Vu la procédure suivante :

Par un déféré enregistré le 22 mai 2024 et un mémoire en réplique enregistré le 3 septembre 2024, la préfète de l’Essonne demande au tribunal d’annuler le marché de prestations similaires n°2023-24 signé le 26 décembre 2023 par la commune de Ris-Orangis (91130) pour l’élaboration d’un projet d’aménagement phasé et chiffré du parc de la Theuillerie situé sur le territoire de la commune.

Elle soutient que :

— le déféré est recevable ;

— l’accord-cadre de prestations similaires conclu par la commune de Ris-Orangis ne satisfait pas la condition de similarité posée par l’article R. 2122-7 du code de la commande publique, dès lors que, s’agissant d’une prestation de maîtrise d’œuvre pour la réalisation d’une opération particulière, elle ne peut être reproduite une ou plusieurs fois de manière comparable ; par ailleurs, l’opération précitée aurait pu s’achever sur le fondement du seul accord-cadre initial qui incluait déjà toutes les étapes de maîtrise d’œuvre nécessaires au projet d’aménagement et de valorisation du parc ; en outre, le tribunal administratif de Versailles ayant, par son jugement n° 2300478 du 18 juillet 2023, résilié la partie à bons de commande de l’accord-cadre initial, le nouvel accord-cadre ne peut être regardé comme portant sur des prestations similaires à celles prévues par l’accord-cadre initial, qui n’ont pas pu être exécutées du fait de cette résiliation ; En prononçant la résiliation de l’accord-cadre initial avec effet différé au 9 août 2023 afin de permettre à la commune d’achever la première partie de l’accord-cadre, le tribunal a nécessairement entendu mettre un terme à toute possibilité de se fonder directement sur la partie à bon de commandes résilié pour générer une nouvelle relation contractuelle.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 août et 27 septembre 2024, la commune de Ris-Orangis, représentée par M^e Gorand, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que la poursuite de l’exécution du contrat soit autorisée sous réserve d’une mesure de régularisation ou à ce que l’éventuelle mesure de résiliation ne prenne effet qu’à compter du 31 janvier 2025 et, à ce qu’il soit mis à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le déféré est irrecevable en raison de sa tardiveté ;

— la condition de similarité est satisfaite dès lors que, contrairement à ce que soutient la préfète de l’Essonne, l’article R. 2122-7 du code de la commande publique n’impose pas que les prestations du contrat initial soient susceptibles d’être reproduites une ou plusieurs fois de manière comparable ; par ailleurs, la circonstance qu’il s’agissait d’une mission de maîtrise d’œuvre dans l’accord-cadre initial ne fait pas par elle-même obstacle à ce que la condition de similarité soit remplie ; en outre, la solution choisie par le tribunal administratif de Nantes, dont se prévaut la préfète de l’Essonne, ne peut utilement être transposée dans le cas d’espèce ; enfin, la résiliation de l’accord-cadre initial par le jugement du 18 juillet 2023 du tribunal administratif de Versailles n’emportant d’effets que pour l’avenir, l’accord-cadre initial a été maintenu dans l’ordonnancement juridique de sorte qu’il était loisible à la commune de se fonder sur celui-ci pour mettre en application l’article R. 2122-7 du code de la commande publique.

Par une lettre du 6 juin 2024, les parties ont été informées de ce que l’instruction était susceptible d’être close à compter du 30 septembre 2024, en application des dispositions de l’article R. 611-11-11 du code de justice administrative.

La clôture immédiate de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 28 octobre 2024, en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu :

— le jugement n° 2300478 du 18 juillet 2023 du tribunal ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Cayla,

— les conclusions de M^me Chong-Thierry, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Akli, représentant la commune de Ris-Orangis.

Une note en délibéré présentée par la commune de Ris-Orangis, a été enregistrée le 10 février 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Ris-Orangis a conclu le 8 août 2022 avec un groupement conjoint un marché de maîtrise d’œuvre ayant pour objet une programmation urbaine pour l’élaboration d’un projet d’aménagement phasé et chiffré du parc de la Theuillerie situé sur son territoire, issu de projets retenus par l’Etat dans le cadre d’un programme public national de recherche et d’expérimentation intitulé « European » dont le jury avait présélectionné trois opérateurs économiques. Ce marché de services a été passé selon une procédure adaptée sous la forme d’un accord-cadre mono attributaire à prix mixtes se décomposant d’une partie forfaitaire pour un montant de 90 125 euros hors taxes et d’une partie à bons de commande pour un montant maximum de 600 000 euros hors taxes. Par un jugement du 18 juillet 2023, le tribunal, saisi d’un déféré du préfet de l’Essonne, a résilié ce marché à compter du 9 août 2023, date à laquelle était exécutée la partie forfaitaire. La commune de Ris-Orangis a conclu, avec le même attributaire, un accord-cadre n°2023-24 de prestations similaires portant sur les mêmes missions à bons de commande, le 26 décembre 2023, transmis le jour même au service de contrôle de légalité de la préfecture de l’Essonne. La préfète de l’Essonne a formé un recours gracieux le 27 février 2024, rejeté par la commune de Ris-Orangis par une décision du 19 mars 2024. La préfète de l’Essonne demande au tribunal d’annuler l’accord-cadre de prestations similaires conclu le 4 octobre 2023.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

2. Aux termes de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales : « Le représentant de l’Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l’article L. 2131-2 qu’il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. () ». Lorsque, dans le délai de deux mois indiqué à l’article L. 2131-6 précité, le préfet, préalablement à l’introduction d’un recours en contestation de la validité d’un contrat, saisit l’autorité compétente d’un recours gracieux, celui-ci interrompt le délai de recours contentieux.

3. Il résulte de l’instruction que l’accord-cadre de prestations similaires signé le 26 décembre 2023 a été transmis le jour même par la commune de Ris-Orangis à la préfecture de l’Essonne, faisant courir le délai de deux mois mentionné au point précédent. Si comme le fait valoir la commune de Ris-Orangis en défense le recours gracieux de la préfète de l’Essonne adressé par voie postale le 27 février 2024 n’a été réceptionné par la commune que le 1er mars 2024, il résulte également de l’instruction qu’il a également été adressé par courriel à la commune qui en a accusé réception le jour-même, le 27 février 2024. Le délai de recours contentieux de deux mois a donc été prorogé par le recours gracieux de la préfète de l’Essonne formé dans ce délai. Il n’a recommencé à courir pour sa pleine durée qu’à compter du 22 mars 2024, date à laquelle la préfète de l’Essonne a reçu la réponse de la commune. Le présent déféré, introduit le 22 mai 2024, n’est donc pas tardif. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Ris-Orangis en défense doit être écartée.

Sur la validité du marché de prestations similaires :

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

5. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

6. Aux termes de l’article L. 2122-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ou à un motif d’intérêt général. ». Aux termes de l’article R. 2122-7 du même code : « L’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. / Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial. ».

7. Les dispositions citées au point précédent sont issues de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui a notamment procédé à la transposition, dans l’ordre juridique interne, de l’article 2 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Aux termes du paragraphe 5 de l’article 32 de cette directive « Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires confiés à l’opérateur économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un marché initial passé selon une procédure conforme à l’article 26, paragraphe 1. Le projet de base précise l’étendue des travaux ou services supplémentaires possibles, et les conditions de leur attribution ».

8. Il résulte des dispositions citées au point 6 qui doivent être interprétées à la lumière des dispositions de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qu’elles transposent en droit national, qu’un nouveau marché ne peut, sur ce fondement, être confié au même opérateur économique sans publicité ni mise en concurrence, que s’il porte sur de nouvelles prestations similaires à celles qui lui ont déjà été confiées par le marché initial. Le pouvoir adjudicateur ne peut sur le fondement de ces dispositions confier à nouveau, à l’opérateur économique adjudicataire du marché initial, sans procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, les prestations initiales qui lui ont été confiées par le premier marché, mais qui n’ont pas été exécutées en raison notamment de la résiliation de ce marché.

9. En l’espèce, il résulte de l’instruction, notamment du rapprochement des cahiers des clauses administratives et techniques particulières des deux marchés successifs, que l’accord-cadre initial, en sa partie à bons de commande, et l’accord-cadre de prestations similaires litigieux portent sur les mêmes missions, à savoir une prestation de maîtrise d’œuvre pour la réalisation du projet d’aménagement du parc de la Theuillerie validé à l’issue de l’exécution de la partie forfaitaire de l’accord-cadre initial. Toutefois, par un jugement du 18 juillet 2023, le tribunal a prononcé la résiliation de l’accord-cadre initial au motif qu’il avait été attribué par une autorité incompétente selon une procédure adaptée, alors que seule une procédure formalisée avec attribution du marché par une commission d’appel d’offres était possible, et en a différé l’effet au 9 août 2023, date à laquelle sa partie forfaitaire devait être entièrement exécutée par le groupement attributaire. Il est constant que la partie de cet accord-cadre à bons de commande, portant sur un ensemble de prestations de maîtrise d’œuvre pour la mise en œuvre du projet validé, n’a donné lieu à aucune exécution du fait de la résiliation. Dès lors, il résulte de ce qui précède et de ce qui a été dit aux points 7 et 8 que l’accord-cadre signé le 26 décembre 2023 ne porte pas sur de nouvelles prestations similaires à celles déjà confiées à l’opérateur économique mais sur les prestations confiées par l’accord-cadre du 8 août 2022 résilié qui n’ont pas été exécutées. Il ne peut donc pas être regardé comme consistant en la répétition de prestations similaires à celles qui lui ont été confiées par un précédent marché au sens et pour l’application de l’article R. 2122-7 du code de la commande publique. Il s’ensuit que ce contrat passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, a été également conclu au terme d’une procédure de passation irrégulière.

Sur les conséquences de l’irrégularité entachant la procédure de passation :

10. En application des principes énoncés au point 5 du présent jugement, le vice mentionné au point 9, consistant en l’absence de mise en œuvre d’une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion de l’accord-cadre signé le 26 décembre 2023, fait obstacle à la poursuite de son exécution. Par ailleurs, ce vice, eu égard à son importance et à son incidence sur le choix de l’attributaire, n’est pas susceptible de faire l’objet d’une régularisation. Toutefois, il ne constitue ni un vice entachant d’illicéité le contenu du contrat, ni un vice du consentement, ni un vice d’une particulière gravité nécessitant l’annulation du contrat. Il y a ainsi lieu de prononcer la résiliation du contrat litigieux à compter de la date de lecture du présent jugement, les circonstances de l’espèce ne justifiant pas, en l’état de l’instruction, que celle-ci soit différée.

Sur les frais d’instance :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante, la somme que demande la commune de Ris-Orangis au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le marché de prestations similaires n° 2023-24 conclu par la commune de Ris-Orangis le 26 décembre 2023 portant sur la programmation urbaine d’un projet d’aménagement du parc de la Theuillerie est résilié.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Ris-Orangis sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au ministre d’état, ministre de l’intérieur et des outre-mer et à la commune de Ris-Orangis.

Copie en sera adressée à la préfète de l’Essonne.

Délibéré après l’audience du 30 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Cayla, présidente,

M. Bélot, premier conseiller,

M. Perez, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 février 2025.

La présidente-rapporteure,

signé

F. Cayla

L’assesseur le plus ancien,

signé

S. BélotLa greffière,

signé

Le Pré

La République mande et ordonne à la préfète de l’Essonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.