TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 08 Mars 2011

3^e chambre 1^re section N° RG : 08/10499

DEMANDERESSE S.A. DES PRODUITS NESTLE Cas Postale 352 CH-1800 VEVEY – SUISSE représentée par M^e Isabelle LEROUX – BIRD & BIRD A, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R255

DÉFENDERESSES S.A.S CADBURY FRANCE […] 75685 PARIS CEDEX 14

S.A.S. COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE […] 41000 VILLEBAROU représentées par M^e Grégoire TRIET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #T03

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C. Vice Présidente Thérèse A, Vice Présidente Cécile VITON, Juge assistées de Léoncia BELLON, Greffier

DEBATS A l’audience du 04 Janvier 2011 tenue publiquement

JUGEMENT Prononcé par mise à disposition au greffe Contradictoirement en premier ressort

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES La SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLE est une des filiales du groupe NESTLÉ, 1^er groupe alimentaire mondial, qui produit et commercialise des produits alimentaires et qui consacre 1 milliard d’euros à la Recherche Développement. Le chocolat, sous les différentes marques du groupe, a représenté un chiffre d’affaires total de 6 milliards d’euros en 2007. Parmi les centaines de marques appartenant à NESTLÉ, figure la marque NESTLÉ utilisée, entre autres, pour du chocolat, laquelle a généré toujours en 2007 un chiffre d’affaires de 765 millions d’euros.

La société NESTLÉ a lancé, il v a quelques années, un produit nouveau appelé : «Nestlé Noir – Eclat Noir », lequel se caractérise par la présence d’éclats de fèves de cacao caramélisés. Elle est titulaire d’un brevet européen, rédigé en français et avec effet en France, dont la demande a été déposée le 11 mars 1996, sous le n°9200657.3, délivré le 31 octobre 2001 sous le n°EP 0 795 273, avant pour titre « Traitement de fèves de cacao ». Ce brevet n’a fait l’objet d’aucune procédure d’opposition. Il est maintenu en vigueur par le paiement régulier des annuités et n’a fait l’objet d’aucune inscription au Registre National des Brevets ou au Registre européen des Brevets. Ce Brevet concerne : (1) un procédé de préparation d’éclats de fèves caramélisés et (2) l’utilisation d’éclats de fèves de cacao caramélisés pour la fabrication de produits alimentaires. Il couvre, notamment, les territoires suivants : France, Royaume-Uni, Belgique et Suisse. La société Cadburv France, n°l sur le marché frança is de la confiserie, est une filiale de Cadburv. Elle fabrique et commercialise, en France et à l’étranger, des confiseries, dont du chocolat et d’autres produits alimentaires, sous de nombreuses marques, parmi lesquelles on peut citer POULAIN et 1848.

En particulier, la société Cadburv France fabrique et commercialise de nombreuses références de chocolat contenant des éclats de fèves de cacao caramélisés, parmi lesquelles :

-« 1848 Noir Café - Eclats de cacao », -« 1848 Noir Noisettes à la truffe et aux éclats de cacao », -« C Bournville Deeply Dark C » et -« Fine MilkDark Chocolaté Assortment ». Ces tablettes sont vendues en France, au Royaume-Uni, en Belgique, en Suisse et dans d’autres pays, qu’ils soient européens ou non. La société Cadbury France précise également, sur son site Internet, à l’adresse www.cadburyfrance.com, que « toute sa production (tablettes, poudres, …) est réunie sous la bannière du Comptoir Européen de la Confiserie ». La société Comptoir Européen de la Confiserie est une société française, dont le siège et le principal site industriel sont situés à Villebarou, près de Blois. Son actionnaire unique est la société CADBURY FRANCE. Elle est donc une filiale à 100% de CADBURY FRANCE. Estimant que les tablettes chocolatées de la société Cadbury France contenant des éclats de fèves de cacao caramélisés reproduisaient les caractéristiques de son brevet, la société Nestlé en a informé la société Cadbury Limited, en Grande-Bretagne, en 2007. Malgré plusieurs échanges, la société Cadbury Limited a maintenu son opinion, selon laquelle ses produits ne contrefaisaient pas le Brevet.

Dûment autorisée par ordonnances présidentielles du 28 juin 2008, la société DES PRODUITS NESTLÉ a fait procéder, le mardi 1^er juillet 2008, à trois saisies- contrefaçon simultanément :

- au siège de la société CADBURY FRANCE, à Montrouge,
- au « siège administratif » de CADBURY FRANCE à Villebarou
- dans les locaux de la société Comptoir Européen de la Confiserie dans les mêmes locaux à Villebarou. Au cours de ces saisies, conformément aux ordonnances, plusieurs échantillons des tablettes de chocolat en cause ont été saisis, ainsi :

- « 1848 Noir Café – Eclats de cacao », - « 1848 Noir Noisettes à la truffe et aux éclats de cacao », - « C Bournville Deeply Dark C ». Ont également été saisis des échantillons d’éclats de fèves de cacao caramélisés, ainsi que des documents et informations, de nature technique et comptable. Par acte du 15 juillet 2008, la société DES PRODUITS NESTLÉ a fait assigner la société Cadbury France et la société Comptoir Européen de la Confiserie en contrefaçon de son brevet EP 0 795 273 et, en particulier, de ses revendications 3 et 4. Dans ses e-conclusions récapitulatives du 30 novembre 2010, la société DES PRODUITS NESTLÉ a demandé au tribunal de :

Vu les articles L 613-3 et suivants du code de la propriété intellectuelle :

-Dire et juger la société DES PRODUITS NESTLE SA bien fondée en ses demandes ;

-Constater que la SOCIETE DES PRODUITS NESTLE SA est titulaire du brevet EP 0 795 273
-DIRE ET JUGER que les sociétés COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE et CADBURY FRANCE se sont rendues coupables de contrefaçon, à tout le moins, des revendications 3 et 4 de la partie française du brevet européen EP 0 795 273 ;

En conséquence, INTERDIRE aux sociétés COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE et CADBURY FRANCE, de fabriquer, détenir, offrir à la vente, mettre dans le commerce, de livrer, exporter, directement ou indirectement, en tout ou partie, en France et depuis la France, tout produit reproduisant les revendications 3 et 4 de la partie française du brevet EP 0 795 273, notamment les spécialités « 1848 Noir Café - Eclats de cacao », « 1848 Noir Noisettes à la truffe et aux éclats de cacao », et « C Bournville Deeply Dark C » et tout autre produit mettant en œuvre la revendication 3 du brevet Nestlé, sous astreinte de 100 euros par produit fabriqué, offert ou vendu, à compter de la signification du jugement à intervenir;

-Ordonner la destruction, par les sociétés COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE et CADBURY FRANCE et à leurs frais, et en présence d’un huissier, de tous les produits reproduisant les revendications 3 et 4 de la partie française du brevet EP 0 795 273, notamment les spécialités « 1848 Noir Café – Eclats de cacao », « 1848 Noir Noisettes à la truffe et aux éclats de cacao », et « C Bournville Deeply Dark C », et tout autre produit mettant en œuvre la revendication 3 du brevet Nestlé, et se trouvant en leur possession ou sous leur contrôle, sous astreinte de

500 euros par jour de retard, à compter de la signification du jugement à intervenir et du tout en justifier à la SOCIETE DES PRODUITS NESTLE SA, dans le mois du prononcé de la décision a intervenir;

- CONDAMNER solidairement les sociétés COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE ET CADBURY FRANCE à payer à la SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLE SA la somme de 2.000.000 euros, à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi ;

-CONDAMNER solidairement les sociétés, COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE ET CADBURY FRANCE à paver à la SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLE SA la somme de 200.000 euros en raison de l’atteinte au titre ; – AUTORISER la SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLE SA à faire publier, en entier ou par extrait, le jugement à intervenir, dans cinq journaux, médias ou périodiques de son choix, aux frais des défenderesses, à concurrence de 4.000 euros hors taxes par insertion.

- ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir, à tout le moins en ce qui concerne la demande d’interdiction sous astreinte, sans ordonner de cautionnement ;

-DIRE ET JUGER que le Tribunal restera compétent pour connaître de la liquidation des astreintes qu’il aura ordonnées, conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 ;

- CONDAMNER solidairement les sociétés COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE ET CADBURY FRANCE au paiement de la somme de deux cents mille (200.000) euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- CONDAMNER solidairement les sociétés COMPTOIR EUROPEEN DE LA CONFISERIE ET CADBURY FRANCE aux entiers dépens, lesquels comprendront les entiers frais des 3 saisies contrefaçon, dont distraction au profit de M^e Isabelle Leroux, avocat aux offres de droit ;

-DIRE ET JUGER que l’ensemble des condamnations portera intérêt, au taux légal, à compter de la signification des présentes. Dans ses dernières écritures signifiées par voir électronique en date du 10 décembre 2011, la société Cadbury France et la société Comptoir Européen de la Confiserie ont sollicité du tribunal de : Débouter la Société des Produits Nestlé SA de l’ensemble de ses demandes. Prononcer la nullité des revendications 3 et 4 de la partie française du brevet EP 0 795 273. Ordonner la transcription du jugement à intervenir auprès du Registre National des Brevets et ce, sur réquisition de Monsieur le Greffier en Chef du Tribunal. Condamner la Société des Produits Nestlé SA à payer aux sociétés Cadbury France et Comptoir européen de la confiserie de la somme de deux cent cinquante mille euros (250.000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Condamner la Société des Produits Nestlé SA aux entiers dépens, qui pourront être recouvrés directement par Mr Grégoire Triet, conformément à l’article 699 du code de procédure civile. La clôture a été prononcée le 15 décembre 2010.

MOTIFS Le brevet EP 0 795 273 porte sur un procédé de préparation d’éclats de fèves caramélisés et l’utilisation d’éclats de fèves de cacao caramélisés pour la fabrication de produits alimentaires. Il comporte deux types de revendications indépendantes : En premier lieu, il décrit un procédé de préparation d’éclats de fèves de cacao caramélisés (revendications 1 et 2) ; en second lieu, il vise l’utilisation d’éclats de fèves de cacao caramélisés pour la fabrication d’un produit alimentaire (revendications 3 à 5). Les revendications 1 et 2 ne sont pas en cause en l’espèce car seules les revendications 3 et 4 indépendantes des deux premières revendications fondent les demandes de la société DES PRODUITS NESTLÉ.

La revendication d’utilisation principale n°3 est a insi rédigée : « Utilisation d’éclats de fèves de cacao pour la fabrication d’un produit alimentaire, caractérisé en ce que les éclats de fèves de cacao sont caramélisés et sont enrobés de 10 à 80% de sucre caramélisés et en ce que l’on incorpore au moins l% d’éclats de fèves de cacao caramélisés au produit alimentaire au cours de sa fabrication ». La revendication 4 précise que le produit alimentaire concerné est une tablette de chocolat. Sur la portée du brevet Le brevet précise lui-même qu’était connu, avant le dépôt de la demande, d’enrober des amandes, notamment par pulvérisation, avec un mélange contenant du sucre mais qu’il n’existait, en revanche, aucun procédé de préparation d’éclats de fèves de cacao caramélisés, ni donc d’éclat de fèves de cacao caramélisés, ni a fortiori de produits alimentaires utilisant de tels éclats. Le domaine technique du brevet est celui de la pâtisserie/confiserie. Les sociétés défenderesses ont proposé une définition de l’homme du métier qui n’a pas été contestée par la société DES PRODUITS NESTLÉ qui d’ailleurs n’en pas proposé d’autre. L’homme du métier sait fabriquer de la pâtisserie et de la confiserie. Sa formation et donc ses connaissances générales recouvrent ainsi les métiers de glacier, chocolatier, pâtissier et confiseur qui sont les exemples de réalisation donnés dans le brevet. Il maîtrise par conséquent les conditions de réalisation des gâteaux, petits fours, crèmes, glaces etc. et sait travailler le sucre pour réaliser des confiseries, nougats, caramels etc. Une telle formation professionnelle est par exemple dispensée en France dans le cadre d’un diplôme intitulé certificat d’aptitude professionnel « pâtissier » dont les débouchés sont "ouvrier pâtissier (tourier, fournier, glacier, confiseur, chocolatier…),

responsable de laboratoire ou chef de laboratoire…)« ou une mention complémentaire »pâtisserie, glacerie, chocolaterie, confiserie spécialisées ". L’homme du métier pâtissier/confiseur travaille au sein d’une cuisine professionnelle ou d’un laboratoire afin de mettre au point des recettes de produits alimentaires. Il connaît donc les procédés de fabrication des produits alimentaires. Il peut également travailler dans une usine de fabrication de tels produits alimentaires. Ses connaissances générales sont donc celles d’un pâtissier et non d’un chimiste.

L’objet du brevet porte principalement sur les éclats de fèves de cacao et sur un processus de caramélisation et l’invention a pour but de résoudre le problème suivant « donner aux produits alimentaires un goût prononcé de cacao ». Les fèves de cacao (appelées également graines de cacao) sont les graines du cacaoyer. Elles sont extraites des baies, que l’on ouvre à la récolte. Les fèves peuvent être divisées en éclats lorsqu’il est nécessaire d’utiliser de petits morceaux. Consommées seules, elles ont un goût extrêmement amer. Le cacao est par conséquent consommé avec du sucre afin de combattre cette amertume tout en conservant le goût de cacao et l’homme du métier connaît ce problème depuis longtemps comme l’établit la pièce 28 mise au débat par les sociétés défenderesses « Le thé et le chocolat dans l’alimentation publique d’Eugène et Auguste P, 1861 page 16 ». Les fèves de cacao torréfiées et recouvertes de sucre forment aussi, au moins depuis le 19^e siècle, une branche de la confiserie. La caramélisation consiste en la réduction du sucre en caramel sous l’effet de la chaleur ; c’est une technique culinaire classique qui consiste en l’oxydation de sucres contenus dans un aliment et donc connu de l’homme du métier comme telle. -sur la validité des revendications 3 et 4 du brevet EP 0 795 273. Les sociétés défenderesses soulèvent trois moyens de nullité des revendications du brevet :

- l’extension de la revendication n°3 du brevet déliv ré au-delà du contenu de la demande telle que déposée.

- l’insuffisance de description des revendications 3 et 4 du brevet.

- l’absence d’activité inventive des revendications 3 et 4 du brevet, car elles prétendent que la société DES PRODUITS NESTLÉ tente de monopoliser, par le biais de ce brevet portant sur une simple recette de cuisine, l’usage d’un ingrédient connu depuis près de deux siècles et cherche ainsi à protéger tout enrobage de sucre pour autant qu’il ait été un tant soit peu chauffé. Elles ajoutent que le brevet se caractérise par l’absence de toute solution technique apportée à un réel problème technique. Elles ne soulèvent pas de défaut de nouveauté car effectivement aucun document ne peut être opposé à la société DES PRODUITS NESTLÉ concernant la préparation d’éclats de fèves de cacao caramélisés.

La société DES PRODUITS NESTLÉ conteste les demandes de nullité formées par les sociétés défenderesses au motif que le brevet EP 0 795 273 ne divulgue pas un enrobage des éclats de fève de cacao dans du caramel mais dans du sucre caramélisé.

1) l’extension de la revendication n°3 du Brevet dé livré au-delà du contenu de la demande telle que déposée. Aux termes de l’article L.614-12 du Code de la propriété intellectuelle, « La nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l’un quelconque des motifs visés à l’article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich. L’article 138(l)(c) de la CBE dispose : « (1) Sous réserve des dispositions de l’article 138, le brevet européen ne peut être déclaré nul, en vertu de la législation d’un État contractant, avec effet sur le territoire de cet État, que :… c) si l’objet du brevet européen s’étend au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée ou, lorsque le brevet a été délivré sur la base d’une demande divisionnaire ou d’une nouvelle demande déposée conformément aux dispositions de l’article 61, si l’objet du brevet s’étend au-delà du contenu de la demande initiale telle qu’elle a été déposée ; » L’article 123(2) de la CBE précise : « (2) Une demande de brevet européen ou un brevet européen ne peut être modifié de manière que son objet s’étende au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée. » Par « contenu de la demande telle que déposée », on entend l’ensemble de la description, des revendications et, le cas échéant, des dessins, de la demande telle que déposée comme l’a précisé la décision de la Grande Chambre de Recours de l’OEB G 11/91. La demande d’origine comportait un total de 10 revendications, dont 6 de procédé de fabrication (1 à 6), 2 de produit (7 et 8) et 2 d’utilisation (9 et 10). En particulier, la revendication 8 était rédigée comme suit : « Éclats de fèves de cacao caramélisés, caractérisés par le fait qu’ils sont enrobés de 10-80% de sucre ». Les sociétés défenderesses soutiennent que les modifications effectuées par Nestlé sur la revendication 8 de la demande d’origine, au cours de la procédure d’examen devant l’OEB et en raison de la demande formulée par l’examinateur, et ayant abouti à la revendication 3 du Brevet délivré, ont opéré une extension indue de la demande. La revendication n°8, notamment, a dans un premier temps été modifiée à la seule initiative de la société DES PRODUITS NESTLÉ elle-même et en l’absence de notification en déplaçant le terme « caramélisé », de la façon suivante : « Éclats de

fèves de cacao caramélisés, caractérisés par le fait qu’ils sont enrobés de 10 à 80% de sucre caramélisés ». Celle-ci a également spontanément renoncé à sa revendication 7 car il s’agissait d’une revendication de produit obtenu directement par son procédé d’obtention qui en l’état ne pouvait être protégé puisque pour qu’une revendication sur un produit exclusivement défini par son procédé d’obtention puisse être retenue il faut que le produit en cause soit nouveau et inventif. Puis, l’examinateur de l’OEB a procédé à une première notification le 31 mai 2000 au motif que l’objet des revendications 1 (procédé), 7(éclats de fève de cacao) et 8 (utilisation) ne remplit pas les conditions d’activité inventive à la lumière du document Dl 'FR -A-1 364 889 et du document D2 JP du 23 mai 1989. Il a indiqué que le document Dl divulgue un procédé d’amélioration des confiseries dans lequel on ajoute, en agitant ou en malaxant des graines de cacao broyées et/ou éclatées aux pâtes sucrées brutes, obtenant un mélange, réalisant ainsi une amélioration du goût naturel de cacao et de chocolat ; on travaille à des températures de 15 à 70°C, étant un traitement à ch aud. Il a ajouté « le procédé divulgué dans la revendication 1 ne diffère du document Dl en ce qu’on obtient des éclats de fève de cacao caramélisés. Les étapes de températion et traitement thermique, étant vagues, ne distinguent pas l’objet de la revendication 1 du document 1. » Le document D2 décrit un procédé pour améliorer le goût de cacao des fèves de cacao en soumettant un mélange de fèves de cacao dont le périderme a été enlevé et de sucres à une décoction à 130-170°C pendant 15 -45 minutes. D’après l’examinateur l’homme de métier aurait combiné Dl et D2 car ils sont liés au même problème technique (notamment d’améliorer le goût de cacao ou de chocolat des (éclats de) fèves de cacao et augmenté la température de traitement à chaud dans le procédé décrit dans le document Dl contenant ainsi des éclats de fèves de cacao caramélisés. Il aurait été évident pour l’homme de métier de traiter les éclats de fève de cacao comme les fèves de cacao. Il a enfin dit que la demande ne remplissait pas les conditions de clarté car les caractéristiques « on traite à chaud ce mélange », « on tempère », et « on les traite thermiquement » dans la revendication 1 sont vagues. Le 17 juillet 2000, la société DES PRODUITS NESTLÉ a limité le nombre de revendications à 5, parmi lesquelles figure la revendication 3 du brevet délivré qui incorpore l’objet des anciennes revendications 7, 8 et 9.

Dans sa notification du 10 août 2000, l’examinateur a indiqué qu’il ne retient plus le défaut d’activité inventive au vu des modifications intervenues car on obtient des éclats de fève de cacao caramélisés, la composition spécifique du mélange et les conditions spécifiques du traitement à chaud, de l’étape de températion et du traitement thermique ayant été précisées.

Il a noté notamment que la température de traitement du mélange de fèves de cacao et de saccharides est plus élevée dans le document DE que dans le procédé indiqué dans la revendication 1 du brevet EP 0 795 273 et enfin que "l'utilisation des fèves de cacao spécifiques nouvelles indiquée dans la présente revendication 3 implique aussi une activité inventive ". La société Cadbury France et la société Comptoir Européen de la Confiserie font valoir que la revendication 3 comprendrait deux caractéristiques que l’on ne retrouve pas dans la description de la demande telle que déposée ; que la demande de brevet décrirait deux types d’éclats de fèves : des éclats de fèves enrobées par une première couche caramélisée, et des éclats de fèves caramélisés qui seraient enrobés par une seconde couche comportant 10 à 80 % de sucre ; que l’existence des deux types éclats de fève de cacao serait établie par la phrase suivante page 3, 1^er paragraphe de la demande telle que déposée. « La présente invention concerne également des éclats de fèves de cacao caramélisés qui sont enrobés de 10-80% de sucre ». La société DES PRODUITS NESTLÉ conteste l’existence d’une double condition de caramélisation des éclats de fève. Il convient de constater que la demande de brevet telle que déposée décrit à la page 3, 1^er paragraphe que : « La présente invention concerne également des éclats de fèves de cacao caramélisés qui sont enrobés de 10-80% de sucre. Ces éclats de fèves de cacao caramélisés sont susceptibles d’être obtenus par la mise en œuvre du présent procédé. " La demande d’origine indiquait que la caramélisation du sucre intervenait, en tout état de cause, à la surface des éclats de fèves de cacao pour en constituer l’enrobage : « On peut traiter à chaud le mélange à 90-120°C penda nt 15-35min, de manière à obtenir des éclats de fèves de cacao caramélisés, par exemple. Au cours de cette étape, une partie de l’eau et/ou du lait est éliminée et le sucre, tout en caramélisant, adhère aux éclats de fèves de cacao ». « Puis l’on peut traiter thermiquement à 110-150°C pe ndant 1-10 min les éclats de fèves de cacao caramélisés, de manière à finaliser la caramélisation du sucre à la surface des éclats de fèves de cacao, par exemple ».

« On traite à chaud ce mélange à 110°C pendant 25 min , tout en brassant, de manière à obtenir une caramélisation relativement homogène du sucre à la surface des éclats de fèves de cacao. On effectue le brassage à 20 t/min. » Ainsi, il est établi que le sucre contenu dans le mélange visé dans la revendication 1 de procédé sert à enrober les éclats de fève de cacao en les caramélisant puis que ce mélange est porté à chaud pour obtenir des éclats de fève de cacao caramélisés qui sont ensuite traités thermiquement pour finaliser la caramélisation du sucre sur les éclats de fève de cacao et enfin dans une troisième étape les éclats de fève de cacao sont de nouveau traités à chaud pour rendre la caramélisation homogène. La revendication 3 ne traite pas de deux sortes d’éclats de fève de cacao mais bien d’une seule catégorie d’éclats de fève de cacao obtenus par le procédé décrit à la

revendication l et le terme également mentionné page 3, 1^er paragraphe de la demande telle que déposée, fait référence non pas à deux sortes d’éclats de fève de cacao mais indique que le même brevet divulgue un procédé et les éclats de fève de cacao en résultant en vue de leur utilisation. Nul ne peut se méprendre sérieusement sur le sens du terme également placé à cet endroit de la phrase. Ainsi, il n’est à aucun moment divulgué tant dans la demande de brevet que dans le brevet délivré une première puis une seconde caramélisation mais bien un procédé unique qui comprend plusieurs étapes dans la caramélisation d’éclats de fève de cacao de façon à obtenir d’abord l’enrobage des éclats de fève de cacao par un sucre caramélisé, qui est ensuite cristallisé (2^e étape) et enfin la caramélisation est perfectionnée par le traitement thermique qui permet une meilleure adhésion du caramel à la surface des éclats de fève de cacao. Enfin pour ce qui est de la revendication 3 qui divulgue que « les éclats de fèves de cacao sont caramélisés et sont enrobés de 10 à 80% de sucre caramélisés », les sociétés défenderesses prétendent qu’il existe une différence entre la caramélisation des éclats de fève de cacao et le fait qu’ils sont enrobés de 10a 80% de sucre caramélisés. Il apparaît clairement que le « s » de caramélisés est manifestement une faute d’orthographe car cet adjectif ne peut se rapporté qu’au nom sucre. Ainsi on ne peut comprendre ce morceau de phrase que comme spécifiant que les éclats de fève de cacao sont caramélisés grâce à un enrobage constitué de 10 à 80% de sucre caramélisé car ces éclats de fève de cacao sont obtenus grâce au procédé.

La société DES PRODUITS NESTLÉ prétend que le « sucre caramélisé » ne désignerait pas du caramel mais du sucre ayant été chauffé et ayant subi un début de caramélisation sans que cette dernière ne soit nécessairement menée à son terme ; que ce sucre caramélisé résulte du traitement thermique d’un sucre, de telle sorte qu’au moins du 5-HMF soit formé. Le débat sur le marqueur de caramélisation qui n’entre pas dans les connaissances de l’homme du métier mais dans celles d’un chimiste, est sans pertinence car il n’est pas contestable ni contesté que le sucre caramélisé est un composé chimiquement différent du sucre de départ, que « la caramélisation nécessite des températures élevées, fonction de la nature du sucre, et la ménagère sait que, globalement, elle débute avec la fusion du sucre, soit 160°C, pour le saccharose », comme le précisent les pièces versées au débat par les parties. La société DES PRODUITS NESTLÉ ne donne aucune définition du terme sucre caramélisé telle qu’elle pourrait ressortir d’un manuel de cuisine ou de pâtisserie. De plus, il apparaît que la température de 150°C re tenue comme température maximale de fabrication de l’enrobage est tellement proche de celle de la fin de transformation du sucre en caramel et les termes mêmes de la description qui indiquent que les éclats de fève de cacao sont caramélisés comme cela a été rappelé plus haut, démontrent qu’il n’existe de fait aucune différence

compréhensible pour l’homme du métier entre le caramel et le sucre caramélisé de sorte que cette distinction est sans objet. Les éclats de fève de cacao sont bien caramélisés et il n’y pas lieu de faire de distinction entre les deux termes utilisés ; il n’existe bien qu’une sorte d’éclats de fève de cacao. En conséquence, le sucre caramélisé tel qu’il est divulgué dans la revendication 3 est bien supporté par la description contenue dans la demande de brevet telle que déposée et aucune extension au delà de la demande n’est établie par les sociétés défenderesses. Ce moyen de nullité pour extension du brevet au delà de la demande sera rejeté. 2)- l’absence d’activité inventive des revendications 3 et 4 du Brevet. L’article 55 de la convention de Munich dispose : « Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ».

L’objet du brevet porte comme il a déjà été dit plus haut sur un processus de caramélisation des éclats de fève de cacao et l’invention a pour but de résoudre le problème suivant « donner aux produits alimentaires un goût prononcé de cacao ». La contestation des sociétés défenderesses porte essentiellement sur le fait que le brevet se caractérise par l’absence de toute solution technique apportée à un réel problème technique. Dans un premier temps, les sociétés défenderesses avaient invoqué la combinaison de deux anciens brevets français afin de tenter de démontrer l’absence d’activité inventive du brevet EP 0 795 273 : le brevet FR 792 685, au nom de Diefenbach et le brevet FR 1 364 889 au nom de Gebriider Stollwerck AG qui étaient tous deux cités comme arts antérieurs dans le brevet. Elles fondent désormais leur demande de nullité pour défaut d’activité inventive sur le document Stollwerck combiné avec les connaissances générales de l’homme du métier telles que contenues dans un livre intitulé « Italian Confectioner », qui date de 1829, d’une part et d’autre par sur le document Stollwerck et le document Yanamoto d’autre part. Le brevet Stollwerck a été publié en 1964 et il est reconnu par les parties comme étant l’état de la technique le plus proche de l’invention du Brevet Nestlé. Il a pour objet un « procédé d’amélioration des confiseries, en particulier des produits chocolatés, selon lequel on ajoute,… des graines de cacao broyées aux pâtes sucrées brutes ». Il n’enseigne pas des graines de cacao broyées enrobées de caramel.

Le livre intitulé « Italian Confectioner » a paru en 1829 et décrit les connaissances de l’homme du métier telles que comprises par les sociétés défenderesses. Cet ouvrage contient des recettes de pralins d’amandes, de pistaches, de noix et autres, enrobées de caramel (recettes n°91-98 de l’ouvrage Italian Confectioner). En conséquence, sans effort particulier, l’homme du métier savait grâce à Stollwerck « ajouter des graines de cacao broyées aux pâtes sucrées brutes » « pour améliorer les confiseries, en particulier des produits chocolatés » aurait pensé à enrober de caramel ces éclats de fève de cacao. Le tribunal constate d’ailleurs que le brevet ne mentionne à aucun moment que des tests ont été faits pour vérifier que les produits alimentaires fabriqués avec ces éclats de fève de cacao caramélisés ont bien un goût plus prononcé en chocolat.

S’il est établi qu’ajouter des éclats de fève de cacao à des pâtes sucrées brutes donne plus de goût de chocolat à ces produits, il n’est en rien démontré dans le brevet lui-même que la société DES PRODUITS NESTLÉ a fait procéder à des tests allant dans ce sens et que l’apport de caramel sur les éclats de fève de cacao améliore le goût en chocolat. Il n’est pas prétendu par le brevet que la caramélisation des éclats de fève de cacao atténue le goût amer du chocolat mais bien que de « donner aux produits alimentaires un goût prononcé de cacao » de sorte que la société DES PRODUITS NESTLÉ ne peut ajouter cette solution d’ailleurs connue depuis longtemps à ce problème. La société demanderesse verse au débat un test de dégustation de chocolat réalisé le 26 novembre 2010 donc bien postérieurement au dépôt du brevet réalisé sur 7 testeurs internes. Outre que ce test réalisé tardivement pour les besoins de la cause et non pour démontrer que certains résultats des recherches effectuées pour l’invention n’ont été connus qu’après le dépôt de la demande de brevet, qu’il est effectué par des salariés de la société demanderesse, il en ressort que contrairement à ce que prétend la société DES PRODUITS NESTLÉ les éclats de fève de cacao non enrobés ont le plus fort goût en cacao ce qui est un enseignement contraire avec celui du brevet mais qu’ils ont également le goût le plus amer ce qui n’est pas l’objet du brevet ; que les éclats de fève de cacao enrobés de caramel sont plus sucrés que ceux qui ne le sont pas ce qui est une litote et n’apporte aucun élément pertinent au débat et qu’ils ont un aspect plus croustillant ce qui relève encore de lapalissades. En conséquence, ce test est sans intérêt pour le litige. A titre superfétatoire, le moyen supplémentaire de nullité tiré du défaut de clarté démontre lui aussi que les revendications 3 et 4 sont nulles car elles protègent une notion « le sucre caramélisé » qui n’est pas suffisamment détaillée pour permettre à l’homme du métier de la mettre en œuvre. L’article 138b de la CBE exige que « l’invention soit exposée de manière suffisamment claire et complète pour que l’homme du métier puisse l’exécuter ».

Selon la jurisprudence tant des Chambres de Recours de l’OEB que des tribunaux français, une invention est considérée comme suffisamment décrite si l’homme du métier, à la lumière de l’ensemble de la description du brevet et de ses revendications, parvient à reproduire l’invention revendiquée. L’article L.612-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose : "l’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter". Ce dernier doit, grâce à la description et aux dessins qu’il trouve dans le brevet, et à ses connaissances générales de base, être en mesure de reproduire l’invention. L’OEB estime qu’il est nécessaire "d’indiquer en détail au moins un mode de réalisation de l’invention. Comme la description est destinée à l’homme du métier, il n’est ni nécessaire, ni souhaitable, de fournir des détails sur les caractéristiques secondaires bien connues. Toutefois, la description doit exposer des caractéristiques indispensables à l’exécution de l’invention, de façon suffisamment détaillée pour qu’un homme du métier puisse mettre en œuvre l’invention. Un seul exemple peut suffire. Cependant, si la revendication couvre un vaste domaine, il convient, d’une façon générale, de ne considérer la demande comme conforme aux dispositions de l’Art. 83 que si la description indique un certain nombre d’exemples, ou décrit d’autres applications ou variantes qui s’étendent au domaine couvert par les revendications ; que la demande doit contenir, outre les exemples, suffisamment d’informations pour que l’homme du métier puisse, en s’aidant de ses connaissances générales, réaliser l’invention dans l’intégralité du domaine revendiqué, sans déployer des efforts excessifs, ni faire preuve d’esprit inventif." Là encore, la question de savoir si une invention a été exposée de façon suffisamment claire et complète au sens de l’Art. 83 CBE doit s’apprécier sur la base du contenu global de la demande de brevet, y compris donc la description et les dessins. Les sociétés défenderesses rappellent de nouveau que la notion de sucre caramélisé n’est pas définie. La société DES PRODUITS NESTLÉ fait valoir que l’homme du métier est parfaitement familier avec ce terme, qui recouvre une réalité bien précise dans le domaine technique considéré et verse pour ce faire la déclaration de M^me Mafalda Q, qui est l’auteur de nombreux articles scientifiques dans le domaine de la caramélisation. Selon M^me Q, il ne fait aucun doute que, dans le domaine de l’industrie agroalimentaire, l’homme du métier sait ce qu’est du sucre caramélisé. Elle souligne en effet que le sucre caramélisé se distingue du sucre (ou sirop de sucre) en ce qu’il a subi un traitement thermique qui a conduit le saccharose (couramment dénommé « sucre ») à une dissociation en fructose et glucose, et d’autres produits résultant du procédé de caramélisation, tel le 5-HMF (5-hydroxyméthyl-furfural). C’est un produit qui se distingue du caramel car celui-ci est formé également par traitement thermique du sucre, mais dans des conditions de durée et/ou de température telles que d’autres produits se sont formés, en particulier, les anhydrosaccharides, également dénommés DAF.

Elle précise que « Le sucre caramélisé peut être défini comme du sucre qui a subi un traitement thermique de telle façon qu’au moins une proportion faible de celui-ci s’est dégradée en des produits de réaction de caramélisation, tel que le 5-HMF ». Il convient de rappeler que cette définition n’est pas connue de l’homme du métier qui est un confiseur/pâtissier et non un chercheur en chimie moléculaire et que le tribunal a déjà jugé au paragraphe précédent qu’il n’y avait pas à faire de distinction entre le caramel et le sucre caramélisé. L’interprétation donnée par la société demanderesse de la notion non définie de sucre caramélisé l’a conduit à obtenir une protection pour tout enrobage de sucre ayant été un tant soit peu chauffé et est contradictoire avec l’interprétation donnée au paragraphe précédent qui implique que la description du brevet divulgue la caramélisation des éclats de fève de cacao. La société DES PRODUITS NESTLÉ prétendant que ce n’est pas du caramel mais du sucre caramélisé et qu’il existe une différence entre le caramel et le sucre caramélisé sans apporter la moindre preuve que l’homme du métier connaisse cette différence et sache la mettre en oeuvre, il existe de ce fait une difficulté pour ce dernier à exécuter cette revendication s’il ne doit pas enrober les éclats de fève de cacao de caramel. Ainsi, il est démontré que le problème technique tel que mentionné dans le brevet est complètement artificiel et que la société des Produits Nestlé n’a pas entrepris de réels efforts pour le résoudre mais a fait protéger dans ses revendications 3 et 4 un produit alimentaire contenant des éclats de fève de cacao enrobés de caramel. La revendication 3 ne procède donc d’aucune activité inventive En conséquence, la revendication 3 et la revendication 4 qui en est directement dépendante sont nulles pour défaut d’activité inventive et les demandes en contrefaçon formées par la société DES PRODUITS NESTLÉ sont irrecevables à rencontre de la société Cadbury France et de la société Comptoir Européen de la Confiserie. sur les autres demandes. L’exécution provisoire est sans objet, elle ne sera pas ordonnée. Les conditions sont réunies pour allouer la somme de 50.000 euros à la société Cadbury France et à la société Comptoir Européen de la Confiserie au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS Le Tribunal, statuant par remise au greffe et par jugement contradictoire et en premier ressort,
- Annule les revendications 3 et 4 de la partie française du brevet EP 0 795 273 dont est titulaire la société DES PRODUITS NESTLÉ.

— Dit que la présente décision, une fois définitive, sera, à l’initiative de la partie la plus diligente, transmise à l’Institut National de la Propriété Industrielle pour être portée au Registre National des Brevets, En conséquence,
- Déclare la société DES PRODUITS NESTLÉ irrecevable en ses demandes de contrefaçon et les rejette.

- Condamne la société DES PRODUITS NESTLÉ à payer à la société Cadbury France et à la société Comptoir Européen de la Confiserie la somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement. -Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

- Condamne la société DES PRODUITS NESTLÉ aux dépens dont distraction de M° Grégoire Triet, avocat, conformément aux disposi tions de l’article 699 du Code de procédure civile.