DEMANDERESSE

Société CHUBB FRANCE

[…]

[…]

[…]

représentée par Maîtres Laurent SERY et François FOURMEAUX de la SELAS ADAMAS-AFFAIRES PUBLIQUES, avocats au barreau de PARIS – #L0291,

DÉFENDERESSE

S.A. AÉROPORTS DE PARIS

[…]

[…]

représentée par Maître Angélique DIZIER de la SELARL JOFFE ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS – L108

DÉBATS

A l’audience du 13 Mars 2018, tenue publiquement, présidée par Z A, Premier Vice-Président adjoint, assistée de X Y, Greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil,

Autorisée par ordonnance présidentielle en date du 22 février 2018, la société Chubb France a assigné en référé d’heure à heure, sur le fondement des dispositions de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, des articles 1441-1 et 1441-2 du code de procédure civile et R.213-5-1 et D.211-10-2 du code de l’organisation judiciaires aux fins de voir :

— enjoindre à la société Aéroport De Paris (ci-après ADP) de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— enjoindre à ADP de suspendre l’exécution de toute décision relative à la passation du marché n°2017/S208-431369 ayant pour objet « les travaux liés au remplacement des installations des Systèmes de Sécurité Incendie des terminaux T2E, T2F et du parc à voitures PEF de l’aéroport Paris Charles de Gaulle » ;

— enjoindre à ADP :

* de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres et d’écarter l’offre du groupement Détection Electronique Française (ci- après DEF)/ Inéo ;

* à défaut, de reprendre intégralement la procédure en faisant respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ;

En tout état de cause,

— enjoindre ADP de communiquer à la société Chubb France les motifs détaillés du rejet de son offre, les motifs détaillés du choix de l’attributaire, les caractéristiques et avantages de cette offre et notamment le détail des notes obtenues par chacun des groupements Cegelec Tertiaire IDF / Chubb France et DEF / Inéo au titre de chaque critère et sous-critère, en caractérisant ceux pour lesquels l’offre retenue a été jugée la mieux-disante ;

— assortir l’ensemble des injonctions susvisées à l’encontre de ADP d’un délai maximum d’exécution de 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance qui sera rendue et d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de l’expiration de ce délai ;

— condamner ADP à verser à la société Chubb France la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner ADP aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience du 13 mars 2018, la société Chubb France a maintenu l’intégralité de ses demandes.

Au soutien de ses prétentions, la société Chubb France expose que :

— le 16 juillet 2016, ADP publiait un avis d’appel public à la concurrence pour la passation d’un marché réparti en deux lots répartis comme suit :

lot 1 : fourniture et installation des équipements, dépose du système existant, fourniture, installation, mise en service du nouveau système de sécurité incendie pour les installations des halls 2E, 2F et du parc PEF, pour une durée de 3 ans ;

lot 2 : fourniture d’équipements après mise en service du nouveau SSI, la fourniture du matériel SSI et assistance technique associées pendant une durée minimum de 20 ans ;

— les sociétés Chubb France et Cegelec Tertiaire IDF, constituées en groupement, avaient été désignées attributaires des deux lots ;

— le groupement composé des sociétés DEF et Satelec, qui avait soumissionné à la procédure, a saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal de grande instance de Paris ;

— aux termes de l’ordonnance du 19 juillet 2017, « la suspension de la procédure de passation du marché de travaux 2016/S 136-24661 » a été ordonnée et il a été enjoint à ADP « de reprendre intégralement la procédure de passation du marché en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence » aux motifs de l’insuffisante information du groupement alors demandeur des motifs de rejet de son offre et de la division purement formelle du marché en deux lots ;

— en conséquence, ADP a de nouveau publié un avis de publicité le 28 octobre 2017 selon la « procédure négociée avec appel à la concurrence préalable » ;

— le groupement composé des sociétés Chubb France et Cegelec Tertiaire IDF (désignée mandataire du groupement), ont présenté une offre ;

— par courrier du 14 février 2018, ADP a informé Cegelec Tertiaire IDF que le marché était attribué au groupement composé des sociétés Inéo Tertiaire IDF et DEF, l’offre de Cegelec Tertiaire IDF/Chubb ayant été classée 2^e.

Au soutien de ses prétentions, la société Chubb France fait valoir :

— l’existence d’un manquement au principe d’égalité entre les groupements ayant soumissionné à la procédure, le groupement attributaire, composé des sociétés DEF et Inéo soumissionnaires lors de la première procédure mais dans des groupements différents, ayant eu accès à des informations privilégiées qu’elles ont pu recouper s’agissant d’informations relatives à l’offre de leurs concurrents ;

— l’irrégularité des modalités de négociation et de notation des offres, conférant à ADP un pouvoir discrétionnaire sur le choix de l’attributaire au regard de l’opportunité dont elle disposait d’organiser un second tour, lui laissant ainsi le choix de favoriser le critère technique ou le critère financier selon le groupement qu’elle aura préféré. De surcroît, elle dénonce des modalités de négociation définies à l’article 3 du règlement de la consultation de manière suffisamment vague pour considérer qu’elles confèrent à ADP un pouvoir discrétionnaire ;

— une méconnaissance des obligations de mise en concurrence par ADP en ce qu’elle ne lui a pas communiqué les motifs détaillés du rejet de son offre, le courrier en date du 14 février 2018 lui notifiant que son offre n’avait pas été retenue étant très incomplet quant aux motifs justifiant, d’une part, le choix de l’offre la mieux-disante et, d’autre part, les motifs pour lesquels elle a été évincée, en raison de l’absence de mention du prix de l’offre retenue et de la notation des offres au titre de chaque critère et sous-critère.

Pour le surplus, elle s’en rapporte aux termes de ses écritures.

Par conclusions transmises le 9 mars 2018 et soutenues oralement à l’audience du 13 mars 2018, ADP conclut au débouté de la demanderesse et demande à ce qu’elle soit condamnée à 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

ADP considère que la nouvelle consultation a été substantiellement modifiée par rapport à la procédure antérieure, l’ensemble du dossier de consultation des entreprises, du détail quantitatif estimatif et des critères de sélection des offres ayant été refondu.

Elle expose avoir reçu des offres émanant de deux groupements d’opérateurs économiques, le premier constitué des sociétés DEF et Inéo, le second composé des sociétés Cegelec Tertiaire et Chubb. A l’issue des négociations conduites avec chacun des groupements, ADP a procédé a une analyse multicritère prévue par le règlement de la consultation aux termes de laquelle l’offre du premier groupement a été considérée comme la mieux-disante.

ADP conteste l’intégralité des griefs et manquements qui lui sont reprochés et fait valoir :

— sur le premier moyen, que les informations obtenues par la société DEF ne saurait conduire à une rupture d’égalité faussant automatiquement la concurrence compte tenu du fait qu’elles s’inscrivent strictement dans l’exercice du droit à l’information et du droit à l’exercice d’un recours. En outre, les informations transmises ne sauraient être regardées comme des « informations privilégiées » couvertes par le secret industriel et commercial puisqu’elles sont conformes à son obligation légale. Elle précise qu’en tout état de cause, les deux consultations ne couvrant pas le même périmètre technique et financier, la demanderesse ne peut utilement s’estimer lésée et défavorisée ;

— sur le second moyen, que si les critères de sélection des offres et leur pondération doivent être communiqués et s’ils ne peuvent être modifiés en cours de procédure, rien n’interdit à l’acheteur public de prévoir des pondérations évolutives en fonction des stades de négociation tant que les candidats en sont informés dès le début de la procédure. En tout état de cause, la demanderesse n’apporte pas la preuve qu’une telle évolution des pondérations aurait été de nature à la léser, son offre ayant été classée deuxième à chaque étape de la procédure avec des notes de 13,76/20 puis 17,16/20 après négociation, contre 14,95/20 et 18,02/20 après négociation pour le groupement attributaire ;

— sur le troisième moyen, que l’information des candidats évincés sur les motifs détaillés du rejet de leur offre doit intervenir dans un délai approprié leur permettant de contester utilement leur éviction devant le juge des référés précontractuels ; qu’un tel manquement ne saurait perdurer si l’ensemble des informations a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue. En l’espèce, elle estime avoir répondu de manière précise, circonstanciée et détaillée à la demande de complément d’informations de la société Chubb France, d’abord par courriel le 27 février 2018, puis le 1^er mars 2018 par courrier recommandé avec accusé de réception, dans le respect des secrets protégés par la loi.

Pour le surplus, elle s’en rapporte aux termes de ses écritures.

Par note en délibéré reçue le 14 mars 2018, Aéroport de Paris a versé une pièce complémentaire aux débats contenant le tableau de notation de la première consultation afin de soutenir la différence entre les deux consultations au regard des enjeux financiers, ainsi que pour faire part de la nature des informations communiquées à l’issue de la première procédure.

Par note en délibéré reçue le même jour, Chubb France répond sur cette pièce et en verse une complémentaire faisant état d’une comparaison des détails estimatifs des deux procédures au regard des prestations de travaux en vue de prouver que les deux consultations sont identiques.

Conformément à l’article 446-1 du code de procédure civile, pour plus ample informé de l’exposé et des prétentions des parties, il est renvoyé à l’assignation introductive d’instance et aux écritures déposées et développées oralement à l’audience.

SUR CE,

Sur la violation du principe d’égalité lié au déséquilibre d’information entre les candidats

Aux termes de l’article 1^er de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics :

« I. – Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »

L’article 48 dispose que :

I. – Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

…..

3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ;

4° Les personnes à l’égard desquelles l’acheteur dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence… »

Le principe d’égalité de traitement des candidats implique que le pouvoir adjudicateur communique les éléments essentiels et nécessaires à la présentation d’une offre satisfaisante mais aussi les informations privilégiées, seules détenues par l’un des soumissionnaires et susceptibles de lui donner un avantage décisif ou de le léser, afin de rétablir l’équilibre entre tous les candidats.

Les deux procédures engagées successivement en 2016 et 2017 par ADP avaient toutes deux pour objet le remplacement ou le renouvellement des systèmes de sécurité incendie des terminaux 2F, 2E et du parc PEF. La comparaison des prestations objet des procédures permet de constater que la grande majorité des prestations se retrouvent dans les deux procédures et seules quelques variations existent sur les quantités demandées pour certaines prestations. L’additif au CCTP a été suffisamment mineur pour éviter le lancement d’une nouvelle procédure à part entière. La différence majeure entre les deux procédures résulte de la suppression de l’allotissement et de la réunion des deux anciens lots en un marché unique.

Le surplus de prestations complémentaires est insuffisant à considérer que le périmètre de la seconde procédure était substantiellement différent de la première au regard de la globalité de l’objet du marché et l’étude comparative fournie par la demanderesse (pièce n°7) témoigne de cette identité de procédure.

Concernant les soupçons d’entente avancés par la demanderesse, la seule circonstance que les sociétés composant le groupement attributaire ont chacune soumissionné à la première procédure au sein de groupements distincts est insuffisante à considérer que ADP aurait dû automatiquement en déduire l’existence ou du moins des soupçons suffisamment graves, sérieux et concordants d’entente entre les sociétés Cegelec et DEF sans porter atteinte au principe du libre accès à la commande publique.

Concernant l’atteinte au principe d’égalité résultant du déséquilibre d’informations entre les deux groupements ayant soumissionné à la procédure, les informations dont a disposé la société DEF résulte d’une obligation légale, de sorte qu’il ne peut être reproché à Aéroport de Paris une telle communication.

Ces informations n’ont concerné que le prix global de l’offre soumise par le groupement dont faisait partie la demanderesse, ainsi que la notation par critère et sous-critère. Or, un tel degré d’information, trop général et global, même par truchement d’informations, est manifestement insuffisant à caractériser une rupture d’égalité au préjudice de la demanderesse qui procède par voie d’affirmation et échoue à démontrer en quoi ces informations ont favorisé le groupement attributaire dans l’établissement de son offre.

En tout état de cause, la communication du prix global et de notes par critères et sous-critères n’est pas en tant que telle de nature à porter atteinte au secret des affaires, de sorte que l’obtention de telles informations par le groupement attributaire relevait strictement de son droit de recours et d’information.

En conséquence, le degré d’information dont disposait le groupement attributaire étant insuffisant à caractériser une rupture manifeste d’égalité, le moyen sera écarté.

Sur l’irrégularité des modalités de négociation de notation des offres

L’article 52 de l’ordonnance précitée dispose :

«I. – Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution.

Le lien avec l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément à l’article 38. L’attribution sur la base d’un critère unique est possible dans des conditions fixées par voie réglementaire.

II. – Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. »

L’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dispose que :

« …

II. – Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique ….

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir, par exemple, des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique …, les performances en matière de protection de l’environnement, … ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché public…

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution.

…

Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié. »

Le règlement de la consultation prévoyait et détaillait l’évolution des pondérations appliquée aux critères et sous-critères d’analyse de sélection des offres entre le premier et le second tour. La liberté dans la fixation des critères du pouvoir adjudicateur a pour limite l’impossibilité de les modifier en cours de procédure. Le choix de pondération évolutive entre le premier et le second tour ne saurait être assimilé à cette hypothèse. Dès lors, les critères de sélection ainsi que leur pondération ayant été communiqués au demandeur dès l’origine de la procédure, les modalités de notation ne sauraient être regardées comme irrégulières sur ce point.

En outre, l’article 3 du règlement de la consultation prévoyait que « après examen des offres et un premier tour de négociation, Aéroports De Paris pourra n’engager et conduire des négociations qu’avec les candidats ayant présenté les offres qu’elle estimera les plus intéressantes ». Le choix d’un second tour n’était pas ainsi laissé à l’appréciation discrétionnaire de la défenderesse mais, comme le rappelait l’article IV.1.4 de l’avis de publicité du 28 octobre 2017 relatif à l’information sur la réduction du nombre de solutions et d’offres durant la négociation, le choix était fait d’une procédure « se déroulant en phase successive afin de réduire progressivement le nombre de solutions à discuter ou des offres à négocier ».

En tout état de cause, la société Chubb France a été admise à l’intégralité des tours de négociation, et son offre a été classée seconde aux termes de chacun de ces deux tours (pièce n°2 ADP), de sorte que son offre a été considérée comme méritant d’accéder au second tour et que l’évolution de la pondération entre le premier et le second tour n’ayant pas modifié le classement, il n’en ressort aucun préjudice pour la demanderesse.

En conséquence, le moyen sera rejeté.

Sur la méconnaissance des obligations de mise en concurrence tiré du manquement à l’obligation d’information des motifs détaillés du rejet de l’offre

L’article 99 du décret susmentionné prévoit, en son point II, que :

…

« Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet.

…

A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :

…2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. »

Il est de jurisprudence constante que les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue recouvrent notamment l’information relative aux notes obtenues au titre des critères et sous-critères, aux éléments de comparaison entre les deux offres, au prix de l’offre retenue.

Le 14 février, ADP transmettait un courrier à la demanderesse en vue de lui notifier le rejet de son offre. Par courrier du 21 février 2018, la société Chubb France sollicitait un complément d’information, à laquelle une réponse était apportée par voie électronique puis postale le 23 février 2018. Ce courrier indiquait notamment le prix de l’offre la mieux-disante et les notes retenues par chacune des offres des deux groupements pour chaque critère et sous-critère. ADP motivait son choix en relevant les caractéristiques et avantages de l’offre retenue du point de vue technique/RSE et du point de vue financier.

En outre, les informations fournies par la défenderesse ayant été transmises dans un délai inférieur à 15 jours, le moyen devra être écarté.

Sur la demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de ADP la charge des frais irrépétibles d’instance par elle engagés. La société Chubb France sera condamnée à lui verser la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, en dernier ressort, par décision contradictoire, rendue en la forme des référés et par mise à disposition au greffe le jour du délibéré ;

Déboutons la société Chubb France de toutes ses demandes ;

Condamnons la société Chubb France à payer à la société Aéroport De Paris la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamnons la société Chubb France à supporter la charge des dépens ;

Rappelons que la présente décision est exécutoire par provision.

Fait à Paris le 27 mars 2018

Le Greffier, Le Président,

X Y Z A

1:

Copies exécutoires

délivrées le: