Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 8 novembre 2022, et un mémoire, enregistré le 28 novembre 2022, la société Leo Minor, représentée par M^e Palmier, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au ministre des armées de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence et, par conséquent, de reprendre la procédure au stade de l’analyse des documents transmis le 21 octobre 2022 à la suite de la demande du 13 octobre 2022 de procéder au remplacement des sociétés Lovers Srl et Lovers Romania, et lui notifier la décision résultant de cette analyse dans un délai à déterminer et sous astreinte de 500 euros par jour de retard, et de suspendre dans l’attente l’exécution de la décision du 2 novembre 2022 l’informant, en sa qualité de mandataire de groupement, du rejet de son offre pour l’attribution du marché subséquent n° 6 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’ordonnance n° 2206959 du 30 septembre 2022 ne souffrait d’aucune ambiguïté ni difficulté d’interprétation quant à son sens et sa portée, dès lors qu’elle indique la marche à suivre par le ministère des armées, qui aurait dû le conduire à analyser les documents transmis par la société requérante pour faire droit à la demande de remplacement des sociétés Lovers Srl et Lovers Romania, ajoutant que cette ordonnance est dotée d’un caractère exécutoire obligatoire et définitif ;

— la décision en litige est illégale en ce qu’elle ne peut s’apparenter à une nouvelle décision de rejet de l’offre présentée par la société requérante à la suite de l’examen des documents transmis mais à une décision par laquelle le ministère des armées a manifesté et motivé les raisons pour lesquelles il a considéré qu’il pouvait se permettre de ne pas exécuter l’ordonnance rendue par le juge de référé précontractuel.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 novembre 2022, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Leo Minor la somme de 2 400 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— l’absence de recours en cassation contre l’ordonnance du juge des référés du 30 septembre 2022 est sans incidence sur la légalité de la décision en litige ;

— le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le caractère exécutoire s’attachant à l’ordonnance du 30 septembre 2022 et en a, au contraire, assurer la mise en œuvre en mettant en demeure la société Leo Minor, dans un délai de dix jours, de proposer le remplacement de ses deux cotraitants défaillants par une personne ne faisant pas l’objet d’un motif d’exclusion, conformément à l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ;

— en rejetant la nouvelle offre présentée par la société Leo Minor en qualité de mandataire du groupement, le pouvoir adjudicateur, qui n’était pas tenu par cette offre, s’est borné à constater son caractère irrégulier au regard des règles régissant les accords-cadres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les référés précontractuels en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique tenue le 28 novembre 2022 à 10h30, en présence de M^me Jean, greffière d’audience :

— le rapport de M. Bélot, juge des référés,

— les observations de M^e Monagi, substituant M^e Palmier, représentant la société Leo Minor, qui a repris ses écritures en les développant,

— et les observations de M^me B et de M^me C, représentant le ministre des armées, qui ont repris leurs écritures en les développant.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience à 11h03.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne respectivement le 12 février 2017 et le 14 février 2017, le centre d’expertise du soutien du combattant et des forces (CESCOF) du ministère des armées a lancé une consultation pour la passation d’un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet la confection de tenues de combat F3. Pour la passation de cet accord-cadre, le CESCOF a retenu la procédure de l’appel d’offres restreint conformément aux dispositions des articles 61 à 63 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité. A l’issue de la procédure, l’accord-cadre a été conclu, le 31 juillet 2018 pour une durée de sept ans avec cinq attributaires, dont la société Leo Minor en tant que mandataire d’un groupement d’entreprises solidaire comprenant également les sociétés Lovers Srl et Lovers Romania. Pour l’attribution du marché subséquent mono-attributaire à bons de commande n° 6 relatif à la confection de proches tibiales F3, la date limite de remise des offres était fixée par le règlement de la consultation au 7 juillet 2022. Par un courrier notifié le 22 août 2022, le directeur de la plateforme du commissariat des armées de Rambouillet a informé la société Leo Minor que l’offre de son groupement, classée première, avait été retenue et lui a demandé, en tant que titulaire pressenti et conformément aux termes de l’article 9.5 du règlement de la consultation, de lui transmettre les attestations sociales et fiscales des membres du groupement dans un délai de quinze jours. En l’absence de réponse à cette demande, le directeur de la plate-forme du commissariat des armées de Rambouillet a, par un courrier du 7 septembre 2022, informé la société Leo Minor du rejet de l’offre du groupement et de l’attribution du marché subséquent n° 6 à la société Transconfection. Par une ordonnance n° 2206959 du 30 septembre 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, saisi par la société Leo Minor, a enjoint au ministre des armées, s’il entendait poursuivre la procédure d’attribution du marché, d’adresser, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance, à la société Leo Minor, en sa qualité du mandataire du groupement dont font partie les sociétés Lovers Srl et Lovers Romania, une demande exigeant le remplacement de ces deux sociétés, conformément aux dispositions de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et, dans l’attente de l’issue de cette demande, de suspendre l’exécution de la décision du 7 septembre 2022 informant la société Leo Minor du rejet de l’offre du groupement et de l’attribution du marché subséquent n° 6 à la société Transconfection. Par un courrier du 13 octobre 2022, le directeur de la plate-forme du commissariat des armées de Rambouillet a adressé la demande en question à la société Leo Minor, qui y a répondu le 21 octobre 2022 en proposant la société Confex Matex International en remplacement des sociétés Lovers Srl et Lovers Romania. Par un courrier du 2 novembre 2022, le directeur de la plate-forme du commissariat des armées de Rambouillet a informé la société Leo minor du rejet de cette proposition et du rejet de son offre.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.-Toutefois, le I n’est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ». Aux termes de l’article L. 551-6 dudit code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d’économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis () ». Aux termes de l’article L. 551-7 de ce code : « Le juge peut toutefois, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l’article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages ». Aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. D’une part, aux termes de l’article 38 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité, applicable au litige : « I. – Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics. Pour la présentation d’une candidature ou d’une offre, l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée. / () Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché public. / Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché public. / II. – L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation. / III. – Dans les deux formes de groupements mentionnées au I, l’un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans l’offre comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur et coordonne les prestations des membres du groupement. / Si le marché public le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l’exécution du marché public, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’acheteur. / IV. – Sans préjudice de la mise en œuvre des dispositions du I de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l’acheteur peut prévoir, dans les documents de la consultation, la possibilité de modifier la composition des groupements et d’en constituer de nouveaux entre la remise des candidatures et la remise des offres initiales ou, le cas échéant, lorsque les circonstances liées à la complexité des spécifications techniques le justifient, jusqu’au terme de la négociation ou du dialogue. A défaut d’une telle indication, les groupements ne peuvent être constitués ou modifiés après la date de remise des candidatures. Tous les membres du groupement doivent avoir été autorisés à présenter une offre ou à y participer et le groupement nouvellement constitué doit respecter les exigences de l’acheteur relatives aux capacités des candidats. / En outre, la composition du groupement peut être modifiée jusqu’à la date de signature du marché public, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition, ou si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait. Le groupement peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-contractants ou entreprises liées. L’acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-contractants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies ».

5. D’autre part, aux termes de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable au litige : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : / () 2° Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale () ». Aux termes de l’article 50 de la même ordonnance, applicable au litige : « I. – Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure ».

6. Par ailleurs, aux termes de l’article 137 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité, applicable au litige : " I. – Les marchés publics peuvent être modifiés dans les cas suivants : / () 4° Lorsqu’un nouveau contractant remplace le titulaire du marché public, dans l’un des cas suivants / : a) En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément au 1° ; / b) Dans le cas d’une cession du marché public à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les conditions de participation à la procédure de passation du marché public, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles ".

7. Enfin, aux termes du point 9.5 « Documents à transmettre au stade de l’attribution » du règlement de la consultation du marché subséquent n° 6, le candidat dont l’offre est retenue doit fournir, pour le membre d’un groupement établi en France, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale, prévue à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale, émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois, ainsi que les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant que les obligations fiscales et sociales ont été satisfaites ou l’état annuel des certificats reçus et, pour le membre d’un groupement établi ou domicilié à l’étranger, un document qui mentionne, en cas d’assujettissement à la TVA, son numéro individuel d’identification à la VA en France attribué par la direction des finances publiques en application de l’article 286 ter du code général des impôts ou, pour le membre du groupement qui n’est pas tenu d’avoir un numéro individuel d’identification à la TVA en France, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France, un document attestant de la régularité de sa situation sociale au regard du règlement CE n° 883/2004 du 29 avril 2004 ou d’une convention internationale de sécurité sociale et un document attestant qu’il a satisfait à ses obligations de déclarations sociales et de paiement de ses cotisations sociales.

8. Il résulte des dispositions citées aux points 4 et 5 qu’un groupement, dont l’offre a été sélectionnée et dont l’un des membres est défaillant pour produire les justificatifs de conformité à ses obligations fiscales et sociales, ne peut être exclu de la procédure d’attribution d’un marché public et le candidat classé immédiatement suivant sélectionné que s’il n’a pas satisfait, dans le délai fixé par l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à l’exigence de remplacement que le pouvoir adjudicateur est tenu de lui adresser. La circonstance que la procédure de passation concerne le marché subséquent d’un accord-cadre ne fait pas obstacle, par elle-même, à la mise en œuvre des dispositions de cet article, dans le cas notamment où le règlement de la consultation du marché subséquent concerné a expressément prévu la vérification par le pouvoir adjudicateur que le candidat dont l’offre a été retenue ne se trouve pas dans le cas d’exclusion prévu par les dispositions du 2° de l’article 45 de cette même ordonnance, à savoir le défaut de souscription des déclarations en matière fiscale ou sociale. Toutefois, cette mise en œuvre doit alors se combiner avec les dispositions, citées au point 6, de l’article 137 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité, qui prévoient les cas de modification d’un marché public en cours d’exécution, notamment le remplacement du titulaire du marché par un nouveau contractant.

9. En l’espèce, d’une part, les termes, rappelés au point 7, du point 9.5 du règlement de la consultation du marché subséquent n° 6 à l’accord-cadre conclu le 31 juillet 2018 prévoient expressément que le candidat dont l’offre a été retenue doit produire, préalablement à la signature du contrat, les documents justifiant qu’il ne se trouve pas dans le cas d’exclusion de la procédure de passation d’un marché public résultant du défaut de souscription des déclarations en matière fiscale ou sociale. Par conséquent, en l’absence de production de ces documents justificatifs, le pouvoir adjudicateur était tenu, ainsi qu’il l’a fait par son courrier du 13 octobre 2022, de mettre en œuvre les dispositions de l’article 50 de cette ordonnance en exigeant le remplacement des sociétés Lovers Srl et Lovers Romania.

10. D’autre part, il est constant que l’accord-cadre conclu le 31 juillet 2018 ne prévoit pas de clause de réexamen ou d’option prévoyant le remplacement du titulaire par un nouveau contractant. Il est également constant que le défaut de production de documents justifiant la souscription par les sociétés Lovers Srl et Lovers Romania des déclarations en matière fiscale et sociale est sans lien avec une opération de restructuration. Dans ces conditions, c’est à bon droit que le pouvoir adjudicateur a considéré que la proposition de la société Leo Minor de remplacer ces deux sociétés par la société Confex Matex International aurait pour effet de modifier le titulaire de l’accord-cadre dans des conditions non prévues par les dispositions de l’article 137 du décret du 25 mars 2016. En agissant ainsi, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu la portée de l’ordonnance n° 2206959 du 30 septembre 2022 du juge des référés, ni manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par la société Leo Minor doit être rejetée, en ce compris les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Leo minor une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l’Etat (ministre des armées) pour défendre à l’instance, dont il est précisément fait état, et non compris dans les dépens.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société Leo Minor est rejetée.

Article 2 : La société Minor versera à l’Etat (ministre des armées) la somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Leo Minor, au ministre des armées et à la société Transconfection.

Fait à Versailles, le 2 décembre 2022.

Le juge des référés,

Signé

S. A

La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.