Tribunal de commerce de NANTES

Affaire 2013005989

Référé du 25 juin 2013

ENTRE

La société ITM ENTREPRISES, SAS au capital de 1 024 016 €, immatriculée au RCS de sous le n° 722 064 102, dont le siège social est […] à PARIS (75015) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Avant pour avocat:

La SELARL CRESSARD-LE GOFF, AVOXA, représentée par Monsieur le Bâtonnier Bruno CRESSARD, Avocat au Barreau de Rennes, […], […]

Et

SYSTEME U CENTRALE NATIONALE, Société Coopérative à forme anonyme à capital variable, immatriculée au RCS de CRETEIL sous le numéro 304 602 956, dont le siège est situé […] à ([…], prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège, de première part,

SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST, Société Coopérative à forme anonyme à capital variable, immatriculée au RCS de NANTES sous le numéro 867 800 427, dont le siège est situé […], prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège, de seconde part,

Défenderesses

Ayant pour Avocat La SCP GUEGUEN AVOCATS Maître Mathieu BARON, Maître Antoine BLANCHARD Avocats au barreau de NANTES Case Palais n° 53 A et 53 B

Première page,

uw À

La société Y, SA au capital de 45.735 € dont le siège social est ZAC du Cliscouet – […], inscrite au RCS de Vannes sous le n° B 383 874 054, de troisième part,

Défenderesse Ayant pour avocat:

Maître Serge MERESSE, Avocat au Barreau de Paris, […]

Nous, Guy LEZIER, Président du Tribunal de commerce de Nantes, tenant l’audience des référés du 28 mai 2013 assisté de Maître Frédéric BARBIN Greffier;

Attendu que l’affaire est venue pour la première fois à l’audience du 21 mai 2013 puis à celle du 28 mai 2013 au cours de laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré ;

Attendu que l’affaire a été mise en délibéré au 25 juin 2013 pour être rendue par nous- mêmes assisté de Maître Marielle MONTFORT Greffier ;

Vu l’exploit de l’étude GEORGES LEPECULIER Huissiers de Justice associés à Nantes, signifié à SYSTEME U SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST par Maître LEPECULIER le 15 mai 2013, l’exploit de la SCP LEMASLE-DESMULLIER- MERCADIER Huissiers de Justice associés à Vannes, à la Société Y le 14 mai 2013 ;

Attendu qu’aux termes de son exploit introductif d’instance et de ses conclusions développées à l’audience. la demanderesse après nous avoir rappelé la procédure et les faits nous expose les moyens suivants :

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur et Madame X ont conclu, le 21 janvier 2002, avec la société ITM ENTREPRISES un contrat d’adhésion au Groupement des Mousquetaires.

La société Y, rachetée par Monsieur et Madame X, a conclu, le 23 avril 2003, avec la société ITM ENTREPRISES un contrat d’enseigne aux termes duquel elle s’est engagée à exploiter un fonds de commerce sous enseigne INTERMARCHE, au Centre commercial Cliscouet à Vannes.

Deuxième page,

m À

Le contrat d’enseigne signé par la société Y prévoyait en son article 15 du titre June obligation ainsi libellée :

« La société d’exploitation s’interdit d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale concurrente sous une enseigne avant une notoriété nationale ou régionale et à ne pas offrir à la vente des marchandises dont les marques sont liées à cette enseigne, à l’adresse de son principal établissement et dans un rayon de 15 Km autour de celui-ci pour une durée d’un an à compter de l’expiration du contrat, pour quelque cause que ce soit ».

Le 19 avril 2012, la société Y à informé la société ITM ENTREPRISES de sa volonté de ne pas renouveler son contrat d’enseigne venant à échéance le 23 avril 2013. Le 17 septembre 2012, l’avocat de la société Y a informé la société ITM ALIMENTAIRE OUEST de son intention d’engager une instance arbitrale à son encontre, en application de L’article 18 du contrat d’enseigne signé le 23 avril 2003, de l’article 6 du protocole d’abandon de créance du 23 avril 2003, de l’article 10 du protocole d’accord du 6 janvier 2009, de l’article 8 du protocole d’abandon de créance du 20 avril 2007, de l’article 3 de l’avenant au protocole d’abandon de créance en date du 20 avril 2007 et de l’article 10 du protocole d’accord en date du 18 mai 2006.

Par lettre en date du 9 avril 2013, la société Y a demandé en urgence au Tribunal arbitral de rendre une sentence intermédiaire sollicitant qu’elle puisse s’approvisionner en marchandises auprès d’ITM ALIMENTAIRE OUEST, accéder au marketing et aux systèmes informatiques qui permettent de gérer les commandes, de livraison et les prix. Elle sollicitait à titre subsidiaire, que le Tribunal l’autorise à s’affilier à une enseigne concurrente dès le 23 avril 2013. Alors qu’aucun élément nouveau n’était intervenu depuis la dénonciation du contrat par la société Y, les sociétés ITM ALIMENTAIRE QUEST et ITM ENTREPRISES ont accepté que le Tribunal Arbitral se saisisse de cette question.

Par sentence en date du 19 avril 2013, le Tribunal arbitral a rejeté la demande de la société Y tendant à imposer à ITM la poursuite des relations contractuelles jusqu’à la reddition de la sentence au fond, rejeté la demande de la société Y tendant à l’autoriser à s’affilier à une enseigne concurrente « à ses risques et périls », rejeté la demande reconventionnelle de la société ITM ENTREPRISES tendant à voir Interdire l’affiliation de la société Y à une enseigne concurrente.

Or, le 26 avril 2013, la société Y, qui avait indiqué devant le Tribunal arbitral que les sociétés ITM ENTREPRISES et ITM ALIMENTAIRE OUEST la poussaient à la liquidation judiciaire en refusant de poursuivre les relations contractuelles, a changé d’enseigne pour l’enseigne SUPERMARCHE VANNES CLISCOUET qui commercialise des produits de marque SYSTEME U. Pourtant, chacun sait qu’un changement d’enseigne et une nouvelle source d’approvisionnement ne s’improvisent pas et qu’il était donc organisé et prévu à la date à laquelle la société Y formulait sa demande «urgente » auprès du Tribunal arbitral.

Troisième page,

w (

Des procès-verbaux de constat de la SCP Le CARFF, LE RUVYET, LE TEXIER des 22, 23 avril 2013 et du 26 avril 2013 établissent la fermeture du point de vente les 22 et 23 avril et la commercialisation à compter du 26 avril de produits U.

Le contrat d’enseigne signé par la société Y prévoyait en son article 15 du titre une obligation ainsi libellée : « La société d’exploitation s’interdit d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale concurrente sous une enseigne ayant une notoriété nationale ou régionale et à ne pas offrir à la vente des marchandises dont les marques sont liées à cette enseigne, à l’adresse de son principal établissement et dans un rayon de 15 Km autour de celui-ci pour une durée d’un an à compter de l’expiration du contrat, pour quelque cause que ce soit ».

Or, quelques jours après la fin des contrats, sans apposer une enseigne concurrente, a néanmoins cru pouvoir commercialiser des marchandises dont les marques sont liées à une autre enseigne.

La société Y a ainsi violé son engagement contractuel.

Cette violation du contrat justifie que sur le fondement d’une part du contrat et d’autre part des dispositions tant de l’article 1134 du Code Civil que de l’article 873 du Code de Procédure Civile, la société ITM ENTREPRISES saisisse le Juge des référés du tribunal de Commerce de Nantes, compètent territorialement afin que celui-ci prescrive les mesures conservatoires qui s’imposent.

DISCUSSION

Aux termes des dispositions de l’article 873 alinéa 1 du CPC, « Le Président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

On a vu plus haut que le contrat d’enseigne contient une interdiction pour la société Y pendant un an de vente des marchandises dont les marques sont liées à une enseigne ayant une notoriété nationale ou régionale.

L’enseigne U est bien une enseigne ayant une notoriété nationale ou régionale.

En l’espèce, c’est la violation de cette clause avec la complicité des sociétés SYSTEME U qui constitue la notion de trouble manifestement illicite. Ce non-respect de la clause de l’article 15 par la société Y et les sociétés SYSTEME U intervient en violation de l’article 1134 alinéa 3 du Code Civil qui dispose que les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

La Cour de cassation rappelle régulièrement les conditions de validité d’une clause de

non concurrence ou de non ré affiliation , qui tiennent à la limitation dans l’objet, la durée, l’espace, et à la proportion aux intérêts légitimes du créancier de cette obligation.

Quatrième page,

en

Dans une espèce récente, le Président du Tribunal de Commerce de Nantes saisi dans une affaire très proche sur le plan factuel à eu à se prononcer. Par ordonnance du 14 septembre 2010, Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Nantes, s’est déclaré compètent, à fait droit à la demande d’ITM ENTREPRISES et a débouté la SA XAVIR de toutes ses demandes, fins et conclusions, renvoyé les parties à mieux se pourvoir, interdit à la SAS XAVIR d’apposer toute enseigne du groupement concurrent SYSTEME U, et notamment de l’enseigne HYPER U ou SUPER U, conformément à la clause de non concurrence du contrat d’enseigne signé entre la SA ITM ENTREPRISES et la SAS XAVIR le 12 septembre 2000, assorti cette condamnation d’une astreinte de 10.000 € par jour en cas de manquement à cette interdiction dans l’attente d’une décision au fond ayant force exécutoire. La Cour d’Appel de RENNES à confirmé cette décision le 9 novembre 2010. Par arrêt du 15 novembre 2011, la Cour de cessation a déclaré non admis le pourvoi formé contre cet arrêt de la Cour d’appel de Rennes.

Les décisions précitées démontrent la volonté tant de la Cour de Cassation que des juges du fond et notamment ceux du tribunal de Commerce de Nantes et de la Cour d’Appel de Rennes de sanctionner les violations de clauses de non concurrence.

Il appartient au Juge des référés de faire respecter la clause, la discussion en cours devant le Tribunal Arbitral sur la légitimité de la clause ne pouvant faire obstacle au pouvoir du Juge des référés dans la mesure où les sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST ne sont pas parties à la procédure d’arbitrage. II est demandé au Juge des Référés d’interdire aux sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST de livrer à la société Y des produits U et ce sous astreinte de 20.000 € par jour en cas de manquement à cette interdiction, dans l’attente d’une décision au fond ayant force exécutoire.

Seule une astreinte permettra en effet de donner une réelle efficacité à l’ordonnance de référé à intervenir.

Enfin, Il serait inéquitable de laisser à la charge de la Société ITM ENTREPRISES les frais qu’elle se voit dans l’obligation d’exposer.

En conséquence, il est demandé au juge des référés, vu l’article 873 du Code de procédure civile, vu l’article 1134 du Code Civil, vu l’article 15 du contrat d’enseigne du 23/04/2003 :

+ d’interdire aux sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST de livrer à la société Y des produits U et ce sous astreinte de 20.000 € par jour en cas de manquement à cette interdiction, dans l’attente d’une décision au fond ayant force exécutoire ;

* de condamner les sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST au paiement d’une somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et en tous les dépens.

Cinquième page,

A ç

Attendu qu’en défense les sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST nous exposent à l’appui de leurs droits, les faits et movens suivants :

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE : Présentation liminaire du Système U

Système U Centrale Régionale Ouest (ci-après SUO) est une coopérative regroupant des commerçants indépendants exploitant des super et hypermarchés sous les enseignes SUPER U et HYPER U sur le grand ouest de la France (régions Pays de Loire, Bretagne, Centre, Poitou-Charentes). Les magasins de proximité du réseau (exploités sous enseigne U EXPRESS et Utile) sont quant à eux associés à une coopérative dédiée, dénommée U EXPRESS OUEST.

SUO approvisionne l’ensemble des magasins (enseignes U, U EXPRESS et Utile confondues) de sa zone géographique en produits à marque nationale (ou internationale) et en produits à marque distributeur « U » (MDD), c’est-à-dire U, Bien vu (premiers prix), saveurs U etc…

Système U Centrale Nationale (ci-après SUN) est une union de coopératives fédérant les quatre centrales régionales (Système U Ouest, Système U Nord-Ouest, Système U Sud et Système U Est).

Le rôle de SUN est essentiellement d’assurer la promotion de la marque-enseigne « U » et de négocier les conditions d’approvisionnement et les tarifs avec les fournisseurs nationaux et internationaux ainsi que d’approvisionner les magasins du réseau sur l’ensemble du territoire national] en produits non alimentaires (bazar).

Relations entre Y et Système U

La société Y, dirigée depuis 2003 par Monsieur Z X, exploite un petit supermarché de proximité à Vannes (1200 m2 de surface de vente). Ce supermarché arborait de longue date et jusqu’au 24 avril 2013, l’enseigne INTERMARCHE (depuis sa création en 1987). Cette exploitation a été très difficile tant et si bien que la société Y à souhaité ne pas laisser son contrat de dix ans se renouveler tacitement pour la même durée. Elle l’a donc dénoncé à son échéance. Un contentieux est né entre Y et son franchiseur, ITM ENTREPRISES, à l’occasion de la cessation de ce contrat.

Le contrat contenait notamment une clause de non ré affiliation aux termes de laquelle la société Y se voyait interdire de s’affilier à une autre enseigne de dimension nationale ou régionale pendant un an à compter de la cessation du contrat. Dans le contexte de la grande distribution alimentaire, cette interdiction équivaut purement et simplement à interdire à l’ancien franchisé de poursuivre son activité dans des conditions économiquement viables. Un arbitrage a été enclenché par la société Y aux fins – entre autres – de faire consacrer la nullité d’une telle stipulation

qui la prive de facto du droit de poursuivre son activité. Lo

Dans l’attente de la décision arbitrale, la société Y a demandé au groupement INTERMARCHE de continuer à la livrer. Celui-ci a refusé.

Ne pouvant demeurer sans solution devant l’imminence du terme de son contrat, la société Y s’est alors rapprochée de SUO afin de lui demander d’accepter de la livrer. Parallèlement, faisant preuve d’un parfait légalisme, la société Y à tenté d’obtenir du Tribunal arbitral qu’il prononce des mesures conservatoires. A titre principal, elle a demandé à ce qu’il condamne ITM ENTREPRISES à poursuivre les livraisons durant la procédure. A titre subsidiaire, elle a demandé à être autorisée à s’affilier à une autre enseigne nationale. ITM ENTREPRISES a persévéré dans son intransigeance en demandant au surplus aux arbitres, à titre reconventionnel, d’interdire à Y de s’affilier une nouvelle enseigne après le terme du contrat. Le 19 avril 2013, les arbitres rendaient leur décision. Considérant qu’il n’était pas en leur pouvoir de contraindre ITM ENTREPRISES à la poursuite des relations contractuelles, ils déboutaient Y de sa demande principale.

Considérant qu’autoriser Y à s’affilier à une autre enseigne équivaudrait se prononcer sur la validité de la clause de non ré affiliation avant tout débat contradictoire au fond, ils l’ont également débouté de sa demande subsidiaire , tout en ayant soin de préciser qu’il lui appartenait de déterminer, sous sa propre responsabilité, le comportement qu’elle croyait pouvoir adopter a cet égard. Enfin, les arbitres rejetaient symétriquement la demande d’ITM ENTREPRISES tendant à faire interdiction à la société Y de s’affilier à une enseigne nationale, puisqu’une telle interdiction revenait pareillement à prendre position sur la question de fond de la validité ou de l’efficacité de la clause de non-concurrence. Ainsi, à l’arrivée du terme du contrat, la société Y n’avait plus ni enseigne ni livraisons et se trouvait à la merci de son franchiseur.

C’est dans ce contexte dramatique que la société SUO a accepté de livrer la société Y en produits à marque nationale et en MDD. C’est alors que la société ITM ENTREPRISES a cru pouvoir pousser son avantage en tentant d’obtenir du juge des référés ce qu’elle n’avait pu obtenir du tribunal arbitral. Elle à donc assigné les sociétés SUO, SUN et Y aux fins de voir prononcer à l’encontre de SUO et SUN une interdiction de poursuivre l’approvisionnement de la société Y en produits U sous astreinte de 20.000 € par jour en cas de manquement.

Cette demande ne pourra qu’être rejetée.

Septième page,

4

IL. DISCUSSION

A. SUR L’ABSENCE DE TROUBLE MANIFESTEMENT ILLICITE COMMIS PAR UN TIERS A DEFAUT DE LA CARACTERISATION PREALABLE D’UN TEL TROUBLE EMANANT DU CONTRACTANT.

La demande de la société ITM ENTREPRISES est fondée sur l’article 873 du Code de procédure civile. Cet article permet au juge des référés, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. ITM ENTREPRISES s’appuie encore sur l’article 1134 du Code civil qui dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et sur l’article 15 du contrat d’enseigne qu’elle a conclu avec CLISM ER.

Or, SUO et SUN, qui sont les seules contre lesquelles une demande soit formée, sont à l’évidence des tiers à ce contrat. Certes, le contrat leur est-il, en tant que fait juridique, opposable. Mais aucune faute contractuelle ne saurait, par hypothèse, leur être reprochée. Se rendent-elles coupables, de manière manifeste, d’un acte délictuel de tierce complicité en aidant de manière délibérée le débiteur d’une obligation contractuelle à la violer? Pour qu’il en soit ainsi, encore faudrait-il que ce débiteur soit lui-même, et de manière tout aussi manifeste – puisque nous sommes en matière de référé-, reconnu comme l’auteur d’une telle violation. En d’autres termes, il ne saurait être question de condamner le complice si l’auteur principal n’est pas préalablement reconnu coupable.

Or, la société ITM ENTREPRISES a bien tenté, dans le cadre de la procédure arbitrale, de faire interdire à la société Y de s’affilier à une autre enseigne. Elle à été déboutée. Bien évidemment, cette décision ne préjuge pas du fond. Mais, à ce stade, qui était précisément celui des référés, les arbitres n’ont pas considéré devoir trancher le débat et faire défense à Y de s’affilier à une autre enseigne. Les arbitres, juges du contrat, considèrent que la conclusion d’un contrat d’affiliation avec une enseigne nationale par la société Y, au mépris de la clause de non-ré affiliation contractuelle, ne constitue pas un trouble manifestement illicite justifiant qu’ils l’interdisent à titre conservatoire. Si le contractant n’est pas lui-même manifestement fautif, comment les tiers pourraient-ils a fortiori l’être?

A cet égard, l’attitude d’ITM ENTREPRISES est d’un parfait cynisme : alors qu’il lui était seulement demandé de poursuivre les livraisons pendant la procédure, ce qui aurait évité que Y ne soit contrainte à méconnaître la clause de non-ré affiliation, elle a refusé, acculant Y à se fournir ailleurs. Elle avait tenté de le lui faire interdire par les arbitres. Ils n’ont pas été dupes de la manœuvre. Sans se démonter, elle vient aujourd’hui tenter d’instrumentaliser le juge des référés en s’attaquant non plus à son franchisé (à l’abri de la procédure arbitrale) mais à des tiers. Une telle immixtion dans la procédure arbitrale est inacceptable et reviendrait à dénier toute portée à la clause compromissoire qu’ITM ENTREPRISES 2, en tant que rédacteur du contrat, imposée à son franchisé.

Huitième page,

#4

IT n’appartient pas au juge des référés, juge de l’urgence et de l’évidence, de se substituer aux arbitres en se prononçant, qui plus est vis-à-vis d’un tiers, sur les clauses d’un contrat dont il ne pourrait être saisi. Dans ces conditions, ITM ENTREPRISES ne pourra qu’être déboutée de ses demandes.

B. SUR L’ILLICEITE DE LA CLAUSE DE NON-REAFFILIATION 1. Pas de licéité sans nécessité et proportionnalité

Les arbitres, juges du contrat, ont refusé de faire droit à la demande reconventionnelle d’ITM ENTREPRISES au motif que cela les aurait amenés à trancher prématurément la question de la validité de la clause de non-concurrence (art. 15 du contrat). Ce faisant, ils ont reconnu que cette question était complexe et méritait un véritable débat contradictoire. C’est qu’en effet, en ce qu’elle heurte de front la liberté du franchisé de poursuivre son activité et de conserver son fonds de commerce, la clause de non- concurrence pose question. La clause doit s’analyser en une clause de non-ré affiliation, telle que la définit la Cour de cassation. En effet, sur un plan théorique au moins, son objet est moins large qu’une clause de non concurrence :

« la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchise d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte tandis que la clause de non-ré affiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau.» Cass.com. 28 sept. 2010. Pour autant, sur un plan pratique, nombreux sont ceux qui considèrent que, dans le domaine de la distribution alimentaire, non-concurrence et non-ré affiliation ne se distinguent pas véritablement quant à leurs effets. C’est en particulier l’avis de l’Autorité de la concurrence .En tout état de cause, en droit positif, les conditions de validité des clauses de non-concurrence et des clauses de non-ré affiliation sont les mêmes.

Ainsi, pour être valables, ces clauses doivent-elles répondre à une triple condition : être limitées dans le temps, être limitées dans l’espace, être nécessaires et proportionnées. Le critère de nécessité et de proportionnalité est évidemment celui qui, en pratique, pose le plus de difficulté. Il suppose que l’atteinte portée à l’ex franchisé dans la liberté d’exploitation de son commerce soit indispensable à la protection de l’intérêt légitime du franchiseur et qu’elle lui soit strictement proportionnée, c’est-à-dire qu’elle n’excède pas la mesure du strict nécessaire. L’intérêt légitime du franchiseur est, en droit positif, rigoureusement cantonné à deux éléments: la protection d’un savoir-faire « secret, substantiel et identifié », le maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau. En d’autres termes, la clause de non-ré affiliation n’est licite que si le franchiseur peut établir qu’elle est strictement nécessaire à la protection de son savoir-faire et au maintien de la réputation et de l’identité de son réseau. Or, le savoir-faire est, dans le domaine particulier de la distribution alimentaire, limité. L’Autorité de la concurrence précise notamment qu’une part du savoir-faire est constituée d’éléments spécifiques à l’enseigne et difficilement observables par les concurrents, comme le savoir-faire relatif à la politique de promotion de l’enseigne. Cette composante du savoir-faire peut justifier la présence de clauses de non-ré affiliation/non-concurrence post-contractuelles même si, dans la plupart des cas, cette composante peut être parfaitement protégée par une clause de confidentialité.

Neuvième page,

h Ç

Même s’agissant de cette part du savoir-faire, seule à pouvoir justifier l’existence de clauses de non-ré affiliation, l’Autorité relativise considérablement leur nécessité :« La plupart des contrats d’affiliation incluent d’ailleurs de telles clauses de confidentialité qui, contrairement aux clauses de non-ré affiliation/non-concurrence post-contractuelles qui interdisent à l’affilié d’exercer son activité pendant un certain laps de temps à l’issue du contrat, se bornent à interdire à l’affilié de réutiliser directement ou indirectement le savoir-faire transmis ou de le divulguer à un tiers, sous peine de poursuites judiciaires. En outre, il convient de remarquer que le magasin indépendant n’est bien souvent pas décisionnaire des stratégies susceptibles de s’appuyer sur ce type de savoir- faire, chaque enseigne disposant de ses propres orientations en la matière. En changeant d’enseigne, l’affilie abandonne de facto la majeure partie du savoir-faire, tant spécifique que général, transmis par le groupe auquel il était affilie jusqu’alors afin d’adopter celui transmis par le nouveau groupe auquel il sera affilié. Dès lors, l’éventuel transfert de savoir-faire d’une enseigne à une autre par le biais de magasins indépendants paraît limité. Au final, le savoir-faire nécessitant ou pouvant effectivement faire l’objet d’une protection par le biais de clauses de non-concurrence ou de non- ré affiliation semble relativement limité. »

2. La traduction du juge judiciaire

De fait, la jurisprudence a très régulièrement condamné ces clauses de non ré affiliation, considérant qu’elles n’étaient pas proportionnées:

« Mais attendu qu’ayant retenu que la clause de non-concurrence, qui interdisait à la société Seinor, pendant une durée d’un an, sur la commune d’implantation du fonds de commerce et sur les communes avoisinantes, de recourir à une enseigne nationale et de s’approvisionner hors de tout réseau national ou régional, de quelque nature que ce soit, était trop générale au regard de l’objet du contrat de franchise, consistant à protéger le savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé, la cour d’appel (…) a fait ressortir le caractère disproportionné de cette clause par rapport aux intérêts légitimes de la société Casino au regard de l’objet du contrat et a légalement justifié sa décision [de rejeter sa demande en réparation du préjudice résultant de la violation de la clause de non-concurrence]| ».Cass.com. 18 décembre 2007

« Mais attendu que l’arrêt relève que l’activité de distribution alimentaire de proximité s’exerce de manière quasi systématique dans le cadre de réseaux de franchise organises et avec des enseignes de renommée nationale ou régionale ; qu’il constate que la supérette des franchisés était exploitée dans un petit chef-lieu de canton ; que de ces constatations et appréciations souveraines des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel a pu déduire, hors de toute dénaturation, que la clause, qui emportait interdiction de s’affilier à une enseigne de renommée nationale ou régionale et de vendre des produits dont les marques sont liées à ces enseignes, pendant un an et dans un rayon de cinq kilomètres, mettait les ex-franchisés, privés dans leur secteur d’activités du support d’un réseau structure d’approvisionnement, dans l’impossibilité de poursuivre, dans des conditions économiquement rentables, l’exploitation de leur fonds de commerce, n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur et devait être annulée. Cass.com. 18 décembre 2012

Dixième page,

[…]

Ou encore, en matière de référé :

Attendu, enfin, qu’ayant relevé que la licéité d’une clause de non-concurrence était subordonnée tant à l’existence d’un savoir-faire transmis par le franchiseur qu’au caractère proportionné de l’interdiction faite au franchise au regard des intérêts du franchiseur, que l’avantage économique apporté au franchiseur en raison de l’originalité de son savoir-faire n’était pas établi avec certitude, que l’interdiction d’affiliation à un réseau concurrent faite au franchise n’était pas proportionnelle a la sauve garde des intérêts légitimes du franchiseur, alors qu’apparaissait purement formelle la possibilité laissée au franchisé d’exercer son activité hors de tout réseau, la cour d’appel a légalement justifie sa décision et retenu que la licéité de la clause litigieuse n’apparaissait pas caractérisée avec l’évidence requise devant la juridiction des référés et a souverainement décidé, que les agissements incriminés ne constituaient pas un dommage imminent ». Cass. Corn 10 janvier 2008

Très récemment encore, la Cour d’appel de Paris a également écarté une clause de non- ré affiliation après avoir saisi, pour avis, l’Autorité de la concurrence.

Cette affaire mérite que l’on y revienne plus particulièrement, car elle mettait aux prises, comme dans la présente affaire, l’ancien franchiseur (PRODIM – PROMODES) avec la nouvelle enseigne (COCCINELLE enseigne de la société FRANCAP – approvisionnement par la société SEGUREL) à laquelle s’étaient affiliés deux de ses ex franchisés en violation d’une clause de non-ré affiliation.

Les faits étaient les suivants : deux sociétés, SUPERCHAM et G & A DISTRIBUTION, avaient conclu avec PRODIM (Groupe Promodès, absorbé aujourd’hui par CARREFOUR) des contrats de franchise comportant une clause de non-ré affiliation post contractuelle. S’agissant de la société SUPERCHAM, la clause était ainsi rédigée :

« le franchisé s’oblige à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période de 3 ans à compter de la date de résiliation du présent contrat, une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres), ceci dans un rayon de cinq kilomètres du magasin Shopi faisant l’objet du présent accord. »

Tandis que le contrat de la société G & A DISTRIBUTION comportait la clause suivante:

« le franchisé s’oblige à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période de un an à compter de la date de résiliation du présent contrat, une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres), ceci dans un rayon de cinq kilomètres du magasin Shopi faisant l’objet du présent accord .»

Onzième page,

+

On observera au passage la troublante proximité dans la rédaction des clauses en question avec celle qui est invoquée par ITM ENTREPRISES à l’appui de ses demandes. Les deux clauses ne différaient donc que par leur durée, l’une étant de 3 ans et l’autre d’un an seulement après la résiliation du contrat. Les contrats avaient l’un comme l’autre été résiliés et les sociétés d’exploitation s’étaient tournées vers la société SEGUREL, grossiste et la société FRANCAP pour adopter l’enseigne COCCINELLE et se faire livrer en produits à marque propre. PRODIM et CARREFOUR avaient alors assigné les sociétés SEGUREL et FRANCAP en tierce complicité en demandant à ce qu’elles soient condamnées à des dommages et intérêts pour avoir prêté leur concours à la violation de la clause de non-ré affiliation par les sociétés SUPERCHAM d’une part et G & A DISTRIBUTION d’autre part.

La Cour d’appel de Paris, saisie des deux affaires, a souhaité, par arrêts avant dire droit, consulter l’Autorité de la concurrence sur la licéité de ces clauses au regard du droit national et du droit de l’Union Européenne. PRODIM/CARREFOUR soutenait que les clauses de non-ré affiliation en question étaient nécessaires pour assurer la protection du savoir-faire propre à la franchise Shopi. Elles auraient permis d’éviter que le franchisé ne quitte le réseau en emportant avec lui les éléments de ce savoir-faire, tant pour en faire profiter un autre réseau qu’à son propre profit.

S’agissant de l’interdiction complémentaire de commercialiser les produits marque propre de la nouvelle enseigne (MDD), PRODIM/CARREFOUR arguait du fait qu’elle avait pour objet de protéger l’identité de son réseau en évitant la confusion dans l’esprit de la clientèle mais également d’éviter que le franchisé ne se fasse identifier de facto, même sans enseigne, comme appartenant à un réseau concurrent, en commercialisant largement des MDD identifiées comme attachées à ce réseau.

L’avis de l’Autorité de la concurrence est là encore très éclairant. Reprenant le raisonnement suivi dans l’avis 10-A-26, l’Autorité revient sur la

consistance du savoir-faire en question pour apprécier si le critère de nécessité est rempli :

«En premier lieu, plusieurs éléments du savoir- faire de Promodès sont publics : les plans d’implantation du magasin et des linéaires, l’assortiment de ces mêmes magasins, la communication mise en place dans les magasins et la publicité sont des éléments accessibles à des concurrents.

Douzième page,

«En deuxième lieu, le savoir-faire est un ensemble d’informations pratiques ». Il est donc, par nature, constitué d’éléments immatériels qui ne peuvent être repris par le franchiseur à l’issue de a relation contractuelle avec le franchisé, ce qui justifie d’ailleurs qu’il fasse l’objet d’une protection particulière au-delà-même de la période d’application du contrat. Partant, le transfert d’actifs et de services, tels que la marque Shopi, les conditions d’approvisionnement, la présence de MDD en rayons, la participation à des opérations promotionnelles ou publicitaires, est susceptible de bénéficier au franchisé uniquement pendant l’exécution du contrat de franchise et justifie d’ailleurs le versement d’une redevance. Cependant, des clauses post-contractuelles qui limitent l’activité du franchisé, une fois celui-ci sorti du réseau, ne sont pas nécessaires à un tel transfert.

En troisième lieu, certains éléments du savoir-faire transmis par Promodès à l’époque des pratiques sont demeurés inaccessibles au public (les informations relatives aux comptes de gestion mensuels, les guides d’utilisation du logiciel de gestion, ainsi que le contenu de la formation qui a été dispensée aux franchises et l’assistance qui leur a été apportée) et n’étaient pas susceptibles d’être repris au terme de la relation contractuelle. »

Et l’Autorité de conclure :

« Dans ces conditions, aucun savoir-faire secret, substantiel et identifié qui aurait été transmis par Promodès aux anciens franchisés SUPER CHAM et G&A DISTRIBUTION et qui justifierait l’octroi d’une protection au travers d’une clause de non ré affiliation n’ayant pu être constaté, les clauses de non- ré affiliation en cause n’apparaissent pas nécessaires à la protection du savoir- faire transmis dans le cadre des contrats de franchise afférents.

S’interrogeant ensuite sur la proportionnalité de ces clauses, et plus particulièrement sur celle du contrat G&A DISTRIBUTION (d’une durée d’un an comme la clause qui nous occupe), l’Autorité considère que cette durée est disproportionnée :

Relevant que la clause en question n’était applicable qu’en cas de résiliation anticipée du contrat et que, pour justifier qu’elle ne s’appliquait pas en cas de cessation du contrat au terme prévu, Carrefour arguait que dans ce cas, le délai de préavis de six mois était suffisant pour prévenir le risque de transfert de savoir-faire, l’Autorité a jugé la durée d’un an disproportionnée par rapport à ce délai de préavis de six mois.

S’agissant de l’interdiction de commercialisation des MDD, l’Autorité ne la juge pas non plus proportionnée à l’intérêt invoqué (l’atteinte à l’identité du réseau) :

« En deuxième lieu, s’agissant de la vente de MDD, la durée de la clause de non-ré affiliation d’un an est disproportionnée par rapport au préavis de six mois prévu en cas de résiliation au terme du contrat, alors même que celui-ci est également suppose empêcher la vente de MDD de marque Promodès sous une enseigne concurrente.

Treizième page,

y À

En outre, la durée de mise en vente des produits sous MDD n’excède que très rarement six mois, surtout dans un commerce de surface limitée qui propose essentiellement à la vente des produits alimentaires de grande consommation. A l’issue de cette période de six mois, les produits en question auront été soit vendus, soit retirés de la vente en raison de l’atteinte de leur date limite de consommation.

En tout état de cause, il n’est pas expliqué en quoi ce risque justifierait que le franchisé ne puisse vendre aucune MDD liée à une enseigne de renommée nationale ou régionale une fois son stock de MDD de Promodès écoulé ou revendu. Ainsi, pourrait être prévu au contrat que la possibilité de commercialiser des MDD concurrentes soit conditionnée à ce que le franchise fasse constater par huissier l’absence de MDD de Promodès dans ses rayons et dans son stock, afin d’éviter tout risque de confusion entre ces différentes MDD.

L’Autorité conclut :

« Les clauses de non-ré affiliation en cause n’apparaissent nécessaires ni à la protection d’un savoir-faire secret, substantiel et identifié ni au maintien de l’identité commune ou la réputation du réseau franchisé. En outre, dans le cadre du système de franchise en question, ces clauses apparaissent disproportionnées au regard de tels objectifs, en ce qu’elles prévoient une période de trois ans (…) et d’un an ».

Faisant suite à cet avis, la Cour d’appel de Paris à logiquement tiré les conséquences de l’avis en prononçant la nullité de la clause de non ré affiliation, au visa de l’article L 420-3 du Code de commerce qui dispose qu'«est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L 420-1 et L 420-2 » C. A. Paris 6 mars 2013

3. La transposition au dossier Y

Dès lors, et en l’espèce, et si l’on veut bien appliquer à notre cas d’espèce les principes et solutions dégagés par la jurisprudence des juridictions européennes, nationales et de l’Autorité de la concurrence, force est de constater que la clause de non-ré affiliation invoquée ne répond pas, en tout cas de manière évidente (et c’est là un euphémisme !), aux critères de licéité. En premier lieu, elle apparaît contraire au droit européen, et particulièrement à l’article 5 b) du règlement 2790/99 du 22 décembre 1999, applicable lors de la conclusion du contrat.

Quatorzième page,

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L’article 5 b) dispose que « l’exemption ne s’applique pas à une obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services, sauf si cette obligation concerne des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels et est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat et est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur, à condition que la durée d’une telle obligation de non- concurrence soit limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord. » Or, en l’espèce, et sans qu’il soit à ce stade besoin de discuter du caractère indispensable ou non de l’obligation en question quant à la protection du savoir- faire transféré, il est indéniable que Particle 15 du contrat d’enseigne ne respecte pas la limitation dans l’espace posée par le règlement. Elle s’applique en effet « à l’adresse de son principal établissement et dans un rayon de 15 Km autour de celui-ci ». Ainsi, puisqu’elle n’est pas limitée, sur un plan géographique, aux seuls locaux partir desquels la société Y à exercé son activité durant le contrat de franchise, elle est nulle et de nul effet. C’est d’ailleurs ce qu’a jugé la Cour de cassation. (Cass.com. 9 juin 2009).

En second lieu, la clause de non-ré affiliation n’est, au regard des critères de validité posés par le droit interne, ni nécessaire ni proportionnée aux objectifs poursuivis. Relevons d’abord que l’atteinte qu’elle porte à la liberté d’exploitation de l’ex franchise est d’une gravité extrême. Nous rejoignons l’Autorité de la concurrence (avis 10-A-26) pour affirmer que, dans le domaine de la distribution alimentaire, non-concurrence et non-affiliation sont équivalentes tant il est vrai qu’une exploitation viable ne saurait se concevoir sans disposer d’une enseigne attractive, de conditions d’achat optimisées, d’un programme national de fidélisation de la clientèle, de produits à marque de distributeur. Ces derniers (produits MDD) sont primordiaux tant pour le chiffre d’affaires (attraction de la clientèle/rapport qualité prix) que pour la marge, car ils permettent au magasin, grâce au supplément de marge qu’ils apportent, de demeurer compétitif sur les produits à marque nationale très concurrentiels (prix psychologiques pour les consommateurs). Ils représentent en moyenne 40 % du chiffre d’affaires d’un magasin tel que celui de Y et près de 45 % de sa marge.

Autant dire qu’en être privé pendant un an revient pour l’exploitant a un suicide économique.

Qu’est-ce qui pourrait légitimer une atteinte aussi grave aux intérêts du franchisé ? La protection du savoir-faire transmis par le franchiseur ?

Sans vouloir nier qu’il existe, convenons avec l’Autorité de la concurrence (avis 10-A-26 et 12-A-15 – Pièces n°6 et 11) que ce savoir-faire est pour une grande part public (et donc non protégeable) ou au contraire pour une autre part reste opaque au franchisé, qui ne risque donc pas d’en poursuivre l’usage après la fin du contrat. Une autre part, qui trouve sa contrepartie dans le paiement de la redevance durant le contrat, est définitivement transmise au franchisé (formation du dirigeant).

Quinzième page,

4

En l’espèce, ITM ENTREPRISES entend faire payer grassement ce savoir-faire transmis puisque, en sus de la redevance encaissée tout au long du contrat, elle prétend obtenir à la sortie, un droit d’entrée différé exorbitant, égal à 10% du chiffre d’affaires TTC annuel (calculé sur la moyenne des 3 dernières années). Pour protéger la petite part restante, accessible au franchisé mais non publique, la clause de non-ré affiliation est-elle indispensable? Relevons d’abord que le contrat d’enseigne contient également une clause de confidentialité (article 14) intitulée « SECRET » faisant interdiction à la société Y comme à son dirigeant, de divulguer le savoir-faire communiqué à un tiers, ce pendant la durée du contrat et pendant cinq ans au-delà de son expiration, assortie d’une clause pénale de 50.000 €.

Comme l’a justement énoncé l’Autorité de la concurrence dans l’avis 10-A-26, c’est précisément l’objet de telles clauses de confidentialité que de protéger le savoir-faire. A cet égard, la clause de non-ré affiliation est donc redondante et partant superflue.

Nous pensons également que, s’il s’agit de prévenir un usage illicite du savoir-faire transmis après le terme du contrat, la non-ré affiliation ne saurait, par nature, être un instrument adéquat: en effet, chaque enseigne dispose de son propre savoir-faire et il est donc évident que, en s’affiliant à une nouvelle enseigne, le franchisé va être conduit à abandonner l’usage du savoir-faire de son enseigne précédente pour adopter celui de cette nouvelle enseigne. Si, en revanche, on lui interdit de s’affilier à une nouvelle enseigne, il sera nécessairement enclin à poursuivre l’usage de ce savoir-faire, en quelque sorte par défaut. Le résultat ne sera guère brillant, car l’essentiel du savoir-faire ne lui à pas été transmis et un usage partiel ne saurait évidemment pallier cette carence. Mais, paradoxalement, c’est bien la non-ré affiliation qui risque d’aboutir à une utilisation illicite du savoir-faire de l’ancien franchiseur tandis qu’une ré affiliation à une enseigne dotée de son propre savoir-faire conduit à l’abandon du savoir-faire antérieur.

Nous notons également que, depuis 2004, la société ITM ENTREPRISES n’inclut plus de clause de non-ré affiliation post-contractuelle dans les contrats d’enseigne qu’elle fait signer à ses adhérents. Est-ce à dire que son savoir-faire serait moindre qu’avant ou que les nouveaux franchisés seraient, par nature, moins susceptibles d’en poursuivre un usage illicite ? Cela est évidemment absurde.

En réalité, en abandonnant en 2004 l’utilisation de ces clauses de non-ré affiliation (probablement parce qu’elle était par ailleurs pleinement consciente de leur fragilité juridique), ITM ENTREPRISES a reconnu implicitement mais nécessairement qu’elles n’étaient en rien indispensables à la protection de ses intérêts légitimes. Dès lors, il est indéniable que la clause de non-ré affiliation poursuit en réalité un tout autre objectif que celui de protéger le savoir-faire du franchiseur. II s’agit en fait de dissuader les franchisés qui auraient la naïveté de croire qu’ils peuvent quitter l’enseigne à la fin de leur contrat, en leur infligeant une traversée du désert d’un an qui leur laisse bien peu de chances de survivre…

Seizième page,

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Quant à l’interdiction de vendre des MDD, qui est seule en cause en l’espèce, puisque la société Y a choisi, par légalisme sans doute excessif, de ne pas arborer d’enseigne pour le moment, elle est tout aussi contestable. S’agit-il de protéger ITM ENTREPRISES d’une atteinte à l’identité de son réseau ?

Ce ne peut être le cas puisqu’il n’est ni démontré, ni même allégué, que la société Y écoulerait simultanément des produits MDD INTERMARCHE et U, au risque de causer alors une confusion dans l’esprit de la clientèle. Comme dans l’affaire soumise à l’Autorité de la Concurrence (avis 12-A-15), la société Y 1 disposé d’un long préavis (en l’espèce, il était même d’un an et non de 6 mois) pour liquider ses stocks de MDD. Ajoutons pour faire bonne mesure que l’article 2 du contrat d’enseigne punit d’une astreinte de 10.000 euros par jour de retard le franchisé qui aurait l’impudence de continuer à utiliser l’enseigne INTERMARCHE au-delà de dix jours après le terme du contrat. La clause est même reprise une deuxième fois à l’article 13, visant cette fois de manière plus large « toute référence susceptible d’entretenir de quelque manière que ce soit clans l’esprit du public une confusion entre son exploitation et celle d’une Société d’Exploitation du Groupement». Avec de telles clauses assorties de telles sanctions, point n’est évidemment besoin de l’interdiction post-contractuelle de vendre des MDD d’une autre enseigne pour prévenir le risque de confusion allégué.

Enfin, à la lecture de l’avis 12-A-15 de l’Autorité de la concurrence, qui s’appliquait à une clause du contrat Shopi rédigée en termes quasi-identiques à celle qui est en cause, il ne fait aucun doute que la clause constitue une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L 420-1 du Code de commerce. Dès lors, en application de l’article L 420-3, elle est nulle, d’une nullité absolue.

4. En résumé

Considérant que, pour être licite, une clause de non-ré affiliation doit être limitée dans le temps et dans l’espace et être nécessaire et proportionnée par rapport à l’objectif qu’elle poursuit,

Considérant que cet objectif consiste en la protection des intérêts légitimes du franchiseur, savoir la protection d’un savoir-faire secret, substantiel et identifié et le maintien de l’identité de son réseau,

Considérant qu’en l’espèce, la clause incriminée interdit à l’ex franchisé de s’affilier à une enseigne nationale ou régionale et de commercialiser des produits à marque de distributeur liés à cette enseigne pendant un an à compter du terme du contrat de franchise,

Considérant que le savoir-faire d’une enseigne de distribution alimentaire susceptible

d’être protégé a l’issue du contrat est limité, la plus grande partie du savoir-faire du franchiseur étant soit publique, soit au contraire étant demeurée inconnue du franchisé,

Dix-septième page,

mt

Considérant que chaque enseigne de distribution possède un savoir-faire propre de sorte que le risque qu’en s’affiliant à une autre enseigne le franchisé continue à utiliser le savoir-faire de son ancien franchiseur ou même le transmettre à la nouvelle enseigne est en réalité théorique et en tout état de cause moindre à celui qu’il utilise en l’absence d’affiliation, faute alors de disposer d’un savoir-faire de substitution,

Considérant que dans les contrats INTERMARCHE conclus depuis 2004 la clause de non-ré affiliation a purement et simplement disparu, ce qui établit qu’ITM ENTREPRISES ne l’estime aujourd’hui plus nécessaire à la protection de son savoir- faire,

Considérant que le contrat d’enseigne contient une clause de confidentialité (article 14) intitulée « SECRET » et faisant interdiction à la société Y comme à son dirigeant, de divulguer le savoir-faire communiqué à un tiers, ce pendant la durée du contrat et pendant cinq ans au-delà de son expiration, assortie d’une clause pénale de 50.000 Euros, de sorte que la protection du savoir-faire est assurée et que la clause de non-ré affiliation serait redondante,

Considérant qu’il est impossible à un commerçant indépendant de poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce sans disposer d’une enseigne nationale, attractive pour le public, ni sans pouvoir vendre des produits à MDD qui constituent, dans la distribution moderne, un élément d’attractivité essentielle pour la clientèle d’une part et un élément indispensable de la marge du point de vente d’autre part, à défaut desquels l’exploitation ne saurait être économiquement viable,

Considérant qu’il n’a pas été démontré ni allégué par ITM ENTREPRISES que la société Y aurait continué, après le terme du contrat, à poursuivre la commercialisation de produits à MDD Intermarché, de sorte que le risque de confusion et d’atteinte à l’identité du réseau n’existe pas,

Considérant également que le groupement INTERMARCHE possède sur la zone de chalandise du magasin exploité par Y trois autres points de vente à son enseigne de tailles bien supérieures de sorte que la clientèle attachée à cette enseigne et à ses MDD pourra sans peine se reporter sur ces derniers, le maintien de l’identité et de la réputation du réseau étant ainsi assuré,

Considérant que la clause de non-ré affiliation incriminée n’a pas pour objectif de protéger le savoir-faire d’ITM ENTREPRISES mais celui, inavoué, d’empêcher son franchisé de sortir de son réseau, même à la fin du contrat, en lui imposant pendant un an des conditions d’exploitation incompatibles avec la grande distribution, l’excluant de facto du marché,

Considérant en conséquence que cette clause n’est ni nécessaire ni proportionnée à la protection de l’intérêt légitime du franchiseur;

Dix-huitième page,

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Considérant que, eu égard à sa durée, cette clause est également constitutive d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’article L 420-1 du Code de commerce et qu’elle est donc, en tant que telle, nulle d’une nullité absolue en application de l’article L 420-3 du Code de commerce;

Considérant également que n’étant pas limitée aux seuls locaux à partir desquels le franchisé a exercé son activité durant le contrat, cette clause est contraire aux règlements européens n°330/2010 du 20 avril 2010 (art. 5 $ 3) et n02790/99 du 22 décembre 1999 (art. 5 b) ) alors applicable;

Considérant, en tout état de cause et a tout le moins, que la licéité de cette clause ne revêt pas le degré d’évidence nécessaire à la matière des référés et en particulier requis pour caractériser le trouble manifestement illicite visé par l’article 873 du Code de procédure civile,

Monsieur le Président ne pourra derechef que débouter ITM ENTREPRISES de l’intégralité de ses demandes.

C. SUR L'[…]

Pour justifier sa demande tendant à faire interdiction à SUO d’approvisionner la société Y en produits à marque U, ITM ENTREPRISES s’appuie sur plusieurs décisions rendues dans une affaire XAVIR. Or, l’assimilation est évidemment totalement abusive. La société XAVIR exploitait un magasin sous enseigne INTERMARCHE à ANCENIS dans le cadre d’un contrat d’enseigne en date du 12 septembre 2000.

L’article 16 de ce contrat d’enseigne stipulait : « La Société d’Exploitation (XAVIR] s’interdit d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale similaire et/ou concurrente de celle qu’elle exploite, à l’adresse de son principal établissement et dans un rayon de 15 Km autour de celui-ci pour une durée d’un an à compter de l’expiration des effets du contrat, pour quelque cause que ce soit ».

Cette clause n’est pas identique à celle figurant à l’article 15 du contrat de la société Y, laquelle a pour objet une interdiction d’affiliation et de distribution de produits MDD. La société XAVIR a dénoncé son contrat à son terme, en respectant la forme (LRAR) et le délai (6 mois) du préavis contractuel. A l’échéance du contrat ainsi dénoncé, la société XAVIR s’est affiliée à SYSTEME U SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST et a pris l’enseigne SUPER U. ITM ENTREPRISES l’a alors attaquée et a obtenu qu’elle soit condamnée sous astreinte à déposer sa nouvelle enseigne. Dès lors, il n’échappera pas au juge des référés, que la clause en question était une clause de non concurrence, bien distincte de la clause invoquée en l’espèce, de sorte que le parallèle est dénué de sens et de portée; qu’au surplus, dans cette affaire, ITM ENTREPRISES poursuivait son contractant (XAVIR) et non un tiers (SUO); qu’enfin et surtout ITM ENTREPRISES n’a pas obtenu des juridictions saisies qu’elles condamnent

Dix-neuvième page,

cH

la société XAVIR à cesser de distribuer des produits U, alors que c’est précisément le sens de sa présente demande. Dès lors, le « précédent » invoqué (au demeurant rendu en matière de référés entre des parties différentes de celles aujourd’hui présentes et partant dépourvu de toute autorité de la chose jugée) ne permet pas à ITM ENTREPRISES de prétendre, comme elle le fait, que le tribunal de céans, confirmé par la Cour d’appel puis par la Cour de cassation, aurait d’ores et déjà tranché la question. Il s’agit ici d’une autre demande (interdiction de commercialiser les MDD et non dépose de l’enseigne) fondée sur une clause d’une nature différente (clause de non-ré affiliation contre clause de non-concurrence) et formée contre une personne différente (tiers et non cocontractant). L’on ne saurait donc à ce titre ainsi éluder les débats sur les questions très spécifiques que pose cette affaire quant à la possibilité pour le juge de référé d’enjoindre à un tiers le respect d’une obligation contractuelle que le cocontractant lui- même n’a pas été condamné par le juge compétent à exécuter et à l’évidence ou l’absence d’évidence de la licéité de la clause au regard du droit positif le plus récent.

Pour toutes ces raisons, la société ITM ENTREPRISES sera purement et simplement déboutée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

L’action audacieuse que la société ITM ENTREPRISES a cru devoir mettre en œuvre contre les concluantes dans le dessein manifeste de contourner l’échec qu’elle venait d’essuyer dans le cadre de la procédure d’arbitrage qui l’oppose actuellement à son ancien franchisé, ne parait pas empreinte d’une parfaite bonne foi de sa part. Le sentiment est tenace que les sociétés SUN et SUO aient ici été prises pour cible et instrumentalisées dans le but de faire fléchir la société Y qui a eu l’impudence de ne pas renouveler son affiliation à l’enseigne INTERMARCHE.

Ces circonstances justifieront qu’il soit fait application de Particle 700 du Code de Procédure Civile au profit des concluantes.

PAR CES MOTIFS

Vu /'art/de 873 du Code de procédure civile,

Dire la société ITM ENTREPRISES SAS mal fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre les sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE SA et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST SA.

Débouter en conséquence la société ITM ENTREPRISES SAS de son action. Condamner la société ITM ENTREPRISES SAS à payer aux sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure

Civile,

Condamner la même aux entiers dépens.

Vingtième page,

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Attendu qu’à l’appui de sa défense la société Y SA nous expose :

ITM E, holding du groupe INTERMARCHE, demande en référé d’interdire aux sociétés SYSTEME U « de livrer à la société Y des produits U et ce sous astreinte de 20 000€ par jour en cas de manquement à cette interdiction, dans l’attente

d’une décision au fond ayant force exécutoire » et leur condamnation à lui payer 10 000 € au titre de l’article 700 du CPC.

Monsieur le Président actera qu’ITM E ne demande pas à la société Y de ne pas s’approvisionner en produits U.

Cela étant, la demande d’ITM E fondée sur Particle 873 du CPC sera rejetée parce qu’elle n’est pas justifiée par l’urgence, ni par la prévention d’un dommage imminent, ni par la nécessité de faire cesser un trouble qui serait manifestement illicite. Au surplus, sa demande se heurte à la chose jugée par le Tribunal arbitral le 19 avril 2013 et repose sur une clause contractuelle, étrangère à SYSTEME U, qui est juridiquement nulle. Enfin, sa demande ne tend à rien d’autre qu’ « torpiller » commercialement la société Y en essayant de tarir ses approvisionnements, notamment en produits U qui représentent une grosse part de son chiffre d’affaires et de ses marges. Y faire droit serait condamner Y à fermer, à licencier son personnel et à perdre ses clients au bénéfice des 3 magasins INTERMARCHE voisins qui seraient honteusement et déloyalement avantagés par la manœuvre procédurale totalement abusive d’ITM E.

— La procédure arbitrale au fond

La société Y a engagé une procédure arbitrale contre ITM E le 17 septembre 2012 pour demander notamment l’annulation de L’article 15 du contrat de franchise portant clause de non concurrence post-contractuelle. L’acte de mission a été signé le 10 février 2013. Cette instance au fond est en cours. La société Y et ITM E ont déjà échangé leurs mémoires en demande et en défense. L’affaire sera plaidée en septembre 2013 et la sentence devra être rendue pour le 31 décembre 2013.

Le 28 février 2013, ITM E faisait sommation à Y de respecter le contrat INTERMARCHE et de lui remettre les documents qui auraient été signés avec une organisation concurrente, si tel était le cas. Y lui répondra le 25 mars 2013 qu’elle n’avait pas renouvelé le contrat en raison des faits qu’elle lui reproche dans l’instance arbitrale et que « les modalités de notre séparation » sont précisément « les questions soumises au tribunal arbitral ». Mais pour lui être agréable, Y proposera à ITM E « de maintenir nos relations commerciales au-delà du terme du contrat non renouvelé de manière provisoire jusqu’au prononcé de la sentence. » Mais ITM E refusera. Le 3 avril 2013, elle faisait répondre par son avocat : « Nous prenons acte de votre souhait de maintenir les relations commerciales Nous savons par ailleurs que cette demande fait suite à échec d’une tentative de rapprochement de votre part avec une enseigne concurrente. Nous n’entendons pas y faire droit. » C’est donc volontairement qu’ITM E a décidé de ne plus approvisionner Y jusqu’au prononcé de la sentence, comme cela lui était proposé. ITM E, qui est seule responsable de sa décision, n’est donc pas légitime à empêcher Y de s’approvisionner chez SYSTEME U.

Vingt-et-unième page,

4

— La sentence du 19 avril 2013

Puisque ITM E ne voulait plus livrer, Y a demandé au Tribunal arbitral saisi en urgence d’être autorisée à s’approvisionner auprès d’une autre enseigne. Et pour sa part, ITM E lui demandait d’interdire à « Y de s’affilier à une enseigne nationale ». Dans sa sentence du 19 avril 2013, le Tribunal arbitral a rejeté les deux demandes au motif que ce serait trancher le fond, ce qui serait contraire au principe de contradiction et de l’équité. Maïs pour rejeter la demande d’ITM E, le Tribunal arbitral a jugé « qu’une telle interdiction (de s’affilier à une enseigne nationale) reviendrait indirectement pour lui à prendre position sur la question de fond de la validité ou de l’efficacité de la clause de non concurrence. Ainsi au stade où en est la procédure, il ne peut are ordonné par le présent tribunal arbitral d’interdire à la société Y et, a fortiori à toute société tierce, de convenir d’un accord d’affiliation. » En conséquence de cette sentence qui s’impose à ITM E et au juge des référés étatique : ITM E ne peut pas interdire à Y de s’affilier à SYSTEME U et à être approvisionné par elle, y compris en produits U ; ITM E ne peut pas interdire à SYSTEME U d’approvisionner et d’affilier Y ; le Tribunal se réservant le droit de statuer au fond sur la validité de la clause de non concurrence post-contractuelle.

Sa demande sera donc rejetée car y faire droit serait contraire à la sentence du 19 avril 2013.

— La clause de non concurrence post-contractuelle est nulle

ITM E fonde sa demande sur L’article 15 du contrat de franchise qui stipule :«Ja société d’exploitation s 'interdit d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale concurrente sous une enseigne ayant une notoriété nationale ou régionale et à ne pas offrir à la vente des marchandises dont les marques sont liées à cette enseigne, à l’adresse de son principal établissement et dans un rayon de 15 kms autour de celui-ci pour une durée d’un an à compter de l’expiration du contrat, pour quelque cause que ce soit ». Y n’ayant pas d’autre alternative que d’exploiter son fonds de commerce avec une enseigne de marque nationale autre qu’ INTERMARCHE pour redresser son activité, il est demandé au Tribunal arbitral d’annuler cette clause ou de la dire inopposable à Y en équité.

A / L’article 15 du contrat est nul au regard du règlement CE

1 – Les clauses de non concurrence comme les clauses de non affiliation sont soumises aux conditions de validité de l’article 5 règlement CE 330/2010 puisqu’elles visent à interdire à Y «d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services» à l’issue du contrat. Pour être valide, l’interdiction doit donc répondre à quatre conditions cumulatives: être limitée géographiquement aux locaux du magasin ou au terrain à partir duquel l’activité franchisée s’est exercée ; être limitée à une année à compter de l’expiration de l’accord ; ne concerner que les biens ou services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels de l’ex-franchiseur ; être indispensable à la

Vingt-deuxième page,

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protection du savoir-faire transféré par le franchiseur. Ces quatre conditions étant cumulatives, si l’une vient à manquer, la clause de non concurrence ou de non affiliation sera nulle et de nul effet. Or en l’espèce, la clause n’est pas limitée aux locaux puisqu’elle s’étend sur territoire dont le rayon est de 15 kms autour du magasin. Pour ce premier motif, qui se suffit à lui seul, l’article 15 est nul.

B/ La clause est nulle en droit interne

1 – La Cour d’appel de Paris a jugé le 28 avril 2011 «que toute clause qui restreint une liberté économique essentielle ne peut valablement être contractée que si la restriction d’activité qui en résulte pour le franchisé est à la fois limitée d’une part quant au genre d’activité concernée et d’autre part dans l’espace et le temps et enfin se trouve proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ». Or en l’espèce, l’article 15 n’est pas limité dans l’espace légal puisqu’il s’étend au-delà des locaux. Il n’est pas non plus limité quant au genre d’activité puisqu’il interdit l’affiliation de Y à une enseigne de notoriété nationale ou régionale, ce qui revient à l’empêcher d’exercer son activité parce qu’il est impossible d’exploiter un supermarché alimentaire sans être affilié à une enseigne de notoriété. Sans enseigne de notoriété nationale, Y ne survivra pas. La clause est également disproportionnée car son application aurait pour effet d’entrainer l’arrêt pur et simple de l’activité de Y et par conséquent sa disparition.

2 – La clause de non concurrence n’est licite qu’à la condition de poursuivre un intérêt légitime, légalement défini comme étant la protection du savoir-faire du franchiseur dans son intérêt et dans celui du réseau. Dans son arrêt du 17 janvier 2006, la Cour de Cassation a jugé à propos d’une clause de non ré-affiliation que le règlement CE (4087/88) « permet d’imposer au franchisé de ne pas exercer directement ou indirectement une activité commerciale similaire … dans la mesure où cette obligation est nécessaire pour protéger les droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l’identité commune ou la réputation du réseau franchisé. » Or en l’espèce, L’article 15 n’est pas nécessaire au maintien de l’identité du réseau INTERMARCHE qui se compose de 1 800 magasins, dont 3 gros magasins situés à proximité immédiate de Y. La sortie de Y et son affiliation à une autre enseigne nationale ne nuit donc pas à l’identité d’ITM E sur le secteur. Interdire à Y d’exploiter son fonds de commerce pendant 1 an avec une enseigne de notoriété concurrente est sans lien avec le maintien de l’identité ou la réputation de réseau INTERMARCHE.

3 – L’article 15 ne doit pas être non plus disproportionné par rapport aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l’objet du contrat. (Cour de cassation 24 novembre 2009 – Cour de cassation 9 juin 2009 – Cour de cassation 10 janvier 2008 – Cour de cassation 18 décembre 2007). II à ainsi été jugé que la clause de non affiliation qui interdisait a l’ex franchisé de recourir à une enseigne nationale et de s’approvisionner en dehors de tout réseau national ou régional « était trop générale au regard de l’objet du contrat de franchise consistant à protéger le savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé » et que la clause avait donc un caractère disproportionné par rapport aux intérêts légitimes de la société CASINO au regard de l’objet du contrat ». (Cour de cassation 18 décembre 2007)

Vingt-troisième page,

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4 – La clause de non concurrence ne doit pas empêcher le franchisé de poursuivre son activité dans des conditions rentables. IL à ainsi été jugé, à propos d’une clause de non affiliation « que l’interdiction d’affiliation à un réseau concurrent faite au franchisé n’était pas proportionnelle à la sauve garde des intérêts légitimes du franchiseur, alors qu’apparaissait purement formelle la possibilité laissée au franchisé d’exercer son activité hors de tout réseau. » (Cour de Cassation 10 janvier 2008). Cette condition a été soulignée le 15 septembre 2011 par la Cour d’appel de Rouen statuant sur renvoi de cassation en ces termes: « même si la clause de non ré-affiliation est moins restrictive pour le franchise qu’une clause de non concurrence, elle doit néanmoins pour être valable, non seulement être limitée dans le temps et dans l’espace mais également être dictée par la nécessaire protection d’un intérêt légitime de la part du franchiseur et rester proportionnée à l’objectif qu’elle poursuit et ce au regard de la branche d’activité commerciale visée, soit en l’espèce la distribution alimentaire de proximité… la clause de non ré-affiliation stipulée par le franchiseur doit par conséquent être nécessaire à la protection du savoir-faire… ». En l’espèce, la Cour a jugé que la clause ne répondait pas à ces conditions « puisqu’elle rend quasi impossible pendant une année la poursuite de l’exploitation du fonds de commerce, privé du support d’un réseau structuré, éprouvé et notoirement connu, dans des conditions garantissant sa rentabilité, la possibilité pour l’ex-franchisé d’exercer son activité hors tout réseau étant purement formelle. Elle constitue ainsi une atteinte illégitime à la liberté du commerce et n’est donc pas valable. »L’annulation de la clause de non affiliation de l’article 15 du contrat INTERMARCHE est donc justifiée, en droit comme en équité. Dès lors que l’activité commerciale de l’ex- franchisé ne peut pas être exercée en dehors d’une affiliation à un réseau dans des conditions de rentabilité suffisante, la clause doit être annulée parce qu’elle porte atteinte à la liberté du commerce. Cela est d’autant plus vrai que Y exerce son activité dans le secteur de la distribution alimentaire puisque dans ce métier, hors réseau, point de salut. Il est en effet indispensable, pour être rentable, d’avoir une enseigne, une centrale d’achat, des conditions d’achat négociées avec les fournisseurs grâce au volume du réseau, une logistique d’approvisionnement, des tarifaires concurrentiels, un marketing actif par prospectus, des opérations promotionnelles, une carte de fidélité et une informatique spécifique pour gérer les achats, les commandes, les prix en caisse, les étiquettes, les stocks et la comptabilité. Sans affiliation à une enseigne, Y meurt.

5 -Une dernière remarque : Si l’objet de la clause de non concurrence est de protéger le savoir-faire de l’ex-franchiseur, sa meilleure protection sera de laisser l’ex-franchisé devenir franchisé d’un autre réseau puisqu’il sera obligé d’en appliquer le savoir-faire, lequel est par nature différent de celui de l’ex-franchiseur. Car si les savoir-faire n’étaient pas différents, ils seraient banals et donc non protégeables par une clause de non concurrence ou de non affiliation.

Vingt-quatrième page,

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C7 La disparition de la clause de non concurrence des nouveaux contrats

— ÎITME est tellement consciente de la nullité de l’article 15 de son contrat qu’elle l’a fait disparaitre depuis 2004 et a supprimé toute clause de non concurrence des nouveaux contrats de franchise INTERMARCHE. (Comme a disparu le droit d’entrée différé de L’article 8). Or le savoir-faire d’ITM E est toujours là (a priori).

— Preuve est ainsi faite que l’objectif de cette clause «tueuse» n’est pas de protéger le savoir-faire INTERMARCHE mais bien de nuire à l’ex-franchisé et d’essayer de l’empêcher de changer d’enseigne à l’issue de son contrat.

— Rien ne justifie que les franchisés sous l’emprise des nouveaux contrats INTERMARCHE soient libres de concurrencer ITM E à leur terme alors que les franchisés encore soumis à l’ancien contrat ne le seraient pas.

Pour ces raisons ITM ne peut pas se fonder sur l’article 15 pour empêcher SYSTEME U de la livrer.

— L’article 873 du CPC ne peut pas s’appliquer en l’espèce

L’article 873 du CPC ne s’applique que pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Or en l’espèce, ces deux conditions font défaut. ITM E ne développe d’ailleurs aucun argument pour en justifier l’application.

Pas de dommage imminent: ITM E ne prouve pas que SYSTEME U lui causerait un dommage imminent en livrant Y. ITM E à refusé de livrer Y après le terme du contrat. ITM E ne perd donc aucune vente. L’approvisionnement de Y par SYSTEME U n’est que la conséquence du refus d’ITM E de livrer Y. II n’existe aucune convention entre SYSTEME U et ITM E qui empêcherait SYSTEME U d’approvisionner Y.

Pas de trouble manifestement illicite: ITM E ne prouve pas que SYSTEME U lui causerait un trouble manifestement illicite en approvisionnant Y en produits U. Y n’est plus sous contrat INTERMARCHE depuis le 23 avril 2013.

Puisque l’article 15 du contrat, n’est pas incontestablement licite puisqu’il vient d’être démontré qu’il est nul. (Il a d’ailleurs été supprimé des nouveaux contrats INTERMARCHE).

Puisque la sentence du 19 avril 2013 a interdit à ITM E d’interdire à Y « et a fortiori à toute société tierce de convenir d’un accord d’affiliation ». Y est donc en droit d’être approvisionné par SYSTEME U et SYSTEME U est en droit d’approvisionner Y avec les produits U. Y prenant sur ce point ses risques, selon ce qui sera jugé au fond par le Tribunal Arbitral quant à la validité de l’article 15.

ITM E n’est donc pas fondé en sa demande.

Vingt-cinquième page,

— La demande reconventionnelle

La procédure d’ITM E est manifestement abusive, notamment au regard de la sentence rendue le 19 avril 2013. Elle cherche par tous moyens à empêcher Y d’être approvisionnée pour la déstabiliser commercialement et financièrement, ITM E instrumentalise la procédure de référé pour nuire à son ancien franchisé et se livrer à une concurrence déloyale.

Y est contrainte dans un contexte difficile à engager des frais de procédure inutiles. ITM E sera donc condamnée à lui verser la somme de 8 000 € au titre de l’article 700 du CPC.

En conséquence de ce qui précède, débouter la société ITM ENTREPRISES de ses entières demandes. La condamner à payer la somme de 8 000 € la société Y au titre de L’article 700 du CPC.

MOTIFS DE LA DECISION :

Mais attendu que suite à l’examen des moyens et conclusions des parties ainsi que des pièces versées aux débats nous observons et concluons :

Que la société INTERMARCHE nous demande de faire interdiction à SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et à SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST de livrer la Société Y des produits de marque U ;

Que cette demande est fondée sur les conséquences du non-respect de la clause de non- concurrence ou de non-ré affiliation par son ancien franchisé, la société Y ;

Que cette clause figure à Particle 15 du contrat d’enseigne signé entre ITM ENTRPRISES et Y ;

Qu’en ne respectant pas cette clause, la société Y, s’approvisionnant désormais chez SYSTEME U, causerait àITM ENTREPRISES un trouble illicite qu’il conviendrait en application de l’article 873 du Code de Procédure Civile de faire cesser en interdisant à SYSTEME U de livrer la société Y ;

Que la Société Y ayant contesté devant un tribunal arbitral la validité de la clause de non concurrence, la société ITM ENTREPRISES a demandé avant toute décision au fond que l’interdiction de ré affiliation à une enseigne concurrente soit confirmée;

Que les arbitres se sont interdits de se prononcer sur cette demande au motif que cela

aurait préjugé de la validité ou de la nullité de la clause de non concurrence stipulée à l’article 15 du contrat ;

Vingt-sixième page,

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Que nous observons en conséquence et de façon factuelle que la question de la validité de la clause de non concurrence n’est pas tranchée puisqu’elle reste pendante devant le tribunal] arbitral ;

Que c’est ce tribunal qui aura à dire si dans les circonstances de l’affaire les conditions de validité de la clause stipulée à l’article 15 du contrat et qui ont trait à sa durée, son objet, sa limitation dans l’espace et sa proportionnalité aux intérêts d’ITM ENTREPRISES, sont bien remplies ;

Que la décision sur cette question nous tient en état, réservant notamment pour l’instant et par voie de conséquence la qualification délictuelle ou quasi délictuelle des agissements de la société Y ;

Que nous observons également que les Sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST ont la qualité de tiers par rapport aux stipulations du contrat liant ITM ENTREPRISES et Y ;

Qu’il est de principe général que les contrats n’ont d’effet que relatif et que selon la maxime « res inter alios acta » ils ne peuvent ni profiter ni nuire aux tiers ;

Qu’en interdisant aux Société SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST de livrer la Société Y nous affirmerions que le contrat conclu entre ITM ENTREPRISES et Y leur est opposable et fait obstacle à leurs intérêts ;

Que dès lors nous ne voyons pas la possibilité pour le juge de référé d’enjoindre aux Sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST, tiers au contrat, le respect d’une obligation contractuelle à laquelle le cocontractant lui-même n’a pas été contraint par le juge compétent à l’exécution dans la mesure justement où devant ce dernier est contestée la licéité de cette obligation au regard du droit positif ;

Qu’en conséquence nous débouterons la Société ITM ENTREPRISES de sa demande d’injonction à l’égard des Sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST;

Qu’il ne serait pas équitable de laisser aux sociétés Y et aux Sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et SYSTEME U CENTRALE REGIONALE OUEST la charge des frais qu’elles ont dû avancer pour assurer la défense de leurs droits ;

Que la Société ITM ENTREPRISES sera condamnée à payer à chacune des deux Sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE ET CENTRALE REGIONALE OUEST la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile;

Que la Société ITM ENTREPRISES sera condamnée à payer à la Société Y la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile ;

Vingt-septième page,

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Que la Société ITM ENTREPRISES succombant, sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS :

Nous, Juge des Référés, après en avoir délibéré conformément à la Loi, statuons par ordonnance contradictoire et en premier ressort :

Renvoyons les parties à mieux se pourvoir au fond à la diligence de qui il appartiendra; Déboutons la Société ITM ENTREPRISES en toutes ses demandes ;

Condamnons la Société ITM ENTREPRISES à payer à chacune des deux Sociétés SYSTEME U CENTRALE NATIONALE et CENTRALE REGIONALE OUEST la

somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile;

Condamnons la Société ITM ENTREPRISES à payer à la Société Y la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de Procédure Civile ;

Condamnons la Société ITM ENTREPRISES aux entiers dépens dont frais de Greffe liquidés à la somme de 67,01 € toutes taxes comprises.

NANTES, le 25 juin 2013, Le Greffier, Le Président,

Marielle T