le paiement de la somme due au titre des prestations prévues aux points 2.10 et 2.11 du BPU n°2 tel que fixé dans son article 2.1. En outre, les parties s’engagent à : conclure le projet d’avenant qui figure en son annexe 2 ; concernant la liaison en fibre optique entre le point de présence de la Haute-Garonne situé à Labège et le site de Cazères, accepter sans condition que le syndicat mixte Haute-Garonne numérique puisse mettre fin à la commande correspondant au BPU 2.12 figurant en annexe 3 au plus tard le 31 octobre 2022 et à commander en lieu et place la prestation du BPU 2.15 ajoutée dans le cadre de ce protocole, et à renoncer à toute réclamation et demande indemnitaire à ce sujet. Par une requête conjointe, enregistrée sous le n° 2204083, la société Nomotech et le syndicat mixte Haute-Garonne numérique présentent une demande d’homologation du protocole transactionnel signé.

Sur la jonction :

3. Il y a lieu de joindre les instances enregistrées sous les numéros 2101438 et 2204083 qui se rapportent au même litige.

Sur les conclusions tendant à l’homologation de la transaction :

4. Aux termes de l’article 2044 du code civil : « La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. / Ce contrat doit être rédigé par écrit. » Ensuite, aux termes de l’article L. 213-1 du code de justice administrative : « La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction. ». L’article L. 213-4 du même code dispose que : « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé en application du présent chapitre, homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation ». Enfin, aux termes de l’article L. 423-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Ainsi que le prévoit l’article 2044 du code civil et sous réserve qu’elle porte sur un objet licite et contienne des concessions réciproques et équilibrées, il peut être recouru à une transaction pour terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître avec l’administration. La transaction est formalisée par un contrat écrit. ».

5. Il résulte de ces dispositions que l’administration peut légalement conclure avec un ou des particuliers un protocole transactionnel afin de prévenir ou d’éteindre un litige. Lorsque le juge est saisi d’une demande d’homologation d’une transaction, il lui appartient de vérifier que les parties consentent effectivement à la transaction, que l’objet de cette transaction est licite, qu’elle comporte des concessions réciproques et équilibrées entre les parties et qu’elle ne méconnaît pas de règles d’ordre public. En cas d’homologation de la transaction, le juge administratif doit constater le non-lieu à statuer sur la requête ou, dans le cas où la partie requérante aurait subordonné son désistement à l’homologation de la transaction, donner acte de ce désistement. En revanche, le refus d’homologation entraînant la nullité de la transaction, il appartient dans cette hypothèse au juge de statuer sur la requête.

6. En premier lieu, il résulte de l’instruction d’abord que, par une décision du 23 juin 2022, le syndicat mixte Haute-Garonne numérique a approuvé ce protocole et a autorisé son président à le signer, ensuite que les deux parties ont signé ce protocole le 30 juin 2022, enfin que ce protocole a été transmis au préfet de la Haute-Garonne dans le cadre du contrôle de légalité.

7. En deuxième lieu, premièrement, si le caractère définitif des prix stipulés au marché s’oppose en principe à toute modification unilatérale ultérieure, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit d’une erreur purement matérielle et d’une nature telle qu’il est impossible à une partie de s’en prévaloir de bonne foi.

8. Il résulte de l’instruction que la société Nomotech a indiqué de manière erronée le coût mensuel des prestations prévues aux points 2.10 et 2.11 du BPU n°2, soit 2 873 euros pour chacune, en lieu et place de leur coût annuel, soit 34 476 euros. D’abord, la différence de coût entre ces deux prix, de un à douze, est d’une nature telle que le syndicat mixte ne peut pas s’en prévaloir de bonne foi, d’autant que, par un courrier du 5 avril 2019, il avait demandé à la société Nomotech des précisions pour expliquer le coût peu élevé de plusieurs de ses prestations. Ensuite, il résulte du rapport d’analyse des offres que l’offre de la société Nomotech s’élevait, en ce qui concerne l’exploitation technique du réseau dont relèvent les prestations 2.10 et 2.11, à 973 362,56 euros, soit environ six fois moins que l’offre du candidat 1, et trois fois moins que celle du candidat B. Enfin, si la société Nomotech avait indiqué le prix annuel de ces deux prestations, le prix total qu’elle aurait proposé aurait été renchéri de 252 824 euros (11 x 2 873 x deux prestations x 4 ans), soit un total de 2 585 758,83 euros. Ainsi, il résulte du rapport d’analyse des offres que son prix serait demeuré le moins élevé des trois candidats, lui permettant d’obtenir la note de 40/40 sur le critère du prix. En raison du mode de calcul (40 x prix de l’offre la moins disante / prix de l’offre), les candidats A et B auraient respectivement obtenu les notes de 10,85 et de 24,53 sur ce critère, au lieu de 9,79 et 22,13. Par suite, les autres notes n’étant pas impactées par cette modification, la société Nomotech aurait obtenu la meilleure note (88,19/100), loin devant les candidats A (60,86) et B (77,91). Dans ces conditions, la société Nomotech est fondée à soutenir que le prix indiqué de manière erronée pour les prestations 2.10 et 2.11 constitue une erreur matérielle, propre à permettre une modification postérieure au contrat.

9. Deuxièmement, il est toujours loisible aux parties de s’accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités. En l’espèce, s’il résulte de l’instruction que le syndicat mixte renonce, par le protocole transactionnel en litige, à percevoir 50% des pénalités dues en raison des dysfonctionnements à Sajas et Lias, soit un total de 33 150 euros, ainsi que les autres pénalités qu’il aurait pu demander en raison de dysfonctionnements antérieurs à la conclusion de ce protocole, cette clause ne constitue pas une illicéité, nonobstant la circonstance que le CCAP ne prévoie pas la possibilité expresse de renoncer à des pénalités.

10. Troisièmement, aux termes de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique : " Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque : / 1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ; / 2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ; / 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ; / 4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ; / 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; / 6° Les modifications sont de faible montant. / Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. « . Aux termes de l’article R. 2194-7 de ce code : » Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles. / Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie : / 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ; / 2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ; / 3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ; / 4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6. « Selon son article R. 2194-8 : » Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies. / Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article. ". Enfin, selon l’annexe n°2 de ce code, le seuil de procédure formalisée pour les marchés publics de fournitures et services pour les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales est fixé à 215 000 euros HT.

11. D’une part, il résulte de l’instruction que le montant total des prestations 2.13 à 2.16 prévues par l’avenant au contrat, lui-même inséré dans le protocole de transaction, s’élève à 11 911,46 euros, soit environ 0,5% du montant du contrat initial conclu pour un montant global de 2 332 934,83 euros. De plus, ainsi qu’il a été exposé au point 8, les stipulations relatives au versement de la somme de 213 927 euros HT au titre des prestations 2.10 et 2.11 doivent être considérées non pas comme de nouvelles prestations prévues par cet avenant, mais comme la prise en compte de la rectification de l’erreur purement matérielle relative au coût annuel, et non pas mensuel, de ces deux prestations. Ainsi, le montant des nouvelles prestations prévues par l’avenant ne dépasse ni 10% du montant du marché initial, ni le seuil européen précité de 215 000 euros. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que les quatre nouvelles prestations, relatives à l’exploitation technique de quatre liaisons de collecte de fibre optique, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques, ni qu’elles modifieraient considérablement l’objet du marché. Par suite, l’avenant susmentionné ne méconnaît aucune des dispositions citées au point 10.

12. Par suite, et dès lors que la clause du protocole en litige relative au déménagement du cœur de réseau est soumise à l’acceptation préalable du devis de 64 107,87 euros par le syndicat mixte et qu’elle ne relève pas de l’avenant au contrat initial, l’objet de la transaction n’a pas de caractère illicite.

13. En troisième lieu, pour déterminer si une transaction constitue une libéralité consentie de façon illicite par une collectivité publique, les concessions réciproques consenties par les parties dans le cadre de cette transaction doivent être appréciées de manière globale, et non en recherchant si, pour chaque chef de préjudice pris isolément, les indemnités négociées ne sont pas manifestement disproportionnées.

14. En l’espèce, si le protocole en litige prévoit que le syndicat mixte verse à la société Nomotech la somme de 213 927 euros HT (256 712,40 euros TTC), tandis que la société Nomotech lui verse la somme de 35 400 euros TTC, il résulte de l’instruction que le premier montant correspond à la rectification de l’erreur matérielle commise au regard du coût des prestation 2.10 et 2.11, ainsi qu’il a été dit, tandis que le second montant correspond au montant final des pénalités appliquées par le syndicat mixte à la société Nomotech. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que le syndicat mixte aurait consenti des libéralités par l’accord transactionnel signé le 30 juin 2022.

15. Il résulte de tout ce qui précède que l’accord transactionnel signé le 30 juin 2022 n’est pas constitutif d’une libéralité et ne méconnaît pas les règles de la commande publique ni aucune règle d’ordre public. Les concessions réciproques librement consenties sont équilibrées et ne portent atteinte à aucun droit dont les parties n’ont pas la libre disposition. Par conséquent, rien ne s’oppose à l’homologation de cet accord.

Sur les conclusions de la requête n° 2101438 :

16. Dès lors que le protocole transactionnel est homologué par le présent jugement, rien ne s’oppose à ce qu’il soit donné acte du désistement de la société Nomotech dans l’instance n° 2101438.

D E C I D E :

Article 1er : Le protocole d’accord transactionnel conclu le 30 juin 2022 entre le syndicat mixte Haute-Garonne numérique et la société Nomotech est homologué.

Article 2 : Il est donné acte du désistement de la société Nomotech dans l’instance n° 2101438.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Nomotech et au syndicat mixte Haute-Garonne numérique.

Une copie sera adressée, pour information, au préfet de la Haute-Garonne.

Délibéré après l’audience du 7 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Carotenuto, présidente,

M. Hecht, premier conseiller,

M^me Pétri, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023.

Le rapporteur,

S. HECHT

La présidente,

S. CAROTENUTO La greffière,

F. LE GUIELLAN

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,

Nos 2101438, 2204083