TRIBUNAL Extraits des minutes du greffe du JUDICIAIRE tribunal judiciaire de Paris DE PARIS
9ème chambre
3ème section
N° RG 17/17163
N° Portalis
352J-W-B7B-CL6E
W JUGEMENT rendu le 05 Novembre 2020
^N° ^MINUTE::3
Assignation du :
13 Décembre 2017
DEMANDEUR
Monsieur X Y
288 Chemin des Issarts
06410 BIOT
représenté par Maître AA BAROUSSE de la SELASU TISIAS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #C2156
DÉFENDERESSE
S.A. MMA IARD
14 Boulevard Marie et Alexandre Oyon
72030 LE MANS
S.A MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES
[…]
représentée par Maître Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire P133
Expéditions exécutoires délivrées le: 16/11/2020 DE BARCLISSE
перебланст
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Décision du 05 Novembre 2020
9ème chambre 3ème section
N° RG 17/17163 – N° Portalis 352J-W-B7B-CL6EW
COMPOSITION DU TRIBUNAL
Véronique PITE, Vice-Présidente
Céline DUVEAU, Juge Hamida GHERBI, Juge
assistées de Melek UZUNTEPE, Greffier,
DÉBATS
A l’audience du 24 Septembre 2020 tenue en audience publique devant Véronique PITE, juge rapporteur, qui, sans opposition des avocats, a tenu seule l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en a rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile. Avis a été donné aux conseils des parties que la décision serait rendue le 02 Novembre 2020 par mise à disposition au greffe
JUGEMENT
Rendu publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire
En premier ressort
************
Le 27 octobre 2008, monsieur X Z, par l’intermédiaire de son conseiller en investissement financier, a placé 72.000 euros dans un produit < portefeuille industrie des tropiques 11 » commercialisé par la société à responsabilité limitée Gesdom, lequel était réparti aux comptes courants de 5 à 10 sociétés en nom collectif ayant pour objet l’acquisition de matériels photovoltaïques à la Réunion destinés à la location pour l’exploitation de centrales électriques.
Cette souscription était réalisée dans le but de lui permettre de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu prévue par la loi dite Girardin, et singulièrement par l’article 199 undecies B du code général des impôts.
Il souscrivait aussi un contrat d’assistance administrative et fiscale nommé < SIMPLADMI » auprès de la société à responsabilité limitée AD.
Il réglait en plus 1.037 euros à la société AD de frais.
La société AD lui renvoyait le 12 mai 2009 une attestation fiscale certifiant la souscription de parts des sociétés en nom collectif Sungest 61, Sungest 62, Sungest 63, Sungest 64 et Sungest 65, destinée à l’administration fiscale, le priant de reporter sur sa déclaration une réduction d’impôt sur les revenus perçus en 2008 de 102.600 euros.
Monsieur X Z reportait sur sa déclaration à l’impôt sur le revenu perçu en 2008 une réduction de 90.982 euros.
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Le 28 novembre 2011, l’administration fiscale lui notifiait avec son épouse une proposition de rectification de leur impôt sur le revenu perçu en 2008 de 84.118 euros en principal, 9.758 euros d’intérêts moratoires et 8.412 euros de majoration, soit un total de 102.288 euros, tenant compte du report sur l’année 2009 de la réduction à proportion de 6.864 euros, également reprise.
Elle expliquait que l’avantage n’était éligible qu’à partir du moment où l’investissement conduisait à une exploitation effective des centrales photovoltaïques, que la société SFER, dont elle avait vérifié la comptabilité, n’avait pas les moyens techniques ou humains en 2008 pour procéder à ces installations, que les ayant confiées à un tiers, celui- ci n’avait pas commencé au 31 décembre de cette année les chantiers concernant les sociétés en nom collectif Sungest 61 à 65 et qu’encore le dossier complet de raccordement auprès de l’Electricité de France n’avait pas été déposé dans l’année de l’investissement pour ces sociétés, en sorte qu’aucune centrale ne constituait un investissement productif au titre de l’année 2008.
En décembre 2012, le contribuable formait une réclamation contentieuse assortie d’une demande de sursis à paiement, réclamant le report à titre conservatoire de la réduction l’année suivante.
L’administration fiscale émettait le 15 novembre 2013 un rôle supplémentaire pour l’impôt sur le revenu perçu en 2008 pour 102.288 euros.
Ensuite, le 22 avril 2010, monsieur X Z, par l’intermédiaire de son conseiller en investissement financier, a placé 29.187 euros dans un produit « SEP sunra » commercialisé par la société à responsabilité limitée Gesdom, lequel était réparti aux comptes courants de 3 sociétés en participation ayant pour objet l’acquisition de matériels photovoltaïques à la Réunion destinés à la location pour l’exploitation de centrales électriques.
Cette souscription était aussi réalisée dans le but de lui permettre de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu prévue par l’article 199 undecies B du code général des impôts.
Il souscrivait encore un contrat d’assistance administrative et fiscale nommé «< SIMPLADMI » auprès de la société à responsabilité limitée AD.
Il réglait en plus 67 euros à la société AD de frais.
Le 19 mai 2010, cette dernière lui accusait l’enregistrement de sa souscription, disant que l’investissement de 29.187 euros correspondait à une réduction d’impôt de 39.982 euros, et qu’il était réparti entre 3 sociétés en participation Sunra 19, Sunra 20 et Sunra 21.
La société AD lui renvoyait le 17 mai 2011 une attestation fiscale certifiant la souscription de parts des sociétés en participation susdites, destinée à l’administration fiscale, le priant de reporter sur sa déclaration une réduction d’impôt sur les revenus perçus en 2010 de 39.982 euros.
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Le 28 mai 2013, l’administration fiscale notifiait à l’intéressé et à son épouse une proposition de rectification de leur impôt sur le revenu perçu en 2010 à concurrence de 39.982 euros en principal, 3.678 euros d’intérêts moratoires et 3.998 euros de majoration, au total 47.658 euros, au motif que l’avantage n’était éligible qu’à partir du moment où l’investissement conduisait à une exploitation effective des centrales photovoltaïques, cette condition étant réputée remplie lors du dépôt du dossier complet de raccordement auprès de l’Electricité de France dans l’année de l’investissement, et qu’ici ces demandes n’avaient pas été déposées avant le 31 décembre 2010. Précision leur était donnée que la loi de finances avait exclu de l’avantage recherché, pour 2011, les investissements faits par l’intermédiaire de sociétés en participation.
Elle émit un rôle supplémentaire de ce montant, que le contribuable régla.
C’est dans ces conditions que monsieur X Z assignait devant ce tribunal la société anonyme MMA Iard, en sa qualité d’assureur des sociétés AD et Gesdom, par acte d’huissier du 13 décembre 2017 en réparation de son préjudice, né du redressement fiscal.
Parallèlement, par jugement du 24 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris plaçait la société AD en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire le 19 août suivant.
La société Gesdom était mise en redressement judiciaire par jugement du 26 avril 2017 du tribunal mixte de Saint Pierre de la Réunion.
La société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles intervenait volontairement au litige par écritures du 10 juillet 2018.
Aux termes de ses dernières écritures communiquées par la voie électronique et remises au greffe le 21 mars 2019, monsieur X Z, au visa de l’article L.124-3 du code des assurances, demande à ce tribunal de :
condamner solidairement la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles à garantir la responsabilité civile des sociétés AD et Gesdom à concurrence de 170.142 euros en réparation de son préjudice matériel, et de 4.000 euros en réparation de son préjudice moral, avec intérêts au taux légal dès l’assignation, au titre des polices n°112.788.909, n°120.137.363 pour la société AD, et des polices n°112.788.[…].247.742 pour la société Gesdom, ordonner la capitalisation des intérêts, dire que la police n°112.788.909 ne comporte pas de plafond de garantie qui lui soit opposable, dire n’y avoir lieu à séquestre, sinon que ce séquestre produira intérêt à son profit,
condamner in solidum les assureurs à lui payer 5.000 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive, les condamner in solidum à lui payer 6.000 euros sur le fondement
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de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, qui seront distraits au profit de maître AA AB, ordonner l’exécution provisoire.
Aux termes de leurs écritures communiquées par la voie électronique et remises au greffe le 27 juin 2019, la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles demandent à ce tribunal :
qu’il soit donné acte à la société d’assurance mutuelle MMA lard assurances mutuelles de son intervention volontaire,
de débouter le demandeur de ses prétentions,
-
sinon, de dire que le contrat d’assurance n°112.788.909 n’a pas vocation à s’appliquer au litige, que le surplus des polices ne sont pas non plus applicables à raison des clauses d’exclusion,
- à titre infiniment subsidiaire, de dire le sinistre, résultant de la souscription des produits de défiscalisation montés par la société AD, sériel, de constater que sa responsabilité est assurée dans un plafond global de 3 millions d’euros, de désigner un séquestre pour conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant ce même sinistre, de dire que déduction doit être faite de la franchise de 15.000 euros à la charge de la société AD ou de la société Gesdom, s’agissant de la police n°112.788.909,
- de dire le sinistre, résultant de la souscription des produits de défiscalisation montés par la société AD, sériel, de constater que sa responsabilité est assurée dans un plafond global de 1,25 millions d’euros, de désigner un séquestre pour conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant ce même sinistre, de dire que déduction doit être faite de la franchise de 20.000 euros à la charge de la société AD, s’agissant de la police n°120.137.363, de dire le sinistre, résultant de la commercialisation de ces produits de défiscalisation par la société Gesdom, sériel, de constater que sa responsabilité est assurée dans un plafond global de 4 millions d’euros, de désigner un séquestre pour conserver les fonds dans
l’attente des décisions définitives tranchant ce même sinistre, de dire que déduction doit être faite de la franchise de 20.000 euros à la charge de la société Gesdom, s’agissant de la police n°114.247.742, en tout état de cause, de débouter son contradicteur de sa demande
-
de dommages-intérêts pour résistance abusive.
Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux écritures des parties visées ci-dessus quant à l’exposé du surplus de leurs prétentions et moyens.
L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2019.
L’affaire a été plaidée le 24 septembre 2020 et mise en délibéré au 5 novembre suivant.
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EXPOSE DES MOTIFS
D’emblée, il convient de recevoir l’intervention volontaire de la société
d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles, qui vient, avec la société anonyme MMA Iard, aux droits de la société Covea Risks, qui était l’assureur originaire de la chambre nationale des conseillers en investissement financier et des sociétés AD et Gesdom, à la suite de la décision de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution du 22 octobre 2015.
I-sur le manquement
Monsieur X Z expose que la société AD intervenait dans le montage financier comme conseiller en investissement financier ayant la charge de la gestion administrative et fiscale et comme monteur de l’opération de défiscalisation, qu’elle était aussi gérante des sociétés d’exploitation, que la société Gesdom, spécialisée en ingénierie financière, distribuait en métropole le produit monté par la première, que le montage résultait d’un partenariat complexe entre les deux sociétés, qu’ainsi les sociétés de portage, bien que gérées par la société AD, étaient constituées par l’une ou l’autre. Il précise toutefois que la société AD encaissait les frais de dossier, l’investissement étant placé sur un compte séquestre, que l’investisseur lui donnait ordre de libérer les fonds pour souscrire aux parts sociales des sociétés de portage, que la société AD signait et transmettait l’attestation fiscale. destinée à l’administration, certifiant la réunion des conditions de
l’avantage recherché, et qu’elle assistait encore, le cas échéant, les investisseurs dans leurs relations avec cette administration après redressement fiscal. Il indique que ces intervenants étaient rémunérés via les sociétés de portage.
Il explique encore que sur l’île de la Réunion, un autre opérateur, la société SFER, créée par les associés fondateurs des sociétés AD et Gesdom, fournissait les centrales financées en partie par un crédit ad hoc, aux sociétés de portage, qui les donnaient en location aux exploitants locaux des centrales électriques, que la société SFER les livrait, les installait et réalisait au nom de l’exploitant local toutes les démarches administratives, y compris la demande de certificat de conformité auprès du comité national pour la sécurité des usagers de l’électricité et celle de raccordement de la centrale au réseau public d’électricité. Il relate enfin que la société Factdom, dont l’unique associée est la société SFER, passait le contrat d’exploitation avec les sociétés locales d’exploitation des centrales et les gérait, reversant le pourcentage de revenus à l’exploitant, lequel s’engageait au terme de la location de 5 ans à racheter la centrale au prix symbolique d’un euro en plus du solde du crédit fournisseur.
Monsieur X Z met ensuite en exergue le partenariat ayant existé entre les sociétés AD et Gesdom, témoignant d’un engagement indivisible par le jeu de conventions interdépendantes dès la conception d’un montage dont elles étaient co-organisatrices, et qui en faisait les co-auteurs de l’offre. Il estime au demeurant que l’apposition du logo de la société Gesdom sur les pages du dossier de souscription renvoie à sa qualité de co-auteur de l’offre, comme y oblige l’article L.221-5 du code de la consommation pour les contrats à distance de prestation de
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service, et comme en témoigne sa présentation commerciale. Il ajoute que s’agissant d’un produit complexe, la commercialisation de ce produit obligeait la société Gesdom à s’assurer de la conformité du montage au bénéfice attendu et rappelle qu’elle est intervenue ensuite pour conseiller les souscripteurs.
Au rappel que les obligations de ces sociétés s’interprètent au prisme d’un contrat dont l’objet essentiel est la défiscalisation de l’impôt sur le revenu, monsieur X Z en déduit, en perspective avec l’article 1147 ancien du code civil, sinon au titre de la responsabilité délictuelle, que leur principale obligation, de résultat, pour être exempte d’aléa, était de s’assurer de la solidité juridique du montage, qu’à cet égard, l’administration fiscale exige, comme fait générateur de la réduction d’impôt, que le matériel financé soit en état de production effective avant le 31 décembre de l’année de l’investissement, qui se traduit, pour ces centrales, par le dépôt d’un dossier complet de raccordement du réseau public de l’électricité, dans lequel figure l’attestation du comité national pour la sécurité des usagers et de l’électricité, et que cette position s’alignait sur celle des tribunaux, la décision du Conseil d’Etat du 26 avril 2017 ne participant d’aucun revirement de jurisprudence, si bien que les sociétés AD et Gesdom devaient s’assurer de cette faisabilité, d’emblée.
Le demandeur expose que la deuxième obligation de la société AD, également de résultat, était de lui proposer un investissement de substitution, conformément aux stipulations du bulletin de souscription, si le dépôt du dossier de raccordement auprès de l’opérateur électrique n’était pas possible avant le 31 décembre de l’année concernée.
Il fait valoir qu’elle s’obligeait de troisième part de délivrer une attestation fiscale exacte, et que celle-ci ne pouvait pas être établie si les conditions de la réduction d’impôt n’étaient pas réunies, s’agissant encore d’une obligation de résultat.
Encore, il estime que la société AD avait pour quatrième obligation, de résultat, celle de l’assister dans sa déclaration de revenus, en lui transmettant des explications exactes.
AC X Z conclut que ces sociétés ont contrevenu à chacune de leurs obligations, sans qu’elles puissent se prévaloir d’une cause exonératoire ou limitative de responsabilité, puisque d’abord manquait le fait générateur de la réduction d’impôt, qu’en outre, à supposer que l’obligation fut de moyens, il leur appartenait de connaître la position de l’administration, et qu’encore le moratoire pris sur l’obligation d’achat de l’électricité par l’Electricité de France le 9 décembre 2010 n’a aucun impact sur le dépôt du dossier de raccordement au réseau électrique, qu’ensuite aucune proposition d’un autre investissement ne lui fut faite, qu’enfin, la société AD lui délivrait une attestation fiscale et une déclaration pré-remplie de revenus erronées.
Les sociétés MMA lard et MMA lard assurances mutuelles répondent que la preuve n’est pas rapportée d’une créance de responsabilité civile, d’une part, à raison de la faute reprochée à la société AD, puisque les conditions de l’avantage si elles n’étaient réunies en 2008, l’étaient en
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2009, à telle enseigne que l’administration fiscale en suggérait le report sans que monsieur X Z ne s’explique cependant sur ses suites, et parce qu’encore la position de ces services était contestable en ce que le tribunal administratif de Paris a admis, dans des cas similaires, les requêtes d’investisseurs en 2015 et 2016, sur la base de la doctrine administrative du 30 janvier 2007, et en ce que la société AD ne pouvait prévoir l’interprétation restrictive qui en serait ensuite faite par les cours administratives et le Conseil d’Etat, après la souscription en la cause, et s’en rapportent à justice sous cet aspect.
D’autre part, elles dénient qu’une faute contractuelle puisse être reprochée à la société Gesdom, qui n’est intervenue qu’en qualité de commercialisateur du produit et n’a contracté aucune obligation envers l’investisseur, ce dont témoigne le dossier de souscription ne la citant jamais pour aucune tâche, si bien qu’elle n’a aucun rôle une fois ce dossier rempli et signé et ne contrôle pas les conditions d’éligibilité des centrales à la réduction d’impôt.
Elles dénient encore que sa responsabilité délictuelle puisse être recherchée, aucun élément n’étant de nature à l’établir.
En application de l’article 1147 du code civil, dans sa version applicable au litige, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.
1) sur l’investissement fait en 2008
L’administration fiscale a rectifié la déclaration d’impôts de monsieur X Z pour l’année 2008, remettant en cause la réduction fiscale offerte par l’article 199 undecies B du code général des impôts du fait de ses investissements en outre-mer par l’intermédiaire des sociétés en nom collectif Sungest 61 à 65, au motif que les centrales photovoltaïques acquises par ces sociétés et mises en location auprès d’exploitants locaux sur l’île de la Réunion n’étaient pas constitutives
d’un investissement productif au sens de la réglementation fiscale au 31 décembre de l’année de l’investissement.
L’administration fiscale a considéré que les centrales acquises par ces sociétés n’étaient pas achevées au 31 décembre 2008, du moment que leur chantier n’avait pas commencé.
Par ailleurs, elle a estimé que pour être productives, les centrales photovoltaïques doivent être raccordées au réseau public électrique au 31 décembre de l’année pour laquelle l’avantage fiscal est sollicité, cette condition étant réputée remplie dès lors qu’un dossier complet de demande de raccordement est déposé avant cette date auprès d’Electricité de France.
Elle a relevé qu’en l’espèce, les demandes de raccordement n’avaient pas été déposées auprès d’Electricité de France avant le 31 décembre 2008.
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Les sociétés défenderesses invoquent vainement des décisions du tribunal administratif de Paris des 7, 31 décembre 2015 et 26 janvier 2016 ordonnant le dégrèvement des impositions rappelées auprès de contribuables ayant réalisé des investissements similaires à ceux de monsieur X Z et se prévalant d’une instruction administrative du 30 janvier 2007 référencée 5 B-2-07 aux termes de laquelle la seule livraison de l’immobilisation au cours de l’année en cause suffit à retenir que l’investissement est réalisé.
En effet, ces jugements ont été annulés par les arrêts de la cour administrative d’appel de Paris du 21 septembre 2016 et les cotisations supplémentaires d’impôt remises à la charge des contribuables, au motif que les centrales photovoltaïques doivent être en état d’exploitation effective au 31 décembre de l’année concernée pour ouvrir droit à la réduction fiscale invoquée, qu’ainsi aucune demande de raccordement complète auprès de l’Electricité de France n’avait été déposée et qu’aucun certificat de conformité de ces installations aux normes de la sécurité électrique n’avait été obtenu à cette date.
Enfin, par arrêt du 26 avril 2017, comme le rappelle le demandeur, le Conseil d’Etat a affirmé s’agissant de l’acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d’énergie électrique que la date à retenir à cette fin était celle de raccordement des installations au réseau public d’électricité dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d’électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu’à compter de cette date.
Ensuite, le rôle des différents intervenants dans l’opération, tel que décrit par monsieur X Z, n’est pas querellé par les assureurs.
La note de synthèse accompagnant le dossier de souscription au portefeuille «< industrie des tropiques 11 » à en-tête de la société Gesdom, précise dans la rubrique «< intervenants » que « le cabinet AD, cabinet de conseil en investissements financiers (…) est spécialisé dans le conseil financier aux particuliers et aux entreprises ainsi que dans l’assistance administrative et fiscale. Il agit principalement dans les domaines du conseil financier et fiscal, de l’établissement de stratégies patrimoniales, de la préparation et de la mise en application de ces stratégies. Composé essentiellement de juriste de formation, il est particulièrement attentif aux aspects juridiques des montages. Sa mission est la réalisation et le suivi de
l’opération en métropole ».
Au bulletin de souscription du 27 octobre 2008, monsieur X Z déclare souscrire au capital de 5 à 10 sociétés en nom collectif du portefeuille < industrie des tropiques 11 » pour un montant d’apport en compte courant de 72.000 euros, qui correspond à une réduction d’impôt de 102.600 euros, à la mesure de sa participation à cet investissement.
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Il déclare aussi verser la somme de 1.037 euros, par un chèque à établir à l’ordre de la société AD, correspondant aux frais de dossier relatifs à la souscription de parts sociales et au contrat SIMPLADMI investisseur.
Ce bulletin prévoit également que « dans l’hypothèse où l’investissement sélectionné ne pourrait être réalisé à la date du 31 décembre 2008, la présente réservation deviendra caduque et les montants versés en exécution de la présente seront intégralement remboursés par différents bénéficiaires des versements. Dans ce cas comme dans le cas où le montant de l’investissement viendrait à varier, la société AD s’engage à nous présenter… un autre investissement que je serai libre d’accepter ou de refuser et les montants versés au titre de la présente réservation seront ajustés en conséquence en respectant le taux de 80% (apport en compte courant rapporté à la réduction d’impôt) ».
Par ailleurs, le contrat < SIMPLADMI », signé entre la société AD et monsieur X Z, a pour objet de fixer les modalités de réalisation de la prestation, la société AD s’engageant à réaliser au profit du bénéficiaire les prestations administratives et fiscales suivantes : «traitement des appels de cotisations émanant des organismes sociaux, à charge pour l’investisseur de procéder aux règlements afférents (…), assistance en cas de contrôle fiscal portant sur la réduction d’impôt conférée par le présent investissement '>.
Il n’est pas contesté qu’après la signature du bulletin, le conseil en gestion de patrimoine l’a communiqué au cabinet AD, qui a enregistré le dossier et a choisi de répartir la somme investie entre les sociétés en nom collectif Sungest 61 à 65.
Il est acquis aux débats que ces sociétés de portage sont gérées par la société AD.
Les conditions générales disent que ces sociétés ont pour objet d’acquérir des matériels et équipements qui seront loués à des exploitants exerçant leur activité outre-mer dans le cadre de la loi de programme dite Girardin, s’agissant ici de centrales photovoltaïques.
Il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’opération de défiscalisation réalisée par monsieur X Z a été conçue et montée sur un plan financier, juridique et fiscal, mais également de manière opérationnelle par la société AD, professionnel spécialisé, qui gérait les sociétés en nom collectif au compte courant desquelles monsieur X Z a investi.
A ce titre, elle se devait de vérifier, avant l’affectation des sommes au compte courant de ces sociétés, que l’investissement envisagé par l’intéressé selon souscription faite le 27 octobre 2008, pouvait être, au 31 décembre 2008, productif au sens de la loi fiscale, afin de lui permettre de bénéficier de la réduction d’impôt annoncée, faute de quoi la société AD devait sinon lui proposer un autre investissement, en tout cas lui rembourser le montant de son investissement.
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Or, l’administration fiscale retient qu’elle a signé les procès-verbaux de réception de ces centrales le 18 décembre 2008, sauf pour l’une des sociétés en nom collectif, alors que le chantier n’était pas commencé et que ces informations étaient inexactes tant en ce qui concerne leur achèvement que leur livraison.
Aussi, en s’abstenant d’effectuer ces vérifications, la société AD a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du demandeur.
De même, en adressant à monsieur X Z, le 12 mai 2009, une attestation fiscale donnant droit, selon elle, à réduction d’impôt au titre d’un investissement qui n’était en réalité pas éligible à cette réduction, la société AD a également commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle.
Enfin, si les compagnies MMA excipent, pour contester le manquement, de la possibilité du report de l’avantage l’année suivante, cette possibilité, à la supposer vraie, n’empêcherait que la réduction ne serait advenue dans les conditions où elle était envisagée, et cet aspect ne saurait ressortir que sur le dommage.
S’agissant de la société Gesdom, son nom apparaît en en-tête et pied de page du bulletin de souscription, avec les mentions légales de son identification, de même que sur le contrat "SIMPLADMI”.
Il n’est pas contesté qu’elle était chargée de la promotion de ce produit de défiscalisation, de sa distribution auprès d’autres professionnels par la diffusion, auprès d’un réseau de conseillers, du bulletin de souscription des produits montés par la société AD et sa notice d’information.
En revanche, il est constant que l’investissement litigieux a été proposé à monsieur X Z par son conseil en gestion de patrimoine, et non par la société Gesdom, qui n’a pas plus été en contact avec le demandeur.
La notice d’information du dossier de souscription indique que « la société Gesdom est une société de conseil en ingénierie industrielle, spécialisée dans le financement de matériels devant être exploités dans les départements et collectivités d’outre-mer. Forte de 20 ans d’expérience par ses associés, [elle] s’est entourée des meilleurs professionnels juridiques et comptables afin de répondre aux attentes des entreprises locales. Sa mission est l’audit et la sélection de l’opération et sa distribution en métropole. »
Cette définition peu précise du rôle de la société Gesdom ne peut suffire à démontrer qu’elle était en charge d’assurer concrètement le suivi de l’investissement, alors qu’aucun élément ne le corrobore.
Par ailleurs, il n’est pas démontré qu’elle s’est impliquée dans la gestion des sociétés en nom collectif.
Il n’est pas davantage établi, ni même allégué, qu’elle se serait engagée à rembourser le montant de l’investissement dans l’hypothèse où il ne pourrait être réalisé avant le 31 décembre de l’exercice en cours ou encore à délivrer l’attestation fiscale donnant droit à réduction d’impôt,
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ou bien à proposer un autre investissement.
En tout état de cause, monsieur X Z n’établit pas avoir contracté avec la société Gesdom, nonobstant le fait que les pièces du dossier de souscription portent son en-tête, et il n’est pas fondé à engager la responsabilité contractuelle de la société Gesdom.
Il ne fait pas non plus la preuve d’une faute délictuelle qui lui soit reprochable, dans la mesure où il n’était pas acquis d’emblée que le produit qu’elle commercialisait n’aurait pas pu être éligible à la réduction fiscale prévue par l’article 199 undecies B du code général des impôts, puisque l’administration fiscale fonda, au contraire, son redressement sur le défaut d’installation des centrales et sur la tardiveté de la demande de dépôt de raccordement de l’installation auprès de l’Electricité de France, après le 31 décembre 2008, et que ces données échappaient nécessairement au commercialisateur, dont le rôle
s’achevait à la souscription du contrat.
Monsieur X Z n’est ainsi pas fondé à rechercher sa responsabilité délictuelle.
2) sur l’investissement fait en 2010
La notice d’information accompagnant le dossier de souscription < SEP Sunra » à en-tête de la société Gesdom, précise dans la rubrique «< intervenants » que « le cabinet AD, cabinet de conseil en investissements financiers (…) est spécialisé dans les domaines du montage de produit financier. Composé essentiellement d’une équipe de professionnels spécialisés dans les domaines juridiques, fiscaux et financiers, il est particulièrement attentif aux aspects juridiques des montages. Sa mission est la réalisation et le suivi de l’opération en métropole ».
Au bulletin de souscription du 22 avril 2010, monsieur X Z déclare souscrire au capital de 3 sociétés en participation du portefeuille SEP Sunra pour un montant d’apport en compte courant de 29.187 euros, qui correspond à une réduction d’impôt de 39.982.19 euros, à la mesure de sa participation à cet investissement.
Il déclare aussi verser la somme de 67 euros, par un chèque à établir à l’ordre de la société AD, correspondant aux frais de dossier relatifs à la souscription de parts sociales et au contrat SIMPLADMI investisseur.
Ce bulletin prévoit également que « dans l’hypothèse où l’investissement sélectionné ne pourrait être réalisé à la date du 31 décembre 2010, la présente réservation deviendra caduque et les montants versés en exécution de la présente seront intégralement remboursés par les différents bénéficiaires des versements. Dans ce cas comme dans le cas où le montant de l’investissement viendrait à varier, le cabinet AD pourra présenter un autre investissement que le souscripteur sera libre d’accepter ou de refuser et les montants versés au titre de la présente réservation seront ajustés en conséquence en respectant le taux d’apport en compte courant rapporté à la réduction d’impôt ».
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Par ailleurs, le contrat «< SIMPLADMI » signé entre la société AD et monsieur X Z a pour objet de fixer les modalités de réalisation de la prestation, la société AD s’engageant à réaliser au profit du bénéficiaire les prestations administratives et fiscales suivantes : «traitement des appels de cotisations émanant des organismes sociaux, à charge pour l’investisseur de procéder aux règlements afférents (…), assistance en cas de contrôle fiscal portant sur la réduction d’impôt conférée par le présent investissement ».
Il n’est pas contesté qu’après la signature du bulletin, le conseil en gestion de patrimoine l’a communiqué au cabinet AD, qui a enregistré le dossier et a choisi de répartir la somme investie entre les sociétés en participation Sunra 19 à 21.
Il est acquis aux débats que ces sociétés de portage sont gérées par la société AD.
Les conditions générales disent que ces sociétés ont pour objet d’acquérir des matériels et équipements qui seront loués à des exploitants exerçant leur activité outre-mer dans le cadre de la loi de programme dite Girardin, s’agissant ici de centrales photovoltaïques.
Il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’opération de défiscalisation réalisée par monsieur X Z a été conçue et montée sur un plan financier, juridique et fiscal, mais également de manière opérationnelle par la société AD, professionnel spécialisé, qui gérait les sociétés en participation au compte courant desquelles monsieur X Z a investi.
A ce titre, elle se devait de vérifier, avant l’affectation des sommes au compte courant de ces sociétés, que l’investissement envisagé par l’intéressé selon souscription faite le 22 avril 2010, pouvait être, au 31 décembre 2010, productif au sens de la loi fiscale, afin de lui permettre de bénéficier de la réduction d’impôt annoncée, faute de quoi la société AD devait sinon lui proposer un autre investissement, en tout cas lui rembourser le montant de son investissement.
En s’abstenant d’effectuer cette vérification, la société AD a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du demandeur.
De même, en adressant à monsieur X Z, le 17 mai 2011, une attestation fiscale donnant droit, selon elle, à réduction d’impôt au titre d’un investissement qui n’était en réalité pas éligible à cette réduction, la société AD a également commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle.
S’agissant de la société Gesdom, son nom apparaît en en-tête et pied de page du bulletin de souscription, avec les mentions légales de son identification, de même que sur le contrat "SIMPLADMI”.
Il n’est pas contesté qu’elle était chargée de la promotion de ce produit de défiscalisation, de sa distribution auprès d’autres professionnels par la diffusion, auprès d’un réseau de conseillers, du bulletin de souscription des produits montés par la société AD et sa notice d’information.
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En revanche, il est constant que l’investissement litigieux a été proposé à monsieur X Z par son conseil en gestion de patrimoine, et non par la société Gesdom, qui n’a pas plus été en contact avec le demandeur.
La notice d’information du dossier de souscription indique que « la société Gesdom, société de conseil en ingénierie industrielle, spécialisée dans le financement de matériels devant être exploités dans les départements et collectivités d’outre-mer… est un intervenant majeur dans la réalisation et le suivi de l’opération en métropole ».
De même qu’en 2008, cette définition peu précise du rôle de la société Gesdom ne peut suffire à démontrer qu’elle était en charge d’assurer concrètement le suivi de l’investissement, alors qu’aucun élément ne le corrobore.
Par ailleurs, il n’est pas démontré qu’elle s’est impliquée dans la gestion des sociétés en participation.
Il n’est pas davantage établi, ni même allégué, qu’elle se serait engagée à rembourser le montant de l’investissement dans l’hypothèse où il ne pourrait être réalisé avant le 31 décembre de l’exercice en cours ou encore à délivrer l’attestation fiscale donnant droit à réduction d’impôt, ou bien à proposer un autre investissement.
En tout état de cause, monsieur X Z n’établit pas avoir contracté avec la société Gesdom, nonobstant le fait que les pièces du dossier de souscription portent son en-tête, et il n’est pas fondé à engager sa responsabilité contractuelle.
Il ne fait pas non plus la preuve d’une faute délictuelle qui lui soit reprochable, dans la mesure où il n’était pas acquis d’emblée que le produit qu’elle commercialisait n’aurait pas pu être éligible à la réduction fiscale prévue par l’article 199 undecies B du code général des impôts, puisque l’administration fiscale fonda, au contraire, son redressement sur la tardiveté de la demande de dépôt de raccordement de l’installation auprès de l’Electricité de France, après le 31 décembre
²⁰¹⁰, ^et que ^cette donnée échappait nécessairement au commercialisateur, dont le rôle s’achevait à la souscription du contrat.
Monsieur X Z n’est ainsi pas fondé à rechercher sa responsabilité délictuelle.
II
-sur le préjudice
Au visa de l’article 1149 ancien du code civil, monsieur X Z expose que la reprise de la réduction fiscale équivaut à la consommation de son dommage et qu’il ne peut s’agir de la perte d’une éventualité favorable.
Il décompte son préjudice matériel en 2008 :
- d’une part au montant des pertes subies, qui se décomposent : en la perte de l’investissement, non compensé par la détention de parts sociales d’emblée non fructifères et sans
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valeur, 72.000 euros,
en la perte de frais de dossier exposés en vain, 1.037 euros, au montant des majorations, 15.276 euros,
au montant des intérêts moratoires, 9.758 euros notifiés par l’administration fiscale, qu’il n’a pas conservés dans son patrimoine à raison de l’investissement, pour parvenir à un sous-total de 99.147 euros,
d’autre part, au montant du manque à gagner, correspondant au gain attendu et non à l’impôt payé, et donc à la différence entre l’investissement augmenté des frais y afférents, à savoir 1.037 euros destinés au cabinet AD, 1.076 euros adressés au conseiller en investissement financier, et la réduction d’impôt de 90.982 euros, ce qui donne 16.869 euros.
Il le décompte en 2010 :
d’une part au montant des pertes subies, qui se décomposent : en la perte de l’investissement, non compensé par la détention d’actifs, 29.187 euros,
en la perte de frais de dossier exposés en vain, 67 euros, au montant des majorations, 3.998 euros et des intérêts moratoires, 3.678 euros notifiés par l’administration fiscale, au montant des frais de son avocat fiscaliste, 6.468 euros, pour parvenir à un sous-total de 43.398 euros,
- d’autre part, au montant du manque à gagner correspondant au gain attendu et non à l’impôt payé, et donc à la différence entre l’investissement augmenté des frais y afférents et la réduction d’impôt,
10.728 euros.
Il évoque enfin un préjudice immatériel né du désagrément de la procédure fiscale, qu’il évalue à 4.000 euros.
Les sociétés MMA lard et MMA Iard assurances mutuelles estiment en toute hypothèse que le préjudice n’est pas démontré, d’une part en 2008, puisque monsieur X Z pouvait reporter l’avantage l’année suivante et ne s’explique pas sur les suites de sa réclamation faite en décembre 2012 alors que l’administration fiscale par courrier du 8 octobre 2012 convenait du passage du comité national pour la sécurité des usagers de l’électricité et de la mise en production effective des centrales, qu’encore il n’établit pas avoir réglé l’imposition supplémentaire pour laquelle il réclamait un sursis à paiement, en sorte que son dommage matériel n’est pas actuel et certain.
D’autre part, elles observent, en général, que le produit n’étant pas éligible à la réduction fiscale, monsieur X Z a été amené à payer l’impôt dû et n’a pas été privé d’un prétendu avantage escompté, le principe de l’impôt ne constituant pas un dommage réparable. Elles rappellent que le paiement des intérêts moratoires n’est pas non plus un
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dommage réparable, car il ne s’agit pas d’une sanction et qu’ils sont les accessoires de l’impôt légalement dû. Elles soulignent enfin que la majoration est la conséquence de la position adoptée par l’administration fiscale et ne peut être mise à la charge de son assurée, ajoutant qu’en 2008, monsieur X Z y intègre une somme de
6.864 euros qui pourrait être une majoration de recouvrement, ou la part reportée de l’avantage, et dont, en tout cas, il ne justifie pas du règlement.
Elles remarquent ensuite que ne peuvent être réclamés tout à la fois une indemnisation sur le plan fiscal et le remboursement des fonds investis, puisque la réduction n’est due qu’en cas d’investissement.
Elles soulignent encore que le demandeur disant que, mieux averti, il n’aurait pas souscrit, le dommage ne pourrait s’entendre que d’une perte de chance de n’avoir pas investi, soutiennent que monsieur X Z ne démontre pas qu’il aurait pu investir autrement, dans les mêmes conditions et pour les mêmes avantages, et font valoir qu’en toute hypothèse cette perte de chance ne peut égaler le montant ainsi placé.
Les compagnies MMA contestent encore devoir les honoraires de l’avocat fiscaliste, dont le paiement n’est pas justifié, dont on ignore les prestations ainsi rémunérées alors que le dépôt d’une requête devant le tribunal administratif n’est pas établi et qu’en plus, l’introduction de cette procédure ne relèverait que du choix, qui ne leur serait pas opposable, de l’investisseur.
Elles contestent enfin la possibilité d’un préjudice moral, tandis que le produit n’était pas éligible à l’avantage recherché, que le demandeur en a pourtant profité durant trois ans et qu’enfin, sa recherche comporte une part de risque.
L’article 1149 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, dit que «les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »
1) l’investissement fait en 2008
Monsieur X Z a apporté en 2008, la somme de 72.000 euros au compte courant des sociétés en nom collectif Sungest 61 à 65.
Or il est constant que la contrepartie de cet investissement n’était constituée que par le bénéfice de l’avantage fiscal escompté, aucun autre gain n’y étant assorti.
Ainsi, en l’absence de tout avantage fiscal, l’investissement est réalisé en pure perte, n’étant pas démontré que les parts de ces sociétés aient une quelconque valeur.
En toute hypothèse, à défaut d’avoir vérifié, avant l’affectation des
^sommes ^au compte courant des sociétés de portage, que l’investissement envisagé par monsieur X Z selon souscription faite le 27 octobre 2008 pouvait être productif au sens de la loi fiscale afin de lui permettre de bénéficier de la réduction d’impôt annoncée, la société AD a privé le demandeur de la somme qu’il avait investie dans le seul but d’en retirer un avantage fiscal, dont il aurait pu obtenir
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le remboursement, conformément à la clause de caducité stipulée dans le bulletin de souscription, aux termes de laquelle « dans l’hypothèse où l’investissement sélectionné ne pourrait être réalisé à la date du 31 décembre 2008, la présente réservation deviendra caduque et les montants versés en exécution de la présente seront intégralement remboursés par différents bénéficiaires des versements. »
Ensuite, certes, les compagnies MMA querellent la possibilité, quoique partielle, du report de la réduction, dont elles font le calcul par analogie de cas similaires.
En effet, l’administration fiscale énonce que la demande de raccordement des centrales au réseau électrique a été formée au cours du second semestre 2009, que l’attestation de conformité donnée par le comité national pour la sécurité des usagers de l’électricité a été remise à même époque et elle a fait savoir à monsieur X Z qu’il pouvait demander par voie contentieuse le bénéfice de la réduction l’année au titre de laquelle ses conditions étaient respectées compte tenu de ces précisions, ce qu’il fit de manière conservatoire par courrier du 26 décembre 2012.
Cependant, cette réclamation conservatoire ne saurait suffire, à défaut d’autres éléments, pour établir qu’il ait mené à bien cette démarche contentieuse auprès de l’administration, alors que les documents versés aux débats concernent sa contestation de la reprise faite en 2011, pour laquelle il demandait un sursis à paiement, sous garantie.
Aussi, son dommage, qu’il n’est pas tenu de limiter, doit-il être tenu pour certain à concurrence de la totalité des montants investis sans que la perte de la totalité ne puisse lui être imputée, du moment que l’analogie faite par les assureurs au regard d’autres situations que la sienne ne peut tenir lieu d’une certitude contraire.
Par ailleurs, si les compagnies MMA disputent que le demandeur fasse la preuve du paiement du redressement, il résulte de la proposition et du rôle supplémentaire que celui-ci parvenait à 102.288 euros pour l’année 2008, du courrier du comptable public du 20 décembre 2013 que s’y ajoutaient 10.229 euros de majoration, soit un total de 112.517 euros, et des réclamations ct courriers du contribuable qu’il discutait avec
l’administration fiscale pour obtenir un sursis à paiement sous garantie, enfin du courrier du notaire de l’intéressé et de son relevé de compte professionnel qu’il s’acquittait pour le compte de son mandant de la somme de 112.517 euros auprès de l’administration fiscale, en sorte qu’il justifie suffisamment du règlement de la dette.
Aussi, le dommage né de cette perte parvint à la totalité investie, 72.000 euros.
En revanche, cette clause de caducité ne comprenant pas le remboursement des frais de dossier dans l’hypothèse où l’investissement ne serait pas réalisé pour l’année en cause, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de monsieur X Z tendant à se voir allouer la somme de 1.037 euros.
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Par ailleurs, les fautes commises par la société AD ont eu pour conséquence la déclaration par l’intéressé, au titre de ses revenus pour l’année 2008 d’une réduction d’impôt d’un montant de 90.982 euros laquelle il ne pouvait prétendre en totalité.
Cependant, monsieur X Z ne saurait se voir allouer à titre de dommages-intérêts le montant de l’avantage fiscal escompté, qu’il qualifie de manque à gagner, soit 16.869 euros, la perte d’un tel avantage ne pouvant constituer un préjudice indemnisable dès lors que le contribuable a seulement été amené à payer l’impôt auquel il était légalement tenu et que cet avantage n’était pas garanti par le contrat, ainsi que cela se déduit de la clause de caducité précitée.
Ensuite, les intérêts de retard ne constituent pas un dommage réparable puisqu’ils n’ont pas le caractère d’une sanction, mais sont destinés à réparer le préjudice subi par le Trésor du fait de la perception différée de sa créance et sont compensés par l’avantage de trésorerie qui en est résulté pour monsieur X Z, qui n’a pas payé immédiatement les sommes dues.
En revanche, la majoration d’assiette qu’il a dû régler constitue un préjudice financier en lien avec la faute retenue puisqu’elle sanctionne une déclaration erronée. Elle doit être considérée au regard de celle d’emblée réclamée par l’administration fiscale, 8.412 euros, pour l’année 2008, le principe d’une seconde majoration pour l’année 2009 d’un montant identique aux droits redressés de 6.864 euros ne participant pas d’un dommage actuel et certain, d’une part parce qu’elle s’identifie avec une erreur matérielle de l’administration fiscale, au regard de son taux et de son défaut d’intégration à la sommation, d’autre part, dans la mesure où monsieur X Z n’établit pas l’avoir payée. En effet, le surplus des majorations résultant du courrier du comptable public sont des pénalités de recouvrement, et n’incluent pas cette somme.
Le préjudice financier subi par monsieur X Z pour cet investissement sera donc réparé par l’allocation de la somme de 72.000
+8.[…].412 euros.
2) l’investissement fait en 2010
Monsieur X Z a apporté en 2010, la somme de 29.187 euros au compte courant des sociétés en participation Sunra 19 à 21.
Or il est constant que la contrepartie de cet investissement n’était constituée que par le bénéfice de l’avantage fiscal escompté, aucun autre gain n’y étant assorti.
Ainsi, en l’absence de tout avantage fiscal, l’investissement est réalisé en pure perte, n’étant pas démontré que les parts de ces sociétés aient une quelconque valeur.
En toute hypothèse, à défaut d’avoir vérifié, avant l’affectation des
^sommes ^au compte courant des sociétés de portage, que l’investissement envisagé par monsieur X Z selon souscription faite le 22 avril 2010 pouvait être productif au sens de la loi fiscale afin de lui permettre de bénéficier de la réduction d’impôt annoncée, la
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société AD a privé le demandeur de la somme qu’il avait investie dans le seul but d’en retirer un avantage fiscal, dont il aurait pu obtenir le remboursement, conformément à la clause de caducité stipulée dans le bulletin de souscription, aux termes de laquelle « dans l’hypothèse où l’investissement sélectionné ne pourrait être réalisé au 31 décembre 2010, la présente réservation deviendra caduque et les montants versés en exécution de la présente seront intégralement remboursés par les différents bénéficiaires des versements ».
En revanche, cette clause de caducité ne comprenant pas le remboursement des frais de dossier dans l’hypothèse où l’investissement ne serait pas réalisé pour l’année en cause, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de monsieur X Z tendant à se voir allouer la somme de 67 euros.
Par ailleurs, les fautes commises par la société AD ont eu pour conséquence la déclaration par l’intéressé, au titre de ses revenus pour l’année 2010 d’une réduction d’impôt d’un montant de 39.982 euros à laquelle il ne pouvait prétendre.
Cependant, de même que pour l’investissement fait en 2008, monsieur X Z ne saurait se voir allouer à titre de dommages-intérêts le montant de l’avantage fiscal escompté, qu’il qualifie de manque à gagner, soit 10.728 euros, la perte d’un tel avantage ne pouvant constituer un préjudice indemnisable dès lors que le contribuable a seulement été amené à payer l’impôt auquel il était légalement tenu et que cet avantage n’était pas garanti par le contrat, ainsi que cela se déduit de la clause de caducité précitée.
Ensuite, les intérêts de retard ne constituent pas non plus un dommage réparable, des motifs déjà exposés.
En revanche, la majoration d’assiette, de 3.998 euros, qu’il a dû régler constitue un préjudice financier en lien avec la faute retenue puisqu’elle sanctionne une déclaration erronée.
Enfin, les honoraires d’avocat fiscaliste que le demandeur aurait exposés à l’occasion du contentieux du redressement ne sont pas la conséquence directe de la faute commise par la société AD, et ne peuvent être retenus.
Le préjudice financier subi par monsieur X Z sera donc estimé à la somme de 29.187 +3.998 = 33.185 euros.
-
3) sur le préjudice moral
Monsieur X Z ne saurait exciper d’un préjudice moral, que n’induisent pas les faits en la cause.
^III · sur la garantie
Pour couvrir la responsabilité de la société AD, monsieur X Z évoque la police n°112.788.909 souscrite par la chambre des conseillers en investissements financiers pour le compte de ses adhérents dont elle est et la police n°120.137.363 souscrite par la société AD, et rappelle que ces contrats, s’ils n’étaient clairs, doivent s’interpréter en sa faveur, et s’ils le sont, ne doivent être dénaturés.
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Il précise au reste ne pas rechercher le cumul de ces assurances, mais l’avantage du cumul des garanties applicables dans la limite de son préjudice indemnisable.
Il rapporte que sont incluses au champ de la police souscrite par la chambre les conséquences pécuniaires de la responsabilité, contractuelle ou délictuelle, encourue par l’assuré du fait de ses négligences, erreurs ou inexactitudes au titre des activités garanties, dont sont l’assistance ou l’accompagnement concernant les déclarations fiscales, l’ingénierie financière, étant précisé que les opérations de défiscalisation outre-mer sont mentionnées dans la police, et qu’aucune réserve n’est faite en ce qui les concerne. Il relève d’ailleurs qu’à raison de la force obligatoire des contrats et des dispositions de l’article L.112- 2 du code des assurances, aucun écrit unilatéral ou témoignage ne peut constituer une preuve recevable contre la lettre de la police, conformément à l’article 1341 du code civil.
Il estime ensuite que le sinistre ne fait pas l’objet d’une exclusion, dont il rappelle la nécessité d’une clause formelle et limitée au sens de l’article L.113-1 du code des assurances. Il indique ne lui être opposable l’obligation de performance expresse, qui n’est pas stipulée, d’autant plus que la réduction a été obtenue mais reprise, cette clause étant d’ailleurs informelle et de nature à vider de substance la garantie.
Il réitère ces mêmes observations sur le fondement de la police n°120.137.363, qui prend effet dès le 1 janvier 2011, étant ajouté qu’elle garantit l’activité de monteur d’opération de défiscalisation outre-mer.
Monsieur X Z estime ensuite que la franchise du sinistre ne lui est pas opposable individuellement, puisque celui-ci est sériel au sens de l’article L. 124-1-1 du code des assurances, et que le plafond doit être compris, en dépit de cette globalisation, par année car la cause technique est liée à l’année d’investissement, indépendamment des sociétés de portage dans lesquelles l’investissement a été réparti. Il souligne encore que l’indemnité doit couvrir l’ensemble du dommage, matériel et immatériel, et que ayant une nature contractuelle, les intérêts moratoires doivent courir à compter de la sommation de payer.
Il rappelle, s’agissant du contrat d’assurance n°112.788.909, que n’existe pas de plafond de garantie, car il est énoncé par la police pour certaines activités limitativement énumérées, n’englobant pas celles-ci, savoir l’ingénierie financière et l’assistance fiscale et que les termes clairs du contrat ne sauraient être dénaturés.
A fortiori si l’indemnisation n’était pas plafonnée, il s’oppose enfin à la désignation d’un séquestre, auquel la loi n’oblige pas, et qui retarderait l’indemnisation des victimes, en ce que la répartition proportionnelle est inapplicable faute pour toutes les réclamations d’être connues d’emblée, qu’elle ne s’opérerait pas au marc le franc dans la mesure où toutes les juridictions ne l’ont pas ordonné. Il ajoute de surcroît, qu’il n’est pas démontré le risque d’atteindre le plafond, qu’en plus la répartition proportionnelle ne serait possible qu’au cas où l’assureur ne contesterait pas sa garantie. A titre subsidiaire, il entend voir dire que les intérêts moratoires sur les sommes séquestrées lui bénéficieraient.
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Les sociétés MMA lard et MMA lard assurances mutuelles estiment que la police n°112.788.909 souscrite par la chambre des conseillers en investissements financiers pour le compte de ses adhérents, n’est pas applicable en la cause en ce que l’activité de montage ne participe pas de son champ, et se prévalent de manière surabondante de l’exclusion des contentieux afférents aux frais, honoraires et facturations de l’assuré.
Elles font ensuite valoir que la police n°120.137.363 exclut de la garantie les réclamations et dommages découlant d’une obligation de résultat ou de performance commerciale sur lesquels l’assuré se serait engagé expressément, pour dire que la société AD s’engagea ainsi à une réduction d’impôt d’un certain montant, et qu’elle exclut aussi les litiges afférents aux frais.
A titre très subsidiaire, les sociétés MMA lard et MMA Iard assurances mutuelles invoquent les limitations de la garantie tenant d’une part aux plafonds prévus aux polices, d’autre part, au caractère sériel du litige, qui doit être globalisé ainsi qu’en dispose l’article L. 124-1-1 du code des assurances, d’ordre public, au regard de l’ensemble des réclamations fondées sur la même cause qui lui sont déjà parvenues, si bien que le plafond ne s’entend pas par année d’assurance. Elles soulignent en effet l’absence contractuelle de limite par an, la différence entre la notion. d’une année de garantie et celle de l’année de l’investissement, et font valoir que quelle que soit l’année de l’investissement, la cause technique est la même et qu’encore, la police est conçue en base réclamation, la date du sinistre, unique, étant celle de la première réclamation.
Elles font en conséquence état de la nécessité d’un séquestre, permettant une répartition du plafond au marc le franc, pour que certaines victimes ne soient pas favorisées au regard des autres, alors que l’épuisement du plafond est inéluctable. Elles rappellent qu’en l’espèce, l’indemnité d’assurance, limitée par le plafond et le nombre de réclamants, est litigieuse, qu’il suffit d’avoir connaissance d’un possible dépassement du plafond, et qu’importe peu sa contestation de la garantie.
Plus subsidiairement, elles excipent de la franchise contractuelle, qui est opposable à monsieur X Z en application de l’article L.112- 6 du code des assurances, si le caractère sériel du litige devait n’être pas retenu, et qui autrement, sera applicable au marc le franc.
Pour ce qui concerne la police n°120.137.363, souscrite par la société AD, elles réitèrent les mêmes arguments sur la limitation de la garantie, en termes de plafond, ici de 1,25 millions d’euros, de franchise, soit 20.000 euros, et de séquestre.
Aux termes de l’article L.124-3 du code des assurances, le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.
1) la police n°112.788.909
Il est acquis aux débats que la société AD est inscrite auprès de la chambre nationale des conseillers en investissement financier et que cette dernière a souscrit pour le compte de ses adhérents une police d’assurance auprès de la compagnie Covea risks, aux droits de laquelle
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viennent la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles, portant le numéro 112.788.909, à effet au 1er janvier 2007, garantissant notamment leur responsabilité civile professionnelle.
Le contrat précise qu’il « garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l’assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, omissions, commis par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l’exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables. >>
Les activités assurées sont listées, et font partie de cette liste tant l’ingénierie financière que l’assistance ou l’accompagnement concernant les déclarations fiscales.
Par ailleurs, sous le tableau des franchises, il est indiqué que "la franchise RCP est portée à 15.000 euros pour les opérations industrielles et immobilières de défiscalisation dans les DOM-TOM. »
Encore, la faute qui est reprochée à l’assurée, consistant à avoir affecté les fonds reçus de monsieur X Z en vue de bénéficier d’une réduction d’impôts offerte par l’article 199 undecies B du code général des impôts sans vérifier que les conditions exigées pour bénéficier de ce dispositif étaient réalisées ou pouvaient l’être, a été commise à l’occasion de sa mission de réalisation et de suivi de l’investissement.
Elle relève donc d’une activité d’ingénierie financière consistant à concevoir et, le cas échéant, suivre dans ses aspects juridiques, fiscaux et financiers l’investissement proposé, précision faite qu’ici la nécessité de ce suivi s’induit d’emblée du montage, dont la mise en œuvre seule, et donc la maîtrise de cette mise en œuvre, pouvait assurer la réduction recherchée. En l’occurrence, la société AD attestait personnellement des conditions de la réduction d’impôt et délivrait les documents la permettant en temps utile, et au demeurant, elle se présente comme le concepteur du produit, ce qui n’est pas contesté.
Par ailleurs, n’est susceptible d’influer sur la clause claire et précise, non limitée, ainsi libellée, l’interprétation qu’en ferait le souscripteur de l’assurance, soit la chambre nationale, qui atteste qu’elle ne couvrirait pas les conséquences de l’activité de monteur en défiscalisation, notamment au titre de la loi dite Girardin.
D’autre part, la société AD a commis une faute dans l’assistance et l’accompagnement concernant les déclarations fiscales, puisqu’elle a attesté de la possibilité de la réduction d’impôt et a délivré les documents venant à son soutien destinés à l’administration fiscale alors que l’investissement n’était pas éligible à cette réduction.
Aussi, ce contrat d’assurance a-t-il vocation à s’appliquer en la cause, sous l’aspect tant de l’ingénierie financière que sous celui de l’assistance et l’accompagnement concernant les déclarations fiscales.
Ensuite, l’article L.112-6 du code des assurances dit que «l’assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire. »
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Cependant, le litige ne porte pas sur les frais, les honoraires ou la facturation de la société AD à son cocontractant, puisqu’il a pour objet l’engagement de la responsabilité contractuelle du professionnel ayant emporté la perte de l’investissement. Au reste, aucune somme n’est allouée au demandeur de ce chef.
2) la police n°120.137.363
Il est acquis aux débats que la police n°120.137.363 a vocation à s’appliquer au litige, si la responsabilité de la société AD devait être engagée.
Ce faisant, les stipulations excluent de la garantie notamment «< les réclamations et dommages découlant d’une obligation de résultat ou de performance commerciale des produits ou services rendus, sur laquelle l’assuré se serait engagé expressément ».
Cependant, on ne peut dire que la société AD, qui stipule au contrat le montant de la réduction fiscale envisagée, ait contracté une obligation de résultat à concurrence dudit montant, à telle enseigne que la notice explicative, qui éclaire la convention, fait réserve des risques existants et des aléas de l’investissement, et qu’au contraire accompagne la souscription au portefeuille des sociétés de portage la soumission d’un contrat d’assistance au cas d’un redressement fiscal, dont la possibilité est donc évoquée d’emblée. D’ailleurs, il n’est nulle part dit qu’elle s’y engage, étant seulement précisé en 2008 que la souscription de 72.000 euros emporte une réduction d’impôt de 102.600 euros, et en 2010 que l’apport de 29.187 euros conduit à une réduction de 39.982 euros.
Cette clause d’exclusion de garantie ne s’applique donc pas à la réclamation de monsieur X Z.
Enfin, certes le contrat exclut de la garantie « les litiges afférents aux frais honoraires et facturations de l’assuré ». Néanmoins, comme il a déjà été observé, le litige ne porte pas sur les frais, les honoraires ou la facturation de la société AD à son cocontractant, puisqu’il a pour objet l’engagement de la responsabilité contractuelle du professionnel ayant emporté la perte de l’investissement.
3) sur les modalités de la garantie
a) Si, au titre de la police n°112.788.909, le demandeur conteste le plafonnement de l’indemnisation de la responsabilité civile professionnelle née de l’activité d’ingénierie ou d’assistance concernant la déclaration fiscale, il n’en demeure pas moins que l’attestation du 17 février 2011 établie par les assureurs, qui est le seul document actualisé à la date de la réclamation versé aux débats, laisse voir qu’en matière de responsabilité civile professionnelle, déployée en deux branches, d’une part le conseil en gestion de patrimoine et activités annexes, l’intermédiaire en produits financiers et bancaires, l’intermédiation en opérations de banque, le conseil en investissement financier, l’agent ou
l’intermédiaire immobilier, d’autre part, le courtage en assurance de personne, s’appliquait un unique plafond, de 3 millions d’euros, et qu’au reste, ces activités étaient découpées selon qu’elles concernent ou pas, l’assurance de personne, en sorte qu’il n’y a pas lieu d’y soustraire celles qui ne sont pas précisément énoncées, et qui participent pourtant
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du champ de la garantie.
Le plafond de garantie prévu par la police n°112.788.909 est, au titre de l’année considérée, d’un montant de 3.000.000 d’euros «par sinistre -- sans limite par an». L’application d’une franchise d’un montant de
15.000 euros par sinistre est également stipulée.
Le sinistre sériel est défini à l’article 7 du chapitre Ier de la police ainsi :
< Constitue un seul et même sinistre (sinistre sériel), l’ensemble des réclamations résultant:
soit d’un même événement,
«-soit de plusieurs événements, même successifs, trouvant leur origine dans une même cause. En ce cas, la date du sinistre est celle de la première réclamation ou du premier évènement de la série. Les conditions de garanties, les montants de garanties et des franchises sont ceux en vigueur à cette date ».
L’article L. 124-1-1 du code des assurances expose que : « constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l’assuré, résultant d’un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique. »>
Le dommage subi par monsieur X Z, savoir la perte de son investissement fait dans des centrales photovoltaïques par
l’intermédiaire des sociétés de portage sans qu’un droit soit ouvert à une réduction de l’impôt sur le revenu, trouve son origine dans le défaut d’éligibilité de ces placements, en leur intégralité, au dispositif fiscal Girardin industriel outre-mer.
Il est constant que d’autres investisseurs ont également souscrit au compte courant de ces mêmes sociétés, ou au capital ou compte courant d’autres sociétés, similaires, et créées par la société AD, aux mêmes fins de défiscalisation, et que leur investissement, réalisé en 2008 ou en 2010, n’a pas été éligible à l’avantage fiscal recherché au 31 décembre de ces mêmes années, pour la même raison qu’au final l’équipement industriel n’était pas productif.
^Dans ^ces ^{circonstances}, convient de retenir que la réclamation de monsieur X Z se rattache à un sinistre présentant un caractère sériel, dont le fait dommageable est la commercialisation des produits montés par la société AD afférents à l’acquisition de centrales photovoltaïques sur l’île de la Réunion par mise en commun au travers de sociétés de portage pour bénéficier des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts et dont la cause technique est le défaut de caractère productif de l’équipement industriel neuf l’année de l’investissement, ce sinistre sériel ne pouvant correspondre qu’à une année donnée, dans la mesure où la réduction d’impôt est annuelle, comme la campagne d’investissement.
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Ce faisant, le plafond de garantie de 3.000.000 d’euros, expressément prévu à la convention « par sinistre sans limite par an » ne sera applicable qu’une fois à l’ensemble des réclamations qui seront présentées au titre de ce sinistre sériel.
De même, si la franchise d’un montant de 15.000 euros est opposable aux tiers lésés par les suites de leurs investissements réalisés dans l’une de ces sociétés de portage aux fins susdites, elle ne pourra être appliquée qu’une fois à l’ensemble des réclamations qui seront présentées au titre de ce sinistre sériel, et qui s’inscrit dans le cadre d’une année d’investissement donnée.
L’article L. 124-3 du code des assurances dit que: «L’assureur ne peut payer à un autre que le tiers lésé tout ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n’a pas été désintéressé, jusqu’à concurrence de ladite somme, des conséquences pécuniaires du fait dommageable ayant entraîné la responsabilité de l’assuré. »
Toutefois, les assureurs ne démontrent pas que la demande de monsieur X Z se heurte au dépassement de ce plafond en produisant un listing de noms et de sommes, qui au demeurant n’informe pas sur les condamnations définitives déjà advenues dans le contexte de réclamations qui ne donnèrent lieu à paiement spontané, et ne fait pas le départ entre les années d’investissement concernées. Or, dans la mesure où la créance est certaine, liquide et exigible, il n’est pas pertinent d’en ordonner le séquestre.
b) Le sinistre étant aussi couvert par la police n°120.137.363, dans la limite d’un plafond de garantie de 1,25 millions d’euros et d’une franchise de 20.000 euros, et ce sinistre étant sériel, cette police, conclue auprès du même assureur, a aussi vocation à s’appliquer, dans ses conditions, et dans la limite de l’indemnisation retenue.
c) En conséquence de quoi, la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles seront condamnées in solidum à payer à monsieur X Z la somme de 80.412 euros, dans la limite du plafond de garantie de 3.000.000 d’euros, plafond applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, et compte tenu de la franchise de 15.000 euros, également applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, pour ce qui concerne son investissement dans les sociétés en nom collectif Sungest 61 à 65 fait le 27 octobre 2008, au titre de la police n°112.788.909, et également dans la limite du plafond de garantie de 1.250.000 euros, plafond applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, et compte tenu de la franchise de 20.000 euros, également applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, au titre de la police n°120.137.363.
Encore, la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA lard assurances mutuelles seront condamnées in solidum à payer à monsieur X Z 33.185 euros, dans la limite du plafond de garantie de 3.000.000 d’euros, plafond applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, et compte tenu de la franchise de 15.000 euros, également applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, pour ce qui concerne son investissement dans les
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sociétés en participation Sunra 19 à 21 fait le 22 avril 2010, au titre de la police n°112.788.909, et également dans la limite du plafond de garantie de 1.250.000 euros, plafond applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, et compte tenu de la franchise de 20.000 euros, également applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants, au titre de la police n°120.137.363.
Les intérêts moratoires courront dès l’assignation, soit le 13 décembre 2017, et seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, à compter du 13 décembre 2017, pour une année entière.
IV sur les autres demandes
1) sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive
Monsieur X Z reproche aux assureurs de ne pas lui avoir fait d’offre d’indemnisation alors qu’ils ont été condamnés à de multiples reprises dans des procès similaires, et y voit une mauvaise foi caractérisant la résistance abusive, ce à quoi répondent les sociétés MMA lard et MMA Iard assurances mutuelles que défendre n’est pas abuser, que diverses juridictions ont partiellement fait droit à leurs arguments et qu’elles ne peuvent favoriser l’un au détriment des autres.
Cependant, il ne saurait être reproché à faute aux assureurs de ne pas faire offre d’indemnité, auraient-ils été condamnés dans plusieurs procès similaires, alors que les modalités d’application des garanties sont litigieuses, s’agissant d’un sinistre sériel pouvant conduire au séquestre de l’indemnisation pour répartition au marc le franc entre les différents plaignants.
Aussi, le demandeur ne peut-il être suivi en ses prétentions à dommages-intérêts.
2) sur les dépens et les frais de procédure
La société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles, qui succombent, seront tenues in solidum des dépens.
Conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, maître AA AB sera autorisé à recouvrer directement les frais compris dans les dépens dont il aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision.
Il suit de cela que la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles seront condamnées in solidum à payer à monsieur X Z 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.
3) sur l’exécution provisoire
Vu la nature du litige, l’exécution provisoire sera ordonnée.
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PAR CES MOTIFS
Le tribunal, statuant par jugement contradictoire, en premier ressort et publiquement par mise à disposition au greffe :
REÇOIT l’intervention volontaire de la société d’assurance mutuelle
MMA Iard assurances mutuelles aux droits de la Compagnie Covea risks;
CONSTATE que la société à responsabilité limitée AD a engagé sa responsabilité contractuelle ;
DIT applicables à la cause les polices n°112.788.[…].137.363;
CONSTATE que le sinistre résultant de la commercialisation des produits montés par la société AD afférents à l’acquisition de centrales photovoltaïques sur l’île de la Réunion par mise en commun au travers de sociétés de portage pour bénéficier des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts, dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu’au final l’équipement industriel n’était pas productif l’année de l’investissement, 2008, présente un caractère sériel ;
CONDAMNE in solidum la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles dans les limites de la garantie prévue à la police n°112.788.909 et à la police n°120.137.363 comprenant, la première, un plafond de garantie de 3.000.000 d’euros, et une franchise de 15.000 euros, la seconde, un plafond de garantie de 1.250.000 euros, et une franchise de 20.000 euros, à payer à monsieur X Z 80.412 euros de dommages- intérêts en réparation de son préjudice matériel, au titre de son investissement fait le 27 octobre 2008 du produit monté par la société à responsabilité limitée AD, avec intérêts au taux légal dès le 13 décembre 2017;
CONSTATE que le sinistre résultant de la commercialisation des produits montés par la société AD afférents à l’acquisition de centrales photovoltaïques sur l’île de la Réunion par mise en commun au travers de sociétés de portage pour bénéficier des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts, dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu’au final l’équipement industriel n’était pas productif l’année de l’investissement, 2010, présente un caractère sériel ;
CONDAMNE in solidum la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA lard assurances mutuelles dans les limites de la garantie prévue à la police n°112.788.909 et à la police n°120.137.363 comprenant, la première, un plafond de garantie de 3.000.000 d’euros, et une franchise de 15.000 euros, la seconde, un plafond de garantie de 1.250.000 euros, et une franchise de 20.000 euros, à payer à monsieur X Z 33.185 euros de dommages- intérêts en réparation de son préjudice matériel, au titre de son investissement fait le 22 avril 2010 du produit monté par la société à responsabilité limitée AD, avec intérêts au taux légal dès le 13 décembre 2017;
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ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil:
REJETTE le surplus des demandes en dommages-intérêts formées par monsieur X Z ;
REJETTE la demande de séquestre formée par la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard assurances mutuelles ;
ORDONNE l’exécution provisoire ;
CONDAMNE in solidum la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA lard assurances mutuelles à payer à monsieur X Z 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;
AUTORISE maître AA AB à recouvrer directement contre elles les frais compris dans les dépens dont il aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision;
CONDAMNE in solidum la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA lard assurances mutuelles aux dépens.
Fait et jugé à Paris le 05 Novembre 2020
Le Greffier La Présidente
En conséquence, la République française mende at ordonne
à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ladite décision à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires
d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de preterman forte lorsqu’ils en seront DE légalement requis En foi de quoide présente décision a été signée par le directeur de greffent
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