Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 avril et 25 octobre 2024, la société par actions simplifiées (SAS) THEMARKETPLACE, représentée par M^e Spinazzé, demande au tribunal :

1°) à titre principal d’annuler la décision du 11 octobre 2023 par laquelle le préfet de la Haute-Garonne lui a infligé une amende de 77 310 euros, ainsi que la décision du 12 février 2024 rejetant son recours gracieux ;

2°) à titre subsidiaire de réduire substantiellement le montant de ladite amende administrative ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le procès-verbal de manquement du 19 avril 2023 est entaché d’un vice de forme ;

— la décision du 11 octobre 2023 est entachée d’erreurs de droit au regard des dispositions des articles L. 223-1 et L. 221-16 du code de la consommation ;

— elle est entachée d’erreur d’appréciation ;

— la sanction qui lui a été infligée est disproportionnée.

Par un mémoire en défense enregistré le 19 juillet 2024, le préfet de la Haute-Garonne, conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société THEMARKETPLACE ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 26 décembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 13 janvier 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la consommation ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— la loi n° 2020-901 du 24 juillet 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Douteaud, rapporteure,

— les conclusions de M^me Rousseau, rapporteure publique,

— les observations de M^e Tourame, substituant M^e Spinazzé,

— et les observations de M^me A, représentant le préfet de la Haute-Garonne.

Considérant ce qui suit :

1. La société Booge exerce plusieurs activités dont une activité de prospection téléphonique. Elle a fait l’objet d’un contrôle par le service concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DCCRF) de la Haute-Garonne, le 22 septembre 2021, en vue de s’assurer de son respect du dispositif « BLOCTEL », instauré par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 et destiné à éviter les démarches téléphoniques abusifs. Ces opérations ont révélé que six-cent-soixante-trois appels avaient été passés à des consommateurs inscrits sur BLOCTEL depuis plus de trente jours sur la période du 1er avril au 1er juillet 2021, sur un total de quatre-vingt-neuf-mille-neuf-cent-cinquante-huit appels. L’écoute des enregistrements des conversations a également mis en évidence que les personnes appelées n’ont pas été informées que les rendez-vous proposés lors de l’appel et acceptés seraient vendus à la société par actions simplifiées (SAS) THEMARKETPLACE, cliente de Booge et dont l’activité commerciale consiste à céder les rendez-vous acquis auprès de la société Booge à des sociétés spécialisées dans la gestion de patrimoine. Le 2 juin 2022, les agents de la direction départementale de la protection des populations (DDPP) de la préfecture de la Haute-Garonne ont procédé à un contrôle au siège de la SAS THEMARKETPLACE. A l’issue de cette visite, un procès-verbal de manquement a été dressé le 19 avril 2023, suivi, le 31 mai suivant, d’une lettre d’intention de sanction. La SAS THEMARKETPLACE a produit des observations le 11 juillet 2023. Par sa requête, elle demande l’annulation de la décision du 11 octobre 2023 par laquelle le préfet de la Haute-Garonne lui a infligé une amende de 77 310 euros ensemble la décision implicite de rejet de son recours gracieux, formé le 6 décembre 2023.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, s’il est exact que le procès-verbal de constatation du 19 avril 2023 ne comporte pas la signature de l’inspecteur de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en lieu et place de laquelle figure la mention manuscrite « absent pour raison de mutation », cette circonstance est sans incidence sur la légalité des décisions attaquées, cet acte, au demeurant non décisoire, étant distinct des décisions en litige. En tout état de cause, le procès-verbal litigieux est revêtu de la signature du contrôleur du service, qui a également mené le contrôle. Par suite, le moyen tiré du vice de forme ne peut qu’être écarté.

3. En deuxième lieu et d’une part, aux termes de l’article L. 223-1 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi du 24 juillet 2020 visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux : " Le consommateur qui ne souhaite pas faire l’objet de prospection commerciale par voie téléphonique peut gratuitement s’inscrire sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique. / Il est interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf lorsqu’il s’agit de sollicitations intervenant dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité. (). / Tout professionnel saisit, directement ou par le biais d’un tiers agissant pour son compte, l’organisme mentionné à l’article L. 223-4 aux fins de s’assurer de la conformité de ses fichiers de prospection commerciale avec la liste d’opposition au démarchage téléphonique : / 1° Au moins une fois par mois s’il exerce à titre habituel une activité de démarchage téléphonique ; () ".

4. Il résulte de l’instruction que, pour décider de prononcer une sanction à l’encontre de la société THEMARKETPLACE, l’administration s’est notamment fondée sur ce que le procès-verbal de constatation de manquements établi le 19 avril 2023 a relevé, sur la période allant du 1er avril au 1er juillet 2021, six-cent-soixante-trois appels constitutifs d’une violation des dispositions de l’article L. 223-1 du code de la consommation.

5. Les dispositions précitées de l’article L. 223-1 du code de la consommation ont pour objet de protéger les consommateurs contre les pratiques de démarchage téléphonique intempestif et non consenti. Elles permettent d’infliger une amende administrative à une société en raison des manquements à l’interdiction de démarchage téléphonique même s’ils sont commis par un sous-traitant. Il appartient à un professionnel voulant s’exonérer de sa responsabilité dans la commission de tels manquements par un prestataire auquel il est lié, d’établir avoir mis en œuvre des mesures propres à les prévenir, d’en avoir contrôlé leur efficacité, notamment leur respect par le prestataire.

6. La SAS THEMARKETPLACE soutient que le préfet de la Haute-Garonne n’établit pas sa qualité d’auteur du manquement, les consommateurs inscrits sur la liste d’opposition Bloctel ayant été démarchés par la société Booge. La société requérante ne saurait toutefois se prévaloir du contrat conclu entre les deux entreprises le 2 janvier 2020 pour se soustraire à l’interdiction qui lui est faite de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste dès lors qu’il résulte des stipulations claires de l’article 4 de cette convention que la société Booge s’est engagée à lui vendre chaque mois un nombre de rendez-vous défini à la demande de la SAS THEMARKETPLACE, ce dont il résulte que la société requérante sous-traitait l’activité de prospection téléphonique à la société Booge. La relation commerciale nouée avec une telle entreprise n’a pas eu pour effet de faire de cet intermédiaire le responsable exclusif du respect de l’obligation ci-dessus rappelée et n’est pas de nature à soustraire la société requérante, qui n’a pas mis en œuvre les mesures propres à prévenir les manquements réprimés par les dispositions précitées et n’en a pas contrôlé le respect par son prestataire, à l’interdiction énoncée à l’article L. 223-1 du code de la consommation.

7. En outre, si la SAS THEMARKETPLACE soutient que la DDPP ne démontre pas que les appels constitutifs d’un manquement ont été passés pour son compte, il résulte de l’instruction et en particulier des déclarations du directeur général de la société Booge recueillies lors de son audition du 30 mai 2022 que la société requérante est l’unique cliente des rendez-vous pris par les chargés de clientèle de l’entreprise Booge.

8. Il résulte enfin de l’instruction que la SAS THEMARKETPLACE n’a pas répondu à l’invitation que lui a adressée la DDPP le 15 septembre 2023 de lui adresser les documents propres à confirmer, ainsi que le faisait valoir la société Booge dans son courrier du 10 juillet 2023, que deux-cent-cinquante-deux lignes de la liste D correspondaient à des appels passés pour une autre société, la société Liins, et que quatre-vingts numéros de la liste B n’étaient pas identifiables. A cet égard, la société requérante ne peut valablement soutenir que ces justificatifs ne pouvaient être demandés qu’à la société Booge dès lors qu’il ressort des mentions d’expédition figurant en tête du mail du 15 septembre 2023 que ce courriel a été adressé tant à la société THEMARKETPLACE qu’à la société Booge, lesquelles sont membres d’un même groupe.

9. D’autre part, aux termes de l’article L. 221-16 du code de la consommation : « Sans préjudice des dispositions de l’article L. 221-12, le professionnel qui contacte un consommateur par téléphone en vue de conclure un contrat portant sur la vente d’un bien ou sur la fourniture d’un service indique au début de la conversation, de manière claire, précise et compréhensible, son identité, le cas échéant l’identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel et la nature commerciale de celui-ci. () ».

10. Il résulte de l’instruction que, pour décider de prononcer une sanction sur le fondement de ces dispositions à l’encontre de la société THEMARKETPLACE, l’administration s’est notamment fondée sur ce que le procès-verbal du 19 avril 2023 a relevé, sur la période allant du 1er avril au 1er juillet 2021, quatre-vingt-dix appels constitutifs d’une violation des dispositions de l’article L. 221-16 du code de la consommation.

11. A l’issue des opérations de contrôle organisées le 22 septembre 2021, les agents de la DDPP ont procédé à l’écoute de quatre-vingt-treize enregistrements des appels passés par les chargés de clientèle de la société Booge à partir des fichiers que cette société leur avait remis, le 5 mai 2022. Ces écoutes ont relevé que le caractère commercial de l’appel n’était jamais exposé aux consommateurs contactés, les salariés de Booge mentionnant une campagne d’information des particuliers sur leurs droits en matière de réduction fiscale. Dans 82 % des cas, l’appel était d’ailleurs présenté comme « non commercial ». Le président de la société requérante a en outre reconnu dans ses observations du 11 juillet 2023 que le prospect n’était pas informé de la nature commerciale de l’appel. Enfin, si la société requérante fait valoir qu’elle ne peut être tenue responsable des manquements aux dispositions précitées de l’article L. 221-16 du code de la consommation, il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit au point 6, qu’elle disposait de la qualité de donneur d’ordre vis-à-vis de la société Booge. En outre, le directeur de la société Booge a déclaré lors de son audition du 22 septembre 2021 que sa société fournissait le script d’appel aux téléopérateurs chargés de prospecter les clients. Eu égard à la qualité de donneur d’ordre de la société requérante, il lui appartenait de s’assurer de la conformité de ce script aux exigences légales et réglementaires relatives notamment à l’information du caractère commercial de l’appel. Par suite, les moyens tirés de l’erreur de droit doivent être écartés.

12. En troisième lieu, aux termes du 1er alinéa de l’article L. 242-16 du code de la consommation : " Tout manquement aux dispositions des articles L. 223-1 à L. 223-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. « L’article L. 242-12 du même code énonce : » Tout manquement aux obligations prévues à l’article L. 221-16 en matière de démarchage téléphonique et de prospection commerciale est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. () ".

13. Il résulte de ces dispositions que l’administration détermine librement le montant de l’amende qu’elle entend infliger en tenant compte des circonstances de l’espèce, dans la limite du montant de l’amende maximale de 375 000 euros pour chacun des manquements relevés. Le respect du principe de proportionnalité d’une sanction financière s’apprécie au regard de la gravité des manquements commis, de la durée de la période durant laquelle ces manquements ont perduré, du comportement de la société et de sa situation, notamment financière.

14. La SAS THEMARKETPLACE soutient que la sanction est disproportionnée dès lors d’une part, qu’elle ignorait les agissements de la société Booge, que seuls deux-cent-soixante-dix-sept appels sur les six-cent-soixante-trois recensés l’ont été pour son compte et d’autre part, qu’elle n’a jamais été sanctionnée pour de tels manquements par le passé. Enfin, la société requérante soutient que la mesure est disproportionnée eu égard à sa situation financière, déficitaire en 2022 et en 2023.

15. En l’espèce, il résulte de l’instruction et en particulier des termes de la décision attaquée que, pour fixer le montant de l’amende contestée, l’administration a d’abord pris en compte la gravité et l’ampleur des manquements constatés, à savoir le nombre d’appels passés à des numéros attribués à des consommateurs inscrits sur le fichier BLOCTEL, soit six-cent-soixante-trois appels sur une période de trois mois et quatre-vingt-dix appels passés sans mentionner le caractère commercial de leur objet. L’administration a estimé que la société requérante avait ainsi enfreint cumulativement deux règles essentielles du dispositif de protection des consommateurs en matière de démarchage téléphonique. Si la SAS THEMARKETPLACE se prévaut des difficultés économiques qu’elle rencontrerait, la seule production de ses bilans 2022 et 2023 n’est pas de nature à établir le caractère disproportionné de l’amende prononcée alors que, ainsi qu’il a été dit aux points 6 à 8, l’administration démontre qu’elle est bien responsable des manquements réprimés, nonobstant l’absence de précédents. Dans ces conditions, la sanction prononcée, d’un montant de 120 euros par manquement constaté aux dispositions de l’article L. 223-1 du code de la consommation et de 15 euros par manquement relevé aux dispositions de l’article L. 221-16 du même code, soit un montant total de 77 310 euros, fixé après qu’aient été prises en considération les observations produites par la société requérante lors de la phase contradictoire, ne présente pas un caractère disproportionné.

16. En quatrième et dernier lieu, si la SAS THEMARKETPLACE soutient avoir été destinataire des seuls appels répertoriés sur la liste A du fichier dressé par la DDPP, elle n’apporte aucun élément au soutien de cette allégation alors que l’administration établit sa qualité d’auteur de l’ensemble des manquements relevés, comme il a été dit aux points 6 à 8.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la société THEMARKETPLACE n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision du 11 octobre 2023 lui infligeant une amende administrative ni, par voie de conséquence, de la décision du 21 février 2024 rejetant son recours gracieux. Par ailleurs, dès lors que, comme il vient d’être dit, la sanction ainsi prononcée ne présente pas un caractère disproportionné, ses conclusions tendant à la réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée doivent, en tout état de cause, être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de la justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société THEMARKETPLACE demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société THEMARKETPLACE est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société THEMARKETPLACE et au préfet de la Haute-Garonne.

Copie en sera adressée pour information au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience du 19 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Grimaud, président,

M^me Sarraute, première conseillère,

M^me Douteaud, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 avril 2025.

La rapporteure,

S. DOUTEAUD

Le président,

P. GRIMAUD

La greffière,

M. B

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,