TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE

REFERES

ORDONNANCE DE REFERE RENDUE LE 27 Août 2009

N°R.G. : 09/01870

N° : 09/

Y X

c/

Société N SPANIER ROOD & ABRAMS LLP,

INTERVENANT VOLONTAIRE

Association POUR LA DEFENSE DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES (ADAM)

En présence de Monsieur le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Nanterre, représenté par Monsieur Guy MEYER, vice-procureur

DEMANDEUR

Monsieur Y X

[…]

92100 BOULOGNE-BILLANCOURT

représenté par M^e Sophie ANCEL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G 212

DEFENDERESSES

Société N SPANIER ROOD & ABRAMS LLP

[…]

New-York 10016

ETATS-UNIS

représentée par M^e Alexis MOURRE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R 237

INTERVENANT VOLONTAIRE

Association POUR LA DEFENSE DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES (ADAM)

[…]

[…]

[…]

représentée par son Président, Madame A B

En présence de Monsieur le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Nanterre, représenté par Monsieur Guy MEYER, vice-procureur

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président : A MARTIN-PIGALLE, Première Vice-Présidente, tenant l’audience des référés par délégation du Président du Tribunal,

Greffier : Didier DALAYRAC, Greffier lors des plaidoiries

Géraldine SAVART, Greffier lors du prononcé

Statuant publiquement en premier ressort par ordonnance contradictoire mise à disposition au greffe du tribunal, conformément à l’avis donné à l’issue des débats.

EXPOSE DU LITIGE :

Par décision rendue le 26 mars 2007, révisée le 21 mai 2007 confirmée le 31 mars 2009 par le juge du tribunal fédéral de première instance du district sud-est de l’état de New York, Mrs C D, D E, F G, H I et le système de retraite pour les employés municipaux de la ville de Miami Beach ont été autorisés, à représenter en justice l’ensemble des actionnaires français, anglais, américains et néerlandais ayant acquis des actions de la société Vivendi entre le 30 octobre 2000 et le 14 août 2002, dans le cadre d’une action introduite à l’encontre de cette société et deux de ses anciens dirigeants (O-P Q et J K) aux fins d’indemnisation du préjudice économique, que ceux-là prétendent avoir subi suite à la diffusion entre 2000 et 2002 d’informations boursières, qui se seraient révélées inexactes et trompeuses.

Par ordonnance en date du 27 avril 2009, ce même juge a arrêté les termes de la notice à porter à la connaissance des membres de l’action de groupe.

Le cabinet N Spanier Rodd et Abrams LLP intervient en qualité de conseil de l’action de groupe, après que le juge sus-visé ait défini le groupe comme l’ensemble des personnes demeurant aux Etats-Unis, en Angleterre, en France et aux Pays-Bas.

Considérant que la notice diffusée en langue française et sur le territoire français, à compter du 3 juin 2009 par voie de presse ainsi que par l’intermédiaire d’un site internet dédié: www.vivendiclassaction.com par ce cabinet, destinée à informer, notamment les actionnaires français de la société Vivendi et tous les bénéficiaires potentiels de cette action de groupe,de l’existence d’une telle procédure aux Etats-Unis et de leur faculté de s’en abstraire, ne serait pas conforme aux règles d’ordre public et à valeur constitutionnelle applicables en France, Monsieur Y X, résident français se prévalant de sa qualité d’actionnaire de la société Vivendi pendant la période considérée, a par acte d’huissier en date du 2 juillet 2009, fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre la société N Spanier Rood et Abrams LLP (ci-après désignée le défendeur) aux fins au visa des articles 491 et 809 du code de procédure civile :

— de suspension de la diffusion sur le territoire français et/ou à destination des actionnaires français de la société Vivendi de la notice dont s’agit,

— de diffusion d’une notice rectificative conforme aux exigences du droit français, et ce à peine d’astreinte,

— de condamnation au paiement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, Y X fait valoir que le délai pour s’exclure de l’action de groupe, tel qu’expirant le 15 septembre 2009 (soit avant le début du procès fixé au 29 septembre 2009) serait contraire à la décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, (portant sur l’examen de la loi relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion) du Conseil Constitutionnel, reconnaissant le droit pour la personne concernée de s’exclure à tout moment d’une action de groupe.

Il soutient également qu’aux termes de la notice litigieuse l’option d’exclusion devrait s’accompagner de la communication d’informations de nature patrimoniale, protégées par le secret de la vie privée et donc attentatoires au droit au respect de la vie privée des actionnaires français, tel que stipulé par l’article 9 du code civil. Il estime donc que cette exigence, au demeurant inutile serait contraire au droit français.

Il développe que la méconnaissance non seulement d’un texte légal mais aussi de règles de valeur constitutionnelle constituerait un trouble manifestement illicite qu’il appartiendrait au juge des référés de faire cesser.

Le défendeur oppose en premier lieu, l’incompétence territoriale de la présente juridiction par application de l’article 42 al 1^er du code de procédure civile ainsi que son incompétence matérielle pour statuer sur une demande qui s’apparente à une action en inopposabilité d’un jugement étranger, dès lors qu’elle a pour objet d’obtenir la modification d’une décision étrangère devenue définitive. Il soutient que l’action de Monsieur X doit être portée par voie d’assignation devant le tribunal de grande instance statuant à juge unique, par application de l’article R 212-8 du code de l’organisation judiciaire. Il observe en outre que l’appréciation de la compatibilité des actions de groupe avec le droit français telle que sollicitée selon lui par le demandeur dépasserait la compétence du juge des référés.

Il objecte en second lieu, que Monsieur X qui ne prouve pas avoir été titulaire d’actions pendant la période pertinente ne justifie pas d’un intérêt à agir personnel, né et actuel, ce d’autant qu’informé de l’action de groupe américaine, il pourrait exercer dès à présent son droit de retrait, sans que la date limite prévue pour l’exclusion lui cause un quelconque grief et sans avoir à justifier du nombre d’actions acquises et vendues entre le 30 octobre 2000 et le 14 août 2002, conformément à l’attestation de Maître A N N en date du 27 juillet 2009.

Il conclut que les demandes formulées par Y X ne répondent à aucun intérêt personnel et sont en réalité formées dans l’intérêt supposé des autres actionnaires français de l’action de groupe.

Il relève que la mesure sollicitée loin de protéger les actionnaires français ne ferait qu’aggraver leur situation, en privant ceux d’entre eux qui n’auraient pas été informés de l’action de groupe de toute possibilité d’exercer leur droit de retrait.

Il estime que l’intervention du ministère public serait également irrecevable d’une part parce qu’elle ne répondrait à aucun intérêt général et surtout parce qu’elle porterait atteinte à l’intérêt des actionnaires de la société Vivendi, privés d’obtenir l’indemnisation du préjudice causé par la fraude boursière, qui lui est reprochée d’avoir commise aux Etats Unis.

A titre subsidiaire, le défendeur oppose l’absence de tout trouble manifestement illicite et développe que la décision du Conseil Constitutionnel n’aurait pas la portée générale que lui prêtent le demandeur et le ministère Public, que la liberté de ne pas agir en justice aurait en l’espèce été parfaitement respectée , à raison tant de la réception d’une lettre individualisée que du programme de diffusion de la notice litigieuse.

Puis, il affirme que la régularité et les effets d’un jugement étranger ne seraient nullement soumis aux conditions auxquelles le droit français subordonne la recevabilité d’une action en justice devant ses propres tribunaux. En l’espèce, il souligne l’absence de fraude à la loi, ainsi que l’absence de doute sur la compétence du juge américain , à raison de la prétendue réalisation d’actes illicites par la société Vivendi sur le territoire américain, de même que l’absence de violation de l’ordre public, dès lors que l’ordre public international ne doit pas être confondu avec l’ordre public interne, ni même avec le droit constitutionnel. Enfin, il note que l’action de groupe ne heurterait pas les conceptions fondamentales françaises. Il conclut donc au rejet des demandes de Monsieur X et du Ministère Public.

Autorisée par le conseil d’administration de l’association de défense des actionnaires minoritaires (ci-après désignée Adam), comptant notamment 957 actionnaires de la société Vivendi, A B sa présidente est intervenue volontairement au débat, notamment sur le fondement de l’article 328 du code de procédure civile, afin de dénoncer le préjudice que le retrait de la mesure sollicitée, serait susceptible de causer à certains actionnaires, faute d’avoir été avertis des conditions d’ exercice de l’action de groupe et du droit de retrait dans les délais fixés par le juge américain. L’Adam ajoute que si la demande de Monsieur X était accueillie elle aurait pour effet de créer une inégalité de traitement entre les actionnaires étrangers et les actionnaires français, qui n’auraient pas encore eu connaissance de la notice litigieuse. Elle estime qu’il serait inique et constitutif d’un trouble manifestement illicite au droit des actionnaires, qu’un actionnaire qui a bénéficié de cette information puisse obtenir d’en priver d’autre.

Développant des moyens identiques à ceux présentés par le défendeur, l’Adam oppose que la demande de Monsieur X est irrecevable, faute de justifier de sa qualité d’actionnaire de la société Vivendi et faute d’avoir un intérêt né et actuel à agir, dès lors que la suspension de la notice en cause serait sans effet en ce qui le concerne sur le trouble manifestement illicite dont il se plaint. Elle prétend encore que le juge des référés français ne saurait se transformer en juridiction d’appel d’un tribunal de New-York et qu’il appartient au demandeur de se pourvoir devant les juridictions compétentes contre la décision qu’il conteste, et que le juge des référés dont s’agit n’a ni le pouvoir de modifier les régles procédurales applicables, ni celui de déclarer par avance si le futur jugement américain pourra faire l’objet d’une reconnaissance en France.

Elle conteste l’existence d’une quelconque urgence ainsi que la violation manifeste de la régle de droit et conclut que cette simple constatation suffit à écarter aussi bien la demande du Ministère Public que celle de Monsieur X. Elle précise que la notice respecterait les droits constitutionnels invoqués par Y X, dès lors que sous réserve de l’appréciation des tribunaux français, il conserverait ainsi que tout autre actionnaire de la société Vivendi, la faculté d’engager après le 15 septembre 2009 une action en France sur le même fondement à l’encontre des mêmes parties, pour le cas où ils n’auraient pas exercé leur droit de retrait.

Elle qualifie de surpenante et hors sujet l’intervention du ministère public, qui aurait pour effet de combattre l’intérêt général, et de permettre des développements sur les effets potentiels en France de la décision rendue à l’issue de l’action de groupe.

En dernier lieu, et surabondamment elle précise que l’ action collective serait seule de nature à permettre à des actionnaires individuels d’obtenir la réparation d’un préjudice diffus causé à l’étranger, sans aucun coût, dès lors qu’en cas de rejet de la demande les frais afférents au procès seraient supportés par les avocats de l’action collective.

L’Adam conclut donc au rejet des demandes de Y X et du Ministère Public et à la condamnation de celui-ci à lui payer une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant conclusions en date du 23 juillet 2009, le Ministère Public est intervenu à la présente procédure. Il expose que la procédure d’action de groupe en ce qu’elle va donner lieu à une décision statuant sur le droit à indemnité des actionnaires français, même lorsqu’ils ne se sont pas manifestés serait contraire aux principes du droit français, dès lors que le consentement de la personne pour le compte de laquelle l’action est menée, devrait être recueilli et non pas simplement déduit de son silence après la diffusion par voie de presse. Il soutient que l’avis diffusé par le défendeur , en ce qu’il vise un délai pour s’exclure du groupe, serait contraire à la liberté d’agir en justice, puisqu’il priverait les actionnaires concernés par l’action de leurs droits de se désengager de l’action introduite pour leur compte, sans avoir eu connaissance des prétentions des représentants du groupe.

Il soutient encore qu’à défaut d’indication sur le montant des dommages et intérêts susceptibles d’être réclamés de même qu’en l’absence du montant des frais d’avocats venant en déduction des indemnités éventuellement allouées aux actionnaires l’exigence suivant laquelle la personne pour le compte de laquelle l’action est introduite puisse donner son assentiment en connaissance de cause ferait défaut. Outre le non respect de la contradiction et de la liberté d’agir en justice, il estime en troisiéme lieu que le fait que les actionnaires qui ne se seraient pas exclus du groupe dans les formes et délais impartis se verraient opposer l’autorité de la chose jugée par le juge américain serait incompatible avec l’exigence constitutionnelle selon laquelle celui pour le compte duquel l’action est exercée doit avoir personnellement connaissance de la procédure engagée.

Puis, il développe que selon toute probabilité, la décision ultèrieurement prononçée par la juridiction américaine ne sera pas reconnue pas les juridictions françaises, dès lors qu’il estime que les conditions nécessaires pour accorder l’exequatur ne seront pas réunies. Il oppose encore que la procédure d’action de groupe n’empêcherait pas que la société Vivendi puisse être condamnée à deux reprises par une juridiction américaine puis française, au bénéfice d’un même actionnaire, qui ne se serait pas manifesté lors de la procédure collective et qui n’aurait pas réclamé la part de l’indemnité lui revenant.

En dernier lieu, il expose que le trouble manifestement illicite serait constitué en ce que l’avis incriminé porterait atteinte à la liberté d’agir en justice et serait contraire à la réparation intégrale d’un dommage, en dehors de toute considération de la situation particulière de la victime.

Le ministère public demande donc à la présente juridiction de constater le trouble manifestement illicite invoqué par le demandeur et de prendre toute mesure utile pour le faire cesser.

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu qu’il n’est pas contesté que le programme incriminé est prévu par la loi américaine, qu’il est mis en oeuvre sur décision du juge américain, qui en définit les conditions, que la présente action, a pour objet de faire juger si l’information des actionnaires de la société Vivendi telle qu’ordonnée par le juge américain est de nature en dehors de toute urgence à causer un trouble manifestement illicite à Monsieur X ainsi qu’aux autres actionnaires français ,

Attendu qu’à supposer que tant l’action de Monsieur X que l’intervention du Ministère Public, qui s’analysent en une action en inopposabilité d’un jugement étranger relèvent de la compétence du juge des référés, en toute hypothèse le trouble allégué en ce qu’il nécessite une interprétation contestée de la portée de normes constitutionnelles n’est pas caractérisé avec l’évidence nécessaire en référé, alors de surcroît qu’aux termes de l’attestation de Maître M N du 27 juillet 2009 (dont le contenu n’est pas remis en cause par la production d’éléments juridiques probants) il n’est pas certain que la communication de l’information relative au nombre d’actions acquises et vendues pendant la période de référence soit exigée à peine d’irrecevabilité de l’option d’exclusion ;

Attendu dans ces conditions qu’il suffit de dire n’y avoir lieu à référé ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de l’Adam les frais non inclus dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Dit n’y avoir lieu à référé ;

Déboute l’Adam de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Monsieur Y X aux dépens de la présente instance.

FAIT A NANTERRE, le 27 Août 2009.

LE GREFFIER,

LE PRESIDENT.

Géraldine SAVART, Greffier

A MARTIN-PIGALLE, Première Vice-Présidente