Cour d’appel de Rennes

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE RENNES

[Adresse 12] – tél : [XXXXXXXX01]

20 Janvier 2025

1re chambre civile

54G

N° RG 19/04679 – N° Portalis DBYC-W-B7D-IMBQ

AFFAIRE :

[N] [M] [R]

[E] [R]

C/

— S.A.S.U. DJ CREATION

— S.C.P. [W]-[P] & ASSOCIES ès-qualités de mandataire judiciaire de la société DJ CREATION

— Me [G] [H] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société DJ CREATION

— S.A. AXA FRANCE IARD

— SA MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

— Etablissement [J] ET COMPAGNIE

copie exécutoire délivrée

le :

à :

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

PRESIDENT : Dominique FERALI, Première vice-présidente

ASSESSEUR : Grégoire MARTINEZ, Juge

ASSESSEUR : Philippe Boymond, Vice-président

GREFFIER : Karen RICHARD lors des débats et lors du prononcé du jugement, qui a signé la présente décision.

DÉBATS

A l’audience publique du 18 Novembre 2024

Gregoire MARTINEZ assistant en qualité de juge rapporteur sans opposition des avocats et des parties

JUGEMENT

Rendu au nom du peuple français

En premier ressort, contradictoire,

prononcé par Madame Dominique FERALI ,

par sa mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2025,

date indiquée à l’issue des débats.

Jugement rédigé par Gregoire MARTINEZ.

DEMANDEURS :

Monsieur [N] [M] [R]

[Adresse 6]

[Localité 9]

représenté par M^e Gwendal BIHAN, avocat au barreau de RENNES, avocat plaidant

Madame [E] [R]

[Adresse 6]

[Localité 9]

représentée par M^e Gwendal BIHAN, avocat au barreau de RENNES, avocat plaidant

DEFENDEURS :

S.A.S.U. DJ CREATION

[Adresse 15]

[Localité 10]

représentée par Maître Charlotte GARNIER de la SELARL GUILLOTIN, LE BASTARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de RENNES, avocats plaidant

S.C.P. [W]-[P] & ASSOCIES ès-qualités de mandataire judiciaire de la société DJ CREATION

[Adresse 11]

[Localité 8]

représentée par Maître Charlotte GARNIER de la SELARL GUILLOTIN, LE BASTARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de RENNES, avocats plaidant

Maître Me [G] [H] ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société DJ CREATION

[Adresse 3]

[Localité 8]

représenté par Maître Charlotte GARNIER de la SELARL GUILLOTIN, LE BASTARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de RENNES, avocats plaidant

S.A. AXA FRANCE IARD

es qualités d’assureur de la SOCIÉTÉ DJ CREATION

[Adresse 7]

[Localité 14]

représentée par Maître Gilles LABOURDETTE de la SELARL KERLEGIS, avocats au barreau de RENNES, avocats plaidant

SAM MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

ès qualités d’assureur de la Société DJ CREATION et de la société [J]

[Adresse 4]

[Localité 13]

représentée par M^e Yann CHELIN, avocat au barreau de RENNES, avocat plaidant

Etablissement [J] ET COMPAGNIE

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par Maître Emilie FLOCH de la SCP CABINET GOSSELIN, avocats au barreau de RENNES, avocats plaidant

FAITS ET PROCEDURE

Suivant devis du 28 octobre 2010 et deux factures des 13 décembre 2010 et 28 février 2011, d’un montant respectif de 7 964,57 euros et de 2 708,31 euros TTC, M. [N] [R] et Mme [E] [R] ont confié à la SASU DJ Création la pose d’une clôture japonaise et la plantation d’arbustes sur leur propriété située à [Localité 9].

La société DJ création était alors assurée par la SA Axa France IARD (la société Axa) au titre de sa responsabilité décennale. Elle est assurée par la société MMA IARD assurances mutuelles à compter du 1er janvier 2016.

Pour la réalisation des clôtures, la société DJ création s’est fournie en bois auprès de la SA Etablissements [J] et cie (la société [J]), également assurée auprès de la société MMA.

Se plaignant du pourrissement des poteaux en bois, ce qui avait déjà donné lieu à des interventions de la société DJ création en 2012 et 2014, les époux [R] ont mis celle-ci en demeure, par lettre recommandée du 27 janvier 2017, de procéder au remplacement de tous les poteaux.

Par jugement du 28 février 2017, le tribunal de commerce de Rennes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société DJ création et désigné, comme administrateur judiciaire, Me [G] [H] avec les pouvoirs d’assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion de son entreprise, et comme mandataire judiciaire, la SCP [K] [P], prise en la personne de Me [K] [P].

Par jugement du 30 mai 2018, le tribunal de commerce de Rennes a adopté le plan de redressement et désigné Me [G] [H] comme commissaire à l’exécution du plan.

Par acte du 29 septembre 2017, les époux [R] ont assigné en référé-expertise les sociétés DJ création, [K] [P], ès qualités, et Axa.

Par actes du 27 novembre 2017, la société DJ création a appelé en cause la société [J] et, de nouveau, la société Axa, afin de leur rendre communes les opérations d’expertise.

Par acte du 31 janvier 2018, la société [J] a fait de même à l’égard de la société MMA IARD.

Les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD sont intervenues volontairement en tant qu’assureurs de la société DJ création.

Par ordonnance du 29 mars 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Rennes a désigné l’expert judiciaire [W] [T], qui a déposé son rapport le 2 novembre 2018.

Par actes des 16, 17 et 25 juillet 2019, M. et Mme [R] ont assigné les sociétés DJ Création, [W] [P] & associés prise en la personne de Me [P] es qualités de mandataire de la société DJ Création, Me [H] es qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société DJ Création, Axa, MMA, Etablissements [J] devant le tribunal de grande instance de Rennes en réparation

Le 24 février 2022, la clôture a été ordonnée et l’affaire a été fixée ensuite à l’audience du 26 avril 2022.

Par jugement avant dire droit du 13 septembre 2022, le tribunal judiciaire de Rennes a ordonné la réouverture des débats afin que les parties s’expliquent sur l’irrecevabilité d’ordre public susceptible d’être relevée d’office à l’égard de :

« 1- la demande des époux [R] en fixation au passif de la société DJ création, s’agissant d’une créance antérieure à l’ouverture de la procédure collective, qui devait suivre la procédure de vérification du passif (par application des articles L622-21, L. 622-24, L. 624-1 et L. 624-2, du code de commerce, rendus applicables au redressement judiciaire par l’article L. 631-14 du même code, et l’article 125 du code de procédure civile, cf. 3e Civ., 24 juin 2021, pourvoi n° 20-15.886, 20-16.785, Com., 1 juillet 2020, pourvoi n° 19-11.658) ; il apparaît notamment nécessaire que les époux [R] produisent leur déclaration de créance aux débats et précisent en quel sens le juge-commissaire s’est prononcé sur cette créance (admission, rejet, constat d’une instance en cours, renvoi à saisir la juridiction compétente, absence de décision…) ; Si le juge-commissaire a, même à tort, constaté qu’une instance était en cours, il pourrait alors être considéré que le tribunal a le pouvoir de fixer le créance dans la limite de la déclaration de créance (cf. Com., 29 juin 2022, pourvoi n° 21-10.981, contra : 3e Civ., 21 novembre 2019, pourvoi n° 18-21.558, 18-25.485) ;

2- la demande de condamnation à garantie de la société [J] dirigée contre la société DJ création ; les parties concernées sont ainsi invitées à s’expliquer sur l’éventuelle antériorité de la créance à l’ouverture de la procédure collective (la créance de garantie pouvant être considérée comme étant née à la date de la prestation de la société DJ, donc antérieurement à l’ouverture de la procédure collective ou comme née avec l’assignation en paiement de la société [J] en juillet 2019, soit après adoption du plan, cf Com., 13 octobre 2015, pourvoi n° 14-10.664, Bull. 2015, IV, n° 147) ;

3- la demande de condamnation au paiement de la franchise formulée par la société MMA alors que cette créance peut être considérée comme étant née avec le contrat d’assurance, donc avant l’ouverture de la procédure collective (cf. Com., 8 janvier 2008, pourvoi n° 07-10.394, Com., 8 juillet 2008, pourvoi n°07-16.686). » »

Par conclusions n° 2, notifiées le 20 juin 2023, M. et Mme [R] demandent au tribunal de :

— Condamner in solidum la société AXA France IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en tant qu’assureurs de la société DJ CREATION ainsi que la société ETABLISSEMENTS [J] et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en tant qu’assureur de la société ETABLISSEMENTS [J] à payer à Monsieur [N] [M] [R] et Madame [E] [Z] épouse [R] les sommes de :

-9 513,64 € au titre de la réfection de la clôture, avec application de l’indice du coût de la construction de la Fédération Française du bâtiment entre la date d’émission du devis et le jour du jugement à intervenir,

-3 000 € à titre de préjudice de jouissance,

-3 000 € à titre de préjudice moral,

— Fixer une somme de 15 513,64 € au titre desdits préjudices au passif du redressement judiciaire de la société DJ CREATION pour lequel mandat a été donné à la SAS [W]-[P] & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [P] es qualités de mandataire judiciaire,

— Débouter les parties à l’instance de toutes demandes, fins et conclusions à l’encontre de Monsieur [N] [M] [R] et Madame [E] [Z] épouse [R]

— Condamner in solidum la société DJ CREATION, la société AXA France IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en tant qu’assureurs de la société DJ CREATION ainsi que la société ETABLISSEMENTS [J] et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en tant qu’assureur de la société ETABLISSEMENTS [J] à payer à Monsieur [N] [M] [R] et Madame

[E] [Z] épouse [R] une somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Condamner in solidum la société DJ CREATION, la société AXA France IARD et MMA IARD

ASSURANCES MUTUELLES en tant qu’assureurs de la société DJ CREATION ainsi que la société

ETABLISSEMENTS [J] et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en tant qu’assureur de la société ETABLISSEMENTS [J] aux entiers dépens en ceux compris les frais d’expertise judiciaire et qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 695 et 699 du Code de Procédure Civile par la SELARL ARVOR AVOCATS ASSOCIES.

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir en application des dispositions de l’article 515 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions n° 6, notifiées le 20 juin 2023, la société DJ Création, Me [H] et la SCP [W]-[P] prise en la personne de Me [P] es qualités de mandataire de la société DJ Création demandent au tribunal de :

«A titre principal :

— Déclarer Monsieur et Madame [R], la société AXA FRANCE IARD, les MMA et la société ETABLISSEMENTS [J] ET CIE irrecevables en leur demande formulées à l’encontre de la société DJ CREATION ;

A titre subsidiaire :

— Dire et juger que les désordres affectant la clôture sont de nature décennale ;

— Condamner la société AXA FRANCE IARD à garantir et relever indemne la société DJ CREATION de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

A titre très subsidiaire :

— Débouter Monsieur et Madame [R] de leur demandes fondées sur la responsabilité contractuelle ;

A infiniment subsidiaire :

— Dire et juger que la responsabilité de la société DJ CREATION ne saurait excéder 10% ;

— Condamner la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES à défaut AXA FRANCE IARD à garantir et relever indemne la société DJ CREATION de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

En tout état de cause :

— Condamner la société ETABLISSEMENTS [J] ET CIE, les MMA en leur double qualité (assureur de la société DJ CREATIOON et assureur de la sociétés [J]) et ou AXA à garantir la société DJ CREATION de toute demande qui serait prononcée à son encontre ;

— Débouter Monsieur et Madame [R] ou toute autre partie de toutes autres demandes plus amples ou contraires aux présentes ;

— Condamner in solidum toutes parties succombantes à payer à la société DJ CREATION la somme de 6000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner in solidum les mêmes aux entiers dépens. »

Par conclusions, notifiées le 9 décembre 2020 les sociétés MMA demandent au tribunal de :

« A titre principal :

DEBOUTER les consorts [R], la société DJ Création, Me [H], la SCP [W] [P], et toutes autres parties de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la société MMA IARD en sa double qualité ;

A titre subsidiaire :

CONDAMNER la Société DJ Création au paiement de sa franchise pour un montant de 1 600 € ;

CONDAMNER in solidum les consorts [R] et toutes parties succombantes in solidum au paiement d’une somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi qu’en tous les dépens. »

Par conclusions n° 4, notifiées le 7 janvier 2023, la société [J] demande au tribunal de :

— DEBOUTER Monsieur et Madame [R] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

— DEBOUTER la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre les ETABLISSEMENTS [J] ET CIE ;

— DEBOUTER la société AXA France IARD de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre les ETABLISSEMENTS [J] ET CIE ;

— DEBOUTER la société DJ CREATION, Me [G] [H] et la SCP [W]-[P] & ASSOCIES de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions dirigées contre les ETABLISSEMENT [J] ET CIE ;

— CONDAMNER Monsieur et Madame [R] au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code Civil ainsi qu’aux entiers dépens.

Subsidiairement,

— DEBOUTER Monsieur et Madame [R] de leur demande indemnitaire au titre de la reprise des désordres ;

— REDUIRE à de plus justes proportions la demande indemnitaire de Monsieur et Madame [R] au titre du préjudice de jouissance ;

— DEBOUTER Monsieur et Madame [R] de leur demande indemnitaire au titre de leur préjudice moral ;

— CONDAMNER solidairement les sociétés AXA France IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prises en leur qualité d’assureur de la société DJ CREATION, à garantir la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires ;

— DECLARER recevable la demande en garantie de la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre la société DJ CREATION – CONDAMNER solidairement la société DJ CREATION, Me [G] [H] et la SCP [W]-[P] & ASSOCIES à garantir la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires ;

— CONDAMNER la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, pris en sa qualité d’assureur de la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE à garantir la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires ;

— CONDAMNER solidairement les sociétés AXA France IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES à payer à la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE au paiement de la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Très subsidiairement,

— REDUIRE à de plus justes proportions les demandes indemnitaires de M. et Mme [R]

— CONDAMNER les sociétés AXA France IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prises en leur qualité d’assureur de la société DJ CREATION, à garantir la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires ;

— CONDAMNER solidairement la société DJ CREATION, Me [G] [H] et la SCP [W]-[P] & ASSOCIES à garantir la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires ;

— CONDAMNER la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, pris en sa qualité d’assureur de la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE à garantir la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE contre toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, frais et accessoires ;

— CONDAMNER solidairement les sociétés AXA France IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES à payer à la société ETABLISSEMENTS [J] et CIE au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions n° 6, notifiées le 20 juin 2023, la société Axa demande au tribunal de :

« -CONSTATER que les travaux réalisés ne sont pas constitutifs d’un ouvrage.

— CONSTATER qu’il n’existe aucun préjudice de jouissance ou moral en l’espèce ;

— CONSTATER que la police souscrite par la Société DJ CREATION auprès de la Compagnie AXA

France a été résiliée avant la première réclamation ;

— DEBOUTER toutes les parties de leurs demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la Compagnie AXA France IARD ;

— DIRE ET JUGER que la Compagnie AXA France IARD n’a pas manqué à son devoir de conseil

— DEBOUTER la Société DJ CREATION, Maître [G] [H] et la SCP [W] [P] & ASSOCIES et toute autre partie de leurs demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la Compagnie AXA France IARD.

— CONDAMNER la Société ETABLISSEMENT [J] ET Compagnie et la Compagnie MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES en sa double qualité d’assureur de la Société DJ CREATION au moment de la réclamation et de la Société ETABLISSEMENT [J] ET Compagnie à garantir et relever indemne la concluante de toute éventuelle condamnation prononcée à son encontre ;

— CONDAMNER les parties succombantes in solidum à verser à la Compagnie AXA France la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

— CONDAMNER les mêmes in solidum aux entiers dépens »

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé à ces dernières conclusions pour l’exposé des moyens.

Le 18 janvier 2024, la clôture a été ordonnée et l’affaire a été fixée ensuite à l’audience du 18 novembre 2024.

MOTIFS

Sur les fins de non-recevoir tirées du défaut de déclarations des créances :

1.1 Sur la déclaration de créance des époux [R] :

L’article L. 622-21 du code de commerce dispose que : « -Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : 1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;(…) »

L’article L. 622-24 du code de commerce dispose que : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, (…), adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat. (…) La déclaration des créances doit être faite alors même qu’elles ne sont pas établies par un titre. Celles dont le montant n’est pas encore définitivement fixé sont déclarées sur la base d’une évaluation.

L’article L. 624-2 du code de commerce dispose que : Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d’admission est recevable, décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission.

La société DJ Création, Me [H] et Me [P] soulèvent la fin de non-recevoir des demandes dirigées contre DJ Création sur les fondements précités pour défaut de déclaration de créance.

En réponse, les époux [R] versent (pièce n° 17) le courrier recommandé signé le 15 septembre 2017 à travers lequel ils ont déclaré au mandataire une créance estimée à 20 000 €. Ils versent (pièce n° 18) l’ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Rennes du 28 août 2018 ayant ordonné le sursis à statuer dans l’attente du rapport d’expertise.

L’ordonnance du juge commissaire est peu motivée mais il se déduit des fondements visés qu’elle résulte d’une procédure d’admission de créances soumise à l’appréciation du juge commissaire sur le fondement de l’article L. 624-2 précité. Le juge commissaire fait état de la contestation de la société DJ Création au motif que le préjudice n’a pas été reconnu par une juridiction. Par suite, le juge commissaire a ordonné le sursis à statuer dans l’attente du rapport d’expertise. Il s’en déduit que le juge n’était pas dessaisi et que ni les parties, ni le juge n’ont poursuivi l’instance lors du dépôt du rapport de sorte que l’instance devant le juge commissaire est toujours suspendue. Si l’ordonnance du juge commissaire ne constate pas expressément qu’une instance est en cours, le sursis à statuer doit être regardé comme une incidence de la présente procédure.

Aussi, il doit être considéré que le tribunal a le pouvoir de fixer la créance dans la limite de la déclaration de créance (cf. Com., 29 juin 2022, pourvoi n° 21-10.981, contra : 3e Civ., 21 novembre 2019, pourvoi n° 18-21.558, 18-25.485).

La demande en fixation au passif de la société DJ Création est recevable.

1.2 Sur l’antériorité de la créance de la société [J] :

La société DJ Création, Me [H] et Me [P] soulèvent la fin de non-recevoir de la demande en garantie de la société [J] compte tenu de l’antériorité de la créance au jugement de redressement. Elles soutiennent que la solidarité entre coauteurs du dommage existe à compter des faits prétendument dommageables à savoir la vente des produits ([J]) et la réalisation du chantier (Dj création). En outre, elles soutiennent que la société [J] a été informée que sa responsabilité serait susceptible d’être engagée par un courrier du 31 octobre 2016.

La société [J] soutient que sa créance est postérieure au jugement de redressement dans la mesure où elle n’a eu connaissance du litige que par l’assignation du 27 novembre 2017

En l’espèce, la société [J] formule, à titre subsidiaire, une demande à être garantie notamment par la société DJ création de toute condamnation prononcée à son encontre. Une telle demande en garantie est consécutive à une assignation en réparation. La « créance » ne peut naître que de l’engagement de la procédure judiciaire et non du fait dommageable ou même de l’information antérieure de l’existence d’un sinistre dans la mesure où, au stade précontentieux, une issue amiable demeure possible. A ce sujet, le courrier du 31 octobre 2016 informait la société [J] d’un pourrissement des poteaux mais ne lui permettait pas d’avoir la certitude que sa responsabilité serait recherchée devant le tribunal.

La demande en garantie de la société [J] est recevable.

1.3 Sur l’antériorité de la créance des assureurs :

La société DJ Création, Me [H] et Me [P] soulèvent la fin de non-recevoir de la demande de franchise de la société MMA et de la société Axa compte tenu de l’antériorité des contrats d’assurance.

La société MMA n’a pas répliqué.

La société Axa ne réplique pas sérieusement. Elle affirme que la franchise est opposable.

La créance de l’assureur sur son assuré au titre du paiement de la franchise contractuelle trouve son origine dans le contrat d’assurance (Com., 8 janvier 2008, pourvoi n° 07-10.394, Com., 8 juillet 2008, pourvoi n° 07-16.686).

En l’espèce, la garantie a été souscrite (pièce 11 DJ création) par la société DJ Création auprès de la société MMA avec effet au 1er janvier 2016. La créance de la société MMA au titre du paiement de la franchise est antérieure au jugement de redressement. La société MMA ne justifie pas de l’avoir déclarée auprès du mandataire.

La garantie a été souscrite par la société DJ Création auprès de la société Axa le 10 mai 2010. La créance de la société Axa au titre du paiement de la franchise est antérieure au jugement de redressement. La société Axa ne justifie pas de l’avoir déclarée auprès du mandataire.

Les demandes de paiement des sociétés MMA et Axa d’une franchise contractuelle ne sont pas recevables.

Sur les demandes en réparation :

2.1 l’expertise judiciaire

L’installation décrite est une clôture séparative extérieure, composée de poteaux en bois encastrés dans le sol dans des fondations en béton de 50 cm de profondeur, de lames horizontales en bois fixées dans les poteaux et de panneaux blancs en polymère.

L’expert constate la dégradation des pieds de poteaux en contact avec le sol par des champignons de pourriture fibreuse et molle. Il indique que la tenue mécanique des bois est fortement altérée au point de présenter un risque de chute sous l’effet du vent. Egalement que quelques lames horizontales se décrochent des poteaux sans chuter et que les cadres des panneaux blancs sont également dégradés avec un risque d’envol sous l’effet du vent.

Il conclut que le désordre affecte un élément constitutif de l’ouvrage. Il explique que le décrochement des lames provient d’un défaut de conception de la société DJ création, que la contamination provient, d’une part, d’un mauvais choix des matériaux, le pin choisi limitant le traitement à une protection superficielle incompatible avec un encastrement dans le sol pour une durée de service entre 10 et 50 ans, et d’autre part, d’une erreur de conception des encastrements par la société DJ création.

L’expert ne met pas en évidence de défaut de badigeonnage des bois usinés ni de défaut de traitement des bois.

S’agissant du bois des poteaux commandés, il précise qu’il s’agit de bois de type classé 4 soit d’une durabilité attendue supérieure à 10 ans. Il explique que dans le cas d’encastrement dans le sol, une étude spécifique, qui n’a pas été faite, doit être réalisée pour déterminer l’essence à employer et des dispositifs à mettre en œuvre pour limiter la présence d’eau. Il relève un défaut de conseil du fournisseur compte tenu de l’absence d’avertissement sur la limite de durabilité et l’absence de préconisation sur la nécessité de drainer l’eau.

Il conclut que les désordres compromettent la solidité de l’ancrage dans le sol et fait état du risque d’aggravation de la contamination jusqu’à la rupture totale des pieds de poteaux.

Il estime que les désordres sont apparus entre 2 et 4 ans après le paiement intégral des factures et qu’ils n’étaient, par conséquent, non visibles. L’expert a fixé la date du 13 décembre 2010, émission de la facture finale de pose de la clôture, comme réception tacite.

Il préconise une dépose intégrale de la clôture, un remplacement des poteaux, une réfection des cadres de plaques conservés et une réfection du paillage en ardoise pour une montant total de 9 513,64 € selon devis du 22 septembre 2018.

2.2 Sur les prétentions des parties :

En application des dispositions de l’article 1792 du code civil, tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l’ouvrage, des dommages, même résultant du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses équipements, le rendent impropres à sa destination. Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangère.

Selon l’article L. 124-3 du code des assurances le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.

M. et Mme [R] se prévalent des fondements précités et des conclusions de l’expert pour soutenir, à titre principal, que la responsabilité de plein droit des sociétés DJ Création, en sa qualité de constructeur, et [J], en sa qualité de fabricant, est engagée. Ils soutiennent que la clôture est un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil compte tenu de son ancrage en béton dans le sol. Ils fondent leur action, à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité contractuelle compte tenu des manquements relevés par l’expert. Ils sollicitent la condamnation des assureurs Axa et MMA compte tenu des garanties obligatoires.

Les sociétés DJ Création expose que le désordre est de nature décennale en soutenant également que la clôture est un ouvrage du fait de son incorporation dans le sol. Elle fait état de la présomption de réception tacite des travaux par le paiement du marché et la prise de possession. Elle sollicite la garantie de son assureur décennal, Axa, ainsi que la garantie de la société [J] pour un défaut prépondérant de conseilet d’information sur le bois livré qui n’est pas imputrescible.

La société [J] ne discute pas de la nature décennale du désordre. Elle conteste tout manquement de sa part. Elle fait état de la provenance incertaine des poteaux notamment des poteaux remplacés en 2014, pourtant atteint des mêmes maux. Elle soutient que la livraison est conforme à la commande et que le pourrissement n’est dû qu’à une erreur de conception et d’exécution des fondations en béton. Elle sollicite la garantie de son assureur et de la société DJ Création. La société [J] soutient qu’elle n’a commis aucun manquement, le bois commandé étant conforme à celui qui a été livré. Elle rappelle que la société DJ création est une société professionnelle paysagiste qui a commis un manquement dans la mise en œuvre des fondations.

La société Axa dénie sa garantie en soutenant que les époux [R] ne démontrent pas que la clôture est constitutive d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil.

La société MMA ne discute pas la nature décennale du désordre. Elle soutient que la garantie décennale de la société [J] n’est pas mobilisable compte tenu de l’absence de l’absence de spécificités susceptibles d’être qualifiées d’élément pouvant entrainer la responsabilité solidaire (EPERS).

2.3- la nature décennale du désordre :

Les parties s’opposent principalement sur la notion d’ouvrage. La présomption de réception tacite au 13 décembre 2010 n’est pas discutée et ne pose pas de difficultés. L’apparition du désordre plusieurs années après la réception ne fait pas débat s’agissant d’un processus lent de pourrissement par champignons dans une partie non visible de la construction. Le degré de gravité n’est pas plus discuté. A cet égard, le phénomène de pourrissement est décrit comme inéluctable et atteignant la quasi-totalité des fondations des poteaux de la clôture, même ceux qui ont été remplacés en 2014. Il est incontestable que le désordre porte atteinte à la solidité de la clôture.

S’agissant de la notion d’ouvrage, une clôture peut constituer, en elle-même, un ouvrage. (Civ., 3ème 17 février 1999 n° 96-21-149) si elle répond à certains critères. Tel est le cas d’une immobilisation et de l’importance de celle-ci. A cet égard, force est de constater que la clôture est, en l’espèce, fixée sur 50 cm de profondeur dans le béton ce qui lui confère une certaine fixité compatible avec la qualification d’ouvrage. Par ailleurs, les photographies du rapport d’expertise montrent que la clôture séparative présente une certaine longueur lui conférant une importance compatible avec la qualification d’ouvrage.

La clôture constitue bien un ouvrage. Le désordre est de nature décennale.

2.4- La responsabilité de la société DJ Création et la garantie de son assureur :

Le désordre porte atteinte aux fondations des poteaux, choisi et mis en place par la société DJ Création. Le désordre lui est imputable. Sa responsabilité de plein droit est engagée.

La garantie décennale de la société Axa est mobilisable.

2.5- la responsabilité de la société [J] :

L’article 1792-4 dispose que le fabricant d’un ouvrage, d’une partie d’ouvrage ou d’un élément d’équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d’ouvrage qui a mis en œuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l’ouvrage, la partie d’ouvrage ou élément d’équipement considéré.

L’article 1240 du code civil : Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Les époux [R] soutiennent, à titre principal, que la société [J] est solidairement responsable de la société DJ Création sur le fondement de l’article 1792-4 du code civil. Ils soutiennent, à titre subsidiaire, que la responsabilité délictuelle de la société [J] est engagé pour un manquement contractuel à son devoir de conseil envers la société DJ Création.

La société [J] conteste tout manquement de sa part.

La société MMA dénie sa garantie en soutenant que l’article 1792-4 du code civil ne s’applique pas dans la mesure où les poteaux ne peuvent être qualifiés d’EPERS.

Selon bon de commande des 26, 28 juillet et 6 octobre 2010, les matériaux fournis par la société [J] sont définis comme des sections de 90x90 de bois de pin finlandais traité par autoclave de classe 4. Les époux [R] ne démontrent pas que les poteaux commandés ne présentent une spécificité particulière. A la lecture des conclusions de l’expert, il apparait que ces poteaux sont d’un usage courant. Ils ne peuvent être qualifiés d’EPERS.

La société [J] n’est pas solidairement responsable de la société DJ Création. La garantie décennale de la société MMA n’est pas mobilisable.

S’agissant de la faute alléguée, l’expert relève à titre secondaire un défaut de conseil à l’endroit de la société DJ Création sur la durabilité du pin et les préconisations de son emploi en extérieur. La société [J] se contente de se prévaloir de la conformité de la commande et des connaissances techniques de la société DJ Création en tant que paysagiste.

Or, l’expert relève principalement un manquement dans la conception de l’ouvrage par la société DJ Création dans le choix du bois, l’absence d’étude spécifique pour un bois encastré en extérieur et la mise en œuvre de fondations béton inadaptées. L’ensemble de ces facteurs ont favorisé le développement de champignons et accéléré le pourrissement du socle.

La société [J] n’était pas tenue d’une obligation de conseil envers la société DJ Création, paysagiste, spécialiste de l’aménagement extérieur.

Le manquement ne peut être tenu pour établi. La faute n’est pas établie. Sa responsabilité n’est pas engagée. Le recours en garantie de la société DJ Création ne peut prospérer.

Il en résulte que les sociétés DJ Création et Axa sont solidairement tenus de verser à M. et Mme [R] une somme de 9 513,64 €, selon devis de l’expert non discuté par les parties, en réparation du désordre.

Le montant sera fixé au passif de la société DJ Création.

3. Les autres préjudices :

Les époux [R] font état d’un préjudice de jouissance qui résulte de l’atteinte à l’esthétique et à la fonction de la clôture. Ils font également état d’un préjudice moral résultant de la crainte d’un effondrement de la clôture.

Les sociétés défenderesses contestent l’existence d’un préjudice moral et d’un préjudice de jouissance.

La société MMA soutient qu’en sa qualité d’assureur au moment de la réclamation, elle peut être tenue des dommages immatériels consécutifs. Elle en conteste la matérialité.

S’agissant du préjudice de jouissance, les époux [R] ne démontre pas qu’ils aient privés d’utiliser la clôture ou empêchés d’en user. Le préjudice de jouissance n’est pas établi. Ils sont déboutés.

En revanche, les photographies démontrent un phénomène avancé de pourrissement de la base des poteaux. L’expert relève une fragilité mécanique lors d’une simple poussée des poteaux. Cette situation ne peut qu’engendrer qu’une forme de tracas quotidien pour les époux [R] particulièrement lors d’épisodes de vente. Le préjudice moral est établi en son principe. Il convient d’allouer une somme de 1 500 € à cet égard et de condamner la société MMA pour le tout.

Le montant de la créance sera fixé au passif de la société DJ Création.

Sur les autres demandes :

Les sociétés MMA et Axa, parties perdantes, sont condamnées aux dépens ainsi qu’à verser une somme de 4 000 € aux époux [R] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civil.

Ainsi, compte tenu des condamnations précédentes, il y a lieu de répartir la charge comme suit :

— AXA : 85 %

— MMA : 15 %

Compte tenu de la nature et de l’ancienneté du litige, il convient d’ordonner l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal

DECLARE IRRECEVABLES les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et Axa France IARD en leurs demandes en paiement d’une franchise contractuelle dirigées contre la société DJ Création ;

DECLARE RECEVABLES M. et Mme [R] et la société [J] en leurs demandes en garantie de la société DJ Création et fixation de créance au passif de la société DJ Création ;

CONDAMNE la société Axa à verser à M. et Mme [R] une somme de 9 513,64 € avec indexation sur l’indice BT01 à compter du rapport d’expertise judiciaire du 6 septembre 2018 jusqu’à la date du jugement ;

CONDAMNE la société MMA à verser à M. et Mme [R] une somme de 1 500 € en réparation de leur préjudice moral ;

FIXE la somme de 11 013,64 € au passif de la société DJ Création ;

CONDAMNE in solidum les sociétés MMA et Axa aux dépens ;

CONDAMNE in solidum les sociétés MMA et Axa à verser à M. et Mme [R] une somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE les mêmes à se garantir de ces condamnations dans les limites de :

— MMA : 85 %

— Axa : 15 %

ORDONNE l’exécution provisoire

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes.

La Greffière La Présidente

-2-