TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ rendue le 21 janvier 2021 N° RG 20/55750 – N° Portalis 352J-W-B7E-CSNHJ par Y D, Vice-Présidente au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal, N° : 1

Assistée de X G, Greffier. Assignation du : 02 Septembre 2020

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DEMANDERESSE

La S.C.I. M.

représentée par Maître X

DEFENDERESSE

La société S.A.S. S.

représentée par M^e Y

DÉBATS

A l’audience du 14 Décembre 2020, tenue publiquement, présidée par Y D, Vice-Présidente, assistée de X G, Greffier,

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Nous, Président,

Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil,

Par acte sous seing privé du 23 décembre 2019, la SCI M. a donné à bail commercial à la société A, agissant en qualité d’associé fondateur et de futur Président de la société en formation S. (immatriculée le 31 décembre 2019) des locaux situés Z à Paris X^ème arrondissement aux fins d’y exercer l’activité de

“restauration italienne sur place et à emporter” pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter du 17 octobre 2019, moyennant un loyer annuel de 153600 euros, hors charges et hors taxes, payable trimestriellement et d’avance, avec franchise de loyer pendant deux mois puis allègement de loyer de 13000 euros HTHC pendant la première année et de 9600 euros HTHC pendant la deuxième année.

Le preneur a fait réaliser des travaux d’aménagement dans les locaux.

Le restaurant n’ayant pu ouvir normalement ses portes après la réalisation de ses travaux en raison de l’état d’urgence sanitaire décrété à compter du 12 mars 2020, la SCI M. a accepté de réduire de 50% le montant du loyer sur la période du 15 mars au 22 juin 2020.

Postérieurement à cette date et après la réouverture du restaurant le 22 juin 2020, le preneur a sollicité la poursuite de ces mesures de réduction du loyer, mais les négociations ont échoué.

Le loyer du troisième trimestre 2020, appelé le 22 juin 2020, est demeuré partiellement payé à sa date d’exigibilité.

Le bailleur a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire à son preneur par acte d’huissier signifié le 16 juillet 2020, lui réclamant l’exécution de trois obligations contractuelles:

-la réalisation de travaux de mise en conformité du conduit d’extraction et la production d’une attestation de conformité du conduit en application de l’article 2.3 du bail,

-la production d’une garantie bancaire autonome à première demande de 38000 euros en application de l’article 5.9 du bail,

-le règlement de la somme de 36000 euros au titre du solde du loyer du troisième trimestre 2020.

C’est dans ces conditions que par acte d’huissier délivré le 2 septembre 2020, la SCI M. a fait assigner la société S. devant la juridiction des référés aux fins de voir:

- constater l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail,

- ordonner l’expulsion de la société S. et de celle de tous occupants de son chef des lieux loués avec le concours de la force publique et d’un serrurier si besoin est,

-autoriser le transport et la séquestration du mobilier trouvé dans les lieux dans tel garde-meubles qu’il plaira au bailleur aux frais et risques du locataire et en garantie des sommes pouvant être dues,

- condamner à titre provisionnel la société S. à payer à la SCI M.:

*la somme de 28800 euros correspondant aux loyers impayés arrêtés au 22 août 2020 troisième trimestre 2020 inclus,

*la somme de 2880 euros au titre de la clause pénale de 10%, le tout avec intérêts conventionnels au taux EURIBOR à 12 mois

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majoré de 5 points,

*le coût de la mise en demeure et du commandement, de l’extrait KBIS et de l’état des créanciers inscrits,

*une indemnité d’occupation provisionnelle égale au loyer actuel majoré de 50% charges taxes et prestations en sus de la date d’effet du commandement jusqu’à la libération des locaux,

-débouter la société S. de sa demande de délais et si elle était accordée, prévoir une clause de déchéance du terme et condamner la société S. à:

*réaliser les travaux de mise en conformité du conduit,

*fournir l’attestation de conformité du conduit et la copie des factures des travaux réalisés,

*produire la garantie bancaire autonome à première demande,

- condamner la société S. au paiement d’une somme de 2500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens avec le bénéfice de la distraction.

Par acte d’huissier délivré le 4 décembre 2020 à son bailleur, la société S. a fait opposition au commandement de payer devant le juge du fond. L’affaire est pendante devant le Tribunal Judiciaire de Paris.

A l’audience de référé de renvoi du 14 décembre 2020, la SCI M. a maintenu ses demandes en réactualisant:

*sa demande principale à la somme de 48279,70 euros au titre des loyers impayés arrêtés au 11 décembre 2020, outre 4827,97 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de 10%,

*ses demandes complémentaires aux frais de l’assignation,

*sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile à la somme de 5000 euros. Elle a limité sa demande subsidiaire à la condamnation de la société S. à lui produire une garantie bancaire autonome à première demande et a abandonné ses prétentions au titre des travaux de mise en conformité du conduit d’extraction, les factures ayant été produites dans le cours de la procédure.

La SCI M. a indiqué qu’il n’existait aucune contestation sérieuse susceptible de faire échec à la compétence du juge des référés puisque:

*la société S. n’a jamais produit la garantie demandée,

*le bailleur a été de particulière bonne foi en acceptant une réduction de 50% du loyer sur le deuxième trimestre 2020,

*le local a toujours été à disposition du preneur, et aucun manquement à l’obligation de délivrance ou perte de la chose louée ne saurait donc être invoqué,

*l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 ne s’applique qu’à compter du 17 octobre 2020, la présente procédure ayant été engagée auparavant.

Par conclusions écrites développées oralement à la même audience, la société S. demande au juge des référés de dire qu’il y a des contestations sérieuses sur les demandes de la SCI M. et que le juge des référés ne peut statuer. A titre subsidiaire, la société S. sollicite des délais de paiement de 24 mois et la suspension des effets de la clause résolutoire. Elle demande au juge des référés de débouter la SCI M. de sa demande relative à la garantie à première demande, un chèque lui ayant été remis lors de la signature du bail. Elle réclame la condamnation de la SCI M. à lui verser la somme de 10000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de

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Procédure Civile et aux dépens.

La société S. invoque en défense l’exception d’inéxécution, la perte de la chose louée, la compensation de sa dette avec les loyers qu’elle a versés pour le premier trimestre 2020 et pour lesquels elle estime être créancière de son bailleur, la perte de la chose louée, le manquement du bailleur à l’obligation de bonne foi, enfin les dispositions de l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 qui prohibent toute poursuite pour des loyers dus pendant la période au cours de laquelle les entreprises ont été impactées par des mesures de police administrative.

Un état des créanciers inscrit sur le fonds de commerce a été produit aux débats ne faisant figurer aucune mention.

Conformément à l’article 446-1 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des prétentions du demandeur, il est renvoyé à l’assignation introductive d’instance et aux écritures et observations développées oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande relative à l’acquisition de la clause résolutoire et les demandes subséquentes:

L’article 834 du Code de procédure civile dispose que dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

La juridiction des référés n’est toutefois pas tenue de caractériser l’urgence, au sens de l’article 834 du Code de procédure civile, pour constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de droit d’un bail.

L’article L. 145-41 du Code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Le bail du 23 décembre 2019 liant les parties comporte une telle clause à laquelle le commandement du 16 juillet 2020 se réfère.

Le juge des référés doit constater la résiliation de plein droit du bail au titre de la clause résolutoire si il n’existe aucune contestation sérieuse sur la nature et l’étendue de l’obligation du bail que le preneur n’a pas respectée, sur le contenu de la clause résolutoire en elle même, et sur la façon dont le bailleur la met en oeuvre. Il est par conséquent nécessaire que :

*le bailleur soit en situation d’invoquer de bonne foi la mise en jeu de cette clause,

*la clause résolutoire soit dénuée d’ambiguïté et ne nécessite pas interprétation ;

*les obligations du bail dont la violation desquelles la clause résolutoire est la sanction ne soient l’objet d’aucune contestation sérieuse du preneur quant à leur charge et à leur étendue.

La société S. oppose deux contestations à la validité du

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commandement.

S’agissant d’abord de la fourniture d’une Garantie à première demande, si la société S. ne conteste pas ne pas avoir fourni au bailleur de Garantie bancaire dans le mois du commandement, elle soutient qu’elle n’avait pas à en fournir, un chèque ayant été remis au bailleur au lieu et place de cette garantie lors de la signature du bail conformément aux dispositions contractuelles.

Le contrat de bail liant les parties prévoit en son article 5.9 que

“Le preneur devra remettre au bailleur, en main propre ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au plus tard dans le délai de trois mois à compter de la date de prise d’effet du bail, un exemplaire original d’une garantie bancaire autonome à première demande émanant d’un établissement bancaire de l’Union Européenne de premier rang (…) En garantissant le paiement d’une somme représentant trois mois de loyers hors taxes hors charges (…) A titre de garantie de la remise de la Garantie Bancaire le Preneur a remis au Bailleur un chèque de trente mille quatre cent euros (38 400 euros – sic-) libellé à son ordre qui lui sera restitué en contrepartie de la remise de la Garantie Bancaire. A défaut de fourniture de la Garantie Bancaire dans le délai susmentionné, le Bailleur mettra en banque le chèque susvisé et, s’il est provisionné, n’en restituera la contrevaleur sans intérêts que contre remise de la garantie bancaire. Si ledit chèque est provisionné mais que le Preneur ne fournit jamais ladite garantie bancaire, sa contre valeur lui sera restituée sans intérêts après déduction de toutes sommes pouvant être dues (…) Soit en fin de jouissance du preneur soit en cas de cession de fonds de commerce (…) Si le chèque n’est pas provisionné le Bail sera automatiquement et de plein droit nul et de nul effet.”

La SCI M. se contente d’indiquer qu’un chèque lui a été remis par un associé, Monsieur F, qui ne fait plus partie de la société et dont le compte ne serait pas provisionné, un autre chèque de 581,44 euros tiré sur son compte étant revenu impayé pour défaut de provision le 18 novembre 2019.

La SCI M. ne produit cependant pas la copie du chèque qui lui a été remis en garantie lors de la signature du bail, et ne démontre pas avoir tenté de l’encaisser conformément aux dispositions du bail, à défaut pour le preneur d’avoir finalement produit une garantie bancaire autonome.

Il ne suffit pas de démontrer qu’un autre chèque, qui aurait été émis par la même personne avant même la signature du contrat de bail, l’a été sans provision, sans démontrer d’une part que le chèque de garantie a bien été signé par le même individu, d’autre part qu’il a été émis à partir du même compte bancaire, et à un moment où le solde de ce dernier était insuffisant.

Ainsi le défaut de provision de ce chèque n’est pas démontré.

La contestation de la société S., qui soutient que le contrat de bail prévoit que la remise d’un chèque provisionné peut être alternative à la remise d’une garantie bancaire est sérieuse et le manquement à son obligation n’est pas caractérisé avec l’évidence requise en référé.

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S’agissant de la contestation portant sur le montant des loyers impayés, il y a lieu d’observer que les loyers dont la SCI M. a réclamé le paiement aux termes du commandement du 16 juillet 2020 sont ceux du troisième trimestre 2020, soit les loyers couvrant la période de juillet à septembre 2020, période au cours de laquelle le restaurant de la société S. était ouvert mais affecté par des mesures de police administrative telles que le respect d’une distance d’un mètre entre les tables et l’interdiction d’asseoir des convives de groupes distincts à la même table, qui ne lui a pas permis d’exploiter à plein son restaurant.

Le décret 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé prévoyait en effet, pour cette période, à la charge des restaurateurs, à l’article 40 que “II. – Pour l’application de l’article 1er, les gérants des établissements mentionnés au I organisent l’accueil du public dans les conditions suivantes :

1° Les personnes accueillies ont une place assise ;

2° Une même table ne peut regrouper que des personnes venant ensemble ou ayant réservé ensemble, dans la limite de dix personnes ;

3° Une distance minimale d’un mètre est garantie entre les tables occupées par chaque personne ou groupe de personnes venant ensemble ou ayant réservé ensemble, sauf si une paroi fixe ou amovible assure une séparation physique. III. – Portent un masque de protection :

1° Le personnel des établissements ;

2° Les personnes accueillies de onze ans ou plus lors de leurs déplacements au sein de l’établissement.”

La société S. ne conteste pas par conséquent que les loyers soient en partie exigibles pendant cette période conformément aux dispositions du bail. Elle a d’ailleurs réglé 50% des loyers dus au troisième trimestre 2020, selon l’échéancier mensuel initialement accordé par le bailleur.

Pour justifier son inéxécution à hauteur de 50% du loyer et l’échelonnement de ses versements, et contester l’exigibilité de l’intégralité du loyer, la société S. invoque la mauvaise foi du bailleur dans les négociations en relevant qu’elle a déjà réglé la moitié de tous les loyers du second trimestre 2020 alors même que leur exigibilité totale est contestable puisque l’établissement était fermé, et la perte partielle des lieux loués prévue par l’article 1722 du Code Civil, ces derniers ne pouvant être exploités correctement et conformément aux prévisions de chiffre d’affaires en raison des mesures de police imposées par le Gouvernement.

Selon l’article 1104 du Code Civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce dont il résulte que les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives.

L’exception d’inéxécution soulevée par la preneuse de ses obligations issues du bail doit être étudiée à la lumière de l’obligation pour les parties de négocier de bonne foi les modalités d’exécution de leur contrat en présence des circonstances précitées, et non à la lumière du respect par le bailleur de son obligation de

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délivrance, qui ne fait pas ici de doute puisque le local était opérationnel, ouvert au public, et que l’activité prévue au bail pouvait s’y dérouler.

L’Article 1195 du code civil, applicable au présent contrat régularisé postérieurement au mois d’octobre 2016, date d’entrée en vigueur de cette disposition, prévoit en effet que “Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.”

Dans le cas présent, la société S. n’a eu de cesse de solliciter des adaptations du montant du loyer à son bailleur, qui lui a accordé une réduction de moitié de celui-ci sur la periode de fermeture mais a refusé de lui accorder une réduction de loyer sur la période d’ouverture, en dehors d’une remise de 20% sur le mois de juillet. Des négociations ont donc été conduites, que la société S. a renforcé en saisissant le Tribunal de Commerce d’une demande de conciliation. Elle souhaite visiblement se prévaloir des dispositions de l’article 1195 du Code Civil dans le cadre de son action au fond en opposition au commandement de payer.

La société S. peut sans contestation sérieuse se prévaloir de la survenance des circonstances imprévisibles visées par ce texte, le maintien de mesures de police pendant la période de réouverture à la charge des restaurant l’ayant empêchée de démarrer l’exploitation de son restaurant conformément à ses prévisions, et d’amortir ainsi le coût des lourds travaux d’aménagement du local comercial engagés début 2020.

Il appartiendra au juge du fond de déterminer si la société S. peut s’appuyer sur les dispositions de l’article 1195 du Code Civil pour lui demander une adaptation du contrat pendant cette période.

Ainsi il ne peut être jugé en référé, compte tenu de l’existence de ces circonstances imprévisibles ainsi que des négociations engagées, que les loyers échus pendant cette période du troisième trimestre 2020 sont exigibles en intégralité, et que par conséquent leur non paiement peut servir de fondement à une demande d’acquisition de clause résolutoire.

En tout état de cause, l’article 14 de la loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire prévoit que “I. – Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020- 856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé

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publique, y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de l’Etat dans le département en application du second alinéa du I de l’article L. 3131-17 du même code. Les critères d’éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d’effectifs et de chiffre d’affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la mesure de police administrative II. – Jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée. Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires. Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite. III. – Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l’article 1347 du code civil. IV. – Le II s’applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I. Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu’à compter de l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du II. En outre, les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l’encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu’à la date mentionnée au même premier alinéa. (…) VII. – Le présent article s’applique à compter du 17 octobre 2020”

La présente loi a pour objet d’interdire pour un temps déterminé toute mesure susceptible d’affecter la pérennité de la relation contractuelle entre bailleurs et entreprises mentionnées au I (soit celles qui sont affectées par des mesures de restriction de leur liberté de commercer) en lien avec le non paiement ou le retard de paiement des loyers dus pendant une période définie au IV (soit les loyers échus pendant la période pendant laquelle les restrictions sont en vigueur), et de laisser aux preneurs le temps de retrouver une activité “normale” pour faire face à leurs obligations dont la durée est précisée au II (la protection s’appliquant jusqu’à deux mois après la fin des mesures de restriction).

Cette loi entrée en vigueur le 17 octobre 2020 est d’application immédiate, et concerne donc les procédures en cours.

Il ne fait pas de doute que la société S. fait partie des personnes mentionnées au I dont les seuils de personnel et de chiffre d’affaires ont été fixés par le décret 2020-1766 du 30 décembre 2020, même si les éléments produits aux débats ne permettent pas de comparer son chiffre d’affaires de novembre 2020 hors vente à distance avec le chiffre d’affaires réalisé depuis le 31 décembre 2019, date de création de l’entreprise, et à tout le moins depuis le démarrage de son activité.

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La demande introduite devant le juge des référés par la SCI M. tend à faire constater à ce dernier que la clause résolutoire prévue au contrat est bien acquise pour non paiement des loyers, et à lui faire prononcer les mesures subséquentes pour lui permettre de mettre à exécution cette résolution contractuelle “automatique”. Elle entre donc dans le champ des actions et sanctions visées par cette loi.

Les loyers du troisième trimestre 2020 concernent une période au cours de laquelle l’activité de la société S. était affectée par une mesure de police mentionnée au I (décret du 10 juillet 2020 pris en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020)

Il importe donc peu que le bailleur ait fait délivrer son commandement le 16 juillet 2020 ou délivrer son assignation le 2 septembre 2020, aucune sanction ou voie d’exécution ne pouvant prospérer en l’état du droit en vigueur à l’encontre de la société S. au titre des loyers susvisés, la loi prévoyant en tout état de cause que “toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite”, disposition qui s’applique précisément à la clause résolutoire visée par le commandement du 16 juillet 2020.

. A la lumière de ces dispositions, il est par conséquent sérieusement contestable que le commandement du 16 juillet 2020 ait pu produire son effet.

Il n’y a donc pas lieu à référé sur la demande d’acquisition de clause résolutoire de la SCI M. et sur ses demandes subséquentes.

Sur la demande de provision:

Une demande en paiement de provision au titre d’une créance non sérieusement contestable relève du pouvoir du juge des référés sans condition de l’existence d’une urgence, aux termes de l’article 835 du Code de procédure civile. Le montant de la provision allouée en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.

La SCI M. réclame dans ses dernières écritures un solde de loyer correspondant aux impayés de loyers des troisième et quatrième trimestres 2020.

L’examen du décompte permet d’observer que la société S. a réglé la moitié du loyer du 3ème trimestre, la moitié du loyer du mois d’octobre 2020 et 25% des loyers des mois de novembre et décembre 2020, ainsi que la taxe foncière 2020 et les charges locatives.

La société S. est bien fondée à invoquer les mêmes contestations que celles relatives à la validité du commandement de payer du 16 juillet 2020, s’agissant de l’exigibilité dans leur intégralité des loyers du quatrième trimestre 2020, les mesures de police administratives s’étant renforcées dès le mois d’octobre 2020 par un couvre feu puis par une nouvelle fermeture de tous les établissements de restauration.

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La SCI M. ne justifie donc d’aucune créance incontestable et sera déboutée de sa demande de provision.

Sur les autres demandes:

La demande subsidiaire de la SCI M. tendant à la fourniture d’une garantie bancaire étant formulée sous réserve que des délais de paiement soient accordés à la société S., il ne sera donc pas statué sur ce point.

La SCI M. qui succombe sera condamnée à verser la somme de 3000 euros à la société S. sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, et devra supporter la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS:

Statuant en référé, par remise au greffe le jour du délibéré, après débats en audience publique, par décision contradictoire et en premier ressort,

Disons n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la SCI M. ,

Condamnons la SCI M. à verser à la société S. la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamnons la SCI M. aux dépens,

Rappelons que la présente décision est exécutoire à titre provisoire.

Fait à Paris le 21 janvier 2021

Le Greffier, Le Président,

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2 Copies exécutoires délivrées le: