TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BOBIGNY

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Chambre 1/Section 5

N° du dossier : 14/00061

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ DU 19 FEVRIER 2014

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Nous, Monsieur Patrick HENRIOT, Premier Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY, statuant en matière de référés, assistée de Monsieur REGLAT André, greffier,

Après avoir entendu les parties à notre audience du 31 janvier 2014, avons mis l’affaire en délibéré et avons rendu ce jour, par mise à disposition au greffe de la juridiction en application des dispositions de l’article 450 du Code de procédure civile, la décision dont la teneur suit :

ENTRE :

Monsieur B Z, en sa qualité de représentant légal de son enfant mineur X, Y, né le […] à […]

[…]

représenté par Maître Yves HARTEMANN de la SCP DHBP, avocats au barreau de LYON,

Madame C A épouse Z, en sa qualité de représentant légal de son enfant mineur X, Y, né le […] à […]

[…]

représentée par Maître Yves HARTEMANN de la SCP DHBP, avocats au barreau de LYON,

ET :

S.A. LABORATOIRE D E

dont le siège social est sis 2 avenue du Pont E – 69007 LYON

représentée par Maître Etienne GOUESSE de l’AARPI VIGUIE SCHMIDT PELTIER JUVIGNY, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : R145

ONIAM

dont le […]

représentée par M^e Jane BIROT, avocat au barreau de BAYONNE, vestiaire :

CPAM DE BOURG EN BRESSE

dont le […]

représentée par M^e Maher NEMER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R295

Société D E MSD, intervenant volontaire

dont le siège social est sis 2, Avenue du Pont E – 69007 LYON 07

représentée par Maître Alain GORNY de la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : J026

EXPOSE DU LITIGE

Par actes des 19 et 27 décembre 2013 et 3 janvier 2014, Monsieur B Z et Madame C Z née A ont assigné la société Laboratoire D E S.A., l’ONIAM et la CPAM de BOURG EN BRESSE, exposant en substance :

— que de leur union est né X, Y le […], de façon naturelle et sans qu’aucun problème ne soit relevé ;

— que le 26 novembre 1998 l’enfant a reçu une première vaccination « Pentacoq » provenant du laboratoire D E (indiqué pour la prévention conjointe des infections à haemophilus influenzae type b, de la diphtérie, du tétanos, de la coqueluche et de la poliomyélite) ;

— qu’après un premier incident inquiétant survenu 24 heures après cette primovaccination (fièvre à 40°, cris persistants, regard perdu dans le vide) et malgré un examen somatique anormal, un rappel a été réalisé le 4 janvier 1999 puis un troisième le 4 février ;

— que le développement psychomoteur est anormal lors de l’examen au cours du 9^e mois ;

— que l’enfant sera hospitalisé pour plusieurs hyperthermies et de nombreux examens réalisés ;

— que différents syndromes seront avancés puis finalement écartés ;

— qu’il sera constaté en mars 2000 « retard de développement psychomoteur dès les premiers mois, maladie de spasmes débutant dès la fin de la première année », l’épilepsie étant contrôlée par corticothérapie ;

— qu’en 2009 il est noté que l’enfant est atteint « d’une encéphalopathie découverte à l’âge de trois mois d’une part par la perte des acquisitions et d’autre part par l’installation de mouvements compatibles avec des spasmes » et que « Le diagnostic de syndrome de WEST a été écarté suite à la réalisation d’un bilan neurologique (EEG), raison pour laquelle cette encéphalopathie a été attribuée comme secondaire à la vaccination » ;

— qu’en 2010 il est conclu à un « état de mal épileptique chez un enfant encéphalopathe avec un diagnostic étiologique non posé et une absence de suivi et de prise en charge spécialisée » ;

— qu’à cette époque l’enfant ne parle pas et que la marche a été acquise à l’âge de 10 ans avec un soutien important ; que la tenue assise est faite avec un soutien, le contact visuel limité et qu’il n’y a pas de préhension volontaire.

Monsieur B Z et Madame C Z demandent en conséquence au juge des référés, vu les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, de désigner un expert avec la mission visée à l’assignation ;

A l’audience du 31 janvier 2014 la société D E a fait plaider :

— que le motif légitime visé à l’article 145 du code de procédure civile fait défaut dès lors que l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée serait en tout état de cause manifestement prescrite ;

— que tel est bien le cas en l’espèce où l’action des époux Z serait nécessairement fondée sur les dispositions des articles 1386-1 et suivants du code civil, lesquelles sont exclusives, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, de l’application de l’article 1382 du même code ;

— qu’il résulte de ces dispositions que la responsabilité du producteur est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit qui a causé le dommage et que l’action en réparation se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur ;

— qu’elle est par ailleurs fondée à invoquer les dispositions de l’article L 110-4 du code de commerce, prévoyant une prescription par cinq ans des obligations entre commerçants et non-commerçants, lesquelles sont applicables quel que soit le fondement, contractuel ou délictuel, de l’action ;

— qu’il ressort de la jurisprudence de la cour de cassation que, conformément aux termes de la directive transposée aux articles 1386-1 et suivants du code civil, le délai pour agir en matière de responsabilité du fait des produits est de dix ans à compter de leur vente ;

— qu’eu égard à la date de la vaccination l’action est en conséquence prescrite ;

— que par ailleurs l’absence de motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile se déduit également de ce que la preuve d’un lien de causalité entre la vaccination et les troubles neurologiques ne pourra être rapportée, pas plus que la preuve d’un défaut du produit injecté ;

La société D E demande en conséquence au juge des référés, à titre principal :

— de constater que la famille Z indique que X a été vacciné enter décembre 1998 et février 1999 au moyen du vaccin PENTACOQ,

— de constater que la famille MOUCHANT date l’apparition de son dommage à la première injection de vaccin,

— de constater que si cette vaccination a été réalisée, la mise en circulation des vaccins utilisés remonterait alors « à près de treize (15) ans » (sic),

— de juger dès lors que l’action en responsabilité du fait des produits que la famille Z pourrait envisager in fine est éteinte sinon prescrite,

— de juger en conséquence que la famille Z ne justifie pas d’un motif légitime à l’organisation d’une expertise,

— de constater que X Z présentait, antérieurement à la vaccination, une macrocrânie et un kyste susceptibles d’expliquer ses symptômes,

— de constater qu’il a en outre présenté une intoxication au mercure également susceptible d’expliquer ses symptômes,

— de constater que, d’une façon générale, les connaissances épidémiologiques et scientifiques concluent à l’absence de relation causale démontrée entre les vaccinations et les mamadies neurologiques telles que l’encéphalopathie,

— de constater que, par précaution, l’encéphalopathie était mentionnée dans la notice de PENTACOQ au nombre des effets indésirables de la vaccination,

— de juger que, dans ces conditions, la famille Z ne justifie pas d’un motif légitime à l’organisation d’une expertise,

— de la débouter en conséquence de sa demande d’expertise.

Subsidiairement et sous réserve de tous droits moyens ou actions, la société D E sollicite la désignation « d’un collège d’experts composé de tels médecins neurologue, spécialisé en neurologie infantile, et d’électroencéphalographiste travaillant en milieu pédiatrique » avec la mission précisée dans ses conclusions ;

La SA D E MSD-SNC est intervenue volontairement pour :

— préciser qu’elle est le distributeur (exploitant) du vaccin PENTACOQ, qu’à ce titre elle appose sa marque sur le produit et qu’elle en est donc le producteur au sens des dispositions de l’article 1386-4 du code civil,

— et demander au juge des référés, au principal, de constater que l’action envisagée par les consorts Z est prescrite, en conséquence de rejeter la demande d’expertise comme dépourvue de motif légitime et, subsidiairement, de constater que les faits allégués par les demandeurs nécessitent l’expertise d’un collège d’experts composé d’un expert neurologue pédiatrique, d’un expert spécialisé en infectiologie et d’un expert qualifié en pharmacovigilance, avec la mission précisée dans ses conclusions ;

L’ONIAM a demandé qu’il lui soit donné acte de ses protestations et réserves tant sur le bien fondé de sa mise en cause que sur la mesure d’expertise, précisant que l’expert devrait notamment être invité à dire s’il existe un lien de causalité direct et certain enter les vaccinations litigieuses et l’état de santé actuel de l’enfant et, dans l’affirmative, à préciser le composant du vaccin à l’origine de l’état de santé actuel de l’enfant ;

La caisse primaire d’assurance maladie de BOURG EN BRESSE a demandé au juge des référés de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice quant à la mesure d’expertise sollicitée, de réserver ses droits dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise et de condamner le laboratoire D E à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

En réplique, les époux Z font valoir :

— que la question de l’éventuelle prescription de l’action touche le fond du litige dans la mesure où les règles de prescription applicables peuvent varier suivant le fondement juridique des demandes,

— que ces dernières pourront être fondées soit sur les dispositions des articles 1386-1 et suivants du code civil soit sur celles de l’article 1382 ;

— que dans le premier cas une discussion devra s’instaurer, au regard de l’article 1386-17, sur la date de connaissance du dommage et que dans le second cas, les dispositions de l’article 2226 du code civil, qui font partir le délai de prescription de la date de consolidation du dommage initial, seront applicables ;

— qu’ainsi l’argumentation de D E tirée d’un défaut d’intérêt légitime résultant de la prescription de l’action devra être écartée;

MOTIFS DE LA DECISION

Il résulte des dispositions de l’article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile que le juge des référés peut ordonner en référé toute mesure d’instruction légalement admissible s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;

Si le motif légitime peut faire défaut lorsque l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée apparaît d’emblée manifestement irrecevable, notamment par l’effet d’une prescription acquise, tel n’est pas le cas en l’espèce ;

Il serait en effet prématuré de constater la prescription de l’action à venir alors même que le fondement de cette action, dont il ne peut être préjugé, déterminera le régime de prescription applicable suivant que seront visées les dispositions des articles 1386-1 et suivants du code civil ou celles de l’article 1382, ces dernières pouvant notamment justifier l’application d’un régime de prescription dont le point de départ serait différé à la date, tout à fait incertaine à ce stade, de la consolidation de l’état de l’enfant X Z ;

A cet égard – et contrairement à ce que soutient la société D E – l’existence d’un régime spécifique de responsabilité du fait des produits n’est pas exclusive de l’application d’un régime général de responsabilité pour faute ;

La référence – à l’article 13 de la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 pour la transposition de laquelle ont été introduits les articles 1386-1 et suivant du code civil – aux droits dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre de la responsabilité contractuelle ou extra-contractuelle doit en effet être interprétée en ce sens que le régime mis en place par ladite directive n’exclut pas l’application d’autres régimes de responsabilité contractuelle ou extra-contractuelle reposant sur des fondements différents tels que la garantie des vices cachés ou la faute, seuls les régimes de responsabilité du producteur reposant sur le même fondement que celui mis en place par la directive étant nécessairement écartés, sans que ledit article 13 puisse alors être invoqué pour justifier le maintien de dispositions nationales plus protectrices ;

Par ailleurs le défaut de motif légitime ne saurait a fortiori se déduire de ce que serait a priori exclue la possibilité d’établir tant la preuve d’un lien de causalité entre la vaccination et les troubles neurologiques que celle d’un défaut du produit injecté, alors même que la plus extrême incertitude règne quant à l’origine des troubles neurologiques dont souffre incontestablement X Z, ainsi que cela résulte des documents versés aux débats, la mesure d’expertise sollicitée ayant précisément pour objet de lever ou, à défaut, de réduire cette incertitude ;

Le motif légitime d’ordonner une expertise à cette fin et ce, au contradictoire des laboratoires producteur et/ou distributeur du vaccin et de l’ONIAM, se déduit suffisamment tant du rapprochement chronologique de la vaccination et de l’apparition des troubles que de l’absence d’étiologie avérée ;

Il sera donc fait droit à cette demande d’expertise dans les termes précisés au dispositif.

Par ailleurs il n’apparaît pas inéquitable de laisser provisoirement à la charge de la caisse primaire d’assurance maladie de BOURG EN BRESSE les frais irrépétibles qu’elle a supportés à l’occasion de la présente instance ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en premier ressort,

Recevons la SA D E MSD-SNC en son intervention volontaire,

Ordonnons une mesure d’expertise et désignons pour y procéder un collège d’experts composé de :

Monsieur F G

Service de neurophysiologie clinique

K L M

[…]

[…]

[…]

Monsieur F H

Service de pharmacologie clinique

K Cochin

[…]

[…]

[…]

Monsieur I J

Service de pédiatrie

K de Mantes la Jolie

[…]

[…]

[…]

Avec la mission conjointe de :

— Se faire communiquer par les parties les pièces médicales et de toute nature qu’elles estiment propres à établir le bien fondé de leurs prétentions, ainsi que toutes celles qu’ils estimeront utiles à l’accomplissement de leur mission,

— Se faire remettre les dossiers médicaux intéressant l’enfant détenus par des professionnels de santé et notamment les documents relatifs aux examens, soins et actes médicaux pratiqués tant en établissement hospitalier et clinique que par des praticiens,

— Convoquer et entendre contradictoirement les parties et leurs conseils, recueillir leurs observations,

— Examiner contradictoirement X Z en rapportant ses doléances, directement ou par l’intermédiaire de ses représentants légaux,

— Décrire les symptômes présentés par M. X Z et préciser la pathologie dont il est atteint,

— Préciser les différentes circonstances connues d’apparition de la pathologie, les modalités évolutives connues et leurs conséquences,

— Préciser, en l’espèce, par quels moyens et à quelle date le diagnostic a été posé, préciser si un traitement a été nécessaire et quels en ont été les modalités et les résultats,

— Décrire l’état de santé antérieur aux vaccinations de X Z, préciser s’il était atteint de la pathologie dont il souffre avant les vaccinations, dire si ces vaccinations étaient adaptées à son état de santé et si son état de santé antérieur a pu avoir des conséquence sur la gravité ou l’évolution de l’affection en cause,

— Rechercher notamment et dire si X Z a présenté, dans la période qui a précédé l’apparition des symptômes, des infections, affections ou autres événements qui peuvent leur être associés,

— Déterminer les différentes vaccinations qui ont été administrées à X Z, rechercher les numéros de lots et les dates d’injection, ainsi que les spécialités administrées, décrire les indications du ou des produits et donner leur avis sur la question de savoir s’ils ont été prescrits et administrés conformément aux règles de l’art,

— Distinguer parmi les vaccinations administrées, celles relevant du régime de la vaccination obligatoire de celles relevant du régime de la vaccination facultative,

— Rechercher si les informations sur les effets indésirables et les précautions d’emploi de ces vaccins contenues dans la notice d’utilisation éditée par les laboratoires étaient suffisamment précises, complètes et circonstanciées en ce qui concerne les risques d’apparition de la pathologie dont souffre l’enfant,

— Dire si l’étiologie des troubles est connue,

— Dire notamment s’il existe un lien de causalité entre la pathologie et les symptômes présentés par X Z et la vaccination dont il a été l’objet, dans l’affirmative dire dans quelle mesure ce lien de causalité pourrait être qualifié de direct et certain,

— Dans l’hypothèse où les troubles allégués ne seraient pas directement et certainement imputables aux produits litigieux, dire s’il s’agit d’une affection iatrogène,

— En tout état de cause, décrire l’ensemble des lésions et séquelles constatées au jour de l’examen en rapport avec la pathologie invoquée, décrire les signes cliniques, para cliniques et biologiques, et dire s’ils peuvent être rattachés à d’autres causes, notamment au regard de l’état de l’enfant antérieur à la vaccination,

— Indiquer les périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l’incapacité totale ou partielle de poursuivre ses activités personnelles habituelles, en cas d’incapacité partielle, en préciser le taux et la durée,

— Fixer la date de consolidation et, en l’absence de consolidation dire à quelle date il conviendra de revoir la victime, préciser lorsque cela est possible, les dommages prévisibles pour l’évaluation d’une éventuelle provision,

— Indiquer si après la consolidation la victime subit un déficit fonctionnel permanent ou des douleurs permanentes ou tout trouble de santé entraînant une limitation d’activité ou une restriction de sa participation à la vie en société, en évaluer l’importance et au besoin en chiffrer le taux,

— Au cas où les antécédents mis à jour dans le cadre de la mission seraient à l’origine de préjudices antérieurs, fixer pour chaque poste de préjudice la part imputable à l’état antérieur et celle imputable à la vaccination en cause,

— Indiquer si l’assistance constante ou occasionnelle d’une tierce personne a été et/ou est nécessaire pour effectuer les démarches et plus généralement pour accomplir les actes de la vie quotidienne, préciser la nature de l’aide à prodiguer et sa durée quotidienne,

— Décrire les soins futurs et les aides techniques compensatoires au handicap de la victime (prothèse, appareillage spécifique, véhicule), en précisant la fréquence de leur renouvellement,

— Donner leur avis sur d’éventuels aménagements nécessaires pour permettre le cas échéant à la victime d’adapter son logement à son handicap,

— Indiquer si le déficit fonctionnel permanent entraîne d’autres répercussions sur son activité professionnelle actuelle ou future,

— Apprécier les différents postes de préjudice corporel susceptibles d’être indemnisés,

— Décrire les souffrances physiques, psychiques ou morales, les évaluer distinctement dans une échelle de 1 à 7,

— Donner un avis sur l’existence, la nature et l’importance du préjudice esthétique, en distinguant éventuellement le préjudice temporaire et le préjudice esthétique définitif,

— Indiquer si la victime sera empêchée en tout ou partie de se livrer à des activités spécifiques de sport ou de loisir,

— Etablir un état récapitulatif de l’ensemble des postes énumérés dans la mission,

Disons que les experts désignés pourront, en cas de besoin, s’adjoindre le concours de tout spécialiste de leur choix, dans un domaine distinct du leur, après en avoir simplement avisé les conseils des parties et le magistrat chargé du contrôle des expertises ;

Disons que les experts établiront un seul et même pré-rapport commun et l’adresseront aux conseils des parties qui, dans les quatre semaines de la réception, leur feront connaître leurs observations, auxquelles ils devront répondre dans leur rapport définitif ;

Disons que les experts établiront un seul et même rapport définitif commun, qu’ils devront déposer au greffe du tribunal et adresser en copie aux conseils des parties dans les huit mois de leur saisine, sauf prorogation dûment sollicitée auprès du juge chargé du contrôle des opérations d’expertise ;

Ordonnons la consignation, par Monsieur et Madame Z de la somme de 3500 € pour frais et honoraires d’expertise au greffe du tribunal et dans les deux mois de la présente ordonnance, à peine de caducité de la mesure.

Désignons le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal de grande instance de Bobigny à l’effet de suivre la mesure.

Disons qu’il sera procédé au remplacement de l’un ou l’autre des experts, en cas d’empêchement, sur simple requête.

Déboutons la caisse primaire d’assurance maladie de BOURG EN BRESSE de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laissons provisoirement les dépens à la charge des demandeurs ;

FAIT A BOBIGNY LE 19 FEVRIER 2014.

LE GREFFIER LE JUGE DES REFERES.