Confirmation 15 janvier 2026
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Sur la décision
| Référence : | Aut. conc., déc. n° 23-D-15 du 29 déc. 2023 |
|---|---|
| Numéro(s) : | 23-D-15 |
| Identifiant ADLC : | 23-D-15 |
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
Décision n° 23-D-15 du 29 décembre 2023 relative à des pratiques dans le secteur de la fabrication et la vente de denrées alimentaires en contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A * L’Autorité de la concurrence (section V), Vu la décision n° 19-SO-16 du 16 septembre 2019, enregistrée sous le numéro 19/0058 F par laquelle l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office dans le secteur de la fabrication et la vente de denrées alimentaires en contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A et ses substituts ; Vu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 101 ; Vu le livre IV du code de commerce, et notamment son article L. 420-1 ; Vu le courrier du 8 juillet 2021 par lequel le rapporteur général informe les parties que l’affaire sera examinée par l’Autorité de la concurrence sans établissement préalable de rapport ; Vu les observations présentées par la Fédération française des Industries d’Aliments Conservés, l’Association Des Entreprises de Produits Alimentaires Elaborés, l’Association Nationale des Industries Alimentaires, le Syndicat National des Fabricants de Boîtes, emballages et bouchages Métalliques, la Fédération du Commerce et de la Distribution, la Confédération des Industries de Traitement des Produits des Pêches Maritimes et de l’aquaculture, le Centre Technique de la Conservation des Produits Agricoles, l’Union Interprofessionnelle Pour la Promotion des Industries de la conserve Appertisée, Carrefour Marchandises Internationales SAS, Carrefour Hypermarchés SAS, CSF SAS, Carrefour Management SAS, Carrefour Administratif France SAS, Carrefour SA, Scamark SAS, Société Coopérative Groupements d’Achat Des Centres Leclerc, Kerlys SAS, ITM Alimentaire International SAS, Agromousquetaires SAS, ITM Entreprises SA, Société civile des mousquetaires, Les Mousquetaires SAS, Coopérative U Enseigne, Système U Sud, Système U Nord-Ouest, Système U Est, Système U Ouest, Trivium Packaging West France SAS, Trivium Metal Packaging France SAS, Trivium Packaging Group France SAS, Ardagh Packaging Holdings Limited, Ardagh Group SA, ARD Holdings SA, Ball Trading France SAS, Ball Packaging Europe France SAS, Ball France Holdings SAS, Ball International Holdings SARL, Ball Corporation, Crown Packaging European Division Services SAS, Crown Packaging European Division GmbH, Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS devenue Eviosys Packaging France S.A.S., Crown Commercial France SAS, Crown Developpement SAS, Crown Holdings, Inc., Massilly France SAS, Conservor SAS, Franpac SAS, Massilly Holding SAS, Andros SNC, Andros et Cie SAS, Bel SA, Bonduelle Europe Long Life SAS, Bonduelle SA, Bonduelle SCA,
*version publique
Kronenbourg SAS, Carlsberg Breweries A/S, Carlsberg A/S, Conserverie Chancerelle SAS, Pointe de Penmarc’h SAS, Chancerelle SAS, Charles & Alice SAS, Charles Faraud SA, CAI Developpement SAS, Coca-Cola Services France SAS, The Coca-Cola Company, Coca- Cola Europacific Partners France SAS, Coca-Cola Europacific Partners Plc, Raynal et Roquelaure SAS, Raynal et Roquelaure Provence SAS, Cofigeo SAS, Financière Cofigeo SAS, Conserves France SA, Conserve Italia Soc. Coop. Agricola, Danone Global Research & Innovation Center SAS, Société Anonyme Des Eaux Minérales D’Evian SAS, Blédina SAS, Nutricia Nutrition Clinique SAS, Danone SA, D’Aucy France SAS, Services Groupe GIE, Coopérative Eureden, Fleury Michon LS SAS, Fleury Michon SA, Vif Argent SAS, Gendreau SAS, Sirius SAS, General Mills France SAS, Häagen-Dazs Arras SNC, General Mills Holding (France) SAS, General Mills Inc., Materne SAS, Mont-Blanc SAS, MBMA SAS, MBMA Holding SAS, Nestlé France SAS, Centres de Recherche et Développement Nestlé SAS, Nestlé Waters Management & Technology SAS, Nestlé Waters Marketing & Distribution SAS, Nestlé SA, PepsiCo France SAS, PepsiCo Global Investments B.V., PepsiCo, Inc., Orangina Schweppes France SAS, Orangina Schweppes Holding France SAS, Suntory Beverage Food Ltd, Unilever France SAS, Unilever France Holdings SAS, Unilever PLC, Boissons Rafraîchissantes de France, L’Association des Brasseurs de France, La FEDALIM, La Coopération Agricole, L’Alliance 7, L’Union Nationale Interprofessionnelle des Jus de Fruit et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le courrier des sociétés Fleury Michon LS SAS et Fleury Michon SA du 17 janvier 2023 ; Vu la note en délibéré des sociétés Conserves France SA et Conserve Italia Soc. Coop. Agricola du 9 février 2023 ; Les rapporteurs, la rapporteure générale adjointe, les représentants de la Fédération française des Industries d’Aliments Conservés, l’Association Des Entreprises de Produits Alimentaires Elaborés, l’Association Nationale des Industries Alimentaires, le Syndicat National des Fabricants de Boîtes, emballages et bouchages Métalliques, la Fédération du Commerce et de la Distribution, la Confédération des Industries de Traitement des Produits des Pêches Maritimes et de l’aquaculture, le Centre Technique de la Conservation des Produits Agricoles, l’Union Interprofessionnelle Pour la Promotion des Industries de la conserve Appertisée, Carrefour Marchandises Internationales SAS, Carrefour Hypermarchés SAS, CSF SAS, Carrefour Management SAS, Carrefour Administratif France SAS, Carrefour SA, Scamark SAS, Société Coopérative Groupements d’Achats Des Centres Leclerc, Kerlys SAS, ITM Alimentaire International SAS, Agromousquetaires SAS, ITM Entreprises SA SAS, Société civile des mousquetaires, Les Mousquetaires SAS, Coopérative U Enseigne, Système U Sud, Système U Nord-Ouest, Système U Est, Système U Ouest, Trivium Packaging West France SAS, Trivium Metal Packaging France SAS, Trivium Packaging Group France SAS, Ardagh Packaging Holdings Limited, Ardagh Group SA, ARD Holdings SA, Ball Trading France SAS, Ball Packaging Europe France SAS, Ball France Holdings SAS, Ball International Holdings SARL, Ball Corporation, Crown Packaging European Division Services SAS, Crown Packaging European Division GmbH, Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS devenue Eviosys Packaging France S.A.S., Crown Commercial France SAS, Crown Developpement SAS, Crown Holdings Inc., Massilly France SAS, Conservor SAS, Franpac SAS, Massilly Holding SAS, Andros, Andros et Cie, Bel, Bonduelle Europe Long Life, Bonduelle SA, Bonduelle SCA, Kronenbourg, Carlsberg Breweries A/S, Carlsberg A/S, Conserverie Chancerelle, Pointe de Penmarc’h, Chancerelle, Charles & Alice, Charles Faraud, CAI Developpement, Coca-Cola Services France, The Coca-Cola Company, Coca-Cola Europacific Partners France, 2
Coca-Cola Europacific Partners Plc, Raynal et Roquelaure, Raynal et Roquelaure Provence, Cofigeo, Financière Cofigeo SAS, Conserves France, Conserve Italia, Danone Research, Societe Anonyme Des Eaux Minérales D’Evian, Blédina, Nutricia Nutrition Clinique, Danone SA, D’Aucy France, Services Groupe, Coopérative Eureden, Fleury Michon LS SAS, Fleury Michon SA, Vif Argent, Gendreau, Sirius, General Mills France, Häagen-Dazs Arras SNC, General Mills Holding (France) SAS, General Mills, Inc., Materne, Mont-Blanc, MBMA, MBMA Holding, Nestlé France, Centres de Recherche et Développement Nestlé SAS, Nestlé Waters Management & Technology SAS, Nestlé Waters Marketing & Distribution SAS, Nestlé SA, PepsiCo France SAS, PepsiCo Global Investments B.V., PepsiCo Inc., Orangina Schweppes France SAS, Orangina Schweppes Holding France SAS, Suntory Beverage Food Ltd, Unilever France SAS, Unilever France Holdings SAS, Unilever PLC, Boissons Rafraîchissantes de France, L’Association des Brasseurs de France, La FEDALIM, La Coopération Agricole, L’Alliance 7, L’Union Nationale Interprofessionnelle des Jus de Fruit et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 16 au 19 janvier 2023 ; Adopte la décision suivante :
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Résumé1 Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») sanctionne plusieurs organismes professionnels (Fédération française des Industries d’Aliments Conservés (ci-après « FIAC »), l’Association des Entreprises de Produits Alimentaires Elaborés (ci-après « ADEPALE »), l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ci-après « ANIA ») et le Syndicat National des Fabricants de Boîtes (ci-après « SNFBM ») pour avoir, selon des modalités propres à chacun, participé à une infraction unique, complexe et continue visant à empêcher les industriels du secteur de la fabrication et de la vente des matériaux (boîtes de conserves, canettes, etc.) destinés à être en contact avec des denrées alimentaires de communiquer sur l’absence de Bisphénol A (ci-après « BPA ») dans leurs produits et, ainsi, de se faire concurrence sur ce paramètre. Plusieurs entreprises membres de ces organismes professionnels sont également sanctionnées. Cette infraction, dont la durée s’étend sur plus de 4 ans, s’est déroulée dans le contexte de l’adoption de la loi n° 2012-1442 du 24 décembre 2012 visant à suspendre l’utilisation du BPA dans tous les contenants alimentaires à compter du 1er janvier 2015 et dont l’application a entraîné une période de mise sur le marché simultanée de boîtes avec et sans BPA. Deux griefs avaient été notifiés par les services d’instruction. Le premier grief concernait une entente relative à la limitation de la communication sur l’absence de BPA, l’encadrement de la commercialisation et la réduction des dates limites d’utilisation optimale (désormais dénommées dates de durabilité minimale) des produits avec BPA. Le second grief concernait une entente visant à restreindre l’information sur les substituts au BPA employés dans les matériaux au contact avec les denrées alimentaires. Seul le premier grief, dont le champ a été réduit, a été retenu par l’Autorité. Les pratiques des organismes professionnels
Les pratiques sanctionnées ont, d’abord, consisté en la mise en place, par la FIAC, puis par l’ADEPALE et l’ANIA, d’une communication à tous les acteurs du secteur, visant à les alerter sur la nécessité de ne pas se faire concurrence sur la présence ou l’absence de BPA dans leurs conserves, puis à concevoir un argumentaire largement communiqué à tous les acteurs, à l’étendre aux fabricants de boîtes, par l’action du SNFBM, et à tenter de rallier la grande distribution par l’intermédiaire de la Fédération du Commerce et de la Distribution (ci-après « FCD »). Invoquant la conformité au droit de la consommation de la stratégie commune décidée, les différents organismes professionnels mis en cause ont, en outre, instauré une véritable surveillance des comportements déviants de l’entente en intervenant auprès de plusieurs acteurs ayant fait le choix de communiquer sur l’absence de BPA dans leurs produits. Ces organismes ont, enfin, mis en œuvre des pratiques visant à refuser la livraison de boîtes sans BPA avant la date du 1er janvier 2015 et à refuser d’arrêter de commercialiser des conserves avec BPA après cette date, alors pourtant que la grande distribution formulait des demandes en ce sens. L’Autorité considère que, eu égard à leur nature, à leur finalité et au contexte dans lequel elles s’inscrivaient, ces pratiques étaient, par leur objet même, anticoncurrentielles. Les justifications alléguées par les mises en cause, relatives au risque de déstabilisation de la filière ou au risque d’infractions au code de la consommation, n’ont pas permis d’exonérer ces pratiques.
1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après. 4
L’Autorité estime que cette pratique est très grave, car elle a privé les consommateurs de la faculté de choisir des produits sans BPA, à une époque où de tels produits étaient disponibles, alors que cette substance était, à l’époque, considérée comme dangereuse pour la santé.
L’analyse du dossier n’a, en revanche, pas permis d’établir, s’agissant du grief n° 1, l’existence d’une concertation visant à accélérer la commercialisation des boîtes sans BPA dès 2013, dont l’objectif aurait été d’éviter d’avoir à apposer un avertissement sanitaire sur les risques que présentait le BPA et à réduire les dates limites d’utilisation optimale des produits contenant du BPA. En outre, il n’est pas établi que les parties mises en cause auraient collectivement décidé de limiter l’information concernant la composition des vernis employés en substitution de ceux contenant du BPA (grief n° 2). L’Autorité prononce donc un non-lieu à l’encontre d’une partie des pratiques relevant du premier grief et de l’intégralité du second grief.
La participation individuelle de membres des organismes professionnels
Un certain nombre de remplisseurs et de fabricants de boîtes ont participé à titre individuel à la pratique syndicale. Il s’agit d’Andros, Bonduelle, Charles et Alice, Cofigeo, Conserves France, D’Aucy, General Mills, et Unilever (conserveurs) ainsi que Ardagh, Crown et Massilly (fournisseurs de boîtes). La mise hors de cause de plusieurs organismes et entreprises
Après examen des éléments figurant au dossier, il a été constaté, en application de l’article L. 462-7 du code de commerce aux termes duquel « [l]a prescription est acquise lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que l’Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci », que les pratiques étaient prescrites pour plusieurs entreprises. L’Autorité met donc hors de cause, l’Alliance 7, Ball, Bel, Boissons Rafraîchissantes de France, Brasseurs de France, Chancerelle, Danone, la Confédération des Industries de Traitement des Produits des Pêches Maritime et de l’aquaculture (ci-après « la CITPPM »), Carlsberg, Coca-Cola, Coca-Cola European Partners (ci-après « CCEP »), la FEDALIM, La Fédération nationale des coopératives laitières (ci-après « la FNCL »), Fleury Michon, Gendreau, Mom, Nestlé, PepsiCo, Suntory, Unijus et l’UPPIA. L’Autorité met, en outre, hors de cause les distributeurs Carrefour, Leclerc, Les Mousquetaires et Système U, ainsi que leur fédération, la FCD, qui ont, au contraire, cherché à communiquer sur l’absence de BPA et à s’approvisionner en boîtes sans BPA avant le 1er janvier 2015 pour en faire profiter les consommateurs. Par ailleurs, aucun élément du dossier n’établit que le Centre Technique de la Conservation des Produits Agricoles (CTCPA), établissement d’utilité publique qui exerce des missions de service public et dont le rôle est notamment de mener des recherches collectives, aurait joué un rôle de « facilitateur » des pratiques sanctionnées. L’Autorité le met donc également hors de cause. La sanction de ces pratiques
S’écartant du communiqué sanctions, compte tenu notamment de l’hétérogénéité des entités mises en cause, l’Autorité a infligé les sanctions pécuniaires suivantes :
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Entité Sanction ADEPALE 482 400 euros ANIA 2 700 000 euros FIAC 138 000 euros SNFBM 374 000 euros Ardagh 1 689 000 euros Crown 4 200 000 euros Massilly 1 513 000 euros Andros 1 000 euros Bonduelle 2 884 000 euros Charles et Alice 117 000 euros Cofigeo 566 000 euros Conserves France 130 000 euros D’Aucy 3 080 000 euros General Mills 298 000 euros Unilever 1 381 000 euros Total 19 553 400 euros
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SOMMAIRE
I. CONSTATATIONS ………………………………………………………………….. 14 A. RAPPEL DE LA PROCEDURE ……………………………………………………………………… 14 B. LE SECTEUR CONCERNE …………………………………………………………………………… 14 1. LE PRODUIT CONCERNE ……………………………………………………………………………… 14 2. LE CADRE REGLEMENTAIRE APPLICABLE ……………………………………………………. 15 a) La loi n° 2012-1442 du 24 décembre 2012 ……………………………………… 15 b) Les allégations négatives en droit de la consommation ………………….. 18 C. LES ENTITES CONCERNEES ………………………………………………………………………. 20 1. LES FABRICANTS DE BOITES METALLIQUES ET LEUR SYNDICAT PROFESSIONNEL 21 Les fabricants de boîtes métalliques ……………………………………………… 21 i. Ardagh ……………………………………………………………………………………………… 21 ii. Ball …………………………………………………………………………………………………. 22 iii. Crown …………………………………………………………………………………………….. 23 iv. Massilly …………………………………………………………………………………………… 24 Le SNFBM ………………………………………………………………………………….. 24 2. LES CONSERVEURS ET LEURS ASSOCIATIONS ET FEDERATIONS PROFESSIONNELLES ……………………………………………………………………………………. 25 Les conserveurs …………………………………………………………………………… 25 i. Andros ……………………………………………………………………………………………… 25 ii. Bel ………………………………………………………………………………………………….. 25 iii. Bonduelle ……………………………………………………………………………………….. 26 iv. Carlsberg ………………………………………………………………………………………… 26 v. Chancerelle ……………………………………………………………………………………… 26 vi. Charles et Alice ……………………………………………………………………………….. 27 vii. Coca-Cola ………………………………………………………………………………………. 27 viii. CCEP ……………………………………………………………………………………………. 28 ix. Cofigeo …………………………………………………………………………………………… 28 x. Conserves France …………………………………………………………………………….. 29 xi. Danone …………………………………………………………………………………………… 30 xii. D’Aucy ………………………………………………………………………………………….. 30 xiii. Fleury Michon ………………………………………………………………………………. 31 xiv. Gendreau ………………………………………………………………………………………. 31 xv. General Mills ………………………………………………………………………………….. 32 7
xvi. Mom ……………………………………………………………………………………………… 32 xvii. Nestlé …………………………………………………………………………………………… 33 xviii. PepsiCo ……………………………………………………………………………………….. 33 xix. Suntory …………………………………………………………………………………………. 33 xx. Unilever …………………………………………………………………………………………. 34 La FIAC ……………………………………………………………………………………… 34 L’ADEPALE ……………………………………………………………………………….. 35 La CITPPM ………………………………………………………………………………… 35 L’ANIA ………………………………………………………………………………………. 36 Boissons Rafraîchissantes de France …………………………………………….. 36 Brasseurs de France …………………………………………………………………….. 37 La FEDALIM ……………………………………………………………………………… 37 La FNCL …………………………………………………………………………………….. 38 L’Alliance 7 …………………………………………………………………………………. 38 L’UNIJUS …………………………………………………………………………………… 39 3. LE CTCPA ………………………………………………………………………………………………… 39 4. LES DISTRIBUTEURS ET LEUR FEDERATION …………………………………………………. 40 Les distributeurs …………………………………………………………………………. 40 i. Carrefour …………………………………………………………………………………………. 40 ii. Leclerc …………………………………………………………………………………………….. 41 iii. Les Mousquetaires …………………………………………………………………………… 41 iv. Système U ……………………………………………………………………………………….. 42 La FCD ……………………………………………………………………………………….. 43 5. L’UPPIA …………………………………………………………………………………………………… 43 D. LES COMPORTEMENTS CONSTATES ……………………………………………………….. 43 1. LA STRATEGIE COLLECTIVE DE COMMUNICATION SUR L’ABSENCE DE BPA ….. 44 L’adoption d’une stratégie collective en termes de communication sur l’absence de BPA …………………………………………………………………………. 44 i. 2010 …………………………………………………………………………………………………. 44 ii. 2011 ………………………………………………………………………………………………… 48 iii. 2012 ……………………………………………………………………………………………….. 53 iv. 2013 ……………………………………………………………………………………………….. 64 v. 2014 ………………………………………………………………………………………………… 78 vi. 2015 ……………………………………………………………………………………………….. 82 b) La surveillance des comportements des acteurs en termes de communication ……………………………………………………………………………. 85 8
i. La demande d’une procédure de gestion des cas au sein de l’ADEPALE en 2012 ………………………………………………………………………………………………………. 85 ii. Le cas Tetra Pak en 2012 ………………………………………………………………….. 86 iii. Le cas de Mom en 2012 ……………………………………………………………………. 88 iv. Le cas de Fleury Michon de 2012 ……………………………………………………… 88 v. Le cas de Système U en 2012 ……………………………………………………………… 89 vi. Le cas Carrefour en 2013 …………………………………………………………………. 91 vii. Le cas des eaux minérales en 2013 …………………………………………………… 92 viii. Le cas Mom en 2013 ………………………………………………………………………. 92 ix. Le cas Système U en 2014 ………………………………………………………………… 94 x. Le cas Andros en 2015 ………………………………………………………………………. 95 2. LA STRATEGIE COLLECTIVE SUR LA COMMERCIALISATION DES CONSERVES SANS BPA ………………………………………………………………………………………………………….. 95 La question du lancement de la commercialisation de conserves sans BPA …………………………………………………………………………………………….. 95 i. La réunion du Comité technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM du 23 janvier 2013 ……………………………………………………………………………………….. 96 ii. La réunion du Comité technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM du 28 mai 2013 ……………………………………………………………………………………….. 97 La réponse collective aux exigences de la distribution souhaitant une transition vers le sans BPA …………………………………………………………… 97 i. Le refus collectif de mise sur le marché avant le 1er janvier 2015 de conserves sans BPA ……………………………………………………………………………………………….. 98 ii. Le refus collectif d’arrêter les fournitures de conserves avec BPA au 1er janvier 2015 ……………………………………………………………………………………….. 99 3. LA QUESTION DE LA REDUCTION DES DLUO POUR LES CONSERVES AVEC BPA 101 La réunion du comité CTCPA/CITPPM du 17 janvier 2013 ………… 102 La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 21 février 2013 …………………………………………………………………………… 102 Les échanges entre la FIAC/l’ADEPALE et la FCD …………………….. 103 i. Le courrier du 5 avril 2013 ……………………………………………………………….. 103 ii. Le courriel du 15 mai 2013 ……………………………………………………………… 103 d) La réunion du comité CTCPA/CITPPM du 28 mai 2013 …………….. 104 e) La présentation de septembre 2013 destinée aux conserveurs européens ………………………………………………………………………………………………….. 104 4. LES COMPORTEMENTS RELATIFS A L’INFORMATION SUR LA COMPOSITION DES VERNIS DE SUBSTITUTION …………………………………………………………………………. 104 Les questionnements originels sur la composition et les propriétés des vernis de substitution à ceux contenant du Bisphénol A ………………. 105 9
Les demandes d’information initiales sur les vernis de substitution de la part de conserveurs et de distributeurs …………………………………… 106 La réponse donnée à la FCD ………………………………………………………. 108 La persistance dans le temps des interrogations relatives à la composition des vernis de substitution ………………………………………… 113 E. RAPPEL DES GRIEFS NOTIFIES ……………………………………………………………….. 116 1. GRIEF N° 1 ……………………………………………………………………………………………….. 116 2. GRIEF N° 2 ……………………………………………………………………………………………….. 126 II. DISCUSSION ………………………………………………………………………….. 127 A. SUR LA COMPETENCE DE L’AUTORITE POUR CONNAITRE DE PRATIQUES MISES EN ŒUVRE PAR DES ORGANISATIONS PROFESSIONNELLES ………………………………………………………………………………… 127 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES ……………………………………………………….. 127 2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ………………………………………………………………… 129 B. SUR LA PROCEDURE …………………………………………………………………………………. 131 1. SUR L’INSTRUCTION ET LA NOTIFICATION DES GRIEFS ……………………………….. 131 L’impartialité des services d’instruction …………………………………….. 131 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 131 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 133 Les demandes formulées au visa de l’article L. 450-3 du code de commerce ………………………………………………………………………………….. 135 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 135 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 137 La validité de la notification de griefs …………………………………………. 138 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 138 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 139 2. SUR LES AUTRES ATTEINTES ALLEGUEES AUX DROITS DE LA DEFENSE ………… 140 Rappel des principes applicables ………………………………………………… 140 i. La présomption d’innocence …………………………………………………………….. 140 ii. Le secret de l’instruction …………………………………………………………………. 141 iii. L’impartialité dans la conduite générale de la procédure ………………….. 141 iv. Le délai pour présenter des observations ………………………………………….. 143 b) Application au cas d’espèce ………………………………………………………… 144 i. Le communiqué de presse du 12 octobre 2021 ……………………………………. 145 ii. Les articles parus dans la presse ………………………………………………………. 146 iii. Les propos tenus par M. Cœuré ………………………………………………………. 146 iv. Le délai pour présenter des observations ………………………………………….. 148 3. SUR LA DUREE DE LA PROCEDURE ……………………………………………………………… 149 10
Rappel des principes applicables ………………………………………………… 149 Application au cas d’espèce ………………………………………………………… 150 C. SUR L’APPLICABILITE DU DROIT DE L’UNION …………………………………….. 150 D. SUR LES MARCHES PERTINENTS ……………………………………………………………. 151 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES ……………………………………………………….. 152 2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ………………………………………………………………… 152 Les marchés de la fabrication de boîtes métalliques …………………….. 153 Les marchés de la conserve alimentaire ………………………………………. 154 Les marchés de la distribution alimentaire …………………………………. 155 Conclusion sur les marchés en cause …………………………………………… 156 E. SUR LE BIEN FONDE DES GRIEFS ……………………………………………………………. 156 1. GRIEF N° 1 ……………………………………………………………………………………………….. 156 L’exclusion de certaines pratiques du grief n° 1 ………………………….. 157 i. La commercialisation des contenants sans BPA …………………………………. 157 ii. La réduction des DLUO ………………………………………………………………….. 158 La prescription de l’action à l’égard de certaines mises en cause …. 160 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 160 ii. Application en l’espèce ……………………………………………………………………. 161 L’accord de volontés ………………………………………………………………….. 166 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 166 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 169 Le caractère anticoncurrentiel des pratiques ………………………………. 195 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 195 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 196 Les restrictions accessoires …………………………………………………………. 225 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 225 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 226 L’exemption ………………………………………………………………………………. 229 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 229 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 230 L’existence d’une infraction unique, complexe et continue ………….. 235 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 235 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 237 La durée et continuité de l’infraction unique, complexe et continue 242 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 242 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 242 11
La participation individuelle des organismes et de leurs membres .. 243 i. Rappel des principes applicables ……………………………………………………….. 243 ii. Application au cas d’espèce …………………………………………………………….. 247 2. GRIEF N° 2 ……………………………………………………………………………………………….. 310 Rappel des principes applicables ………………………………………………… 310 Application au cas d’espèce ………………………………………………………… 310 F. SUR L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES …………………………………………………. 314 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES ……………………………………………………….. 314 L’imputabilité au sein d’un groupe de sociétés ……………………………. 314 b) L’imputabilité en cas de transformation des entreprises ……………… 314 c) L’imputabilité des pratiques à un organisme collectif …………………. 315 2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE ………………………………………………………………… 316 Les associations d’entreprises et associations d’associations d’entreprises ……………………………………………………………………………… 316 i. L’ADEPALE …………………………………………………………………………………… 316 ii. L’ANIA …………………………………………………………………………………………. 316 iii. La FIAC ……………………………………………………………………………………….. 316 iv. Le SNFBM ……………………………………………………………………………………. 316 b) Les membres des associations et associations d’associations d’entreprises ……………………………………………………………………………… 316 i. Les fabricants de boîtes ……………………………………………………………………. 316 ii. Les conserveurs et autres entreprises ……………………………………………….. 320 G. SUR LES SANCTIONS …………………………………………………………………………………. 329 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES ……………………………………………………….. 329 a) Le communiqué sanctions de 2021 ……………………………………………… 330 b) Le plafond de l’ancien article L. 464-5 du code de commerce ………. 334 c) L’applicabilité de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 ……….. 338 2. SUR LA DETERMINATION DES SANCTIONS PECUNIAIRES ……………………………… 339 a) La gravité ………………………………………………………………………………….. 340 b) La prise en compte de la durée …………………………………………………… 342 c) La situation individuelle des entreprises ……………………………………… 343 i. Les circonstances aggravantes et atténuantes …………………………………….. 343 ii. Les autres éléments d’individualisation ……………………………………………. 345 d) La réitération …………………………………………………………………………….. 347 e) Les ajustements finaux ………………………………………………………………. 349 i. La vérification du respect du maximum légal …………………………………….. 349 ii. La capacité contributive ………………………………………………………………….. 351 12
f) Le montant final des sanctions ……………………………………………………. 352 DÉCISION …………………………………………………………………………………….. 353
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I. Constatations A. RAPPEL DE LA PROCEDURE 1. Le 16 septembre 2019, l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») a adopté une décision n° 19-SO-16 par laquelle elle s’est saisie d’office dans le secteur de la fabrication et de la vente de denrées alimentaires en contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A et ses substituts2. 2. Par décision du 8 juillet 2021, prise en application des articles L. 463-3 et R. 463-12 du code de commerce, le rapporteur général de l’Autorité a décidé que l’affaire serait examinée par l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport3. 3. Le 5 octobre 2021, les services d’instruction ont adressé une notification de griefs portant sur des pratiques prohibées au titre de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE ») et de l’article L. 420-1 du code de commerce à plusieurs associations d’entreprises, citées ci-après, ainsi qu’à plusieurs sociétés appartenant aux groupes suivants : l’ADEPALE, l’Alliance 7, l’ANIA, Boissons Rafraîchissantes de France, Brasseurs de France, la CITPPM, la FEDALIM, la FIAC, la FCD, la FNCL, le SNFBM, l’UNIJUS, l’UPPIA, Ardagh, Ball, Crown, Massilly, Andros, Bel, Bonduelle, Carlsberg, Chancerelle, Charles et Alice, Coca-Cola, CCEP, Cofigeo, Conserves France, Danone, D’Aucy, Fleury Michon, Gendreau, General Mills, Mom, Nestlé, PepsiCo, Suntory, Unilever, Carrefour, Leclerc, Les Mousquetaires et Système U. 4. L’ensemble des parties a présenté des observations. B. LE SECTEUR CONCERNE 5. La présente décision concerne le secteur de la fabrication et de la vente des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du BPA. Seront successivement présentés le produit (1), puis le cadre réglementaire (2). 1. LE PRODUIT CONCERNE 6. Le bisphénol A, (ci-après « BPA »), est une substance chimique de synthèse utilisée principalement comme monomère dans la fabrication de polymères tels que le polycarbonate et les résines époxydes. Ces résines sont notamment utilisées pour la protection intérieure des boîtes métalliques de denrées alimentaires, y compris des boîtes de boissons, ainsi que des capsules métalliques. Elles appartiennent à la catégorie des matériaux en contact avec des denrées alimentaires (ci-après « MCDA »)4.
2 Cote 2639. 3 Cotes 50990 à 51266 et 51382 à 51383. 4 Les matériaux au contact des aliments sont omniprésents au cours de la vie des aliments, que ce soit lors du stockage (citernes, silos…), de la fabrication des aliments (plan de travail, tapis roulants, machines…) ou dans
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7. Le BPA a fait l’objet d’études scientifiques dont plusieurs ont conclu qu’il constituait un perturbateur endocrinien. L’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation (ci-après « l’ANSES ») a ainsi alerté sur ses dangers dès 20115. L’Agence européenne des produits chimiques l’a également classifié comme perturbateur endocrinien en 2017, cette décision ayant été confirmée par un arrêt du Tribunal de l’Union européenne (ci-après « le Tribunal ») du 20 septembre 20196, puis par un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la « Cour de justice » ou la « CJUE ») du 21 décembre 20217. En avril 2023, le groupe d’experts de l’Agence européenne de sécurité des aliments (ci-après « l’EFSA ») a considérablement réévalué les risques de l’exposition au BPA et a abaissé, par rapport à la précédente évaluation de 2015, la dose journalière tolérable (ci-après « DJT »), c’est-à-dire la quantité qui peut être ingérée quotidiennement tout au long de la vie sans présenter de risque appréciable pour la santé8. 2. LE CADRE REGLEMENTAIRE APPLICABLE a) La loi n° 2012-1442 du 24 décembre 2012 8. La France a été la première en Europe à se saisir de la question de la présence du BPA au contact des denrées alimentaires. Elle en a suspendu l’utilisation dans les biberons à compter du 1er janvier 20139, puis dans tous les conditionnements, contenants et ustensiles destinés à entrer en contact avec les denrées alimentaires, à partir du 1er janvier 2015. 9. La loi n° 2012-1442 du 24 décembre 2012 visant à la suspension de la fabrication, de l’importation, de l’exportation et de la mise sur le marché de tout conditionnement à vocation alimentaire contenant du bisphénol A (ci-après « la loi n° 2012-1442 ») a en effet prévu qu’à compter de cette date, les MCDA ne pourraient plus contenir de BPA. Aux termes de son article 1er , 2° : « [l]a fabrication, l’importation, l’exportation et la mise sur le marché à titre gratuit ou onéreux de tout conditionnement, contenant ou ustensile comportant du bisphénol A et destiné à entrer en contact direct avec des denrées alimentaires pour les nourrissons et enfants en bas âge, au sens des a et b de l’article 2 de la directive 2006/141/ CE de la Commission du 22 décembre 2006 concernant les préparations pour nourrissons et les préparations de suite et modifiant la directive 1999/21/ CE, sont suspendues à compter du premier jour du mois suivant la promulgation de la loi n° 2012-1442 du 24 décembre 2012 visant à la suspension de la fabrication, de l’importation, de l’exportation et de la mise sur le marché de tout conditionnement à vocation alimentaire contenant du
les emballages, pots ou boîtes qui les contiennent. Il convient de s’assurer que ces différents matériaux ne sont pas source de risque sanitaire. La qualité et le niveau de sécurité de ces matériaux sont ainsi définis par le règlement général n° (CE) 1935/2004 ou des règlements spécifiques harmonisés au niveau européen ou encore par la règlementation nationale. Ces matériaux doivent être suffisamment inertes pour empêcher que des substances des matériaux soient transférées dans les aliments dans des quantités susceptibles de présenter un risque pour le consommateur. 5 https://www.anses.fr/fr/content/bisph%C3%A9nol.
6 Arrêt du Tribunal du 20 septembre 2019, PlasticsEurope c. ECHA, T-636/17, ECLI:EU:T:2019:639. 7 Arrêt de la Cour de justice du 21 décembre 2021, PlasticsEurope c. ECHA, C-876/19, ECLI:EU:C:2021:1047. 8 Cette nouvelle DJT est 20 000 fois inférieure à la DJT temporaire précédente de 4 µg par kg de masse corporelle par jour. 9 Loi n° 2010-729 du 30 juin 2010 tendant à suspendre la commercialisation de tout conditionnement comportant du bisphénol A et destiné à recevoir des produits alimentaires. 15
bisphénol A, jusqu’à ce que le Gouvernement, après avis de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail, autorise la reprise de ces opérations (…) Cette suspension prend effet, dans les mêmes conditions, au 1er janvier 2015 pour tout autre conditionnement, contenant ou ustensile comportant du bisphénol A et destiné à entrer en contact direct avec des denrées alimentaires » (soulignement ajouté). 10. La loi n° 2012-1442 a aussi prévu que « tout conditionnement comportant du bisphénol A et destiné à entrer en contact direct avec des denrées alimentaires doit comporter, dans des conditions fixées par décret, un avertissement sanitaire déconseillant son usage, du fait de la présence de bisphénol A, aux femmes enceintes, aux femmes allaitantes et aux nourrissons et enfants en bas âge ». Ce décret n’est jamais entré en vigueur. 11. Par sa décision QPC n° 2015-480 du 17 septembre 2015, le Conseil constitutionnel a estimé que si la suspension de l’importation et de la mise sur le marché national à titre gratuit ou onéreux des conditionnements, contenants ou ustensiles comportant du bisphénol A et destinés à entrer en contact direct avec des denrées alimentaires ne constituait pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre au regard de l’objectif de protection de la santé, tel n’était pas le cas de la suspension de la fabrication et de l’exportation de ces produits sur le territoire de la République ou à partir de ce territoire. Ces dispositions ont donc été déclarées anticonstitutionnelles. 12. Dans un courrier du 24 juillet 2014, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après « DGCCRF »)10 a pris une position officielle sur les conditions de mise sur le marché des conditionnements, contenants et ustensiles comportant du BPA à la suite de la loi n° 2012-1442. 13. Il en résultait que :
- la mise sur le marché français des boîtes métalliques contenant du vernis avec BPA, non encore mises en contact avec les denrées alimentaires, était suspendue à compter du 1er janvier 2015 ;
- la mise sur le marché des denrées alimentaires conditionnées dans des boîtes métalliques contenant du vernis avec BPA était suspendue à compter du 1er janvier 2015. 14. La DGCCRF a précisé que pourraient être mises sur le marché, après le 1er janvier 2015 :
- les boîtes de conserves vides, ou canettes, comportant du BPA, vendues avant le 1er janvier 2015, où qu’elles se trouvent sur le marché français, jusqu’à épuisement des stocks ;
- les denrées conditionnées dans ces boîtes. 15. L’administration a également souligné que les denrées conditionnées dans des boîtes avec BPA, déjà mises sur le marché avant le 1er janvier 2015, pouvaient être écoulées après le 1er janvier 2015 jusqu’à écoulement des stocks. 16. Au moins pendant une partie de la période visée par la notification de griefs, coexistaient donc, sur le marché français, plusieurs catégories de boîtes de conserves, avec et sans BPA11.
10 Cotes 3839 à 3841. 11 L’allégation « sans BPA » (ou « BPA-NI » c’est-à-dire « Bisphénol A non-intentionnel ») signifie sans BPA ajouté intentionnellement dans les vernis déposés à l’intérieur des boîtes, cette substance étant éventuellement présente à l’extérieur des boîtes ou sous forme de trace, en qualité de substance dite « ubiquitaire », du fait de son emploi anciennement courant dans l’industrie et de sa dispersion subséquente dans les environnements humains et naturels. 16
17. En effet, de 2013, année de l’apparition des premières boîtes sans BPA12, jusqu’à écoulement des stocks soit vraisemblablement 2017-2019, étaient simultanément mises sur le marché français des denrées conditionnées dans des boîtes avec ou sans BPA, produites en France. 18. La DGCCRF a également précisé, concernant les contrôles exercés par l’administration : « Toutefois, au vu des débats parlementaires qui ont précédé le vote de la loi et en l’absence de texte réglementaire précisant des seuils admissibles de présence du BPA, les contrôles officiels portant sur la loi n°2012-1442 seront orientés sur les matériaux et objets pour lesquels il a été fait un usage intentionnel du bisphénol A dans leur fabrication, y compris dans celle des encres d’impression, adhésifs ou vernis, qui composent le produit fini. Cela concerne essentiellement les résines époxydes et le polycarbonate. Un ciblage de ces matériaux pourra être réalisé à partir de l’analyse documentaire et leur identification confirmée en laboratoire par spectroscopie infrarouge »13. 19. Si la loi française a été initialement critiquée au niveau européen, étant la seule à suspendre de façon générale l’utilisation du BPA au contact des aliments et pouvant, en l’absence d’harmonisation européenne, constituer un frein aux échanges, le règlement (UE) n° 2018/213 du 12 février 2018 a par la suite pris en compte la nocivité de cette substance et abaissé à un niveau très faible son seuil de tolérance dans les produits destinés à entrer en contact avec des denrées alimentaires14. 20. La volonté française d’interdire15 le BPA a conduit les acteurs économiques à mener dans de brefs délais d’importants travaux de recherche sur des substituts16. Comme le synthétise le Syndicat National des Fabricants de Boîtes, emballages et bouchages Métalliques (ci-après « SNFBM »), « aucun des substituts envisageables à l’époque (polyesters, vinyles) ne permettait un remplacement universel des revêtements époxy utilisés jusqu’alors. Dans ce contexte, les industriels ont dû procéder à des essais accélérés en laboratoire des substituts alors envisageables sur le marché par les fournisseurs de vernis en tenant compte des natures variées et du degré d’acidité des aliments à conserver dans les boîtes qu’ils fournissent au conserveur ; l’objectif était de parvenir à déterminer dans chaque situation la solution de substitution la plus appropriée. Ces essais prennent en temps normal environ 5 à 7 ans, mais ont dû être réalisés en l’espèce entre 2010 (début des débats sur le BPA) et 2013 au plus tard, afin de permettre la production à l’échelle industrielle sur la campagne 2014 et la commercialisation des boîtes au 1er janvier 2015 comme exigé par la Loi »17. 21. Il résulte du rapport du Gouvernement relatif aux substituts du BPA remis à la mi-novembre 2014 au Parlement que des résines ou des matériaux alternatifs ont été
12 Selon les déclarations concordantes de plusieurs entreprises mises en cause. 13 https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/mise-en-oeuvre-loi-bisphenol-a-bpa. 14 Ce règlement impose notamment une limite de migration spécifique du BPA n’excédant pas 0,05 mg/kg (au lieu de 6 mg/kg spécifié précédemment par le Règlement (UE) n° 10/2011) et une déclaration écrite de conformité pour les matériaux et objets enduits de vernis ou de revêtements. 15 La loi suspend l’utilisation du BPA au contact des denrées alimentaires, « jusqu’à ce que le Gouvernement, après avis de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail, autorise la reprise de ces opérations ». Jamais cette reprise n’a sérieusement été envisagée. 16 Voir, par exemple, soulignant ce point, The Conversation, 3 mai 2021, « Bisphénol A : comment éviter les « substitutions regrettables » ? ». https://theconversation.com/bisphenol-a-comment-eviter-les-substitutions-regrettables- 155772?utm_term=Autofeed&utm_medium=Social&utm_source=Twitter – Echobox=1620154441. 17 Cote 2648. 17
envisagés : « Les substituts possibles aux résines époxydes à base de BPA sont nombreux mais doivent être adaptés à des applications spécifiques. (…). Les représentants des fabricants ont indiqué que les matériaux de substitution au bisphénol A mis en œuvre en remplacement des résines époxydes étaient principalement :- les résines de la famille des polyesters ; – les résines de la famille des acryliques ; – des organosols vinyliques. Ces nouvelles résines, désignées par les industriels par le terme « bisphénol A-ni » au sens de « bisphénol A non intentionnellement ajouté » se décomposent en de nombreuses spécifications. (…). Les matériaux alternatifs tels que le verre, les briques cartonnées (matériaux multi couches), les sachets souples impliquent souvent d’autres modes de conditionnement que celui de l’emballage métallique (différences notables dans les durées de conservation, caractère recyclable…). Ces matériaux ne peuvent pas se substituer au mode de conditionnement de l’emballage métallique, notamment de la conserve ». b) Les allégations négatives en droit de la consommation 22. L’allégation18 négative « sans BPA » apposée sur des denrées alimentaires n’est régie par aucun texte spécifique, contrairement à certaines allégations négatives, couvertes par le Règlement n° 1924/2006 du 20 décembre 200619, ou des réglementations spécifiques à certains produits20. Ces règles spéciales définissent généralement des seuils de présence des substances « ubiquitaires » ou non intentionnelles, en deçà desquels la mention négative est autorisée. 23. Cette allégation relève donc, s’agissant de l’information du consommateur, du code de la consommation. Celui-ci définit les allégations trompeuses, susceptibles de constituer des pratiques commerciales déloyales, s’il est démontré par ailleurs qu’elles altèrent, ou sont susceptibles d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service. 24. Aux termes de l’article L. 121-1 du code de la consommation, dans sa version en vigueur à l’époque des faits : « I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :
(…) 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :
(…) b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et
18 « Une allégation consiste en tout message ou toute représentation (…) qui affirme, suggère ou implique qu’une denrée alimentaire possède des caractéristiques particulières » (Règlement (CE) n° 1924/2006 du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires). 19 Règlement (CE) n° 1924/2006 du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires ; il traite, en particulier, les allégations « Sans matières grasses ; Sans graisses saturées ; Sans sucres ; Sans sucres ajoutés ; Sans sodium ou sans sel ». 20 Notamment concernant le « sans OGM », le « sans gluten » ou encore, le « sans alcool ». 18
les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service » (soulignement ajouté). 25. Pour sa part, l’article R. 112-7 du même code, spécifique à l’étiquetage des produits de consommation, disposait au moment des faits que : « L’étiquetage et les modalités selon lesquelles il est réalisé ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur ou du consommateur, notamment sur les caractéristiques de la denrée alimentaire et notamment sur la nature, l’identité, les qualités, la composition, la quantité, la durabilité, l’origine ou la provenance, le mode de fabrication ou d’obtention. L’étiquetage ne doit comporter aucune mention tendant à faire croire que la denrée alimentaire possède des caractéristiques particulières alors que toutes les denrées alimentaires similaires possèdent ces mêmes caractéristiques. Sous réserve des dispositions applicables aux denrées destinées à une alimentation particulière ainsi qu’aux eaux minérales naturelles, l’étiquetage d’une denrée alimentaire ne doit pas faire état de propriétés de prévention, de traitement et de guérison d’une maladie humaine ni évoquer ces propriétés. Les interdictions ou restrictions prévues ci-dessus s’appliquent également à la publicité et à la présentation des denrées alimentaires, notamment à la forme ou à l’aspect donné à celle-ci ou à leur emballage, au matériau d’emballage utilisé, à la manière dont elles sont disposées ainsi qu’à l’environnement dans lequel elles sont exposées » (soulignements ajoutés). 26. Dans un courrier du 5 août 2013, transmis par voie électronique à des destinataires non identifiés21, la DGCCRF s’est ainsi exprimée, à titre principal, sur les contenants comportant du BPA au contact de denrées alimentaires pour nourrissons et, à titre incident, sur les autres contenants avec BPA destinés au reste de la population22 : « S’agissant des conditionnements, contenants ou ustensiles destinés au alimentaires pour lesquels la mesure de suspension n’a pas encore pris effet, 1’allégation « sans bisphénol A » ou toute mention équivalente portée sur des matériaux ne comportant pas de bisphénol A est susceptible d’induire le consommateur en erreur en distinguant abusivement le produit dans sa catégorie dans le cas où le bisphénol A n’est pas utilisé ou n’a jamais été utilisé dans la famille de produits concernés (…) sauf à rédiger et à compléter cette mention de manière à ce que le consommateur comprenne qu’elle se réfère à cette famille de produits en général, et non uniquement au sous-groupe de produits spécifiques sur lequel elle a été apposée » (soulignement ajouté).
21 Mais à la suite d’une demande émanant de la FCD (voir, notamment, cotes 59682 et 62879) et repris sur le site de la DGCCRF. Voir également, cotes 1769-1770. 22 La DGCCRF rappelle que, concernant les conditionnements, contenants ou ustensiles comportant du BPA destinés au contact direct des denrées alimentaires pour les nourrissons et enfants en bas âge, interdits depuis le 1er janvier 2013, l’allégation « sans bisphénol A » serait de nature à induire le consommateur en erreur, puisqu’il pourrait lui faire croire que le produit revêtu de l’allégation serait le seul à posséder cette caractéristique, alors que tous les produits devaient la détenir, conformément à la loi. Selon la DGCCRF, et conformément aux recommandations du CNC, cette mention doit être complétée par la mention « conformément à la règlementation en vigueur ». 19
C. LES ENTITES CONCERNEES 27. Le secteur de la fabrication et de la vente des denrées alimentaires en contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du BPA ou des substituts, est constitué de nombreuses entreprises travaillant en collaboration pour la recherche et développement (ci-après « R&D ») avec des centres de recherches, notamment publics, et réunies à chaque échelon de la chaîne de valeur dans des associations ou fédérations professionnelles. 28. Il résulte du rapport cité ci-dessus au paragraphe 21 du Gouvernement au Parlement sur les substituts au BPA qu’en 2014, les représentants des industries agroalimentaires indiquaient à la DGCCRF que l’industrie de la conserve représentait plus d’une centaine d’entreprises à caractère industriel, pour un chiffre d’affaires de l’ordre de 4,5 milliards d’euros, et employait environ 30 000 salariés permanents. La France était, selon ces industriels, le premier pays consommateur de conserves au niveau européen, avec plus de 50 kg par habitant et par an, soit deux fois plus que la moyenne européenne. Toutes les filières fabriquant des conserves appertisées étaient concernées (emballages métalliques, bocaux en verre fermés avec des capsules métalliques) ainsi que de très nombreux secteurs : légumes, plats cuisinés, foies gras, tomates, fruits, champignons, poissons, etc. S’agissant des boîtes pour boissons (appelées canettes), le rapport soulignait que l’activité de brasserie était impactée par la loi à 80 %, pour un chiffre d’affaires de 2,5 milliards d’euros (20 % des volumes pour les boîtes métalliques et plus de 60 % pour les bouteilles en verre (capsules)). 29. La chaîne de valeur du secteur s’articule comme suit23 : Tableau n° 1 – Chaîne de valeur des conserves alimentaires destinées à la vente au détail Fabricants de vernis Fournissent des solutions de vernis pour métal Fabricants de boîtes métalliques Fournissent des boîtes métalliques vernies à remplir Conserveurs Fournissent des conserves alimentaires Distributeurs Vendent au détail des conserves alimentaires
30. Les comportements constatés dans le cadre de la présente affaire intéressent les trois derniers échelons de cette chaîne. Sont présentés ci-après, les fabricants de boîtes métalliques et leur syndicat professionnel (1), les conserveurs et leurs associations et fédérations professionnelles (2), le Centre Technique de la Conservation des Produits Agricoles (3) et enfin les distributeurs et leur fédération (4).
23 Voir également cote 2646. 20
1. LES FABRICANTS DE BOITES METALLIQUES ET LEUR SYNDICAT PROFESSIONNEL Les fabricants de boîtes métalliques 31. Les fabricants de boîtes métalliques sont des industriels dont le métier consiste à produire et vendre des contenants destinés à recevoir des produits et qui sont fabriqués en ayant recours à la fois à des intrants métalliques et à des vernis, dont certains peuvent ou ont pu contenir du BPA dans leur formulation. Il s’agit notamment des fabricants de boîtes ou parties de boîtes de conserve alimentaire et des industriels qui fournissent des canettes ou parties de canettes. 32. On trouve notamment parmi les fabricants de boîtes métalliques, les groupes Ardagh, Ball, Crown et Massilly. i. Ardagh 33. Ardagh est une entreprise d’origine irlandaise active dans la production d’emballages métalliques notamment alimentaires. 34. Ardagh était notamment constituée, sur la période pertinente au cas d’espèce, d’Ardagh MP West France SAS et Ardagh Metal Packaging France SAS, qui sont deux sociétés possédant plusieurs usines et un laboratoire de recherche en France24. 35. Du 7 décembre 2010 au 31 octobre 2019, la société mère en France de ces deux sociétés était Ardagh Groupe France SAS25. Sur cette même période, ces deux sociétés avaient directement ou indirectement pour société mère Ardagh Packaging Holdings Limited26, puis Ardagh Finance Holdings SA27. La société mère de ces sociétés était Ardagh Group SA (nommée Ardagh Glass Group SA jusqu’en 2011)28. 36. Ardagh et Exal Corporation ont, en octobre 2019, créé Trivium Packaging, une entreprise commune qui a en particulier repris les activités Food & Speciality d’Ardagh. Les sociétés Ardagh MP West France SAS (Trivium Packaging West France SAS), Ardagh Metal Packaging France SAS (Trivium Metal Packaging France SAS) comme Ardagh Group France SAS (Trivium Packaging Group France SAS) font désormais partie de l’entité Trivium. Le groupe Trivium Packaging se présente comme un fournisseur de solutions d’emballages métalliques en particulier alimentaires29. 37. Les sociétés mentionnées ci-dessus ont porté différentes dénominations depuis 2010, présentées ci-dessous30 : Tableau n° 2 – Dénominations des sociétés du groupe Ardagh
24 Cote 8344 (VC) et 8380 (VNC) 25 Cotes 5630 à 5632. 26 Cotes 5630 à 5632 27 Cote 8347. 28 Cote 8347. 29 Cote 8344 (VC) et 8380 (VNC). 30 Cotes 5630 à 5632. 21
1er janvier – 7 décembre 2010 – 31 octobre 2019 Depuis le 31 octobre 2019 7 décembre 2010
Trivium Packaging B.V.
Trivium Packaging France Holdings S.A.S.
Ardagh Group SA (Ardagh Glass Group SAS jusqu’en 2011 et ARD Holdings SA depuis 2017)
(Luxembourg B 53248)
Ardagh Finance Holdings SA (Ardagh Group SA depuis 2017) (Luxembourg B 160804)
Ardagh Packaging Holdings Limited (Irlande, 406237)
Ardagh Group France SAS Trivium Packaging Group France SAS (RCS Paris 529 301 921) Impress Group B.V.
Trivium Packaging Group Netherlands B.V. Impress SA Ardagh MP Group France SA Trivium Packaging France SA
Impress Métal Ardagh MP West France SAS Trivium Packaging West Packaging SA (SA jusqu’au 15/12/11)
France SAS (RCS Paris 383 966 991) Impress Production Ardagh Metal Packaging France Trivium Metal Packaging SAS SAS (Ardagh Production France SAS France SAS (RCS Paris jusqu’au 28/06/12)
440 088 409) 38. Aux fins de la présente affaire, sur la période du 7 décembre 2010 au 31 octobre 2019, l’ensemble constitué d’Ardagh MP West France SAS, Ardagh Metal Packaging France SAS, Ardagh Group France SAS, Ardagh Packaging Holdings Limited et Ardagh Group SA est appelé « Ardagh ». ii. Ball 39. Ball est une entreprise d’origine étasunienne active dans la production d’emballages métalliques et notamment de boîtes boissons. Ball détient plusieurs usines en France, productrices en particulier d’emballages de boissons (canettes et fond de canettes)31.
31 Cote 8321. 22
40. Ball est notamment constituée des sociétés Ball Packaging Europe France SAS, Ball Trading France SAS et Ball France Holdings SAS. Une partie des activités de ces entreprises a toutefois été cédée au groupe Ardagh le 31 août 201632. 41. Sur l’ensemble de la période concernée en l’espèce, la société mère ultime de ces trois sociétés a toujours été Ball Corporation, société établie aux Etats-Unis33. La holding opérationnelle pour ces entités en Europe a toujours été Ball International Holdings SARL34. 42. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Ball Corporation, Ball International Holdings SARL et de ses filiales Ball Packaging Europe France SAS, Ball France Holdings SAS et Ball Trading France SAS est appelé « Ball ». iii. Crown 43. Crown est une entreprise d’origine étasunienne qui fabrique et vend principalement des emballages métalliques pour des biens de consommation et produits industriels et notamment des boîtes boissons en aluminium, des boîtes en aluminium et en fer blanc pour aliments, des bouchons métalliques sous vide et des boîtes métalliques promotionnelles35. Crown détient plusieurs usines en France, productrices de canettes, boîtes de conserve, fonds de conserve et bidons métalliques pour sirops36. 44. Sur la période pertinente en l’espèce, Crown était notamment constituée des sociétés Crown Europe Group Services (France), Crown Packaging Europe GmbH (Suisse), Crown Bevcan France SAS (France), Crown Emballage France SAS (avant juillet 2021 Crown Emballage France SA) et Crown Commercial France SAS (France). 45. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces cinq sociétés était Crown Holdings Inc37 et la holding pour les entités françaises, c’est-à-dire Crown Europe Group Services, Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS et Crown Commercial France SAS, était Crown Developpement38. 46. À l’occasion d’une restructuration interne en 2016, Crown Europe Group Services et Crown Packaging Europe GmbH ont été dissoutes et leurs actifs ont été transférés respectivement à Crown Packaging European Division Services SAS et Crown Packaging European Division GmbH39. 47. En 2021, Crown Holdings Inc. a cédé une grande partie de ses activités européennes et notamment françaises au fonds d’investissement étasunien KPS Capital Partners, donnant naissance au groupe Eviosys au 1er septembre 202140.
32 Cotes 4869 à 4871. 33 Cote 4869. 34 Cote 4869. 35 Cote 8329. 36 Cote 8329. 37 Cotes 4634 à 4647. 38 Cotes 4634 à 4647. 39 Cote 8329. 40 Voir, par exemple, https://www.emballagesmagazine.com/tous-secteurs/eviosys-un-nouveau-nom-dans-l- emballage-metallique.64983 ; https://www.eviosys.com/. 23
48. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Crown Holdings Inc, Crown Developpement, Crown Europe Group Services, Crown Packaging Europe GmbH, Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS et Crown Commercial France SAS est appelé « Crown ». iv. Massilly 49. Massilly est une entreprise familiale française qui produit des emballages métalliques légers, non alimentaires et alimentaires comme des capsules, des conserves et fonds et des bidons pour sirops et huiles41. 50. Elle est notamment constituée des sociétés Massilly France, Massilly Holding, Conservor et Franpac, fournisseurs d’emballages métalliques en France42. 51. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère des sociétés Massilly France, Conservor et Franpac a toujours été Massilly Holding43. 52. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Massilly France, Massilly Holding, Conservor et Franpac est appelé « Massilly ». Le SNFBM 53. Le SNFBM est un syndicat professionnel qui « représente les fabricants d’emballages et bouchages métalliques à savoir les fabricants de boîtes de conserve, boîtes boissons, boîtes pour produits chimiques et industriels, aérosols, boîtes promotionnelles alimentaires et non alimentaires, couvercles pour bocaux en verre »44. 54. Le SNFBM comptait en 2020 une dizaine de groupes membres adhérents et six groupes membres associés45, qui constitueraient, selon le SNFBM, le 3ème secteur industriel français dans le domaine de l’emballage avec, en 2017, un chiffre d’affaires d’environ 1,2 milliard d’euros46. L’objet du SNFBM est d’assister ses membres et de représenter leurs intérêts 47. 55. Le SNFBM a travaillé sur la problématique du BPA, en particulier en amont, au moment du vote de la loi n° 2012-1142, pour souligner les difficultés qui pourraient résulter d’une telle disposition législative48. Il a également travaillé sur des projets de recherche communs, comme le projet de détermination d’une méthodologie d’évaluation de la toxicité des perturbateurs endocriniens49, mais également sur les tests des boîtes de conserve contenant des vernis sans BPA pour s’assurer de leur conformité à la loi50.
41 https://www.massilly.com/qui-sommes-nous.html et cote 8362. 42 Cote 8365. 43 Cotes 4446 à 4447. 44 Cote 2646. 45 http://www.snfbm.fr/Default.aspx?lid=1&rid=115&rvid=1213 et http://www.snfbm.fr/Default.aspx?lid=1&rid=115&rvid=210. 46 http://www.snfbm.fr/Default.aspx?lid=1&rid=115&rvid=148. 47 Cote 2647 et http://www.snfbm.fr/Default.aspx?lid=1&rid=115&rvid=148. 48 Cote 2648. 49 Cote 2649. 50 Voir par exemple, cote 2656. 24
2. LES CONSERVEURS ET LEURS ASSOCIATIONS ET FEDERATIONS PROFESSIONNELLES Les conserveurs 56. Les conserveurs, dits également « remplisseurs », sont des industriels dont le métier consiste à remplir des boîtes de conserve avec des denrées alimentaires (le procédé de mise en conserve est également dénommé « appertisation ») et à les vendre à la grande distribution, mais également aux acteurs de la restauration hors foyer (ci-après « RHF »). Les conserveurs sont aussi producteurs de conserves de marque de distributeurs. 57. Aux fins de la présente décision, sont assimilés aux conserveurs, les industriels qui fabriquent et vendent des liquides contenus dans des canettes ou bidons métalliques (pour sirops et huiles notamment) et plus largement, tous les industriels de l’agro-alimentaire qui utilisent des contenants métalliques pour leurs produits (y compris couvercles et autres parties métalliques d’emballages). 58. De même, aux fins de la présente décision, les produits vendus par l’ensemble de ces fabricants sont appelés des conserves alimentaires ou des denrées alimentaires en contenants métalliques. 59. On trouve notamment parmi ces fabricants les industriels Andros, Bel, Bonduelle, Carlsberg, Chancerelle, Charles et Alice, Coca-Cola, CCEP, Cofigeo, Conserves France, Danone, D’Aucy, Fleury Michon, Gendreau, General Mills, Nestlé, Mom, PepsiCo, Suntory et Unilever. i. Andros 60. Andros est une entreprise familiale active principalement dans la fabrication et la commercialisation de confitures, desserts fruitiers et végétaux. Elle fabrique et commercialise également en France des yaourts et desserts laitiers51. 61. Andros est notamment composée des sociétés Andros et Cie, qui est la société holding du groupe, et Andros SNC, qui a pour activité la fabrication et la commercialisation des produits alimentaires à base de fruits et/ou de légumes52. 62. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de la société Andros SNC a toujours été Andros et Cie. 63. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué d’Andros et Cie et Andros SNC est appelé « Andros ». ii. Bel 64. Bel est une entreprise familiale active en particulier dans la production de fromages53. 65. Bel est notamment composée de la société Fromageries Bel SA, devenue Bel SA en mai 2019, ci-après « Bel », société mère de plusieurs sociétés actives dans le secteur agro- alimentaire, en France et à l’étranger, spécialisées dans les fromages industriels. Cette
51 Cote 8397. 52 Cote 8397. 53 Cote 8399. 25
société est également la société mère du groupe Mom également mis en cause dans la présente affaire. 66. En France, Bel est en charge de la commercialisation, de la fabrication et de la transformation de produits laitiers (dérivés, composants) – dont principalement des fromages de marque54. iii. Bonduelle 67. Bonduelle est une entreprise familiale française active dans la production et la vente de légumes et champignons, notamment sous forme de boîtes de conserve alimentaires, en marque propre et en marque de distributeur55. 68. Bonduelle est notamment composée des sociétés Bonduelle SA et Bonduelle Europe Long Life (auparavant dénommée Bonduelle Conserve International) qui a absorbé en 2014 Bonduelle Surgelé International et était elle-même le résultat de l’absorption par Champiloire SA de Bonduelle Conserve International en 201256. 69. Sur l’ensemble de la période concernée par la décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été Bonduelle SCA. 70. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Bonduelle SCA, Bonduelle SA et Bonduelle Europe Long Life est appelé « Bonduelle ». iv. Carlsberg 71. Carlsberg est une entreprise brassicole danoise. Elle est la quatrième brasseur au monde et est présente dans près de 140 pays dont la France57. 72. Carlsberg est notamment composée des sociétés Kronenbourg SAS (anciennement Brasseries Kronenbourg) et Carlsberg Breweries A/S58. 73. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été Carlsberg A/S59. 74. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Kronenbourg SAS (anciennement Brasseries Kronenbourg), Carlsberg Breweries A/S et Carlsberg A/S est appelé « Carlsberg ». v. Chancerelle 75. Chancerelle est une entreprise familiale bretonne active dans la production et la vente, essentiellement à la grande distribution, de conserves de poisson ainsi que dans la fabrication en marque de distributeur60. 76. Chancerelle est notamment composée des sociétés Wenceslas Chancerelle, Conserverie Chancerelle, Pointe de Penmarc’h et Chancerelle SA. Les deux premières sociétés sont actives dans la fabrication de conserves de poissons pour la grande distribution, en marque
54 Cote 8399. 55 Cotes 8699 à 8700. 56 Cotes 4546 à 4552. 57 Cote 5089. 58 Cote 5089. 59 Cote 5089. 60 Cote 8737. 26
propre et en marque de distributeur, tandis que la troisième a pour activité la vente directe aux consommateurs. Chancerelle SA, qui est la société mère du groupe, est notamment chargée de l’animation de celui-ci61. 77. Conserverie Chancerelle a absorbé Wenceslas Chancerelle en 201662. 78. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été Chancerelle SA63. 79. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Wenceslas Chancerelle, Conserverie Chancerelle, Pointe de Penmarc’h et Chancerelle SA est appelé « Chancerelle ». vi. Charles et Alice 80. Charles et Alice est une entreprise française active dans la fabrication et la commercialisation de desserts de fruits (compotes) en GMS sous sa marque Charles et Alice et pour des marques de distributeurs, et en RHF sous sa marque Charles et Alice64. 81. Charles et Alice est notamment composée des sociétés Charles & Alice et Charles Faraud. La société Charles & Alice fabrique des desserts de fruits à marque uniquement en GMS et des marques de distributeurs en France et en Europe. La société Charles Faraud fabrique des desserts de fruits à marque uniquement en RHF et des marques de distributeurs en France et en Europe. Elle est également la maison mère de Charles & Alice65. 82. Charles Faraud a détenu Charles & Alice à 100 % sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision66. 83. Jusqu’en 2013 la société mère de ces sociétés était la société Ventoux Développement. Cette société a été absorbée par la société CAI Developpement en septembre 2013. En août 2022, la société CAI Développement a été absorbée par la société Charles & Alice Développement, puis radiée. Depuis cette date, la société mère ultime de ces sociétés est Charles & Alice Développement67. 84. En 2021, la société [CONFIDENTIEL], a pris le contrôle exclusif du groupe Charles & Alice68. 85. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Charles & Alice, Charles Faraud et CAI Developpement (devenue Charles & Alice Développement) est appelé « Charles et Alice ». vii. Coca-Cola 86. Coca-Cola est une entreprise étasunienne qui possède des marques dans des catégories telles que les boissons gazeuses, l’eau, les boissons pour sportifs, les jus, les boissons au thé. Ces
61 Cotes 8737 à 8738. 62 Cote 8738. 63 Cotes 4916 à 4925. 64 Cote 8993. 65 Cote 8993. 66 Cotes 4727 à 4728. 67 Cotes 4727 à 4728. 68 Décision de l’Autorité de la concurrence n° 21-DCC-88 du 10 juin 2021 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Charles & Alice par la société Crédit Mutuel Equity. 27
boissons sont mises à la disposition des consommateurs dans le monde entier par l’intermédiaire d’un réseau d’embouteilleurs, de distributeurs, de grossistes et de détaillants indépendants, [CONFIDENTIEL]69. 87. Coca-Cola est notamment composée de la société Coca-Cola Services France. Cette société assiste la société Coca-Cola Services N.V. en fournissant un soutien et des conseils concernant les marques de The Coca-Cola Company sur le territoire français, en particulier sur les aspects marketing et communication70. 88. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de cette société a toujours été The Coca-Cola Company71. 89. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Coca-Cola Services France et de The Coca-Cola Company est appelé « Coca-Cola ». viii. CCEP 90. Coca-Cola European Partners (ci-après « CCEP ») est une entreprise active en Europe de l’Ouest dans l’embouteillage et la vente de boissons, majoritairement des boissons rafraîchissantes sans alcool, et notamment de boissons gazeuses. C’est le premier embouteilleur Coca-Cola indépendant au monde en termes de chiffre d’affaires72. 91. CCEP est notamment composée de la société Coca-Cola European Partners France, anciennement dénommée Coca-Cola Entreprise SAS. Cette société est active en France dans la fabrication, la commercialisation et la distribution des boissons de The Coca-Cola Company73. 92. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de cette société a toujours été Coca-Cola Enterprises Inc74. 93. Celle-ci a fusionné avec deux autres entreprises spécialistes de l’embouteillage de Coca-Cola pour donner naissance en 2016 à Coca-Cola European Partners Plc75. 94. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de CCEP France et Coca-Cola European Partners Plc est appelé « CCEP ». ix. Cofigeo 95. Cofigeo est une entreprise active dans la fabrication et la commercialisation de plats cuisinés appertisés, de légumes cuisinés appertisés et de sauces à destination de la grande distribution et, dans une moindre mesure, de la restauration hors foyer. Ses produits sont commercialisés sous marques de fabricant et sous marques de distributeur76. 96. Cofigeo est notamment composée des sociétés Raynal & Roquelaure, Raynal & Roquelaure Provence et Cofigeo, qui est la société mère directe des deux premières et avait notamment
69 [CONFIDENTIEL]. 70 Cotes 8717 et 8722. 71 Cote 9866. 72 Cote 8730. 73 Cote 8730. 74 Cote 9880. 75 Cote 9881. 76 Cote 8989. 28
une activité de prestation de services, y compris de direction, pour le compte de ces filiales77. Les deux sociétés filiales étaient, sur la période pertinente, actives en France en assurant la commercialisation et la distribution de plats cuisinés appertisés et de sauces pour pâtes78. 97. Par ailleurs, à compter du 19 septembre 2013, l’ensemble du capital de Cofigeo a été détenu directement par la société Financière Cofigeo79. 98. Sur la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a changé. À partir de juin 2011, la société Boussard & Gavaudan Holding Limited a détenu indirectement la quasi-totalité du capital de Cofigeo et, partant, du capital des deux autres sociétés. À compter du 19 décembre 2013, l’ensemble du capital de Cofigeo a été détenu indirectement et conjointement par MBO Partenaires et Société Générale Capital Partenaires80. 99. Aux fins de la présente affaire, l’ensemble constitué de Raynal & Roquelaure, Raynal & Roquelaure Provence, Cofigeo et Financière Cofigeo est appelé « Cofigeo ». x. Conserves France 100. Conserves France est une coopérative d’origine italienne, historiquement active dans la transformation de fruits et légumes, devenue un consortium, qui non seulement valorise l’ensemble des fabrications de ses membres, mais planifie la production, gère la logistique de produits finis, le marketing et la promotion, et a pris progressivement une dimension internationale81. 101. Conserves France est notamment composée de la société Conserves France qui, avec des usines dans le sud de la France, fabrique des conserves de légumes, sauces et condiments et, jusqu’en 2015, possédait également une usine de transformation de fruits82. Conserves France est également chargée de la commercialisation des produits de l’ensemble du groupe sur les marchés français notamment83. 102. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de cette société a toujours été Conserve Italia. C’était encore le cas au moment de la notification des griefs84. 103. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Conserves France et Conserve Italia est appelé « Conserves France ».
77 Cote 8989. 78 Cote 8989. 79 Cote 8990. 80 Décision de l’Autorité de la concurrence n° 13-DCC-182 du 13 décembre 2013 relative à la prise de contrôle conjoint de Compagnie des Minquiers par MBO Partenaires et Société Générale Capital Partenaires et cote 8990. 81 Cote 9671. 82 Cote 9673. 83 Cote 9673. 84 Cotes 4508 à 4513. 29
xi. Danone 104. Danone est une entreprise française active dans les secteurs suivants : produits laitiers frais et produits d’origine végétale, eaux conditionnées, nutrition spécialisée comprenant des produits pour l’alimentation infantile et la nutrition médicale85. 105. Danone est notamment composée des sociétés Danone Research, Société Anonyme Des Eaux Minérales D’Evian (ci-après « SAEME »), Blédina, Nutricia Nutrition Clinique et Danone. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de Danone Research, SAEME, Blédina, Nutricia Nutrition Clinique a toujours été Danone86. 106. Danone Research est spécialisée dans les activités de R&D pour l’ensemble du groupe. Jusqu’en 2015, elle était également l’employeur d’une équipe chargée d’assurer la sécurité des aliments (produits et emballages)87. À compter de janvier 2015, cette équipe a été transférée à Danone. 107. La SAEME est spécialisée dans les activités eaux du groupe Danone. Plus spécifiquement, c’est elle qui commercialise les produits sous les marques Volvic, Badoit, Salvetat et Taillefine Fiz88. 108. Blédina est spécialisée dans l’alimentation infantile. C’est elle qui commercialise les produits de nutrition infantile du groupe sous les marques Blédina et Gallia89. 109. Nutricia Nutrition Clinique est spécialisée dans la nutrition spécialisée. Elle commercialise les produits de nutrition médicale du groupe, notamment sous les marques Fortimel, Neocate, Anamix, Infatrini et Nutrison90. 110. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Danone, SAEME, Blédina, Nutricia Nutrition Clinique et de Danone Research est appelé « Danone »91. xii. D’Aucy 111. D’Aucy est un groupe coopératif breton actif notamment dans la production et la commercialisation de légumes et plats cuisinés de longue conservation92. Les produits vendus en France ont été commercialisés sous marque propre ou à travers les marques de distributeurs (MDD) et marques premiers prix, à la fois en GMS et sur le marché de la RHF93. 112. D’Aucy est notamment composé de la société Compagnie Générale de la Conserve (ci-après « CGC », dénommée depuis juillet 2021 D’Aucy France94) qui fabrique et
85 Cote 9749. 86 Cote 4656. 87 Cotes 9750 et 8745. 88 Cote 9749. 89 Cote 9750. 90 Cote 9750. 91 Cotes 9750 et 8745. 92 Cote 9677. 93 Cote 9681. 94 Cotes 51322 à 51331. 30
commercialise notamment des conserves alimentaires95, et du GIE d’Aucy (avant 2015 nommé GIE Cecab et depuis juillet 2021 dénommé Services Groupe96) qui fournit des services y compris de direction à ses membres, les sociétés du groupe D’Aucy et, notamment à CGC97. 113. Sur la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de CGC a été l’Union Fermière Morbihannaise jusqu’au 1er janvier 2015. Cette société a ensuite fait l’objet d’une fusion absorption par Cecab, qui est par conséquent devenue la société mère de CGC98. 114. En 2020, le groupe d’Aucy a fusionné avec la coopérative Triskalia pour donner naissance à la coopérative Eureden99. Cecab a été dissoute en décembre 2020 et radiée le 12 juillet 2021. La société Coopérative Eureden est par conséquent devenue la société mère de CGC100. 115. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de CGC (renommée D’Aucy France), de Cecab, de Coopérative Eureden et du GIE d’Aucy (renommé Services Groupe) est appelé « D’Aucy ». xiii. Fleury Michon 116. Fleury Michon est une entreprise notamment active dans la production et la commercialisation de produits alimentaires et traiteurs distribués par les grandes et moyennes surfaces et en RHF101. 117. Fleury Michon est notamment composée des sociétés Fleury Michon LS (anciennement Fleury Michon Traiteur) et Fleury Michon SA. Fleury Michon LS est notamment détentrice de sites de production en France102. 118. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de la société Fleury Michon LS a toujours été Fleury Michon SA. Cette société est la société mère du groupe Fleury Michon et assiste dans ce cadre ses filiales103. 119. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Fleury Michon LS et Fleury Michon SA est appelé « Fleury Michon ». xiv. Gendreau 120. Gendreau est une entreprise active dans la production et la vente de conserves de poissons, plats cuisinés appertisés, poissons fumés et salés, en GMS, poissonneries et chez des grossistes104.
95 Cote 9684. 96 Cotes 51332 à 51346. 97 Cote 9679. 98 Cote 9715. 99 Voir, décision de l’Autorité de la concurrence n° 19-DCC-147 du 24 juillet 2019 relative à la fusion entre les coopératives agricoles D’Aucy et Triskalia. 100 Cotes 51285 à 51308. 101 Cote 8871. 102 Cote 8871. 103 Cote 8871. 104 Cote 8820. 31
121. Gendreau est notamment composée des sociétés Gendreau et Vif Argent. 122. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été Sirius105. 123. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Gendreau, Vif Argent et Sirius est appelé « Gendreau ». xv. General Mills 124. General Mills est une entreprise d’origine étasunienne active dans la production et la commercialisation de denrées alimentaires et notamment de produits laitiers, de fruits et légumes en conserve etc. 125. General Mills est notamment composée de la société Häagen-Dazs Arras SNC et de la société General Mills France qui a des activités de fabrication et commercialisation de produits agricoles et alimentaires, dont des conserves alimentaires106. 126. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été General Mills Holding (France) SAS et la société mère ultime était General Mills, Inc. 127. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de General Mills France, Häagen-Dazs Arras SNC, General Mills Holding (France) SAS et General Mills, Inc. est appelé « General Mills ». xvi. Mom 128. Mom est une entreprise active dans la production et la vente de snacking fruitier et laitier107. 129. Mom est notamment composée en France des sociétés Mom, Materne et MontBlanc, ces deux dernières étant des sociétés opérationnelles dont l’objet est la production et la commercialisation de compotes vendues en coupelles et en gourdes, de crèmes desserts, de lait concentré, de confitures et de fourrages industriels108. La société Mom, quant à elle, a été fusionnée avec la société MBMA en 2017, laquelle est depuis lors une société holding du groupe109. 130. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère de ces sociétés a toujours été MBMA (Investco MBMA SAS avant le rachat du groupe par LBO France FCPRS). 131. En mars 2011, MBMA Holding est devenue la société mère de MBMA. 132. À l’automne 2016, Bel a racheté Mom. Materne et Montblanc, qui étaient des filiales à 100 % de Mom, sont devenues des filiales à 100 % de MBMA à l’issue de la dissolution de Mom dans MBMA au 30 juin 2017. 133. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Materne, MontBlanc, Mom, MBMA et, à compter de mars 2011, MBMA Holding est appelé « Mom ».
105 Cotes 5371 et 5373. 106 Cote 8878. 107 Cote 9721. 108 Cote 9721. 109 Cote 9722. 32
xvii. Nestlé 134. Nestlé est une entreprise dont le siège social est en Suisse, active dans la production et la vente d’une large variété d’aliments, de boissons, de produits de nutrition infantile et médicale et d’aliments pour animaux110. 135. Nestlé est notamment composée des sociétés Nestlé France, qui exerce une activité de fabrication, transformation, conditionnement, achat vente de produits ou spécialité alimentaire ou diététique, de Centre R&D Nestlé, qui a des activités de recherche, et de Nestlé Waters Management & Technology, qui détermine la stratégie du groupe Nestlé Waters dans le monde et fournit l’assistance nécessaire notamment au niveau technique, finance, RH et marketing, notamment à Nestlé Waters Marketing & Distribution qui distribue les produits « Waters »111. 136. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été Nestlé SA. 137. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Nestlé France, Centre R&D Nestlé (autrement nommée Centres de recherche et développement Nestlé) et Nestlé Waters Management & Technology, Nestlé Waters Marketing & Distribution et Nestlé SA est appelé « Nestlé ». xviii. PepsiCo 138. PepsiCo est une entreprise active dans la production et la vente de boissons, produits apéritifs et produits de nutrition112. 139. PepsiCo est notamment composée de la société PepsiCo France, qui décline les activités du groupe sur le territoire national113. 140. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère de cette société a toujours été PepsiCo Global Investments B.V. La société PepsiCo France est aujourd’hui détenue entièrement par la société suisse Frito-Lay Trading Company Europe114. 141. La société mère ultime a toujours été sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision et est toujours PepsiCo Inc.115. 142. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de PepsiCo France, PepsiCo Global Investments B.V. et PepsiCo Inc. est appelé « PepsiCo ». xix. Suntory 143. Suntory est une entreprise d’origine japonaise active dans la production et la vente de boissons mais également de denrées alimentaires116.
110 Cote 8824. 111 Cote 8824. 112 Cote 8798. 113 Cotes 8799-8802. 114 Cote 4441. 115 Cote 9713. 116 Cote 8781. 33
144. Suntory est notamment composée de la société Orangina Schweppes France, qui fabrique et vend des boissons et autres produits de marque du groupe117. 145. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère en France de cette société a toujours été Orangina Schweppes Holding France et la société mère ultime de cette société a toujours été Suntory Beverage Food Ltd. 146. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué d’Orangina Schweppes France, Orangina Schweppes Holding France et Suntory Beverage Food Ltd est appelé « Suntory ». xx. Unilever 147. Unilever est une entreprise active en particulier dans la production et la commercialisation de denrées alimentaires et notamment de thés/infusions, de glaces, de condiments et de soupes118. 148. Unilever est notamment composée de la société Unilever France qui est en particulier active dans la commercialisation des produits susmentionnés119. 149. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère en France de cette société a toujours été Unilever France Holdings. En outre, Unilever France Holdings a été détenue indirectement et conjointement par Unilever NV et Unilever PLC. En novembre 2020, Unilever NV a été absorbée par Unilever PLC120. 150. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Unilever France, Unilever France Holdings, Unilever NV et Unilever PLC est appelé « Unilever ». La FIAC 151. La Fédération française des Industries d’Aliments Conservés (ci-après la « FIAC ») est une organisation professionnelle qui rassemble des entreprises fabriquant des aliments conservés et en particulier les conserves et semi-conserves, compotes, confitures et légumes, fruits et champignons surgelés. 152. 130 entreprises adhèrent à la FIAC représentant, d’après elle, entre 60 % et 100 % de la production française selon les secteurs121. 153. L’objet de la FIAC est de représenter et de défendre les intérêts des fabricants de produits alimentaires conservés, en France et à l’étranger, de rechercher puis réaliser toutes les améliorations susceptibles de favoriser le développement de l’activité des entreprises adhérentes122.
117 Cote 8782. 118 Cote 9726. 119 Cote 9726. 120 https://www.unilever.com/news/press-releases/2020/completion-of-unilevers-unification.html. 121 https://www.adepale.org/1-adepale-produits-alimentaires-elabores/121-nos-produits/122-aliments- conserves.aspx. http://adepale.org/uploads/media/5ee86f66cba26_adepale-chiffres-cles-2020-fiac.pdf. 122 https://www.adepale.org/1-adepale-produits-alimentaires-elabores/121-nos-produits/122-aliments- conserves.aspx. http://adepale.org/uploads/media/5ee86f66cba26_adepale-chiffres-cles-2020-fiac.pdf. 34
154. La FIAC a travaillé sur la problématique du BPA, notamment en faisant valoir, auprès des pouvoirs publics, les intérêts des conserveurs confrontés à l’introduction de la loi n° 2012-1442, en travaillant à l’évaluation des risques liés à la présence de BPA dans les vernis utilisés à l’intérieur des boîtes de conserve et à l’évaluation des performances des solutions de remplacement fournies par les industriels à l’amont123. 155. La FIAC est membre de l’Association des Entreprises de Produits Alimentaires Elaborés (ci-après « ADEPALE ») et de la Confédération des Industries de Traitement des Produits des Pêches Maritimes et de l’aquaculture (ci-après la « CITPPM »), ci-après présentées. L’ADEPALE 156. L’ADEPALE est une fédération composée d’organisations professionnelles124, dont la FIAC125. 157. Avec plus de 250 entreprises de l’alimentaire réalisant un chiffre d’affaires de 12 milliards d’euros et employant près de 50 000 salariés, l’ADEPALE représente un des principaux regroupements professionnels de l’industrie alimentaire126. 158. Son objet est d’assurer la représentation, la défense des intérêts de ses membres mais aussi la diffusion de l’information pour les entreprises membres, la gestion et l’optimisation des moyens mis en commun127. 159. L’ADEPALE est membre de l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ci-après « l’ANIA »), ci-après présentée. La CITPPM 160. La CITPPM est un organisme technique représentant les intérêts de l’ensemble des métiers de la transformation des produits de la pêche et de l’aquaculture128. 161. La CITPPM est une confédération de syndicats professionnels, dont la FIAC129. En plus de ses membres, la CITPPM regroupe également des entreprises associées130. 162. La CITPPM a pour objet d’assurer un appui technique, scientifique et réglementaire aux industries représentées par les organisations professionnelles confédérées. Elle coordonne aussi des programmes de recherche pour l’amélioration de la qualité et de la sécurité sanitaire des produits. Elle conçoit, rédige, promeut et met à jour des documents de référence et est « l’interlocuteur privilégié des administrations françaises et européennes sur les questions scientifiques et techniques »131.
123 Cote 33. 124 Cote 19. 125 Cote 19. 126 https://www.ania.net/author/adepale. 127 Cote 24. 128 https://citppm.org/qui-somme-nous/. 129 Cote 2258. 130 Cotes 2237-2238. 131 Cotes 2237-2238 et https://citppm.org/qui-somme-nous/. 35
163. La CITPPM a travaillé sur la problématique du BPA en particulier en informant ses adhérents et en assurant, pour les conserveurs et à leur demande, un travail de compilation des essais techniques sur les substituts aux MCDA contenant du BPA132. L’ANIA 164. L’ANIA est une association composée de 40 syndicats métiers et de 16 associations régionales133. L’ADEPALE, ci-dessus présentée, est en particulier membre de l’ANIA. 165. Les adhérents de l’ANIA représentent la diversité du secteur agro-alimentaire, lequel constitue, selon elle, le premier secteur industriel français aussi bien en termes de chiffre d’affaires que d’emplois. En 2017, les 17 647 entreprises du secteur ont réalisé un chiffre d’affaires de 180 milliards d’euros et employaient 429 079 personnes réparties sur tout le territoire national134. 166. L’association promeut et défend les intérêts communs de ses membres, et a également pour mission d’étudier, proposer et mettre en œuvre toutes mesures propres à assurer cette défense135. Plus précisément, l’ANIA a pour mission « de représenter les intérêts collectifs des membres de l’Association aux niveaux français, européen et international auprès des autorités publiques, des organisations patronales ou de toutes autres instances interprofessionnelles » mais également, « d’une façon générale, d’assurer la promotion et la valorisation de l’industrie alimentaire en général, de proposer toutes mesures utiles à l’intérêt collectif de ses membres, de les représenter dans toutes les circonstances ou une position commune sera jugée nécessaire et de faciliter leurs contacts aux plans professionnel et politique »136. 167. L’ANIA a travaillé sur la problématique du BPA. Elle a ainsi indiqué : « Dans le cadre de sa mission de représentation et d’accompagnement des entreprises, l’ANIA a :
- Rencontré les pouvoirs publics pour faire connaître les problématiques des entreprises
- Contribué aux travaux menés par l’ANSES sur les substituts
- Echangé avec l’ensemble des parties prenantes
- Informé les adhérents par mail et lors de réunions physiques, des orientations et décisions des pouvoirs publics afin qu’ils anticipent et mettent en œuvre les obligations réglementaires »137.
Boissons Rafraîchissantes de France 168. Boissons Rafraîchissantes de France, jusqu’en 2016 dénommé Syndicat national des boissons rafraîchissantes (ci-après « SNBR »), est un syndicat professionnel regroupant les producteurs de boissons rafraîchissantes en France ou leurs représentants établis en France,
132 Cote 2239. 133 Cote 2591. 134 https://www.ania.net/presentation-ania/nos-chiffres-cles. 135 Cote 2591. 136 Cote 1980. 137 Cote 2591. 36
titulaires des marques de boissons rafraîchissantes vendues sur le marché français138. Les entreprises membres vendent plus précisément encore des boissons rafraîchissantes sans alcool, c’est-à-dire des colas, des boissons aux fruits plates ou pétillantes, des limonades et tonics, des boissons à base de thé ou encore des eaux aromatisées. 169. Boissons Rafraîchissantes de France a pour but de promouvoir l’image de ces boissons, de défendre l’intérêt des entreprises de ce secteur, d’assurer la promotion de leurs actions en faveur de la nutrition, de la communication responsable et de leurs démarches écoresponsables139. 170. Boissons Rafraîchissantes de France est membre de l’ANIA140. Brasseurs de France 171. L’association des Brasseurs de France (ci-après « Brasseurs de France ») est un syndicat professionnel regroupant 261 brasseurs141. L’association représente, d’après elle, plus de 98 % de la production française de bière, engendrant plus de 3,9 milliards d’euros de chiffre d’affaires en 2018142. 172. Elle « fédère les brasseries artisanales, indépendantes, historiques, familiales et internationales pour la défense des intérêts généraux et communs de la Brasserie française et la valorisation de la bière française, de son patrimoine et du savoir-faire de ses brasseurs »143. 173. Brasseurs de France est membre de l’ANIA144. La FEDALIM 174. Le pôle de regroupement de fédérations ou syndicats professionnels de l’industrie alimentaire (ci-après « FEDALIM ») est un regroupement de sept organisations professionnelles de l’industrie alimentaire : le Syndicat du thé et des plantes à infusion, le Syndicat national des transformateurs de poivres, épices, aromates et vanille, le Syndicat national des mélanges technologiques pour l’industrie alimentaire, le Syndicat de la chicorée de France, la Fédération nationale des transformateurs de pommes de terre, le Syndicat national des fabricants de bouillons et potages et la Fédération des industries condimentaires de France145. 175. La FEDALIM a pour « objet d’assurer toutes liaisons utiles entre ses membres, en particulier dans les domaines de la communication et des relations extérieures et de rationaliser les services nécessaires à leur fonctionnement »146.
138 Cote 4481 et http://www.boissonsrafraichissantes.com/. 139 Cote 4481 et http://www.boissonsrafraichissantes.com/. 140 https://www.ania.net/presentation-de-lania/les-syndicats-metiers. 141 Cote 4333. 142 https://www.brasseurs-de-france.com/qui-sommes-nous/nos-missions/. 143 Cote 4333. 144 https://www.ania.net/presentation-de-lania/les-syndicats-metiers. 145 Cote 4081. 146 Cote 4084. 37
176. La FEDALIM était jusqu’en 2018 membre de l’ANIA. Plusieurs membres de la FEDALIM sont désormais directement adhérents de l’ANIA147. La FNCL 177. La Fédération nationale des coopératives laitières (ci-après « la FNCL ») était une association loi 1901 regroupant des coopératives laitières et dont les activités étaient en particulier la représentation des intérêts de celles-ci, notamment auprès des pouvoirs publics148. 178. La FNCL a fusionné avec La Coopération Agricole (auparavant Coop de France) en décembre 2017149. 179. La Coopération Agricole est une association loi 1901, à la fois une fédération d’entreprises et une confédération, ses membres étant soit des coopératives qui adhèrent directement à ses différentes sections, soit des fédérations de coopératives150. Environ 360 coopératives agricoles adhèrent directement à La Coopération Agricole auprès des sections « métiers » ainsi qu’une dizaine de fédérations « métiers »151. 180. La Coopération Agricole représente, selon elle, 2 400 entreprises-coopératives agricoles et agro-alimentaires, principalement des TPE et PME, ou encore 1 marque alimentaire sur 3, 3 agriculteurs sur 4, 190 000 salariés152, mais également 85,4 milliards d’euros de chiffre d’affaires ou 40 % du chiffre d’affaires de l’agro-alimentaire français153. 181. La Coopération Agricole a pour objet la promotion et la valorisation du modèle coopératif et la défense des intérêts de ses adhérents154. 182. La FNCL était membre de l’ANIA sur la période concernée par la présente affaire155. L’Alliance 7 183. L’Alliance 7 est une fédération professionnelle regroupant plusieurs syndicats des secteurs de l’épicerie et de la nutrition spécialisée, qui eux-mêmes ont pour membres des entreprises156. Les syndicats de L’Alliance 7 sont : le Syndicat du chocolat, le Syndicat des confiseurs de France, le Syndicat des fabricants de biscuits et gâteaux de France, le Syndicat des céréales du petit-déjeuner, le Syndicat français du café, le Syndicat français des miels,
147 https://www.ania.net/presentation-de-lania/les-syndicats-metiers et cote 4250. 148 Cotes 8392-8394. 149 Cote 4781. 150 Cotes 4778-4779. 151 Cotes 4780-4781. 152 https://www.lacooperationagricole.coop/fr/nos-actualites-la-cooperation-agricole. 153 https://www.lacooperationagricole.coop/fr/une-reussite-economique-et-sociale. 154 Cotes 4781-4782. 155 Cote 8339. 156 Cote 4099. 38
le Syndicat des apéritifs à croquer, le Syndicat de la panification croustillante et moelleuse, le Syndicat français de la nutrition spécialisée et le Syndicat national des fruits secs157.
184. L’Alliance 7 se présente comme fédérant les intérêts de plus de 300 entreprises, représentant plus de 18 milliards d’euros de chiffre d’affaires et 85 % de leurs marchés158. 185. L’Alliance 7 a pour but l’étude et la défense des intérêts communs de ses membres. « Ses missions sont, entre autres : ü De traiter tout sujet d’intérêt collectif commun et spécifique à ses membres adhérents ;
ü De gérer l’ensemble des services nécessaires à la réalisation des objectifs de L’Alliance 7 et des membres adhérents ;
ü De représenter l’ensemble des membres adhérents ou plusieurs d’entre eux, pour la défense et la promotion de leurs intérêts communs, au niveau national, européen et international, auprès des pouvoirs publics, et de toutes autres instances ou organisations pertinentes »159. 186. L’Alliance 7 est membre de l’ANIA160. L’UNIJUS 187. L’Union nationale interprofessionnelle des jus de fruits (ci-après « l’UNIJUS ») est un syndicat professionnel qui regroupe des entreprises actives dans le secteur des jus de fruits et certains produits similaires et des jus de légumes161. 188. L’UNIJUS se présente comme regroupant une trentaine d’entreprises actives sur les différents niveaux de la chaîne de valeur du secteur162. 189. Elle a pour objet l’étude et la défense des droits et intérêts de ses membres et particulièrement de promouvoir leurs activités, favoriser leur développement, informer et représenter ses membres devant les autorités compétentes163. 190. L’UNIJUS est membre de l’ANIA164. 3. LE CTCPA 191. Le Centre Technique de la Conservation des Produits Agricoles (ci-après le « CTCPA ») a été créé par l’arrêté du 11 octobre 1950, dans le cadre de la loi n° 48-1228 du 22 juillet 1948
157 Cote 4099. 158 http://www.alliance7.com/presentation-2/. 159 Cote 4099. 160 http://www.alliance7.com/lalliance-7-et-ses-partenaires/. 161 Cotes 5063-5064. 162 https://www.unijus.org/1-/458-l-interprofession/518-les-membres-d-unijus.aspx. 163 Cote 5063. 164 https://www.ania.net/presentation-de-lania/les-syndicats-metiers. 39
fixant le statut juridique des centres techniques industriels, afin de favoriser l’innovation chez les professionnels du secteur de la conserve et du déshydraté165. 192. En tant que centre technique industriel, le CTCPA est un établissement d’utilité publique qui exerce des missions de service public et dont le rôle est notamment de mener des recherches collectives166. Il a « pour objet de promouvoir le progrès des techniques, de participer à l’amélioration du rendement et à la garantie de qualité dans l’industrie » (article L. 521-2 du code de la recherche). Les missions d’intérêt général qu’il réalise, grâce à une taxe fiscale affectée, ont différents objectifs et visent en particulier à anticiper et participer aux évolutions technologiques167. 193. Le CTCPA n’a pas de membres à proprement parler, mais des ressortissants168 qui sont redevables de la taxe fiscale affectée169. 194. Le CTCPA peut également fournir des prestations privées dans tous secteurs alimentaires170. 195. Le CTCPA a travaillé sur la problématique du BPA. Il a en particulier contribué à coordonner les essais de performance réalisés par les conserveurs sur les nouvelles boîtes de conserve sans BPA (ou BPA-NI) présélectionnées par les fabricants171. Le CTCPA était également membre du Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE172. 4. LES DISTRIBUTEURS ET LEUR FEDERATION Les distributeurs 196. Les distributeurs sont des entreprises qui vendent au détail des denrées alimentaires et notamment, celles conservées en boîtes métalliques, dont certaines peuvent ou ont pu contenir des vernis avec du BPA. 197. On trouve notamment parmi ces distributeurs, les groupes Carrefour, Intermarché, Leclerc ou encore Système U. Certains de ces distributeurs ont recours à des centrales d’achat, qui sont alors en relation avec les conserveurs pour l’achat de conserves alimentaires. i. Carrefour 198. Carrefour est une entreprise principalement active dans la commercialisation de produits de grande consommation dans ses différents formats de magasins exploités soit directement soit par l’intermédiaire de commerçants indépendants173. 199. Carrefour est notamment composée de la société Carrefour Marchandises Internationales, qui était la centrale de référencement jusqu’en 2014 et était également chargée de certaines
165 Cotes 38, 51-58 et 2536. 166 Cotes 38, 51-58 et 2536. 167 Cote 2537. 168 Il s’agit de fabricants établis en France. 169 Cote 2537. 170 Cote 1690, Annexe 1. 171 Cote 2538. 172 Cotes 3268-3323. 173 Cote 9735. 40
prestations pour le groupe et en particulier de celles de la Direction Qualité Alimentaire. Le groupe est encore composé de Carrefour Hypermarchés, qui exploite la majeure partie des hypermarchés intégrés, et de CSF (Carrefour Supermarchés France), qui a une activité de franchiseur pour les supermarchés, magasins de proximité et magasins de « cash and carry » exploités en franchise. Carrefour est enfin composé de Carrefour Management et de Carrefour Administratif France, ces deux dernières sociétés étant des sociétés de prestations de services pour le groupe174. 200. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de ces sociétés a toujours été Carrefour SA. C’était toujours le cas au moment de la notification des griefs. 201. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Carrefour Marchandises Internationales, Carrefour Hypermarchés, CSF, Carrefour Management et Carrefour Administratif France et Carrefour SA est appelé « Carrefour ». ii. Leclerc 202. Le Mouvement E. Leclerc est un groupement de commerçants indépendants qui exploitent sous enseigne E. Leclerc et sont adhérents de sociétés qui leur fournissent des services, comme les centrales d’achats régionales ou le référencement de fournisseurs opéré par la SC Galec par exemple175. 203. Le Mouvement E. Leclerc est notamment composé de la société Scamark qui est en charge de développer et fabriquer des produits alimentaires à marque de distributeur du Mouvement E. Leclerc en vue de leur commercialisation dans les magasins du Mouvement176. 204. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère ultime de cette société a toujours été SC Galec. 205. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué de Scamark et SC Galec est appelé « Leclerc ». iii. Les Mousquetaires 206. Le Groupement Les Mousquetaires est une entreprise active dans différents domaines de la grande distribution et des services, et notamment dans la distribution alimentaire avec les enseignes Intermarché et Netto177. Le groupe présente toutefois la particularité d’être également actif au stade intermédiaire de la chaîne de valeur, en tant que fabricant de conserves alimentaires. 207. Les Mousquetaires est notamment composé des sociétés Kerlys, ITM Alimentaire International et Agromousquetaires. Kerlys est une société qui conditionne des légumes en bocaux et conserves qui sont essentiellement vendus chez les distributeurs du groupe. ITM Alimentaire est la société qui anime la politique commerciale des enseignes du groupe et est également la centrale d’achat et de référencement. Agromousquetaires enfin, est une société holding qui anime, gère et supervise l’ensemble du pôle industriel du groupe178.
174 Cotes 9735-9736. 175 Cote 9743. 176 Cote 9743. 177 Cote 9732. 178 Cotes 9732-9733. 41
208. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, la société mère de ces sociétés a toujours été ITM Entreprises. 209. En outre, et bien que le groupe n’ait pas mentionné ces deux sociétés dans sa réponse à la demande des services d’instruction, il convient de relever que, comme indiqué dans la décision n° 20-D-09, la Société Civile des Mousquetaires détenait directement ou indirectement par l’intermédiaire de la société ITM, la totalité ou quasi-totalité du capital des sociétés susvisées jusqu’en 2013, tandis que la société Les Mousquetaires détient depuis 2013, [CONFIDENTIEL] de la Société Civile des Mousquetaires179. 210. L’ensemble constitué de Kerlys, ITM Alimentaire International, Agromousquetaires, ITM Entreprises, Société civile des Mousquetaires et, à compter de 2013, Société Les Mousquetaires constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur la période pertinente dans la présente affaire. 211. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué des sociétés Kerlys, ITM Alimentaire International, Agromousquetaires, ITM Entreprises, Société civile des Mousquetaires et, à compter de 2013, Société Les Mousquetaires est appelé « Les Mousquetaires ». iv. Système U 212. Le Groupement U est un groupement de commerçants détaillants indépendants membres de sociétés coopératives de commerçants détaillants qui, initialement dédiées à l’achat en commun, ont vocation à servir les intérêts de leurs associés en vue d’améliorer leurs conditions d’exploitation. En parallèle, une union des différentes coopératives au niveau national est opérée par la centrale nationale180. 213. Le groupement est en effet notamment composé de la société Coopérative U Enseigne (auparavant Système U Centrale Nationale). Cette société a bénéficié le 1er juillet 2017 d’apports partiels d’actifs de support et développement commercial de la part des centrales régionales181. Elle est notamment en charge de prestations relatives aux activités de centrales d’achats ou encore de services support au développement commercial (marketing, communication, etc.)182. 214. Jusqu’à cette restructuration, les achats et les ventes de produits étaient également réalisés quasi-exclusivement par les centrales régionales. Depuis, les achats et les ventes sont réalisés par la Coopérative U Enseigne183. 215. Sur l’ensemble de la période concernée par la présente décision, les sociétés mères de cette société ont toujours été les différentes centrales régionales. 216. Aux fins de la présente décision, l’ensemble constitué des centrales régionales (les sociétés Système U Sud, Système U Nord-Ouest, Système U Est, Système U Ouest) et Coopérative U Enseigne est appelé « Système U ».
179 Décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-D-09 du 16 juillet 2020 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie, paragraphe 758. 180 Cote 9739. 181 Cote 5485. 182 Cotes 9739-9740. 183 Cote 15057. 42
La FCD 217. La Fédération du Commerce et de la Distribution (ci-après la « FCD ») est une organisation professionnelle représentant environ 50 enseignes, entreprises de détail et de gros à prédominance alimentaire. 218. La FCD représente un secteur qui compte 750 000 emplois, 1992 hypermarchés, 5 702 supermarchés, 4 605 maxi discomptes et 17 000 magasins de proximité, soit environ 30 000 points de vente pour un volume d’affaires de 200 milliards d’euros. 219. Elle intervient notamment dans les domaines de la sécurité alimentaire, du développement durable, des relations économiques (PME, industriels, filières agricoles), des relations avec les partenaires sociaux et sur les sujets liés à l’aménagement du territoire et à l’urbanisme commercial184. 5. L’UPPIA 220. Créée en 1989 à l’initiative des acteurs de la filière conserve française, l’Union Interprofessionnelle Pour la Promotion des Industries de la conserve Appertisée (ci-après l’« UPPIA ») est une organisation professionnelle composée de 90 adhérents, entreprises et organisations professionnelles (le Comité Interprofessionnel des Palmipèdes à Foie Gras (CIFOG), fédération des coopératives et SICA de producteurs de fruits et légumes frais et transformés, de pommes de terre et des horticulteurs (FELCOOP), la FIAC, la Fédération française des industriels charcutiers traiteurs (FICT) et le SNFBM)185. 221. L’UPPIA représente « l’ensemble de la filière de la conserve française : producteurs de métal (acier et aluminium), fabricants d’emballages métalliques, producteur de conserves… »186. 222. Son objet est la promotion et le développement collectif de la conserve appertisée en boîte métal187. D. LES COMPORTEMENTS CONSTATES 223. Les acteurs de la chaîne de valeur ont adopté différents comportements en ce qui concerne la communication sur l’absence de BPA dans les MCDA (1), la commercialisation des contenants présentant des MCDA sans BPA (2), la réduction des dates limites d’utilisation optimale (ci-après « DLUO ») pour les contenants présentant des MCDA avec BPA (3) et l’information relative aux substituts au BPA utilisés dans les MCDA (4).
184 Cote 1684. 185 https://www.laconserve.com/luppia et cotes 4127-4128. 186 Cote 4127. 187 https://www.laconserve.com/luppia et cote 4127. 43
1. LA STRATEGIE COLLECTIVE DE COMMUNICATION SUR L’ABSENCE DE BPA 224. Une stratégie collective a été mise en place dans le dessein d’éviter qu’un acteur du secteur de la conserve alimentaire puisse tirer un avantage concurrentiel d’une communication commerciale sur l’absence de BPA dans les conserves. 225. Selon un extrait de compte rendu du comité prévention gestion de crise de l’ADEPALE du 15 février 2011 : « Concernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité confirme sa position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) »188. 226. Dans le but de ne pas perdre des ventes, les organisations professionnelles et des entreprises du secteur ont établi et diffusé des consignes invitant les acteurs à ne pas communiquer sur le fait que certains de leurs produits étaient sans BPA (a). Plusieurs acteurs ont également veillé à l’application desdites consignes (b). L’adoption d’une stratégie collective en termes de communication sur l’absence de BPA 227. La stratégie collective concernant la communication sur l’absence de BPA a été engagée par les organisations professionnelles de conserveurs. 228. Celles-ci ont ensuite cherché l’adhésion de l’ensemble de la chaîne de valeur à la stratégie collective, tout d’abord des fabricants de boîtes à l’amont, puis de la grande distribution à l’aval. 229. Les développements suivants présentent de manière chronologique les éléments figurant au dossier relatifs à l’adoption de cette stratégie. i. 2010 230. En 2010, la FIAC a décidé que les opérateurs ne devaient pas communiquer sur l’absence de BPA dans les boîtes métalliques. L’objectif était qu’aucun acteur ne puisse tirer un avantage concurrentiel du contexte de substitution des vernis avec BPA et que le secteur de la conserve, d’une manière générale, ne pâtisse pas d’une défiance des consommateurs. 231. La FIAC et certains de ses membres ont ensuite promu cette initiative auprès du syndicat des fabricants de boîtes, le SNFBM et, en parallèle, des principaux fabricants de boîtes métalliques. 232. Les différentes pièces au dossier concernant l’année 2010 sont présentées par ordre chronologique ci-dessous. La réunion du comité « légumes – champignons – potages – déshydratés » du CTCPA du 8 septembre 2010 233. Le 8 septembre 2010 s’est tenue une réunion du comité de programmation « légumes – champignons – potages – déshydratés » du CTCPA. Celui-ci a fait une présentation sur le sujet du BPA, qui révèle, dans le contexte de la substitution des vernis avec BPA, une
188 Cote 708. 44
« volonté unilatérale des conserveurs contactés de ne pas faire de la sécurité alimentaire un support commercial »189. 234. Étaient notamment présents lors de cette réunion190 : • Cecab D’Aucy (M. X…) • CTCPA (Mme. 110…, Mme. 111…, • Kerlys (Mme. 109…) M. Y… et M. Z…) • Bonduelle (M. A… et M. B…) 235. Cette présentation a été jointe à un compte rendu de cette réunion établi par le CTCPA, qui a été communiqué à l’ensemble des membres du comité, et notamment à191 :
189 Cote 1690, Annexe 14\2010\ Vernis et bisphenol A PS CP 2010 09 08. 190 Cotes 3527 et 3660. 191 Cotes 3527 et 3660-3667. 45
• ADEPALE (Mme 112…) • Bonduelle (M. C…, M. E…, • Kerlys (Mme 109… M. A… et M. B…) • Conserves France • Cecab (M. X… et Mme 114…) (Mme 113…) • CGC (M. F…) • Seretram (M. D…) • Unilever (Mme 115…) La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010 236. Le conseil d’administration de la FIAC s’est réuni le 6 octobre 2010. Cette réunion portait notamment sur la situation des emballages métalliques et en particulier sur la question du BPA. Elle a fait l’objet d’un compte rendu, dans lequel il est indiqué que : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs »192. 237. Ce compte rendu a été diffusé par M. G… le 14 octobre 2010 aux personnes suivantes193 : • plusieurs salariés de l’ADEPALE travaillant également pour la FIAC (M. H…, Mme 112…, Mme 116… et Mme 117…) ; • les administrateurs de la FIAC dont : o M. B… et M. C. I… (Bonduelle) o M. N… (Andros) o M. J… et M. K… (Cecab) o M. O… (Charles Faraud/Hero) o M. L… (Raynal et Roquelaure) o M. P… (Materne) o M. M… (Chancerelle) t Les suites de cette réunion 238. À la suite de cette réunion, M. C. I… (Bonduelle et président de la FIAC) a adressé le 2 décembre 2010, un courrier à M. Q… (Ball et président du SNFBM), où il écrit au sujet du projet d’interdiction du BPA et des substituts au BPA : « Il nous semble de la plus haute importance que votre profession, comme la nôtre aborde ce défi avec une approche collective et que chacun des acteurs concernés s’interdise toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI ». La coordination de nos professions doit permettre de passer, d’ici 1 ou 2 ans à une nouvelle génération de boîtes sans que cette transition, nécessairement étalée dans le temps, ne fournisse à certains l’occasion de communiquer sur cette question à des fins commerciales. Pendant cette période transitoire, il importe en effet d’éviter de susciter une défiance des consommateurs sur les conserves à vernis intérieur epoxy, même si la communauté scientifique s’accorde à en reconnaître l’innocuité »194. À la suite de ce courrier, M. G… (ADEPALE/FIAC) indique le 30 décembre 2010 à M. I… (Bonduelle, Président de la FIAC), M. L… (Cofigeo), M. J… (Cecab), M. M… (Chancerelle) et M. R… et Mme 117… (ADEPALE) que la problématique du BPA a été abordée avec l’amont notamment sous « [l’]aspect collectif (courrier au syndicat des boîtes) en vue de promouvoir
192 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. 193 Cote 3423. 194 Cote 1576. 46
au sein de nos organisations un comportement responsable, et en particulier s’interdire la promotion des boîtes « BPA free » pendant la période de transition »195. 239. En réponse au courrier précité de M. I…, (Bonduelle et président de la FIAC) M. Q… (Ball et président SNFBM) a indiqué dans un courrier du 23 décembre 2010 que : « Nous comprenons votre inquiétude face au problème médiatique posé, nous la partageons, et agissons toutes les fois que l’occasion nous en est donnée, dans l’intérêt de l’ensemble de nos adhérents. (…) Notre industrie souhaite contrôler sa communication sur les recherches en cours et nous ne pouvons qu’encourager votre organisation à faire de même. (…) Toutes ces actions, actuelles ou futures, s’inscrivent dans le cadre strict de notre objet syndical, c’est-à-dire dans le droit respect des règles de libre concurrence »196. 240. Cependant, le compte rendu de la réunion du Comité Prévention des Risques du SNFBM (ci-après le « COPREV ») du 3 décembre 2010, auquel ont été annexés les deux courriers susmentionnés, indique que lors de cette réunion, les souhaits de l’ADEPALE en termes de communication ont été évoqués et notamment le fait d’« [é]viter une cacophonie dans la communication tant de la part des fabricants de boîtes que des conserveurs qui, aurait in fine, pour résultat d’effrayer le consommateur avec de conséquences économiques importantes et néfastes pour l’ensemble de la filière » et que le COPREV a pris « acte des souhaits d’ADEPALE et promet de répondre au mieux à leurs préoccupations (…) et continuera de participer au comité de gestion de crise d’ADEPALE afin d’harmoniser les communications entre nos deux organisations »197. 241. Étaient notamment présents lors de cette réunion du COPREV198 : • SNFBM (M. S…) • Massilly (M. V…) • Crown (M. T… et M. U…) • Ardagh (M. W…) 242. En outre, le 5 janvier 2011, M. Q… (Ball et président SNFBM) a transféré une présentation qu’il qualifie de « Document Ball / Coca » à M. T… (Crown, membre du COPREV) et M. S… (SNFBM), dont il estime qu’elle pourrait « « juste » aider à consolider » les positions du COPREV du SNFBM199. Dans cette présentation signée Coca-Cola Europe, il est notamment indiqué que « it is TCCC’s [The Coca-Cola Company]
general view that the public exposure on BpA is an industry issue. It is by no means in the interest of individual companies to exploit the opportunity for increasing short term sales figures by promoting BpA-free coating systems »200.
195 Cote 1574. 196 Cotes 1575 et 7402-7403. 197 Cotes 7427-7428. 198 Cote 7423. 199 Cotes 7406-7407. 200 Traduction libre : « L’opinion générale de TCCC [The Coca-Cola Compagny] est que l’exposition publique au BpA est un problème pour l’industrie. Il n’est en aucun cas dans l’intérêt des entreprises d’exploiter l’opportunité d’augmenter leurs chiffres de vente à court terme en promouvant des systèmes de revêtement sans BpA. » Cotes 7408-7411 et 1574. 47
Les rencontres entre les conservateurs et kles fabricants de boîtes de conserve fin 2010/début 2011 243. Plusieurs pièces au dossier retracent ces différentes rencontres :
- le 26 novembre 2010, dans le cadre d’une rencontre avec des conserveurs, le fabricant de boîtes de conserve Crown a fait une présentation sur la problématique du BPA dont le support est présent au dossier201 ;
- en janvier 2011, dans le cadre d’une rencontre avec des conserveurs, le fabricant de boîtes de conserve Ardagh a fait une présentation sur la problématique du BPA dont le support est présent au dossier. Dans cette présentation, Ardagh indique que sa position est d’encourager une transition vers les nouveaux vernis « en toute sécurité, en réduisant le surcoût, sans publicité, en évitant d’en tirer un avantage marketing »202 ;
- une rencontre a également eu lieu entre Massilly et les conserveurs entre décembre 2010 et janvier 2011203. 244. Revenant sur ces rencontres lors d’un conseil d’administration de la FIAC ultérieur, M. G… (ADEPALE/FIAC) a rendu « compte des rencontres intervenues entre les représentants des groupes plats cuisinés (L…), légumes (J…) et poissons (M…) avec les 3 principaux fabricants de boîtes établis en France (Crown, Massilly et Ardagh), entre décembre 2010 et janvier 2011 (présentations distribuées en séance). (…) Les fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »204. ii. 2011 245. En 2011, la FIAC et l’ADEPALE ont poursuivi le travail ayant débuté en 2010. Elles ont diffusé le positionnement à suivre en termes de communication à l’ensemble des conserveurs membres, en soulignant que les fabricants de boîtes métalliques avaient adopté un positionnement identique. Elles ont également, avec certains de leurs membres, convaincu l’ANIA de promouvoir ce positionnement, afin qu’il soit diffusé plus largement. Elles ont enfin convaincu l’ANIA d’intervenir auprès des distributeurs, et en particulier de leur association professionnelle, la FCD. 246. Les différentes pièces au dossier concernant l’année 2011 sont présentées, pour chacune de ces trois actions, par ordre chronologique ci-dessous. Le courriel d’actualité de la FIAC sur les emballages métalliques du 2 février 2011 247. M. G… (FIAC/ADEPALE) a adressé un courriel le 2 février 2011 dans lequel il indique qu’avec le lancement des nouvelles boîtes, disponibles courant 2012, « [u]ne certaine période verra donc coexister des boîtes de 2 générations : avec et sans vernis epoxy [BPA].
Il importera de ne pas faire de cette situation un argument marketing, dans la mesure où
201 Cote 1652, dossier Fiac, Point IV, Presentation Crown BPANO_001 (2). 202 Cote 1652, dossier Fiac, Point IV, Presentation Ardagh JANV_001. 203 Cotes 409-410. 204 Cotes 409-410. 48
cette période de coexistence pourra durer 2 ou 3 ans. Des contacts sont en cours avec la FCD, qui semble partager cette approche. Nous reviendrons sous peu sur cette question »205. 248. Ce courriel a été adressé à206 : • l’ensemble des dirigeants des entreprises adhérentes de la FIAC et donc, notamment, Andros, Bonduelle, Chancerelle, Charles et Alice, Cofigeo, Conserves France, D’Aucy et Mom ; • l’ADEPALE (notamment M. H…, Mme 112…, Mme 116… et M. R…) ; • le CTCPA (M. Y… et M. 1…) ; • l’UPPIA (M. 2… et Mme 118…). La réunion du Comité Prévention Gestion de Crise de l’ADEPALE du 15 février 2011 249. Le Comité Prévention Gestion de crise de l’ADEPALE s’est réuni le 15 février 2011. Le compte rendu de cette réunion a été transmis par l’ADEPALE (M. R…) aux membres du Comité de Prévention de Gestion de Crise le 18 avril 2011207. Il indique que « [c]oncernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité confirme sa position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) »208. 250. Étaient notamment présents lors de cette réunion209 : • CTCPA (M. Y…) • Bonduelle (4… et Mme 119… et Mme • SNFBM (M. S…) 120…) • Fleury Michon (M. 3…) • Cecab (M. F…) La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 2 mars 2011 251. Le conseil d’administration de la FIAC s’est réuni le 2 mars 2011. Le compte rendu de cette réunion, comme indiqué ci-avant, relate la rencontre entre des conserveurs et les principaux fabricants de boîtes de conserve en concluant sur le fait que « [l]es fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »210. 252. Il est ensuite indiqué « [qu’i]l conviendra de rencontrer les distributeurs, pour s’assurer de leur position pour ce qui concerne les MDD. Ce sujet étant traité, à la demande de la FIAC, au niveau de l’Ania, il conviendra que les contacts avec la distribution soient pris à ce niveau. A défaut, la FIAC prendra les initiatives nécessaires.
205 Cote 889. 206 Cotes 888-889. 207 Cotes 705-710. 208 Cote 708. 209 Cote 705. 210 Cotes 409-410. 49
Décisions : o Il est décidé que les conserveurs ne valoriseront pas la mise sur le marché de boîtes fabriquées avec d’autres vernis que les vernis epoxy phénoliques. o La distribution sera contactée, préférentiellement par l’intermédiaire de l’Ania et à défaut par la Fiac, pour s’assurer qu’ils partagent la même approche »211.
253. Ce compte rendu a été transmis par M. G… (ADEPALE/FIAC) aux administrateurs de la FIAC le 7 mars 2011 et notamment à212 : • M. B… et M. C. I… (Bonduelle) • M. N… (Andros) • M. J… et M. K… (Cecab) • M. O… (Charles Faraud/Hero) • M. L… (Raynal et Roquelaure) • M. P… (Materne) • M. M… (Chancerelle) La réunion ad hoc sur le bisphénol A du 17 juin 2011 254. À « la demande de certaines fédérations sectorielles adhérentes de l’ANIA, et en particulier de l’Adepale », une réunion ad hoc sur le bisphénol A visant à l’établissement d’un « plan d’action » a eu lieu le 17 juin 2011213. Outre un point sur l’avancée du dossier dans sa dimension politique, « [l]’objectif était également de faire un point sur la communication qui pourrait être faite par les intervenants sur le marché concernant la substitution du BPA, le moment venu »214. 255. Dans le compte rendu établi par l’ANIA, il est indiqué que « [l]’Adepale, et plus particulièrement la FIAC (conserveurs) a eu un débat en interne avec ses adhérents sur le risque de voir fleurir des étiquetages du type « sans BPA » sur le marché lorsque des substituts seront disponibles. Une position claire a été arrêtée, celle de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel.
La possibilité d’un étiquetage « sans BPA ». Il est demandé à l’ANIA de développer un projet de position sur ce sujet en mettant en avant : La position de l’ANIA sur les allégations négatives Le fait qu’une indication sur l’emballage de la mention « sans BPA » lorsque le matériau n’en a jamais contenu est une tromperie du consommateur Les risques de devoir répondre sur le substitut utilisé et donc d’alimenter de nouvelles peurs… C’est un cercle vicieux… Le risque est de voir la distribution s’engouffrer dans la brèche et donc de demander à ses fournisseurs d’aller vers cet étiquetage. Apparemment, la FCD n’aurait pas l’intention de travailler collectivement sur ce sujet (compétitif pour les enseignes). Ainsi, il est demandé d’inviter la FCD et les enseignes au prochain groupe de travail prévention de crise (6 septembre) pour présenter notre position, les risques … »215.
211 Cotes 409-410. 212 Cotes 3423-3424. 213 Cote 2039. 214 Cote 2039. 215 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cotes 2039-2041. 50
256. Ont participé à cette réunion216 : • ADEPALE (M. R…) • Bonduelle (M. 6…) • ANIA (Mme 121…, Mme 122… et • Bel (Mme 126…) Mme 123…) • Nestlé (Mme 127…) • Danone (Mme 124…) • Orangina Schweppes (Mme 125…) 257. Le compte rendu a été diffusé aux personnes mentionnées ci-dessus mais également à217 : • UNIJUS (M. 7…) • PepsiCo (Mme 130…) • SNBR (Mme 128…) • Danone (M. 10…) • Alliance 7 (Mme 129…) • Nestlé (M. 11…) • Coca-Cola (M. 8… et M. 9…) • Kronenbourg (M. 12…) La réunion du 18 octobre 2011 de l’ANIA 258. Une « réunion sur le bisphénol ANIA » a eu lieu le 18 octobre 2011, comme l’attestent plusieurs pièces au dossier218 . 259. Dans un « Relevé de décisions – réunion sur le bisphénol ANIA » daté du 18 octobre 2011 et communiqué par l’ANIA, il est indiqué que « [p]our contrer toute initiative d’utilisation marketing du BPA, nécessité de finaliser l’argumentation de l’ANIA sur le « sans BPA » en introduisant un chapeau plus politique avec une référence au comité de déontologie de l’ANIA »219. 260. Ce « Relevé de décisions – réunion sur le bisphénol ANIA » indique encore que « [l]a FCD n’a pas défini de position collective sur le BPA mais plusieurs distributeurs ont lancé des actions de façon individuelle. => Proposition d’un courrier envoyé par 26… au Président de la FCD et aux enseignes non adhérentes de la FCD »220.
261. Il apparaît qu’ont notamment participé à la réunion du 18 octobre221 : • ANIA • Unilever • ADELPALE • Danone • Alliance 7 • Carlsberg • Coop de France • Brasseurs de France 262. Cette réunion a en outre fait l’objet d’un compte rendu spécifique de M. G… (ADEPALE/FIAC), qui indique notamment parmi l’ensemble des sujets abordés : « Déontologie : s’accorder sur la non utilisation de la mention « sans BPA », le transformer en règle « Ania » et la proposer à la distribution (NB : un fabricant de produits traiteur allègue « sans bpa » sur ses barquettes) »222.
216 Cote 2039. 217 Cote 2039. 218 Cotes 1549 et 2074. 219 Cotes 2074 et 2689. 220 Cotes 2074 et 2689. 221 Cote 1549. 222 Cote 1549. 51
263. Ce compte rendu a été adressé par M. G… par courriel du 19 octobre 2011 à : • plusieurs administrateurs et membres du o Bonduelle (M. J.-B. I…) bureau de la FIAC : o ADEPALE (M. R…) o M. C. I… (Bonduelle) o M. L… (Raynal et Roquelaure) o M. J… (Cecab) o M. M… (Chancerelle) 264. Le 19 octobre 2011, M. G… a par ailleurs adressé un courriel à l’ensemble des administrateurs de la FIAC en mettant en copie plusieurs salariés de l’ADEPALE, dans lequel il écrit : « Voici les dernières nouvelles au sujet du BPA (…) Poursuite du travail avec l’Ania et les autres professions concernées (…) Poursuite du travail sur une règle de déontologie de la profession : s’interdire collectivement l’allégation « sans BPA » qui commence à apparaître chez des fabricants français »223. 265. Étaient notamment administrateurs de la FIAC à cette date et donc destinataires de ce courriel224 : • •
M. M… (Chancerelle) M. B… et M. I… (Bonduelle) • • M. N… (Andros) M. J… et M. K… (Cecab) • • M. O… (Charles Faraud/Hero) M. L… (Raynal et Roquelaure) • M. P… (Materne) La position de l’ANIA du 11 décembre 2011 sur l’absence de BPA 266. L’ANIA a donné suite aux sollicitations de la FIAC/ADEPALE en formalisant sa position. 267. En décembre 2011, dans un document intitulé « position sur l’information relative à l’absence de BPA », l’ANIA « recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur », en arguant du fait que cela pourrait être illégal dans certaines circonstances (produits n’étant jamais au contact de BPA – résidus de BPA toujours possibles) et que de telles allégations pourraient entacher l’image du secteur dans son entier ou créer des discriminations préjudiciables225. Les premiers contacts avec la distribution 268. Une réunion du groupe de travail Prévention de Crise de l’ANIA a eu lieu le 7 décembre 2011. Lors de cette réunion, il était notamment prévu d’inviter « la FCD pour faire un bilan des crises, leur présenter notre position sur le « sans BPA », travailler au guide de procédures entre industriels et distributeurs en temps de crise… »226. Un autre document indique que « [l]e groupe Prévention de crise de l’ANIA de décembre se fera en présence des distributeurs : ce sera l’occasion de voir quelle collaboration peut être engagée avec la distribution »227.
223 Cote 876. 224 Cote 3441. 225 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 11 – Recommandations de l’ANIA sur l’llgation sans BPA de dcem… et cotes 2123-2126. 226 Cote 2685. 227 Cote 2694. 52
269. Un compte rendu de cette réunion a été établi par l’ANIA et envoyé aux membres du groupe de travail Prévention de crise228. Un compte rendu a également été établi par la FCD. Il n’y est toutefois pas fait mention d’une stratégie collective pour limiter les risques liés au passage au sans BPA229. 270. Cependant, d’autres pièces au dossier montrent que la stratégie collective a été abordée lors de cette réunion : • dans un compte rendu d’une réunion ANIA subséquente (15 février 2012), il est indiqué : « Au niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est aujourd’hui respecter [sic]. Des messages similaires ont également été faits auprès de la FCD et de ses adhérents lors du dernier GT Prévention de crise »230 ; • dans un courriel du 24 février 2012, l’ANIA écrivant à l’ADEPALE indique : « nous avons prévu d’intervenir au prochain Comité Qualité de la FCD le 28 mars pour faire le point sur le BPA et continuer à faire passer les mêmes messages (cf. le dernier GT Prévention de crise avec la FCD) »231. 271. La réunion du groupe de travail Prévention de Crise du 7 décembre 2011 s’est tenue en présence notamment de232 : • ANIA (Mme 131… et Mme 121…) • Orangina (Mme 125…) • Alliance 7 (M. 13…) • Nestlé (Mme 127…) • FCD (Mme 132…) • Carrefour (M. 14…) • ADEPALE (M. R…) • Blédina (M. 15…) iii. 2012 272. En 2012, la FIAC, l’ADEPALE, l’ANIA et le SNFBM ont rappelé la consigne arrêtée consistant à ne pas communiquer sur l’absence de BPA. L’ANIA, sollicitée par la FIAC, a également adopté une nouvelle position sur les communications péjoratives, visant à s’assurer qu’aucun acteur économique ne communique sur l’absence de BPA. 273. En parallèle, plusieurs contacts ont eu lieu entre, d’une part, l’ANIA, la FIAC et l’ADEPALE, accompagnées du SNFBM, et certains de leurs membres et, d’autre part, les distributeurs et leur association professionnelle, la FCD. 274. Les différentes pièces au dossier concernant l’année 2012 sont présentées, pour chacune de ces trois actions, par ordre chronologique ci-dessous. Le Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE du 25 avril 2012 275. Le Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE s’est réuni le 25 avril 2012. Le compte rendu de cette réunion indique en particulier que « [l]e SNFBM fait une intervention sur
228 Cote 2696. 229 Cotes 2696-2705, 2740-2749 et 2919-2921. 230 Cote 2093. 231 Cote 1690, Annexe 15\mails Y…\mails archive Y… et archives Y… paris\S…\ _SPAM_ RE_ BISPHENOL A et EPOXY _ demande d’Auchan.msg. 232 Cotes 2696 et 2919. 53
l’allégation « sans BPA » et rappelle la nécessité de ne pas jouer la concurrence sur cette allégation »233. 276. Étaient notamment présents à cette réunion234 : • ADEPALE (M. R…) • Cecab (M. F…) • SNFBM (M. S…) • Bonduelle (M. Q… et Mme 120… et • CTCPA (M. Y…) Mme 119…) 277. Le compte rendu de cette réunion a été envoyé le 21 juin 2012 par l’ADEPALE aux membres du Comité Prévention des Risques235 et donc, notamment, en ce qu’ils étaient membres du comité à cette date236, à : • Chancerelle (M. 16…) • Bonduelle (Mme 137…, Mme 119…, • Conserves France (Mme 133…) Mme 120… et M. Q…) • ADEPALE (Mme 134…, Mme 117…, • Cecab D’Aucy (M. F…) Mme 135… et Mme 136… et M. G…, • CTCPA (Mme 138… et M. Y…) M. H… et M. R…) • Andros (M. 17…) • SNFBM (M. S…) • Materne (M. 18…) • Fleury Michon (M. 3…) • UPPIA (Mme 118…) Le conseil d’administration du CTCPA du 3 mai 2012 278. Le conseil d’administration du CTCPA s’est réuni le 3 mai 2012. Le compte rendu de cette réunion indique que M. G… « s’inquiète que certains distributeurs se saisissent de cette problématique pour faire du Non BPA un argument marketing. La FIAC souhaite éviter cette politique médiatique »237. 279. Étaient notamment présents lors de cette réunion238 : • En tant qu’administrateurs : • CTCPA (Mme 139…, o M. 19… (CITPPM) Mme. 111…, M. 1…, 22… et M. Y…) o M. 20… (Conserves France) • ADEPALE (M. G…) o M. B… et M. 21… (Bonduelle) • FIAC (M. G…) o M. J… (Cecab) 280. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé auprès des participants239. La réunion BPA de l’ANIA du 15 février 2012 281. Le 15 février 2012 a eu lieu une « réunion BPA » de l’ANIA. L’ANIA a établi un compte rendu de cette réunion, dans lequel il est notamment indiqué « [qu’a]u niveau des industries
233 Cote 732. 234 Cotes 731 et 735. 235 Cote 731. 236 Voir, par exemple, cotes 3309-3310. 237 Cote 1690, Annexe 11\CA20120503\ PROJET CR.CA.03.05.12. 238 Cote 1690, Annexe 11\CA20120503\ PROJET CR.CA.03.05.12. 239 Cote 3527. 54
alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est aujourd’hui respecter [sic] »240. 282. Cette réunion a eu lieu en présence notamment de241 : • ANIA • Danone (Mme 124…) • ADEPALE (M. G…) • Brasseurs de France (M. 23…) • FEDALIM (Mme 140…) • Unilever (M. 24… et Mme 141…) • SNBR (Mme 128…) • Coca-Cola (M. 25…) • Alliance 7 (Mme 129…) • Nestlé (Mme 127…) 283. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé le 20 février 2012 à l’ensemble des membres du groupe Prévention de crise et de la cellule de crise BPA242. La réunion BPA de l’ANIA du 30 août 2012 284. Une « réunion BPA » a encore eu lieu le 30 août 2012. Le compte rendu de celle-ci, établi par l’ANIA, indique que l’ADEPALE et la FIAC ont souligné que, compte tenu des difficultés de substitution des contenants avec BPA et des travaux en cours : « Il y a donc une nécessité forte a une coordination professionnelle par rapport à une éventuelle communication. De plus, il faut être très vigilant étant donne la durée nécessaire pour écouler les stocks »243. 285. Cette réunion a eu lieu en présence de244 : • ANIA • Nestlé (M. 11… et Mme 127…) • CTCPA (M. Y…) • Danone (Mme 124…) • SNBR (Mme 128…) • Coca Cola (M. 25…) • Alliance 7 (M. 13…) • Unilever (Mme 141…) • Orangina Schweppes (Mme 142…) • General Mills (Mme 143…) 286. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé le 3 septembre 2012 à la Cellule de crise BPA de l’ANIA245.
240 Cote 2093. 241 Cotes 2089-2093. 242 Cotes 2089-2093. 243 Cote 2096. 244 Cote 2094. 245 Cotes 2094-2098. 55
Les règles en matière de communication et d’allégations négatives ou péjoratives de l’ANIA t La demande de la FIAC 287. Dans un courriel du 31 mai 2012 ayant pour objet « bisphenol A : reprendre l’offensive sur le risque de communication BPA NI ? », M. G… (FIAC/ADEPALE) a indiqué qu’il était important de traiter la problématique de la non communication sur l’absence de BPA de la part des industriels : « Engagement de l’industrie alimentaire française à ne pas communiquer sur des emballages sans bisphénol A ou BpaNI. Cela commence à se faire (Fleury Michon par exemple sur des barquettes) et pourrait se propager quand les nouvelles générations d’emballages métalliques seront disponibles Une position devrait être prise au niveau de l’Ania. Cette problématique rejoint d’ailleurs le projet de position de l’Ania sur les communications négatives, projet qui sera évoqué lors de la prochaine AG de l’Ania, le 14 juin. Il semble approprié de tenter – au moins sur cette question spécifique du bisphénol A – d’obtenir une position ANIA assez rapidement
-> souhaitez-vous que je prépare un courrier au président de l’Ania, à la signature de I… ? »246.
288. Ce courriel a été adressé à : • M. L… (Raynal et Roquelaure et vice- • M. I… (Bonduelle) président de la FIAC) • M. R… (ADEPALE) • M. I… (Bonduelle et président de la FIAC) 289. Faisant suite à ce courriel, M. I… et M. L… ont écrit le 5 juin 2012 un courrier à M. 26…, président de l’ANIA, indiquant : « Comme nous l’avons souligné, se posera alors la question des allégations « Sans bisphénol A » sur ces nouveaux conditionnements pendant la période de coexistence entre les anciennes et les nouvelles générations de vernis, soit plusieurs années. Nous souhaitons, par conséquent, que l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing ; si une telle position était obtenue, l’ANIA pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche par la distribution, pour ses propres produits. La partie n’est pas gagnée lorsqu’on prend connaissance des positions affichées par certains d’entre eux, au mépris de toute attitude scientifique. Mais avant de rencontrer la distribution, il faut d’abord nous assurer de la cohésion des industriels, et ceci n’est pas acquis non plus. En décembre dernier l’Ania a adopté une position sur l’information relative à l’absence de bisphénol A ; c’est une première étape indispensable mais, au-delà de la pétition de principe, il nous faut un engagement plus fort de nos professions et entreprises pour faire respecter cet engagement. Nous souhaiterions pouvoir débattre de cette question, d’autant qu’elle se posera à nouveau, mais de manière plus générale, lors du prochain Conseil d’Administration de l’ANIA, en ce
246 Cote 1579. 56
qui concerne le projet de position limitant le recours aux allégations « sans » et aux communications négatives »247.
290. Ce courrier a été transmis au SNFBM qui, dans le cadre d’une réunion de son COPREV du 25 mai 2012 l’aurait évoqué248 et l’a transmis pour information le 13 juin 2012 notamment à249 : • Massilly (M. 27…, M. 28…, • Ardagh (M. 34…, M. 35… et M. 29… et M. 30…) M. 36…) • Crown (M. U…, M. 31…, • Ball (M. Q…) M. 32… et M. 33…) t La position de l’ANIA sur les allégations péjoratives 291. L’ANIA a également poursuivi son travail en 2012, en établissant notamment des règles en matière de communication et d’allégations négatives250. 292. Le groupe de travail Prévention de Crise de l’ANIA s’est réuni le 19 mars 2012. Le compte rendu de cette réunion indique que « [l]e Conseil d’administration de l’ANIA a jugé qu’il était nécessaire de retravailler la position de l’ANIA. Au-delà des initiatives de la grande distribution, certaines de nos entreprises ont également fait le choix d’utiliser ce type de communication, jouant parfois sur les peurs et préjugés des consommateurs avec des allégations du type « sans huile de palme », « sans BPA », « sans aspartame », etc.). Certaines de ces initiatives peuvent nuire à l’image de l’ensemble de notre filière et contribuer à alimenter les craintes des consommateurs déjà exacerbées par les médias. Ainsi, les administrateurs se sont accordés sur la nécessité pour l’ANIA de réaffirmer et de renforcer sa position sur ce sujet. (…)
L’ADEPALE rappelle que ces allégations négatives sont utilisées pour répondre à une demande du consommateur. Il faut donc s’interroger sur la portée d’une position ANIA : est-il suffisant d’avoir une position de principe alors que les opérateurs continueront certainement à utiliser ce type de communication ? La demande du CA de l’ANIA est d’aboutir à une position qui empêche les communications et allégations ayant un sens négatif, qui sont dénigrantes (sans pour autant répondre à la définition juridique du dénigrement) »251.
293. Étaient notamment présents lors de cette réunion252 : • ANIA (Mme 131…) • Nestlé (Mme 145…) • ADEPALE (M. R…) • Orangina-Schweppes (Mme 125…) • Alliance 7 (Mme 129…) • General Mills (Mme 143…) • Coop de France (Mme 144…) • un représentant de Carrefour
247 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 13. 248 Cotes 6086-6094. 249 Cotes 7848-7849. 250 Voir par exemple cotes 1580-1583. 251 Cote 2756. 252 Cote 2751. 57
294. Le compte rendu de cette réunion a été établi par l’ANIA et diffusé le 16 avril 2012 à l’ensemble des membres du groupe de travail Prévention de Crise253. 295. Fin 2012, dans une « Position » intitulée « L’ANIA déconseille le recours aux communications péjoratives », l’ANIA indique que « sont jugées contraires à cette position et peuvent dans certaines conditions caractériser un dénigrement, quel que soit le support utilisé, les communications qui : Accréditent et alimentent un environnement médiatique négatif / polémique ou un message sanitaire / alimentaire dénigrant, alors que la position des agences scientifiques ne met pas en doute la sécurité de l’ingrédient, composé, substance ou procédé »254. 296. Afin que ces règles ne soient pas seulement suivies par les membres de l’ANIA, c’est-à-dire les industriels de l’agro-alimentaire, l’ANIA s’est interrogée en juin 2012 sur l’opportunité de transmettre cette position à l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ci-après « l’ARPP ») pour en faire une règle de déontologie applicable à tous les annonceurs pour denrées alimentaires, y compris aux distributeurs pour leurs propres produits255. En réponse à une demande des services d’instruction, l’ANIA a indiqué toutefois ne pas avoir eu de contact avec l’ARPP sur ce point256. 297. Cette position a par la suite été mise à jour, comme, par exemple, en mars 2013257 ou encore en 2014 lorsque l’ANIA l’a présentée en soulignant en particulier que « [l]’allégation de type « sans » doit respecter un cadre particulier : A titre purement informatif, pour éclairer le consommateur. Ne pas constituer l’argument de vente principal du produit mais apporter au consommateur une information complémentaire et objective. La liste d’ingrédients doit rester le support privilégié d’information sur la composition du produit. Ne pas être couplées a une communication péjorative, qui sèmerait le doute sur la sécurité et l’utilité de la substance (ingrédient, composé, etc.) ou procédé visé. Ne pas être dénigrantes et notamment, elles ne doivent pas mettre en avant un risque ou un danger pour la santé ou pour l’environnement »258.
298. Cette « position » de l’ANIA a été utilisée comme référence par plusieurs acteurs, comme l’attestent les éléments suivants :
- courriel du 21 juin 2013 du SNFBM (M. S…) au sujet d’une réunion à venir : il serait « utile que le message ANIA sur l’absence de communication négative (sans BPA) soit à nouveau donné lors de ce contact avec la FCD »259 ;
253 Cote 2751. 254 Cote 1652, dossier Adepale, Point VI. 255 Cote 1652, dossier Adepale, Point VI, ETIQ 12-0607 – Note au CA_Position ANIA Communications péjoratives_Pour validation, et cotes 2152-2153. 256 Cote 2593. 257 Cote 1652, dossier Adepale, Point VI, ANIA 13-0208 – PROJET REVISION_Position ANIA Communications péjoratives ; ANIA 13-0528- PROJET REVISION V2_Position ANIA Communications péjoratives ; ANIA 13-0210-draft pr validation_Position ANIA Communications péjoratives. 258 Cote 2163. 259 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\ RE_ coprev du 5 juillet .msg. 58
— dans le cadre de la préparation d’une réunion à venir le 13 mars 2014 avec la FCD, il est indiqué au niveau de l’ANIA qu’« il parait important de rappeler en fin de présentation les aspects de communication liés au bisphénol A, et notamment la position ANIA relative au sans bisphénol A »260 ;
- courriel du 25 septembre 2013 de l’ANIA (Mme 123…) à la FIAC (M. G…) : « [u]ne entreprise m’a signalé aujourd’hui l’utilisation d’une mention « 0 % bisphénol A » sur un emballage, donc contraire à nos recommandations sur le sujet (…) »261 ;
- courriel du 26 septembre 2013 de la FIAC (M. G…) à Materne (M. 37…) : « [j]e reviens sur ce dossier, car des entreprises ont signalé à l’Ania le logo « sans Bisphénol A » apposé sur les packs de Pom Potes, en contradiction avec la position de l’Ania (et bien sûr aussi celle de la Fiac) »262 ;
- courriel du 17 mai 2013 de l’ANIA (Mme 123…) à la FIAC (M. G…) en réponse à un message de sa part relatif à des fabricants de bouteilles d’eau minérale insistant sur l’absence de BPA : « [j]e vous propose (…) de rediffuser dès à présent la position ANIA sur la mention « sans BPA » »263. La réunion BPA entre le SNFBM et Carrefour du 15 février 2012 299. Une rencontre entre le SNFBM (M. S…) et des fabricants (M. T… – M. 38… – et M. 39… – M. 40…), d’une part, et Carrefour (M. 41…, Mme 146… et M. 42…), d’autre part, a eu lieu le 15 février 2012264, à l’occasion de laquelle le SNFBM a présenté un exposé à Carrefour265. 300. Dans le compte rendu de cette rencontre, le SNFBM indique que « CARREFOUR ne s’associera pas à la communication opportuniste de certains de leurs confrères sur des sujets aussi sensibles et nous encourage vivement à faire une session d’informations auprès de la FCD afin que les distributeurs français adoptent une attitude responsable sur ce type de dossier »266.
260 Cote 2118. 261 Cote 2166. 262 Cote 1559. 263 Cote 2595. 264 Cotes 2093 et 5877-5885 et 6131. 265 Voir par exemple, cotes 5848-5866. 266 Cotes 7755 et 7777. 59
301. Ce compte rendu a notamment été adressé à267 : • Crown (M. 33…, M. 31…, • Massilly (M. 29…, M. 27… et M. 30…) M. U… et M. 32…) • Ball (M. Q…) • Ardagh (M. 36…, M. 34… et M. 35…) 302. Les termes de ce document ont été repris à l’identique dans le compte rendu de la séance commune de l’ADEPALE, du CTCPA et du SNFBM du 2 février 2012 établi postérieurement à la rencontre susmentionnée par le SNFBM et à laquelle avaient assisté les quatre fabricants de vernis susmentionnés, l’ADEPALE, le CTCPA et le SNFBM268. 303. Enfin, le compte rendu de la « réunion BPA » de l’ANIA du même jour fait ainsi référence à cette rencontre : « Elément complémentaire : Le SNFBM a eu un rendez-vous sur le BPA le 15/02 avec notamment le Responsable emballage de Carrefour. Carrefour ne souhaite pas que le sujet du BPA devient un argument marketing et va faire pression auprès de Tétra Pack »269. Ce compte rendu a été diffusé le 20 février 2012 au Groupe de Travail Prévention de Crise et à la Cellule de crise BPA de l’ANIA270. Le Comité Qualité de la FCD du 28 mars 2012 304. Le Comité Qualité de la FCD s’est réuni le 28 mars 2012. L’objectif pour l’ANIA qui y était conviée était de « faire le point sur le BPA et continuer à faire passer les mêmes messages (cf. le dernier GT Prévention de crise avec la FCD). Le SNFBM sera également présent pour faire le point sur les travaux relatifs à la substitution (leur présentation s’inscrira dans la même logique que celle qu’ils ont faite chez Carrefour récemment) »271. 305. Le projet de présentation pour cette réunion, qui contenait déjà les termes relatifs à la « communication » ci-dessous exposés272, a été préparé par l’ANIA et le SNFBM. En particulier, le SNFBM a communiqué pour avis et contributions un projet de présentation le 22 mars, notamment à Crown (M. T…), Ardagh (M. W…), Massilly (M. V…) et Ball (M. 39…)273. 306. Lors de cette réunion, l’ANIA et le SNFBM ont fait une présentation sur la problématique du BPA274, indiquant : « Communication L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière.
267 Cotes 7755 et 7777. 268 Cotes 6127-6132. 269 Cote 2093. 270 Cotes 2089-2093. 271 Cote 1690, Annexe 15\mails Y…\mails archive Y… et archives Y… paris\S…\ _SPAM_ RE_ BISPHENOL A et EPOXY _ demande d’Auchan.msg. 272 Cotes 7807-7835. 273 Cote 7805. 274 Cotes 1805-1830 et 2926-2932. 60
En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Cela soulève auprès du consommateur la question du substitut utilisé et de son innocuité ;
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ;
- L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA »275.
307. En conclusion, cette présentation précise que « [l]’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué et nuirait à l’image de l’ensemble de la filière »276. 308. Étaient notamment présents à cette réunion277 : • ANIA • Carrefour (M. 43… et M. 14…) • SNFBM • Système U (Mme 147…) • FCD (Mme 131…) 309. La FCD a établi un compte rendu de cette réunion, indiquant que « [l]’ANIA insiste sur sa position consistant à ne pas utiliser le BPA en tant qu’argument marketing »278. La FCD a communiqué ce compte rendu, ainsi que la présentation du SNFBM/ANIA par courriel du 2 avril 2012 notamment à279 : • Carrefour (entre autres Mme 148…, • Système U (Mme 158…, M. 14…, M. 44…, Mme 149…, Mme 159…, Mme 160…, Mme 150…, Mme 151…, M. 45…, Mme 161…, Mme 147…, Mme 162…, M. 46…, Mme 146…, Mme 163…, M. 48… et M. 49…) Mme 153…, Mme 154…, M. 47…, Mme 155…, Mme 156…, M. 43…, M. 42… et Mme 157…) 310. Revenant le 25 mai suivant sur cette réunion dans le cadre d’une séance commune de l’ADEPALE, du CTCPA et du SNFBM, comme relaté dans un compte rendu auquel est annexée la présentation ci-dessus, le SNFBM note que « [l]a GMS semble avoir compris le message et tenir compte de la communication conduite par le SNFBM, l’ADEPALE et l’ANIA sur ce dossier »280.
275 Cotes 1827-1828 et 5886-5912. 276 Cotes 1830 et 5886-5912. 277 Cotes 2923-2925. 278 Cote 2939. 279 Cotes 2923-2925. 280 Cotes 3742, 6134-6138 et 7883-7887. 61
311. Étaient présents à cette séance commune281 : • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Crown (M. T… et M. 32…) • SNFBM (M. S…) • Massilly (M. V…) • Ardagh (M. 34… et M. W…) 312. Revenant également sur cette séance dans le cadre de la réunion de son conseil d’administration du 6 avril 2012, comme relaté dans un compte rendu auquel est annexée la présentation ci-dessus, le SNFBM note que « [d]’un commun accord avec ADEPALE, un point règlementaire sur le dossier BPA a été fait le 28 mars dernier par l’ANIA et le SNFBM avec le comité qualité de la FCD. Toute la Grande Distribution française était présente à cette réunion à l’exception des groupes LECLERC et ITM qui ne sont pas adhérents à la FCD », le SNFBM précisant : « A noter toutefois que ITM est membre d’ADEPALE par sa filiale de production KERLYS et à ce titre parfaitement informé sur ce dossier »282. 313. Étaient présents à cette réunion du conseil d’administration283 : • M. S… (SNFBM) • M. 34…, M. 36… et • M. 29… et M. 27… (Massilly) M. 35… (Ardagh) • M. Q… (Ball) • M. 32… (Crown) 314. Enfin, le support de la présentation faite lors de la réunion du 28 mars 2012 a été communiqué à Leclerc (Mme 164…) par le SNFBM (M. S…) le 16 mai 2012 en réponse à une demande de Leclerc de clarification des impacts du projet de loi visant le BPA284. Les échanges au sein de la FIAC du 31 mai 2012 315. Dans un courriel du 31 mai 2012 ayant pour objet « bisphenol A : reprendre l’offensive sur le risque de communication BPA NI ? », la FIAC (M. G…) a indiqué à M. L… (Raynal et Roquelaure et vice-président de la FIAC) et M. I… (Bonduelle et président de la FIAC), en mettant en copie M. I… (Bonduelle) et M. R… (ADEPALE), qu’il était important de traiter le sujet de l’adhésion de la distribution à la stratégie de non communication sur l’absence de BPA : « Contacts avec la distribution française : il est probable que la distribution voudra alléguer « sans bisphénol A » sur ses produits MDD, comme le montre la prise de position de 70…, dès que l’actualité médiatique repartira sur le sujet et dès que des nouveaux emballages seront dispo. Ne faudrait-il pas initier une concertation entre distribution et industrie alimentaire en liaison avec les can makers, pour entrer dans le fond du sujet ? Ceci relève du niveau Ania, mais en parallèle ce sujet pourrait être évoqué par L… et/ou I… à l’AG du SNFBM le 22 juin »285.
281 Cotes 3740 et 7884. 282 Cotes 5869-5876 et 5886-5912, 7837-7847. 283 Cotes 5869-5876 et 7837-7847. 284 Cotes 7624-7626 et 7654-7657. 285 Cote 1579. 62
La réunion du comité permanent du bureau de la FCD du 20 septembre 2012 316. Le comité permanent du bureau de la FCD s’est réuni le 20 septembre 2012. Dans le cadre d’une présentation effectuée par la FCD, il est indiqué que, s’agissant du BPA, il y a « [b]esoin de positions communes entre enseignes sur des sujets, notamment les questions d’étiquetage » et qu’il existe une « [l]iaison avec l’ANIA sur le BPA »286. 317. Étaient notamment présents à cette réunion287 : • FCD (M. 51… et M. 52…) • Carrefour (M. 53… et M. 54…) • Système U (M. 55…) 318. Cette présentation a été envoyée le jour même aux membres du comité permanent du bureau et notamment à288 : • FCD (M. 51…) • Système U (Mme 166… et • Carrefour (Mme 165… et M. 53… et M. M. 55…) 54…) Le groupe de travail Prévention de Crise de l’ANIA du 11 décembre 2012 319. Le 11 décembre 2012, le groupe de travail Prévention de Crise de l’ANIA s’est réuni en présence de la FCD notamment289. 320. Le compte rendu de cette réunion indique que « [c]oncernant les sujets d’actualité, la FCD n’a pas souhaité que le point sur la présentation de la position ANIA relative aux communications péjoratives soit présenté. La raison avancée n’est pas d’exclure totalement ce sujet de discussion, mais que les interlocuteurs présents ne sont pas ceux en charge de ces questions dans les enseignes. Des échanges avec [les bons interlocuteurs de la FCD] pourront donc être organisés dans un second temps. Toutefois, il est clair que ce sujet présente des aspects concurrentiels importants pour certains distributeurs qui en font un élément de distinction commerciale (Système U, Casino…). Il risque donc d’être compliqué d’en discuté (sic) de manière globale avec la FCD. Concernant les autres sujets d’actualité, il est convenu d’aborder avec la FCD le BPA, l’huile de palme et l’aspartame »290. 321. Étaient notamment présents à cette réunion291 : • ANIA • Coca Cola (M. 9…) • ADEPALE (M. R…) • General Mills (Mme 143…) • FCD (Mme 131…) • Système U (Mme 147…) • Blédina (M. 15…) 322. Un compte rendu de cette réunion a été établi par l’ANIA et diffusé aux membres du groupe de prévention de crise292.
286 Cotes 1832 et 2968. 287 Cote 2958. 288 Cote 2950. 289 Cote 2774. 290 Cote 2775. 291 Cote 2774. 292 Cotes 2774 et 3029. 63
323. Dans un courriel adressé par la FCD (Mme 131…) au comité qualité magasins de la FCD, la FCD revient sur cette réunion à l’ANIA du 11 décembre 2012. Elle écrit : « Comme convenu avant cette réunion, vous verrez que l’ANIA nous a présenté une synthèse des dossiers législatifs et « politiques » en cours (BPA, huile de Palme, lanceurs d’alertes…) mais nous n’avons pas débattus (conformément à la ligne de conduite que nous nous étions fixés lors de nos derniers comités »293. 324. Par ailleurs, un compte rendu d’une réunion BPA du 21 décembre 2012 de l’ANIA, diffusé le 24 décembre 2012 aux membres de la « Cellule de crise BPA »294 indique « Communication avec la FCD L’ADEPALE informe les participants d’une rencontre prévue entre le syndicat et la FCD car le secteur craint que l’absence de BPA soit utilisée comme un argument marketing. L’ANIA indique que lors du dernier GT Prévention de crise, alors que la FCD était présente, un point a été fait sur le sujet et un message a été délivré en ce sens »295.
325. Étaient présents à cette réunion de l’ANIA296 : • ANIA (Mme 167… et Mme 131…) • Danone (Mme 124…) • ADEPALE (M. G…) • Nestlé (57… et Mme 127…) • SNBR (Mme 128…) • Coca Cola (M. 25…) • Alliance 7 (M. 56…) • Unilever (Mme 141…) • Général Mills (Mme 143…) 326. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé le 24 décembre 2012 aux membres de la « Cellule de crise BPA »297. iv. 2013 327. En 2013, la consigne arrêtée consistant à ne pas communiquer sur l’absence de BPA a été rappelée par les associations professionnelles de conserveurs et de fabricants de boîtes. En parallèle, les contacts avec les distributeurs, via leur association professionnelle mais également directement, se sont intensifiés. 328. Les différentes pièces au dossier concernant l’année 2013 sont présentées, pour chacune de ces deux actions, par ordre chronologique ci-dessous. La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 21 février 2013 329. Une réunion téléphonique du conseil d’administration de la FIAC a eu lieu le 21 février 2013. 330. Cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu, indiquant en particulier que « [p]our décourager toute velléité de communication « sans Bisphénol A », le conseil souhaite faire étudier par un avocat la possibilité juridique, au regard de droit des ententes, de faire signer
293 Cote 3028. 294 Cote 2111. 295 Cote 2114. 296 Cote 2111. 297 Cote 2111. 64
à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un engagement à s’interdire toute communication en la matière »298. 331. Étaient notamment présents ou représentés à ce conseil d’administration299 : • ADEPALE (M. R… et M. G…) • M. L… (Raynal et Roquelaure) • M. I…, M. I…, M. 6…, M. 58… et • M. M… (Wenceslas Chancerelle) M. B… (Bonduelle) • M. J… et M. F… (Cecab D’Aucy) • M. 59… (Conserves France) 332. Le compte rendu de la réunion a été adressé aux administrateurs de la FIAC le 13 août 2013300 et donc, compte tenu de leur qualité d’administrateurs à cette date301, notamment à : • M. I… et M. B… (Bonduelle) • M. L… (Raynal et Roquelaure) • M. M… (Wenceslas Chancerelle) • M. J… et M. K… (Cecab D’Aucy) • M. P… et M. 37… (Materne) • M. O… (Charles Faraud) • M. N… (Andros) • M. 61… (Conserves France) L’échange entre le SNFBM et Massilly le 6 mai 2013 333. Le SNFBM (M. S…) souligne le 6 mai 2013 par courriel à Massilly (M. 30…) les dangers de l’allégation « sans BPA » en joignant à son courriel la présentation commune SNFBM/ANIA faite à la FCD en mars 2012, indiquant en particulier que « [l]’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière ». Le courriel précise notamment « en B2C cette notion [BPA-NI] ne serait pas comprise et contreproductive »302. La circulaire du 18 juillet 2013 de la FIAC 334. Dans une circulaire du 18 juillet 2013, signée de M. G… (ADEPALE/FIAC) et M. R… (ADEPALE) et adressée aux « Directions générales et Directions qualité –Adhérents FIAC– conserveurs », la FIAC indique au sujet de la « Communication sur les changements d’emballages » : « Il nous paraît important de rappeler à l’ensemble des adhérents que la position constante de la FIAC sur ce dossier en matière de communication : le changement de conditionnement vers des produits BPA-NI ne doit pas être mis en avant et ne doit pas constituer un argument marketing. NI sur les emballages eux-mêmes ni dans la communication écrite des fabricants. Cette position, constante depuis le début de ce dossier, vise à assurer une transition la plus fluide et la plus discrète possible vers des emballages sans Bisphénol A. Cette transition prendra des années compte-tenu des stocks existants et il est crucial que le marché ne se segmente pas en produits affichant l’absence de Bisphénol A et les autres, qui deviendraient
298 Cotes 431 et 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 299 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 300 Cotes 431 et 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 301 Cote 3445. 302 Cotes 6549-6550 et 6551-6577. 65
suspects. En d’autres termes, il convient de ne pas alimenter la défiance envers les conditionnements avec Bisphénol A par des communications sur ce sujet »303.
335. Cette circulaire a ensuite été adressée à sa demande au SNFBM (M. S…)304. La réunion du 24 septembre 2013 336. Dans un courriel du 19 septembre 2013 au sujet de la préparation d’un support de présentation pour une réunion avec la restauration hors foyer le 24 septembre 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) écrit au SNFBM (M. S…) qu’il est utile dans cette présentation de conserver la précision sur l’existence de BPA à l’extérieur des boîtes de conserve pour les motifs suivants : « Oui, il faut dire qu’il y a du Bisphénol A en extérieur, car c’est un argument qui bloque les velléités d’allégations « sans Bisphénol A » »305. L’UPPIA (Mme 118…) et le CTCPA (M. 50…) étaient en copie de ce courriel306. 337. Dans la présentation effectuée conjointement par l’UPPIA, le CTCPA, la FIAC et le SNFBM, il est indiqué au sujet de la nouvelle loi « ●Un risque pour toute une filière : l’avertissement sanitaire ●Un risque pour toute une filière (2) : les communications opportunistes (d’entreprise ou d’enseignes) »307. 338. Étaient notamment présents à cette réunion308 : • UPPIA • Raynal et Roquelaure (Mme 170…) • Bonduelle (M. 6… et M. E…) • Crown (Mme 171… et Mme 172…) • Charles Faraud (Mme 168… et Mme 169…) Le projet de présentation de septembre 2013 à destination des conserveurs européens 339. Dans une présentation datée de septembre 2013, préparée par M. I… (Bonduelle) pour les conserveurs européens dans leurs relations avec les distributeurs, il est indiqué au titre des « SUPPLIERS decisions/action plan » : « No marketing initiative to emphasize « Sans BPA » or « BPA free » »309. Ce document, communiqué à M. G… (FIAC/ADEPALE) pour commentaires, est présenté comme ayant été élaboré sur la base de l’argumentaire retenu pour la distribution en France310. La réunion du 8 octobre 2013 des adhérents de l’ADEPALE présents au Comité Technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM
303 Cote 1572. 304 Cotes 6588-6589 et 6593-6596. 305 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\ RE_ PRESENTATION 24_9_2013.msg. 306 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\ RE_ PRESENTATION 24_9_2013.msg. 307 Voir par exemple cotes 5955-5990 et 4171-4204. 308 Cotes 4245-4246. 309 Traduction libre : « Pas d’initiative marketing pour mettre en avant « Sans BPA » ou « BPA free », cote 1497. 310 Cotes 1482-1483. 66
340. Le 8 octobre 2013, le Comité Technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM s’est réuni. Dans le cadre de cette réunion, un « point à date » destiné uniquement aux adhérents de l’ADEPALE/FIAC a été fait311. 341. La première version du projet de compte rendu établi par M. Y… et M. 50… (CTCPA) indique que, lors de cette première partie de réunion, M. G… (ADEPALE) a précisé : « Communication Le passage au BPA NI ne doit pas être un argument commercial ; toutes les grandes enseignes de la distribution ont été informées. (lenteur de la substitution et écoulement des stocks qui impliquera une coexistence des produits sur le marché) L’allégation « sans bisphénol » sera légalement impossible car l’extérieur des boîtes restera un vernis « sans bisphénol sur la partie en contact alimentaire » serait légale mais compliquée) (sic) »312.
342. Étaient notamment présents à cette première partie de réunion313 : • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Raynal Roquelaure (Mme 170…) • ADEPALE (M. G…) • Bonduelle (M. E… et • Cecab (Mme 173… et M. F…) M. 63…) • Conserves France (M. 62…) • Kerlys (Mme 174…) • Materne (M. 18… et M. 64…) La note de la FIAC du 31 octobre 2013 343. Dans une note de la FIAC (M. G…) datée du 31 octobre 2013 il est indiqué que « [l]a communication sur le « sans Bisphénol A » : lors de nos rencontres, un message identique est rappelé à tous nos interlocuteurs : il serait très contreproductif pour notre marché de mettre en avant les nouveaux conditionnements « Sans BPA » dans la mesure où une telle allégation jetterait le discrédit sur les produits qui ne porteraient pas cette allégation négative. Par ailleurs, les vernis extérieurs continueront, en règle générale, à être fabriqués à partir de Bisphénol A, ce qui interdit de fait une allégation « Sans BPA ». Le conseil d’administration de l’Ania puis celui de la FIAC ont donc rappelé que ces initiatives marketing opportunistes étaient formellement déconseillées. Nous avons tenu le même discours aux différentes enseignes de distribution. La DGCCRF, enfin, dans un courrier d’août 2013 à une enseigne a rappelé sa position en la matière (courrier joint et disponible, comme les principaux documents sur ce dossier sur notre site Extranet) »314. Les réunions/échanges entre les conserveurs, les fabricants de boîtes et la distribution 344. En 2013, les conserveurs ont organisé plusieurs réunions avec la grande distribution pour partager les enjeux de la substitution du BPA. Le compte rendu du conseil d’administration
311 Cote 1690, Annexe 10\Comité technique BPA\Comité technique BPA toutes filières 8 octobre 2013\Compte rendu du 8 octobre 2013\ Compte rendu de la réunion du 8 octobre 2013 V1. 312 Cote 1690, Annexe 10\Comité technique BPA\Comité technique BPA toutes filières 8 octobre 2013\Compte rendu du 8 octobre 2013\ Compte rendu de la réunion du 8 octobre 2013 V1. 313 Cote 1690, Annexe 10\Comité technique BPA\Comité technique BPA toutes filières 8 octobre 2013\Compte rendu du 8 octobre 2013\ CR CT BPA 08 10 13 version finale. 314 Cote 1652, dossier FIAC, Point VII, FIAC – 20131030 – BPA Point à date, et dossier FIAC, Annexe 2. 67
de la FIAC du 21 février 2013 indique que l’un des objectifs de ces réunions était de faire passer le message du « [c]aractère néfaste pour la catégorie de toute communication opportuniste »315. 345. Les réunions suivantes sont ensuite mentionnées : « – 16 janvier : FCD (J. 51… et M. 65…) – 8 février : Les Mousquetaires (66… + RQ) –L…, 67… (Bonduelle) et G… – 26 février : Système U (G. 55…) –L…, 68… (Cecab) et G… – 8 mars : Scanmark –L…, 61… (Conserves France) et G… – 14 mars : Réunion technique FCD/Adepale/Ania – Carrefour : rdv non encore fixé »316.
346. Étaient notamment présents ou représentés au conseil d’administration de la FIAC du 21 février 2013 : • M. C. I…, M. I…, • M. J… et M. F… (Cecab D’Aucy) M. 6…, 58… et • M. 59… (Conserves France) M. B… (Bonduelle) • M. R… et M. G… (ADEPALE/FIAC) • M. L… (Raynal et Roquelaure) • M. M… (Wenceslas Chancerelle) 347. Le compte rendu de cette réunion a été adressé aux administrateurs de la FIAC le 13 août 2013317. t La réunion du 16 janvier 2013 a) L’organisation de cette réunion 348. Dans un courriel du 14 décembre 2012, M. J… (Cecab) écrit le message suivant au président de la FCD (M. 51…) en mettant en copie M. G… (ADEPALE/FIAC), M. B… (Bonduelle), M. I… (Bonduelle), M. 69… (Cecab) et M. L… (Cofigeo) : « Suite à notre entretien et comme convenu, je vous propose que nous nous rencontrions pour vous faire part de la position de l’ADEPALE et de la FIAC au sujet du Bisphénol A. Nous proposons de vous rencontrer le mercredi 9 janvier à 14h dans vos locaux. Je serai accompagné pour cette rencontre par G… Directeur Général ADEPALE/FIAC »318. M. L… (Cofigeo) réagit à ce courriel en répondant à tous : « Ne pensez vous pas que nous aurions intérêt à emmener le SNFBM à cette rencontre ? Merci J… de prendre en main ce pb délicat »319. b) La réunion 349. Cette réunion320 a eu lieu le 16 janvier 2013321. L’ADEPALE/FIAC y ont fait une présentation dans laquelle il est indiqué :
315 Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 316 Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 317 Voir ci-dessus, paragraphes 332 et suivants. 318 Cote 1753. 319 Cote 1754. 320 Cote 2897. 321 Cotes 1530 et 6487-6490. 68
« Communication grand public ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) ■ Obligatoirement concertée : > distributeurs et fabricants > marques et MDD ■ A adapter selon les réactions observées ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché »322. 350. Cette réunion a eu lieu le 16 janvier 2013, en présence de323 : • FCD (M. 51… et M. 65…) • Cofigeo (M. L…) • ADEPALE/FIAC (M. G…) • Cecab (M. J…) • Crown (M. U…) c) Les comptes rendus de cette réunion 351. Quatre comptes rendus de cette réunion figurent au dossier. 352. Premièrement, le 17 janvier 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) a écrit un courriel pour rendre compte de plusieurs réunions et notamment de la réunion avec la FCD du 16 janvier. Il indique que « [d]e l’avis de tous, réunion utile permettant de préparer la collaboration à l’avenir sur ce dossier. Ont été abordés : la lecture de la loi, le projet de décret sur l’avertissement sanitaire, les tests de substitution en cours, l’aspect international, les risques médiatiques liés à la mise en avant du Bisphénol A-NI par un fabricant et/ou un distributeur, le renchérissement des emballages de nouvelle génération, etc… La FCD partage toutes nos analyses. Une réunion technique à leur initiative sera organisée avec les responsables qualité des enseignes, l’industrie alimentaire concernée, le SNFBM et le CTCPA. Le principe d’une concertation permanente entre la FCD et l’Adepale a été acté. Au-delà des messages que J. 51… pourra faire passer aux responsables d’enseignes membres de la FCD, des contacts entre notre profession et chacune des enseignes non membres de la FCD seront pris à bref délai »324.
353. Ce courriel a été adressé à325 : • M. I… et M.. I… (Bonduelle) • ADEPALE (M. R… et • M. L… (Cofigeo) M. H…) • M. J… (Cecab) • CTCPA (M. 1… et M. Y…) • M. M… (Chancerelle) • Crown (M. U…) • SNFBM (M. S…) 354. Deuxièmement, cette réunion a également fait l’objet d’un compte rendu de la part de la FCD. En effet, dans une note du 20 janvier 2013 intitulée « l’essentiel », la FCD a écrit : « Rencontre avec les industriels des boîtes de conserve. L’interdiction du BPA à partir de 2015 pose de nombreux problèmes techniques (problème des stocks valables jusqu’en 2017, de l’évolution des DLUO…), financiers (nouvelles chaînes) et d’affichage (l’extérieur des
322 Cotes 1543 et 3503. 323 Cotes 1530, 2897, 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et 6487-6490. 324 Cote 1530. 325 Cote 1530. 69
boîtes contiendra encore du BPA). Au delà de ces difficultés, le souhait majeur des industriels est que ce sujet ne fasse pas l’objet de surenchères, qui auraient des répercussions très graves sur la consommation »326. Un courriel du 5 février 2013 interne à la FCD indique, au sujet de la réunion du 16 janvier, que « leur souhait majeur est que ce sujet ne fasse pas l’objet de surenchères, qui auraient des répercussions très graves sur la consommation. C’est pourquoi nous avons convenu avec eux d’une réunion d’échange entre enseignes (comité qualité) et industriels »327. 355. Cette note a été envoyée aux dirigeants des enseignes adhérentes de la FCD, « et notamment M. 70… et M. 55… » (Système U)328. En tant qu’enseigne adhérente, Carrefour a donc également été destinataire de cette note. 356. Troisièmement, la réunion du 16 janvier 2013 a fait l’objet d’un compte rendu lors d’une réunion du Comité technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM du 23 janvier 2013, précisant que, lors de la réunion du 16 janvier, plusieurs points avaient été abordés avec la FCD et notamment, le fait que le basculement vers le BPA-NI commencerait pour certains produits en 2013 de sorte « [qu’e]n 2013-2014 il y aura des productions mixtes, d’où la nécessité de ne pas communiquer sur le basculement avant la mise en place de l’avertissement, sanitaire ; il y aura toutefois dans tous les cas une communication au travers de l’absence d’avertissement sanitaire sur les boîtes BPA NI, dès lors que le décret sera mis en application »329. Il est également mentionné que « La FCD n’exprime pas de position commune ; il n’y a à ce jour malheureusement aucune démarche concertée, comme le réalise aujourd’hui la filière amont… Remarque : indépendamment, les grands distributeurs réclament à leurs fournisseurs des produits conditionnés sans BPA »330.
326 Cotes 1836 et 3039. 327 Cotes 1759 et 3039. 328 Cotes 1759, 3039 et 1836. 329 Cote 46. 330 Cote 46. 70
357. Étaient notamment présents à cette réunion331 : • SNFBM (M. S…) • Raynal & Roquelaure (Mme 175…) • CITPPM (M. R…) • Gendreau-Vif Argent (Mme 176…) • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Chancerelle (M. 16…) • Bonduelle (M. 63…) • Ardagh (M. W… et M. 34…) • Cecab (Mme 173… et M. F…) • Crown (M. 71… et M. 32…) • Kerlys (Mme 109…) • Massilly (M. 30… et M. V…) • Genmills (Mme 143…) 358. Le compte rendu a été adressé aux membres des groupes de travail BPA – Plats cuisinés, Foie gras et Légumes, Poissons332. 359. Quatrièmement, le SNFBM a enfin également rendu compte de cette réunion dans le cadre de son conseil d’administration du 15 février 2013, en communiquant notamment en annexe la présentation réalisée par l’ADEPALE/FIAC333. t La réunion du 8 février 2013 360. Le 8 février 2013, M. S… (SNFBM) et M. T… (Crown et président du COPREV SNFBM) ont rencontré Carrefour (Mme 146… et M. 41… et M. 43…)334. 361. Lors de cette rencontre, une présentation a été faite. Il y est indiqué au titre de la « Communication » qu’elle est : « ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) ■ Obligatoirement concertée : > distributeurs, IAA et Industriels de l’emballage ■ A adapter selon les réactions observées ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché »335. 362. Cette présentation avait été communiquée pour commentaires préalablement à Ball (M. 39…) et Ardagh (M. W…)336. 363. Le Comité de Prévention du SNFBM du 25 février 2013 est revenu sur cette réunion comme l’indique son compte rendu, auquel est annexée la présentation susmentionnée337.
331 Cotes 44 et 6519-6521 et 6522-6526. 332 Cote 46. 333 Cotes 5921-5927 et 5929-5938. 334 Cotes 5923 et 5953-5954 et cotes 6407-6408 et 7897-7998. 335 Cotes 5923 et 5940-5951. 336 Cotes 6397-6398 et 6400-6401. 337 Cotes 6096-6101, 6102-6125 et 9790-9794. 71
364. Étaient notamment présents lors de ce COPREV338 : • SNFBM (M. S…) • Ardagh (M. 34…) • Crown (M. T… et M. 32…) • Massilly (M. 30…) t La réunion du 26 février 2013 365. Une réunion s’est tenue entre la FIAC, des conserveurs et Système U le 26 février 2013. 366. Dans le compte rendu de cette réunion, la FIAC indique qu’il y a eu un « accord de principe pour ne pas communiquer de manière proactive sur le sujet. Si les fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant l’absence de Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été évoquée). L’affaire des tickets de caisse sans Bisphénol A a été évoquée et est analysée avec recul comme une action précipitée et qu’ils ne referaient pas. Cela confirme l’opportunité de la signature d’un engagement des conserveurs à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil d’administration téléphonique, en cours d’expertise juridique »339. 367. Assistaient à cette réunion pour les conserveurs : « L… (président ADEPALE / vice-président FIAC), 68… (Cecab/groupe légumes FIAC) et G… (directeur ADEPALE / FIAC) » et « pour Systeme U : 60… (DG) et 100… (Directeur commercial) »340. 368. Le compte rendu susmentionné a été diffusé aux membres du conseil d’administration de la FIAC dont, notamment341 : • M. B… et M. I… (Bonduelle) • M. M… (Chancerelle) • M. J… et M. K… (Cecab) • M. N… (Andros) • M. L… et M. 72… (Raynal et Roquelaure) • M. O… (Charles Faraud/Hero) • M. 60… (Conserves France) • M. 37… et M. P… (Materne) t La réunion du 8 mars 2013 369. Une réunion s’est tenue entre l’ADEPALE/des conserveurs, un fabricant de boîtes et Leclerc le 8 mars 2013. Lors de cette réunion, une présentation a été faite par l’ADEPALE. Il y est notamment indiqué : « Communication grand public ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) ■ Obligatoirement concertée : > distributeurs et fabricants > marques et MDD ■ A adapter selon les réactions observées ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché »342.
370. Cette présentation indique également au sujet de la « [c]ommunication « opportuniste » » qu’il y a un « [d]anger d’une communication individuelle d’entreprise ou d’enseigne »343.
338 Cotes 6096-6101 et 9790-9794. 339 Cote 1454. 340 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 1628 et 1454. 341 Cotes 1454 et 3445. 342 Cote 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (scamark). 343 Cote 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (scamark). 72
371. Étaient présents à cette réunion344 : • Scamark • CTCPA (M. 50…) • ADEPALE (M. G… et • Crown (M. 32…) M. L…) • Conserves France (M. 73…) • Raynal et Roquelaure (M. L…) 372. Cette présentation a été envoyée 48 heures auparavant345 et la veille346 de la tenue de la réunion par M. G… (ADEPALE/FIAC) à : • Crown (M. 32…) • CCCI (M. 73… et M. 60…) • ADEPALE (M. L… et M. R…) • CTCPA (M. 50…) 373. Au niveau des fabricants de boîtes, le projet de présentation avait été transféré le 7 mars pour réactions par M. T… (Crown) à M. S… (SNFBM) et M. W… (Ardagh)347. M. W…, qui avait réagi à cette présentation, n’avait pas formulé d’observations sur les points susmentionnés348. M. S… et M. 32… avaient ensuite proposé des modifications à l’ADEPALE, mais pas sur les points susmentionnés349. 374. À la suite de cette présentation, Leclerc (Mme 164…) a envoyé un courriel à l’ADEPALE (M. G…) en mettant en copie M. L… (Cofigeo), M. 73… (CCCI), M. 32… (Crown) et M. 50… (CTCPA) dans lequel il est indiqué : « Nous tenions à vous remercier pour votre venue et la clarté de l’information transmise, qui a permis d’impliquer tous les acteurs scamark. Les personnes présentes ont trouvé la présentation très intéressante. Serait-il possible de m’envoyer le support ppt de la présentation afin que je puisse la retransmettre en interne ? Je vous remercie de bien vouloir me tenir informée de l’évolution de la situation »350. t La réunion du 14 mars 2013 375. Le 14 mars 2013, une réunion entre la FCD, l’ADEPALE et l’ANIA a eu lieu351. Dans le cadre de cette réunion, qui a fait l’objet d’un compte rendu par la FCD352, l’ANIA a fait une présentation dans laquelle elle précise notamment : « Etiquetage/Communication Une position forte de l’industrie alimentaire L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet :
344 Cote 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (scamark) 345 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\TR_ Présentation du 8 mars.msg. 346 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\Version finale présentation Scamark.msg. 347 Cotes 6419-6437. 348 Cotes 6438-6439. 349 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\TR_ Présentation du 8 mars.msg et 6459-6460. 350 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\_SPAM_ retour presentation BPA en scamark_ .msg et 6484-6486. 351 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 352 Voir cotes 1845-1848 et 3055-3057. 73
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence règlementaire de substitution ;
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ;
- L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »353.
376. Dans le même document, l’ANIA conclut que « [l]’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué et nuirait à l’image de l’ensemble de la filière »354. 377. Étaient notamment présents à cette réunion355 : • ANIA (Mme 123…) • Orangina Schweppes (Mme 125…) • FCD (Mme 131…) • Bonduelle (M. E…) • CTCPA (M. Y…) • Cecab (M. F…) • ADEPALE (M. G… et M. R…) • Coca-Cola (M. 25…) • Carrefour (M. 43… et M. 41…) 378. Dans un courrier de la FIAC adressé à la FCD le 5 avril 2013, la FIAC, revenant sur la réunion du 14 mars 2013, indique : « Nos organisations se sont réunies le 16 janvier dernier pour échanger autour de la problématique du Bisphénol A. Depuis cette date, nous avons rencontré les enseignes indépendantes non affiliées à votre Fédération pour partager la même information ainsi que les préoccupations liées à la mise en œuvre de cette loi. Enfin, le 14 mars, de manière coordonnée avec l’Ania, les techniciens de nos organisations et de nos adhérents respectifs se sont retrouvés dans vos locaux afin de partager leurs analyses et coordonner les actions à venir. De l’avis de tous les participants, l’ensemble de ces rencontres a permis un échange fructueux d’informations et de points de vue, et nous sommes convenus de réitérer une rencontre analogue le 4 octobre prochain, toujours en vos locaux, pour un suivi optimum de ce dossier qui va encore nous occuper au minimum 2 ans »356. 379. La présentation de l’ANIA, lors de cette rencontre, a par la suite, été transférée pour information au SNFBM357. t La réunion du 5 avril 2013
353 Cotes 1652, dossier Adepale, Annexe 5 et cotes 1916-1917, 2818-2819 et 3049-3054. 354 Cotes 1652, dossier Adepale, Annexe 5 et cotes 1919 et 2824. 355 Cotes 1845 et 3048. 356 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 3. 357 Cotes 6491-6518. 74
380. Le 5 avril 2013, une réunion a eu lieu entre Cecab et Carrefour au sujet du BPA358. Un support de présentation, au nom de l’ADEPALE/FIAC, montre que lors de cette réunion, a été présenté au titre de la « Communication grand public », le fait que celle-ci était : • « Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017). • Obligatoirement concertée : o Distributeurs et fabricants ;
o Marques et MDD.
- Approche collective seule garante de la tenue du marché »359. 381. Il y est également noté « [c]ommunication « opportuniste » » et qu’il y a un « [d]anger d’une communication individuelle d’entreprise ou d’enseigne »360. 382. Étaient, a minima, présents à cette réunion361 : • Carrefour (Mme 146… et M. 46… et M. 41…) • Cecab (M. F…) 383. Dans un courriel du 8 avril 2013, Cecab (M. F…) fait un compte rendu de cette réunion, en indiquant « [qu’e]n conclusion : - Carrefour salue les efforts de la profession sur le fond et sur la communication
- Position extrêmement prudente suite au scandale de la viande de cheval : perte de crédibilité des industriels selon eux
- Reconnaissance du fait que nous sommes dans la même galère et qu’il faut éviter toute initiative individuelle »362.
384. Ce courriel a été adressé à363 : • Cecab (Mme 177… et M. J…, • ADEPALE et FIAC (M. R… et M. 68… et M. 74…) M. G…) • Bonduelle (M. E…) 385. Il a ensuite été transféré par M. G… au CTCPA (M. 50…, M. 1… et M. Y…)364. t La réunion du 4 octobre 2013 386. Annonçant la tenue d’une réunion à venir avec les distributeurs, M. G… (ADEPALE/FIAC) a indiqué dans le cadre du Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE du 26 septembre 2013 que « les inquiétudes de la distribution « cristallisent » essentiellement sur le fait de pouvoir répondre aux exigences de la loi au 1er janvier 2015. L’enjeu réside également dans le fait ne pas faire un avantage concurrentiel le recours aux solutions de substitution »365.
358 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 359 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 360 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 361 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 362 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 363 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 364 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 365 Cote 767. 75
387. Étaient notamment présents à ce comité366 : • SNFBM (M. S…) • Bonduelle (Mme 120… et • ADEPALE (M. R… et M. G…) Mme 119…) • Fleury Michon Traiteur (M. 3…) • Raynal & Roquelaure (Mme 178…) • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Cecab D’Aucy (M. F…) 388. Lors de la préparation de la réunion avec les distributeurs, M. G… (ADEPALE/FIAC) a écrit à M. S… (SNFBM) au sujet de la partie relative à la communication dans le support de présentation qui, dans le projet initial, était identique à celle présentée auparavant à la grande distribution, que « c’est une diapo essentielle, il faut la « muscler » pour décourager toute communication d’enseigne. Parmi les éléments à rajouter : l’allégation sans Bisphénol A n’est pas possible aussi parce que le Bisphénol A restera en vernis extérieur ? Préciser que la coexistence des boîtes avec et sans Bisphénol A durera environ 3 ans. Rappeler la position Ania sur le sujet »367. 389. La réunion « point à date » relative au BPA a eu lieu le 4 octobre 2013. Au cours de cette réunion, une présentation a été faite conjointement par le SNFBM, l’ANIA, le CTCPA et la FIAC/ADEPALE. 390. Sur le support de présentation, il est indiqué au titre de la « Communication » : « Pas de communication opportuniste : l’utilisation de l’absence de BPA comme argument marketing = risque pour l’ensemble des rayons concernés. En effet : – Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ; – Coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non pendant plusieurs années – Par ailleurs : « Sans Bisphénol A » impossible si Bisphénol A en face externe »368.
366 Cote 769. 367 Cote 6704-6707. 368 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 10. Voir également cotes 5991-6025. 76
391. Étaient notamment présents à cette réunion369 : • SNFBM (M. S…) • Bonduelle (M. E…) • ADEPALE/ FIAC (M. G… et • Cecab (M. F…) M. R…) • Scamark • CTCPA (M. Y…) • Carrefour (M. 41…) • ANIA (Mme 123…) • FCD (Mme 131…) 392. La FCD a établi un compte rendu de cette réunion dans lequel il est indiqué, au titre des conséquences sur le marché, que : « [l]es industriels insistent une nouvelle fois sur la nécessité de ne pas utiliser de communication opportuniste sur l’utilisation de l’absence de BPA car ceci est un risque pour tous les rayons (Cf. courrier de la DGCCRF ci-joint) »370. 393. Ce compte rendu a été envoyé, accompagné de la présentation mentionnée ci-dessus371, à de nombreux adhérents dont notamment Carrefour (Mme 179… et Mme 180… et M. 43…, M. 42…, M. 75… et M. 46…)372. 394. Le conseil d’administration de la FIAC du 21 octobre 2013 a précisé que « [p]lusieurs réunions ont été organisées, à l’initiative de FIAC/ADEPALE ou de l’UPPIA avec les distributeurs, la restauration hors foyer et les importateurs afin de faire le point sur les sujets évoqués ci-dessus et coordonner les actions, tant en France qu’en dehors de nos frontières. Les messages passent bien et une coopération satisfaisante est constatée. À noter que la FCD nous a fait passer, à l’issue de la réunion de début octobre, un courrier de la DGCCRF relatif aux conditions d’allégation « sans Bisphénol A » qui renforce notre position »373. 395. Étaient notamment présents lors de ce conseil d’administration374 : • M. G… (FIAC) • M. J… (Cecab D’Aucy) • M. C. I… (Bonduelle) • M. O… (Charles & Alice – Charles Faraud) • M. M… (Wenceslas Chancerelle) • M. N… (Andros) 396. Le courrier de la DGCCRF mentionné est un courrier du 5 août 2013, dans lequel il est indiqué que, compte tenu de la loi n° 2012-1442, depuis le 1er janvier 2013 « l’allégation « sans bisphénol A » ou toute mention équivalente portée sur des conditionnements, contenants ou ustensiles destinés au contact direct des denrées alimentaires pour les nourrissons et enfants en bas âge, à moins d’être complétée par un message indiquant sans ambiguïté qu’il s’agit d’une obligation règlementaire, serait susceptible d’induire le consommateur en erreur en lui faisant croire que le produit comportant cette allégation possède seul cette caractéristique (et le sera dès le 1er janvier 2015 pour tous les autres conditionnements, contenants ou ustensiles destinés au contact direct de toutes les autres denrées alimentaires »375.
369 Cotes 1854 et 3061. 370 Cotes 1854-1858 et 3061-3065. 371 Cotes 3059-3060 et 3066-3073. 372 Cote 3059. 373 Cote 434. 374 Cote 432. 375 Cote 1652, dossier FIAC, Point VIII. 77
v. 2014 397. En 2014, la FIAC, l’ADEPALE, l’ANIA et le SNFBM, ainsi que certains de leurs membres ont persisté à contacter la distribution. 398. Les différentes pièces au dossier concernant l’année 2014 sont présentées par ordre chronologique ci-dessous. La réunion du 28 février 2014 entre l’ANIA, le SFNBM et Intermarché 399. Une rencontre a eu lieu le 28 février 2014 entre l’ANIA, le SNFBM et Intermarché376. 400. Pour cette occasion, le SNFBM a préparé une présentation avec l’ANIA dans laquelle il est notamment indiqué que « [l]’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière En effet : – Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ; – Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non »377. La réunion du 13 mars 2014 entre l’ANIA/ADEPALE et la FCD t La préparation de cette réunion 401. Le 18 février 2014, l’ANIA a tenu une « réunion BPA ». Un compte rendu de cette réunion établi par l’ANIA, précise, au sujet de la préparation d’une réunion à venir avec la FCD (réunion du 13 mars 2014), qu’« il parait important de rappeler en fin de présentation les aspects de communication liés au bisphénol A, et notamment la position ANIA relative au sans bisphénol A »378. 402. Étaient présents le 18 février 2014379 : • ANIA (Mme 123…) • Unilever (M. 24…) • ADEPALE/FIAC (M. G…) • Orangina Schweppes (Mme 125…) • Alliance 7 (Mme 181…) • General Mills (M. 76…) • UNIJUS (Mme 182…) • Carlsberg (M. 77…) • Nestlé (57…) • Coca-Cola (Mme 183…) • Bel (Mme 184…) 403. Ce compte rendu a été transmis à l’ensemble des membres de la cellule BPA de l’ANIA le 28 février 2014 et notamment à380 : • ANIA (Mme 185…) • Brasseurs de France (M. 78… et M. 23…) • SNBR (Mme 128…) • Genmills (Mme 186… et M. 76…) • ADEPALE (M. R… et M. G…) • PepsiCo (Mme 130…) • UNIJUS (Mme 182… et • FNCL (Mme 144…) M. 63…)
376 Voir par exemple, y faisant référence, cotes 6071-6083. Voir également cotes 6916-6918. 377 Cotes 6036-6070. 378 Cotes 2118 et 2830. 379 Cotes 2115, 2827 et 3913. 380 Cotes 2115, 2827 et 3914. 78
• Danone (Mme 124… et M. 10…) • Unilever (M. 24… et Mme 141… et Mme • Nestlé (Mme 145…, Mme 127… et 190…) Mme 187… et M. 11… et M. 80…) • Orangina Schweppes (Mme 125…) • Coca-Cola (Mme 183… et • Carlsberg (M. 77… et M. 82…) Mme 188… et M. 9…) • Bel (Mme 184…) • Alliance 7 (M. 81…, M. 13… et Mme • Kronenbourg (M. 12…) 181…) • Fedalim (Mme 189…) • Bonduelle (M. 6… et M. E…) t La réunion 404. Le 13 mars 2014, une réunion a eu lieu entre associations professionnelles et en présence de plusieurs entreprises. Lors de cette réunion, l’ANIA a fait une présentation dans laquelle elle a rappelé l’existence d’« [u]ne position forte de l’industrie alimentaire » : « L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence réglementaire de substitution ; »381.
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ; Ø L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA. Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »382.
381 Cote 3089. 382 Caractères en gras dans le texte original, cote 3090. 79
405. Étaient notamment présents à cette réunion383 : • ANIA • Scamark (Mme 164… et • FCD Mme 191…) • ADEPALE • Bonduelle (M. E…) • SNFBM • Cecab (M. F…) • Intermarché (M. 83…, M. 84…, • Système U (M. 87…) M. 85… et M. 86…) • Carrefour (M. B. 41…) • Unilever (Mme 141…) 406. La FCD (Mme 131…) a communiqué la présentation de l’ANIA le 14 mars 2014 notamment à Carrefour (Mme 179… et Mme 180… et M. 43…, M. 42…, M. 75…, M. 41… et M. 46…)384. 407. Le SNFBM a également fait un compte rendu de cette réunion, qui a été transmis, avec la présentation susmentionnée, aux membres du conseil d’administration et de la task force COPREV et notamment à385 : • Crown (M. 33…, M. 32…, • Ardagh (M. 36…, M. 35…, M. 89…, M. U…, M. 31…, M. 34…, M. 88… et M. W…) M. T… et M. 90…) • Massilly (M. 30…, M. 29…, • Ball (M. Q…, 91… et M. 28…, M. 27… et M. V…) M. 92…) La réunion du 3 octobre 2014 avec la distribution 408. Le 3 octobre 2014 a eu lieu une réunion « Bisphénol A Point à date ». Lors de cette réunion, l’ANIA a encore fait une présentation dans laquelle elle a notamment indiqué qu’en matière d’étiquetage et de communication, il y avait « Une position forte de l’industrie alimentaire : L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence réglementaire de substitution ;
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ;
- L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA. Ø Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »386.
383 Cotes 1467 et 7957-7958. 384 Cote 3075. 385 Cotes 7957-7986. 386 Caractères en gras dans le texte original, cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 octobre 2014, et cotes 1965-1966 et 2887-2888. 80
409. L’ANIA a conclu sa présentation en indiquant que « [l]’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué et nuirait à l’image de l’ensemble de la Filière »387. 410. Étaient notamment présents lors de cette réunion388 : • ANIA • FEDALIM • FIAC/l’ADEPALE • Intermarché • FCD • Carrefour • SNFBM • Orangina Schweppes 411. Dans un courriel du 7 octobre 2014, l’ANIA est revenue sur cette réunion d’échange avec la distribution. Ce courriel reprend les principaux éléments de la réunion en sus des présentations qui ont été faites. Au titre de la « communication », il est indiqué que « [c]oncernant la position ANIA sur le « sans bisphénol A », plusieurs enseignes présentes ont souligné que leur positionnement était le même (Système U ne participait pas à la réunion) »389. 412. Ce courriel a été adressé aux membres de la cellule BPA dont, notamment390 : • ADEPALE (M. G… et M. R…) • CCEP (M. 9…) • SNBR (Mme 128…) • PepsiCo (Mme 130…) • Alliance 7 (Mme 181… et • Unilever (M. 24… et Mme 190… et Mme Mme 94… et M. 13…) 141…) • FNCL (Mme 144…) • Coca-Cola (Mme 183… et • FEDALIM (Mme 189…) Mme 188…) • UNIJUS (Mme 182… et • Bonduelle (M. 6… et M. E…) M. 63…) • Genmills (Mme 143… et • Brasseurs de France (M. 78… et M. 23…) Mme 186… et M. 76…) • Danone (Mme 124… et M. 10…) • Orangina (Mme 125…) • Nestlé (M. 11… et M. 80… et • Carlsberg (M. 77…, 12… et Mme 145…, Mme 127… et Mme 187…) M. 82…) • Bel (Mme 184…) 413. Le 2 décembre 2014, l’ANIA a également transféré la présentation à l’ensemble des membres du groupe de travail « Contaminants – Matériaux au contact des denrées alimentaires », et notamment à391 :
387 Cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 octobre 2014, et cotes 1970 et 2892. 388 Cotes 2175, 3100 et 7987-7991. 389 Cotes 2175 et 2859. 390 Cotes 2175 et 2859. 391 Cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 Octobre 2014. 81
• FEDALIM (Mme 192… et • Bel (Mme 184…) Mme 189…) • Danone (Mme 193…) • Nestlé (Mme 194…) • L’Alliance 7 (Mme 181…) 414. La FCD (Mme 131…) a enfin transféré la présentation de l’ANIA392 le jour même de la réunion, notamment à393 :
- Carrefour (Mme 179…, Mme 180…, Mme 149… et Mme 146… et M. 43…, M. 42…, M. 75… et M. 41…)
- Système U (Mme 195…, Mme 196…, Mme 161… l, Mme 147…, Mme 197… et Mme 198… et M. 87…). vi. 2015 415. Pendant plusieurs mois, le conseil d’administration de la FIAC a craint que soient importés et mis sur le marché des produits en contact avec des contenants avec BPA après le 1er janvier 2015, créant alors une distorsion de concurrence avec les conserveurs membres qui migraient leurs productions vers des contenants sans BPA. Les membres de la FIAC ont alors échangé sur cette problématique particulière et l’opportunité, le cas échéant, de communiquer en réaction sur l’absence de BPA dans leurs produits. 416. Les différentes pièces au dossier concernant l’année 2015 sont présentées par ordre chronologique ci-dessous. La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 19 février 2015 417. Le 19 février 2015, le conseil d’administration de la FIAC s’est réuni. Un compte rendu a été établi et envoyé le 25 février 2015. Il y est indiqué que les participants ont souligné « [qu’e]n cas de volonté de différenciation de la profession (= les produits fabriqués en France sont sans Bisphénol A), il faudra s’assurer de cette possibilité ; en effet, il n’est normalement pas possible d’alléguer qu’un produit est conforme à la loi… sauf, peut-être, si la loi n’est pas appliquée par des produits importés et que les contrôles publics sont inexistants. Le rappel de la situation du maïs doux est effectué »394. 418. Étaient notamment présents à la réunion395 : • M. C. I… (Bonduelle) • M. 68… (Groupe Cécab d’Aucy) • M. 60… (Conserves France) • M. M… (Wenceslas Chancerelle) • M. L… (Raynal & Roquelaure) • ADEPALE (Mme 116… et Mme 199…, • M. O… (Charles & Alice) M. H… et M. G…)
392 Cote 3100. 393 Cote 3100. 394 Cote 447. 395 Cote 445. 82
419. Ce compte rendu a été adressé aux administrateurs de la FIAC et notamment à396 : • M. B… et M. I… (Bonduelle) • M. 61… (CCCI) • M. L… et M. 72… (Raynal et Roquelaure) • M. 37… (Materne) • M. 68… et M. 93… (Groupe Cecab • M. M… (Chancerelle) d’Aucy) • M. N… (Andros) • M. O… (Charles Faraud/Hero) La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 16 avril 2015 420. Le conseil d’administration de la FIAC s’est également réuni le 16 avril 2015. Le compte rendu de cette réunion note que, sur le sujet du BPA et des importations plus particulièrement, « la FIAC va officiellement solliciter la possibilité de pouvoir alléguer de l’absence de Bisphénol A afin de pouvoir différencier les produits français de ceux des produits importés qui ne respecteraient pas la loi »397. 421. Étaient notamment présents398 : • M. I… et M. Monthieu (Bonduelle) • M. 68… (Groupe Cecab d’Aucy) • M. L… (Raynal & Roquelaure) • M. 37… (Materne) • M. O… (Charles & Alice) • M. N… (Groupe Andros) • ADEPALE (Mme 199… et M. H… et M. G…) 422. Le compte rendu a été adressé le 17 avril 2015 à l’ensemble des administrateurs de la FIAC et notamment à399 : • M. B… et M. I… (Bonduelle) • M. 61… (CCCI) • M. L… et M. 72… (Raynal et Roquelaure) • M. 37… (Materne) • M. 68… et M. 93… (Groupe Cecab • M. M… (Chancerelle) d’Aucy) • M. N… (Andros) • M. O… (Charles Faraud/Hero) La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 15 juin 2015 423. Le conseil d’administration de la FIAC s’est encore réuni le 15 juin 2015. Dans le compte rendu de cette réunion, il est indiqué que « dans la perspective d’une crise médiatique sur la persistance de Bisphénol A dans les produits alors que la loi est d’application depuis le janvier 2015, il est confirmé que le projet d’un logo « sans Bisphénol A » sera mis à l’étude. Il est précisé qu’il s’agit d’une mesure « en dernier recours », analogue à celle qui avait été adoptée dans le secteur du maïs doux lors d’une crise sur les OGM »400. 424. Étaient notamment présents à cette réunion401 :
396 Cotes 445 et 3451. 397 Cotes 451. Voir également cote 453. 398 Cote 451. 399 Cotes 451 et 3451. 400 Cote 457. 401 Cote 455. 83
• M. L… (Raynal & Roquelaure) • ADEPALE (Mme 199… et Mme 200… et • M. O… (Charles & Alice) M. H… et M. G…) • M. N… (Groupe Andros) • CTCPA (M. 1…) • M. 93… (Groupe Cécab d’Aucy) • UPPIA (M. 204…) • Bonduelle (M. I…) 425. Le compte rendu a été adressé le 16 juin 2015 à l’ensemble des administrateurs de la FIAC et notamment à402 : • M. B… et M. I… (Bonduelle) • M. 61… (CCCI) • M. L… et M. 72… (Raynal et Roquelaure) • M. 37… (Materne) • M. 68… et M. 93… (Groupe Cecab • M. M… (Chancerelle) d’Aucy) • M. N… (Andros) • M. O… (Charles Faraud/Hero) La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 17 septembre 2015 426. Le conseil d’administration de la FIAC s’est encore réuni le 17 septembre 2015. Dans le compte rendu de cette réunion, il est indiqué que « s’il s’avérait nécessaire de distinguer les produits sans Bisphénol A, il serait souhaitable que la FIAC coordonne avec les autres professions et la distribution la mention d’étiquetage »403 et « [d]ans l’hypothèse où une mention informatique sur l’absence de Bisphénol A s’avérait opportune, il conviendrait d’assurer de manière proactive une coordination/concertation avec la distribution et les autres professions »404. 427. Étaient notamment présents à cette réunion405 : • M. I… et M. B… (Bonduelle) • M. N… (Groupe Andros) • M. L… (Raynal & Roquelaure) • M. G… (FIAC) • M. O… (Charles & Alice) • M. 95… (Groupe d’Aucy) • M. M… (Wenceslas Chancerelle) • UPPIA (M. I…) 428. Le compte rendu a été adressé le 23 septembre 2015 à l’ensemble des administrateurs de la FIAC et notamment à406 :
402 Cotes 455 et 3451. 403 Cote 458. 404 Cote 459. 405 Cote 458. 406 Cotes 458 et 3451. 84
• M. B… et M. I… (Bonduelle) • M. 61… (CCCI) • M. L… et M. 72… (Raynal et Roquelaure) • M. 37… (Materne) • M. 68… et M. 93… (Groupe Cecab • M. M… (Chancerelle) d’Aucy) • M. N… (Andros) • M. O… (Charles Faraud/Hero) b) La surveillance des comportements des acteurs en termes de communication 429. Les éléments présents au dossier attestent de l’instauration, au sein de l’ADEPALE, d’une procédure de gestion des cas de communication sur l’absence de BPA, d’une part, et de plusieurs prises de contact avec les acteurs ayant mis en place une telle communication, d’autre part. 430. Les différentes pièces au dossier concernant cette surveillance spécifique sont présentées ci-dessous par ordre chronologique. i. La demande d’une procédure de gestion des cas au sein de l’ADEPALE en 2012 431. Le compte rendu de la réunion du Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE du 25 avril 2012, déjà mentionné ci-dessus, indique « [qu’u]n des présents fait mention d’une allégation « sans BPA » chez un de ses confrères, également adhérent d’un des syndicats de l’ADEPALE. Le Comité souhaite qu’un courrier puisse être adressé à cet adhérent »407 mais également que « le Comité souhaite que l’ADEPALE se positionne sur une procédure de gestion des non-conformités et/ou des désaccords » sur cette problématique des allégations « sans BPA »408. 432. Étaient notamment présents à cette réunion409 : • ADEPALE (M. R…) • Cecab (M. F…) • SNFBM (M. S…) • Bonduelle (M. Q… et Mme 120… et Mme • CTCPA (M. Y…) 119…) 433. Le compte rendu de cette réunion a été envoyé le 21 juin 2012 par l’ADEPALE aux membres du Comité Prévention des Risques410. 434. En réponse à une question des services d’instruction sur cette procédure et sa mise en œuvre, l’ADEPALE a indiqué « [qu’e]n raison du départ des collaborateurs en charge du dossier, il est difficile pour l’ADEPALE de répondre à cette question. Sur la base des documents annexés à la question précédente [cas Materne et Fleury Michon en 2012 et Andros en 2015], l’ADEPALE comprend néanmoins qu’un courrier était envoyé aux entreprises utilisant une allégation « sans BPA » afin de leur rappeler les recommandations de la FIAC et de l’ANIA, s’agissant notamment de la nécessité de respecter l’article R. 112-7 du code la consommation »411.
407 Cotes 731-735. 408 Cotes 731-735 409 Cotes 732 et 735. 410 Cote 735. Voir également, ci-dessus, paragraphe 277. 411 Cote 1631. 85
ii. Le cas Tetra Pak en 2012 435. En réponse à une question des services d’instruction, l’ADEPALE a indiqué qu’« [a]u début de l’année 2012, Tetra Pak a communiqué par voie de presse en présentant ses emballages en carton comme les seules alternatives aux boîtes de conserves contenant du BPA (cf. les extraits de presse repris en Annexe 1, [cote 1652]). Tetra Pak mettait notamment en avant les avantages de l’emballage carton (100 % recyclable, plus léger, sans BPA…) par rapport au métal. Cette publicité était mensongère et dénigrante vis-à-vis des boîtes de conserve. En effet, les conserveurs travaillaient déjà à évaluer les performances techniques des vernis de substitution proposés par les fabricants de boîtes sous l’égide de leur syndicat (le SNFBM). Dans ce contexte, l’ADEPALE (dont la FIAC est membre) a dénoncé cette pratique déloyale en faisant remonter cette problématique auprès de l’ANIA, l’Association Nationale de l’Industrie Alimentaire. Le 12 mars 2012, l’ANIA a adressé un courrier au Président Directeur Général de Tetra Pak afin de protester contre cette campagne de dénigrement (cf. Annexes 2, 3 et 4 [cote 1652]). Ces précisions faites, l’ADEPALE ignore si les entreprises membres de la FIAC ont mené des actions similaires à titre individuel »412.
436. Plusieurs documents sont relatifs au traitement du cas TetraPak. 437. Ainsi, le compte rendu de la réunion du comité Prévention des Risques de l’ADEPALE du 27 janvier 2012 indique que « Point BPA avec focus sur les demandes des distributeurs (…) Le SNFBM regrette le positionnement de Tetrapak. (…) Concernant Tetrapak, le comité souhaite que l’ANIA prenne contact avec cette société »413. 438. Étaient notamment présents lors de cette réunion414 : • ADEPALE (M. H… et M. R…) • Fleury Michon (M. 3…) • SNFBM (M. S…) • Bonduelle (Mme 120…) • CTCPA (M. Y…) • Cecab (M. F…) 439. Le compte rendu d’une « réunion BPA » de l’ANIA du 15 février 2012 fait également état du cas Tetra Pak. Dans ce compte rendu établi par l’ANIA, il est notamment indiqué que « Tetra Pack (sic) a entrepris une campagne de communication en faveur de ses produits comme alternative aux boîtes de conserve. Ainsi, à plusieurs reprises en janvier, Tetra pack est intervenu sur France Info pour vanter ses emballages sans BPA et recyclables. Au niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est aujourd’hui respecter (sic). (…) Les contacts pris par l’ANIA montrent que Tetra Pack n’est pas adhérent des syndicats d’emballage par rapport à cette activité ; une action en direct de l’ANIA est donc jugé (sic) nécessaire. Elément complémentaire : Le SNFBM a eu un rendez-vous sur le BPA le 15/02 avec notamment le Responsable emballage de Carrefour. Carrefour ne souhaite pas que le sujet du BPA devient (sic) un argument marketing et va faire pression auprès de Tétra Pack Pour action :
412 Cote 1627. 413 Cote 726. 414 Cote 726. 86
■ => Courrier de l’ANIA à Tétra Pack par rapport à leur campagne de presse ■ => Message à faire passer par les entreprises auprès de Tétra Pack contre cette campagne de médiatisation Faire le point juridiquement pour voir si cette campagne ne pourrait pas être assimilée à du dénigrement »415.
440. Étaient notamment présents à cette réunion416 : • ANIA • Fedalim (Mme 140…) • ADEPALE (M. G…) • Coca-Cola (M. 25…) • SNBR (Mme 128…) • Nestlé (Mme 127…) • Alliance 7 (Mme 129…) • Unilever (Mme 141… et M. 24…) • Danone (Mme 124…) • Brasseurs de France (M. 23…) 441. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé le 20 février 2012 groupe Prévention de Crise et à la Cellule de crise BPA417. 442. Le cas Tetra Pak a également été abordé lors d’une réunion du conseil d’administration du SNFBM du 6 avril 2012. Dans le compte rendu de cette réunion, le SNFBM indique que « [n]ous avons appris que CARREFOUR a eu un entretien avec TETRA PAK afin que cesse ce genre d’allégations sur le BPA et la sécurité alimentaire »418. 443. Étaient notamment présents à cette réunion du conseil d’administration du SNFBM419 : • M. S… (SNFBM) • M. 34…, M. 36… et M. 35… (Ardagh) • M. 29… et M. 27… (Massilly) • M. 32… (Crown) • M. Q… (Ball) 444. Enfin, le dossier contient un courrier de l’ANIA, établi à la demande de la FIAC/l’ADEPALE420, envoyé le 12 mars 2012 par M. 26… à M. 97…, PDG de Tetra Pak France. Il le contacte pour « un sujet qui me semble très important pour l’avenir et la pérennité du modèle alimentaire auquel nous, industries alimentaires et fournisseurs, contribuons quotidiennement ». Il indique : « Vous avez récemment communiqué par voie de presse en présentant vos emballages comme des alternatives aux boîtes de conserve pour répondre à la question du bisphénol A. Or, utiliser la sécurité sanitaire comme argument marketing jette l’opprobre sur les autres produits du marché, ce qui nuit à l’image de l’ensemble de la filière en contribuant à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs infondées sur l’alimentation, déjà exacerbés par les médias et certaines associations. (…) La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur est extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les consommateurs »421.
415 Cote 2093. 416 Cotes 2089-2093. 417 Cotes 2089-2093. 418 Cotes 5869-5876. 419 Cotes 5869-5876 et 7837-7847. 420 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 4. 421 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 2 et cotes 2206-2207 et 2712-2713. 87
445. Ce courrier a été transféré pour information par M. G… (FIAC/ADEPALE) à M. I… (Bonduelle et président de la FIAC et vice-président de l’ADEPALE) et M. L… (Raynal et Roquelaure, président de l’ADEPALE et vice-président de la FIAC)422. Le SNFBM a eu également une copie de ce courrier423. 446. Tetra Pak a apporté une réponse à l’ANIA par un courrier du 20 mars 2012 dont le SNFBM a eu copie424. Le SNFBM l’a communiqué aux membres de son conseil d’administration avec le compte rendu susmentionné425. iii. Le cas de Mom en 2012 447. Dans le compte rendu de la réunion de Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE du 25 avril 2012, il est en effet indiqué qu’« [u]n des présents fait mention d’une allégation « sans BPA » chez un de ses confrères, également adhérent d’un des syndicats de l’ADEPALE. Le Comité souhaite qu’un courrier puisse être adressé à cet adhérent »426. 448. Le compte rendu susmentionné a été envoyé le 21 juin 2012 par l’ADEPALE aux membres du Comité Prévention des Risques427. 449. Étaient notamment présents lors de cette réunion428 : • SNFBM (M. S…) • Bonduelle (Mme 120… et Mme 119… et • CTCPA (M. Y…) 4…) • Cecab d’Aucy (M. F…) 450. Selon l’ADEPALE, l’entreprise en question était le groupe Mom429. 451. Un courrier du 8 octobre 2012, adressé à cette entreprise par l’ADEPALE et signé de M. L… (président) et M. I… (vice-président), précise que « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible d’alimenter ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux recommandations émises par la FIAC puis par l’ANIA (pj), consistant à ne pas transformer l’absence de bisphénol A en argument marketing »430. iv. Le cas de Fleury Michon de 2012 452. Un courrier de l’ADEPALE, quasi-identique à celui envoyé à Mom, adressé à Fleury Michon le même jour, soit le 8 octobre 2012, précise que « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible d’alimenter ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux recommandations émises par la FIAC puis
422 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 4. 423 Cotes 5869-5876 et 5913-5915. 424 Cotes 5916-5918. 425 Cotes 5869-5876 et 5913-5918. 426 Cote 732. 427 Cote 735. Voir également ci-dessus, paragraphe 277. 428 Cote 735. 429 Cote 1630. 430 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 9. 88
par l’ANIA (Cf. PJ), consistant à ne pas transformer l’absence de bisphénol A en argument marketing »431. 453. En réponse à ce courrier, M. 98… (DG du groupe Fleury Michon) a écrit à M. L… (président de l’ADEPALE) et M. I… (vice-président de l’ADEPALE) les propos suivants : « Nous avions décidé de porter cette mention sur nos produits, non pas pour en faire un argument marketing mais pour informer et rassurer nos consommateurs. (…) Cependant pour tenir compte de votre demande et suivre les recommandations de l’Ania afin de ne pas focaliser encore plus les inquiétudes des consommateurs sur le sujet, nous avons décidé d’ôter la mention « 0 % bisphénol A » de nos packagings »432. v. Le cas de Système U en 2012 454. Dans le cadre d’une « réunion BPA » du 15 février 2012, il a notamment été indiqué qu’« [a]u niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est aujourd’hui respecter [sic]. Des messages similaires ont également été faits auprès de la FCD et de ses adhérents lors du dernier GT Prévention de crise. 26… doit également rencontrer 70… par rapport à sa campagne sur le « sans BPA », « sans aspartame », etc. »433. 455. Étaient notamment présents lors de cette réunion434 : • ADEPALE (M. G…) • Danone (Mme 124…) • Alliance 7 (Mme 129…) • Unilever (M. 24…) • SNBR (Mme 128…) • Coca-Cola (M. 25…) • Fedalim (Mme 140…) • Nestlé (Mme 127…) • Brasseurs de France (M. 23…) • Unilever (Mme 141…) 456. Le compte rendu de cette réunion, établi par l’ANIA, a été diffusé le 20 février 2012 à l’ensemble des membres du Groupe Prévention de Crise et de la Cellule de crise BPA435. 457. À la suite de cette réunion, l’ANIA (Mme 123…) a informé les membres des groupes Prévention de Crise, BPA et contaminants de l’ANIA par courriel du 13 mars 2012 que « 26… accompagné de 131… déjeunera cette semaine avec 70…, PDG du groupe Système U, pour échanger avec lui sur les récentes communications de son groupe sur le « sans BPA », « sans huile de palme », « sans aspartame » »436. 458. Le 16 mars 2012, l’ANIA (Mme 131…) a envoyé un courriel aux membres du groupe de travail Prévention de Crise, du groupe de travail Contaminants et à ceux de la cellule BPA pour indiquer que ce déjeuner avait bien eu lieu, en présence de M. 26… (président de l’ANIA) avec M. 70…, président-directeur général des magasins du groupement Système U et M. 55…, directeur général du groupe437. Son courriel se poursuit par une synthèse des échanges :
431 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 10. 432 Cote 3415. 433 Cote 2093. 434 Cotes 2089-2093. 435 Cotes 2089-2093. 436 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 3. 437 Cote 2707. 89
« Nous avons abordé, un par un, les sujets qui nous préoccupent (Bisphénol A, Aspartame, Huile de palme….), en prenant le temps de détailler nos positions et arguments. Sur l’ensemble de ces sujets, après de longues discussions et échanges, 70… nous a fait part de sa détermination à poursuivre ses actions (suppression de certains ingrédients/additifs des produits vendus sous la marque U) et communications. Nous avons souligné, à de multiples reprises, que de telles communications négatives contribuaient à entretenir les craintes et préjugés infondés des consommateurs, déjà exacerbés par les médias, mais aussi que ce mode de communication nuira à terme à l’image de l’ensemble de la filière, en jetant le discrédit sur les agences de sécurité sanitaire et sur les scientifiques ayant émis un avis favorable à l’utilisation de certains ingrédients. Sur ce dernier point, 70…, nous a dis (sic) avoir plus confiance dans les Ingénieurs qui travaillent pour lui en interne que dans les agences sanitaires (il compare l’Anses à l’Afssaps). Ainsi ses équipes lui ont montré plusieurs publications sur l’aspartame ou sur le Bisphénol A qui conforte (sic) ses opinions. Le fait que l’Anses ou l’Efsa aient remis en cause la validité de ces études ne change rien pour lui. Il donne autant de crédit, voir plus aux lanceurs d’alerte qu’aux avis officiels de collectifs d’experts. 70…, dit clairement qu’il ne veut pas attendre que la réglementation change pour agir. De plus, selon lui, il est nécessaire de bousculer les industriels pour que les pratiques évoluent. Il cite notamment le cas des parabènes dans les produits cosmétiques pour lesquels il dit avoir été le premier à demander leur suppression dans les produits à marque U il y a plus de 10 ans. A l’époque, les fournisseurs lui disaient que ce n’était pas possible et aujourd’hui tout le monde l’a suivit (sic)
(…). Au-delà de la volonté clairement afficher (sic)
d’être le premier distributeur à proposer des produits « dans lesquels on retire la controverse », il est important de noter que cette vision de l’alimentation est une vraie conviction personnelle pour lui. Ainsi, il avoue qu’à titre personnel, bien qu’il vende des produits transformés dans ses enseignes, dans sa vie quotidienne il les limite au maximum (en interdisant même certains aliments à ses enfants) et privilégie les aliments bruts et Bio « meilleurs pour la santé de sa famille ». 70… souhaite ainsi que dans 10 ans les consommateurs viennent dans ses magasins parce que les marques U sont les plus sûres et les plus saines. Par ailleurs, il a souligné qu’il fallait redonner de la valeur aux produits. Ainsi, « la qualité ayant un prix », il est favorable à des produits plus chers mais de meilleurs [sic] qualité.
Par ailleurs, point important, il a insisté sur le fait que ce type de communication de système U ne faisait que commencer. Il dispose d’une liste des substances (alimentaires ou non alimentaires) établies par ses équipes sur lesquels il compte prochainement communiquer (il a ajouté : « vous n’allez pas aimer ») (…).
Enfin, il a ajouté que de toute manière, si ce n’était pas Système U qui faisait ce type de communication, d’autres distributeurs le feraient et que pour des raisons évidentes il préférait être le premier. Il a d’ailleurs rappelé qu’Auchan prenait déjà la même voie mais surtout que certains industriels faisaient le même type de communication, ce qui montrait bien que cela avait un intérêt pour le consommateur »438.
459. Dans le compte rendu de la réunion du groupe de travail Prévention de Crise de l’ANIA du 19 mars 2012, on peut encore lire au sujet de la rencontre avec M. 70… « [qu’a]u-delà du compte-rendu fait par mail, ce qui a frappé l’ANIA lors de ce déjeuner, c’est que 70… a fait
438 Caractères en gras dans le texte original, cotes 2707-2708. 90
part de sa vraie conviction personnelle. Par ailleurs, il donne plus de crédit aux ingénieurs qualités de sa société qu’aux agences d’évaluation (qu’il associe à l’Afssaps). Il se vante d’être à l’origine de la disparition des paraben dans les cosmétiques il y a 10 ans et souhaite faire de même avec l’alimentation pour que les français viennent dans ses magasins pour acheter des produits U dont ils seront certains qu’ils sont « bons pour eux ». R… souligne qu’au-delà du fait d’être « engagé », ce qui est gênant c’est qu’il en fasse un argument marketing. 70… (sic) a reconnu qu’au niveau de la communication de son groupe, il n’y avait pas de nuances. Il a quand même dit qu’ils allaient faire attention les prochaines fois par rapport à certains points (Ex de la communication sur le BPA ou ils montrent dans la publicité un produit qui n’en a jamais contenu). 70… (sic) n’attend qu’une chose, c’est qu’un industriel l’attaque. Il a parlé des initiatives des industriels de l’alimentaire sur ces allégations négatives, soulignant que cela démontre bien l’intérêt qu’il y a à les utiliser »439.
460. Étaient présents à cette réunion du 19 mars 2012440 : • ANIA (Mme 131…) • Orangina-Schweppes (Mme 125…) • ADEPALE (M. R…) • Alliance 7 (Mme 129…) • Nestlé (Mme 145…) • General Mills (Mme 143…) • Coop de France (Mme 144…) 461. Le compte rendu établi par l’ANIA a été diffusé le 16 avril 2012 à l’ensemble des membres du groupe de travail Prévention de Crise441. vi. Le cas Carrefour en 2013 462. Dans un courriel du 18 février 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) écrit ainsi à M. 51… (FCD) en mettant en copie des salariés de la FCD mais également M. L… (président ADEPALE et Raynal et Roquelaure) et M. R… (ADEPALE) que « [n]os adhérents sont nombreux à nous signaler des difficultés avec Carrefour sur le dossier Bisphénol A. Nous souhaiterions rencontrer une personne décisionnaire de ce groupe, à qui exposer à la fois les enjeux techniques et de communication. Pourriez-vous nous conseiller sur le bon interlocuteur à contacter ? »442. La FCD a répondu le même jour à cette demande en indiquant les contacts pertinents443. 463. Le 22 avril 2013, la FIAC a eu une réunion avec Carrefour (M. 99…)444, qui aurait été fixée selon l’ADEPALE à la suite de ces échanges445. Lors de cette réunion, la FIAC a fait une présentation, dans laquelle il est notamment indiqué « Communication grand public », • « Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017). • Obligatoirement concertée :
439 Cote 2755. 440 Cote 2751. 441 Cote 2751. 442 Cote 1764. 443 Cotes 1765 et 2179. 444 Cote 3425. 445 Cote 3246. 91
o Distributeurs et fabricants ;
o Marques et MDD.
- Approche collective seule garante de la tenue du marché »446. 464. Il y est également noté : « [c]ommunication « opportuniste » » et qu’il y a un « [d]anger d’une communication individuelle d’entreprise ou d’enseigne »447. vii. Le cas des eaux minérales en 2013 465. Dans un courriel du 17 mai 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) a indiqué à l’ANIA (Mme 123…) et au SNBR (Mme 128…), en mettant en copie des salariés de l’ADEPALE, M. L… (Raynal et Roquelaure et président de l’ADEPALE) et M. S… (SNFBM) : « Vous trouverez ci-après deux liens vers des publicités d’eau minérale qui insistent sur l’absence de Bisphénol A dans les bouteilles PET. On peut supposer qu’il s’agit d’initiatives de fabricants de PET, même si la simultanéité des communications interroge…. Béatrice, es-tu en mesure de rappeler à tes adhérents la position sur le Bisphénol A prise par l’Ania (PJ) ? Je crains que si ce type de démarche se développe, nous entrerons dans une guerre des matériaux à laquelle tous ont à perdre. (…) PS : On a vu aussi tout récemment Campbell vanter les mérites de ses briques sur le même argument (cf PJ) »448. 466. Dans un courriel suivant, daté du même jour et adressé aux mêmes interlocuteurs, M. G… demande à l’ANIA : « En complément de mon message, l’Ania peut-elle m’indiquer dans quelles conditions saisir l’ARPP ? »449. 467. L’ANIA répond à M. G… et l’ensemble des destinataires et en copie, qu’« [a]vant toute chose, il nous paraît nécessaire de privilégier dans un premier temps un échange avec le secteur et l’entreprise (puisqu’il s’agit du même groupe) concernés avant d’engager une autre action (saisine du Conseil des sages de l’ANIA ou de la Commission de déontologie). Je n’ai pas eu le temps de regarder en détail cette communication ; il me semble nécessaire de l’étudier au regard de la position ANIA et du contexte médiatique sur les bouteilles d’eau (les bouteilles d’eau en plastique ont souvent été citées comme concernées par la problématique) pour engager rapidement un échange avec l’entreprise concernée. Je vous propose par ailleurs de rediffuser dès à présent la position ANIA sur la mention « sans BPA »450.
viii. Le cas Mom en 2013 Les actions de septembre 2013
446 Cotes 3506-3524 et 3394-3412. 447 Cotes 3506-3524. 448 Cote 2596. 449 Cotes 2595-2596. 450 Cote 2595. 92
468. Dans un courriel du 25 septembre 2013, Unilever (Mme 141…) a écrit à l’ANIA (Mme 123…) : « Pour info nous avons constaté un claim [une mention] 0 % Bisphenol A sur le marché ce qui est bien sûr bien dommage. Est-ce un adhérent Ania ? »451. L’ANIA (Mme 123…) a envoyé le même jour un courriel à M. G… (ADEPALE/FIAC) lui indiquant : « Une entreprise m’a signalé aujourd’hui l’utilisation d’une mention « 0 % bisphénol A » sur un emballage, donc contraire à nos recommandations sur le sujet. Etant donné qu’il s’agit d’un de vos adhérents (société Materne, emballage de Pom’Potes), je vous transmets l’emballage en question pour que vous puissiez les contacter sauf si vous préférez que nous nous en chargions côté ANIA. Vous sera-t-il possible de nous tenir informée de l’issue de votre action ? »452. M. G… a répondu le lendemain : « Nous sommes déjà intervenus auprès de cette entreprise, à ce jour sans succès. Je préconise que chacun de son côté, nous fassions (vous) ou refassions (nous) une démarche, afin d’accentuer la pression. On se tient au courant »453. 469. Dans un courriel du 26 septembre 2013, M. G… a indiqué à Mom (M. 37…), en mettant en copie M. R… (ADEPALE) et M. L… (Raynal et Roquelaure et président de l’ADEPALE) : « Je reviens sur ce dossier, car des entreprises ont signalé à l’Ania le logo « sans Bisphénol A » apposé sur les packs de Pom Potes, en contradiction avec la position de l’Ania (et bien sûr aussi celle de la Fiac). Ce dossier est délicat, car il est difficile de demander le respect de la consigne de non mise en avant de l’absence de Bisphénol A -notamment à des distributeurs – si des administrateurs de la Fiac ne l’observent pas. Je rajouterai que dans la mesure où ce type de conditionnement (la gourde) n’a jamais contenu du Bisphénol A il s’agit donc d’une allégation sans justification. J’ai bien compris l’argument de réassurance des consommatrices, mais l’information éventuelle peut ne pas être fournie « on pack ». A ta disposition pour échanger sur le sujet »454.
470. Le même jour, M. G… a indiqué à l’ANIA (Mme 123…) au sujet du « BPA et Materne », « Ne Bougez pas… l’entreprise avec laquelle j’ai échangé ce jour indique qu’ils vont enlever l’allégation »455. L’ANIA a répondu : « Très bonne nouvelle ! Merci »456. Les actions de novembre 2013 471. Dans un courriel du 8 novembre 2013, Leclerc (Mme 164…) a indiqué à M. G… (ADEPALE/FIAC) : « Je me permets de vous informer si ce n’est pas déjà fait de la comm’ suivante faite par Materne sur ses gourdes : « 0 % bisphénol A » fait sous forme de logo sous le pack… (…) Je ne sais pas si vous avez pu constater d’autres types de produits concernés et si la DGCCRF vérifie ce type d’informations à date »457.
451 Cote 2165. 452 Cote 2166. 453 Cote 2166. 454 Cote 1559. 455 Cote 1652, dossier Fiac, Annexe 17. 456 Cote 1652, dossier Fiac, Annexe 17. 457 Cotes 1517-1518. 93
472. M. G… a transféré ce courriel à Mom (M. 37… et M. 18… en copie) avec l’ADEPALE (M. R…) en copie, en indiquant : « Je te fais suivre le message de Scamark. Nous leur avons fait passer clairement les messages et ils nous reviennent de cette façon. J’attends ton retour avant de leur répondre : j’avais noté que vous aviez pris la décision de ne (sic) mettre on pack cette mention. Je suppose qu’il s’agit donc de vieux stocks. Merci de ta confirmation »458.
ix. Le cas Système U en 2014 473. Dans un courriel du 28 avril 2014, M. G… (ADEPALE/FIAC), répondant à un courriel de l’entreprise Gendreau lui indiquant que ses distributeurs lui demandaient des vernis sans BPA y compris à l’extérieur des conserves, a indiqué que « toute demande concernant les vernis non en contact direct avec la denrée alimentaire est une exigence commerciale mais non réglementaire. (…) On peut suspecter derrière cette demande le souhait d’alléguer « sans Bisphénol A ». J’alerte l’Ania (de manière anonyme) et reviens vers vous dès que possible »459. 474. M. G… (ADEPALE/FIAC) a envoyé un courriel le 28 avril 2014 à Système U (M. 87…) en mettant l’ANIA (Mme 123…) en copie, dans lequel il a écrit : « Je vous contacte car certains de mes adhérents me remontent la demande de votre enseigne de fournir des conserves alimentaires dans lesquelles les vernis extérieurs seraient sans Bisphénol A. Il me semble important de préciser que la loi ne vise que les vernis en contact direct avec la denrée alimentaire. Ceci implique que les emballages métalliques du type conserves continueront à comporter des vernis en face externe avec Bisphénol A, afin de bénéficier des propriétés de ce type de vernis. Les principaux can makers continuent et continueront donc à fabriquer des emballages métalliques dont la partie qui n’entre pas en contact avec l’aliment comportera du Bisphénol A. Il me semble important de rappeler que le Bisphénol A est une substance ubiquitaire, qui se retrouve dans le milieu ambiant, ce qui explique la dénomination « Bisphénol A NI, pour « non intent ». Les analyses des produits en emballage Bisphénol A NI pourraient donc montrer la présence, certes infinitésimale, de Bisphénol A. Aussi l’usage de l’allégation « sans Bisphénol A » qui pourrait tenter certains se révèle impossible à mettre en œuvre, comme nous l’a d’ailleurs confirmé la DGCCRF. Enfin, il me semble important de vous signaler que mon président et moi-même avons rencontré il y a un peu plus d’un an MM. 55… et 100… et les avons sensibilisé (sic) au risque de communication opportuniste « sans Bisphénol A » qui, outre ses risques juridiques, est particulièrement inappropriée à la situation des conserves. En effet, la transition entre les conserves avec Bisphénol A et celles Bisphénol A NI prendra des mois voire des années puisque les boîtes actuelles, avec Bisphénol A, seront présentes sur le marché le temps de leur DLUO. Il y aura donc coexistence de 2 générations de boîtes, quelle que soit (sic)
l’enseigne et la marque. Toute entreprise alléguant « sans Bisphénol A » s’exposerait donc au risque de se voir démenti (sic) par la réalité »460.
458 Cote 1517. 459 Cote 1561. 460 Cote 2174. 94
475. Le lendemain, M. G… a indiqué à Gendreau (Mme 201…) que : « Pour votre bonne information, j’ai contacté hier par mail Système U (87… Ingénieur Chartes QSSE pôle Fournisseurs) pour lui faire part, anonymement, des demandes formulées auprès de certains conserveurs. Je ne manquerai pas de vous transmettre son retour éventuel »461. x. Le cas Andros en 2015 476. En réponse à une demande des services d’instruction, l’ADEPALE a indiqué qu’un autre cas, concernant Andros, avait été porté à la connaissance de l’ADEPALE/la FIAC par l’entreprise Charles et Alice462. Le dossier montre que, dans un courriel du 21 juillet 2015 à l’ADEPALE et la FIAC (M. G… et Mme 200…), Charles et Alice (M. O…) a écrit « Ci-joint étiquette Andros sans BPA pour boîtes 5/1… » en mettant en pièce jointe la photo du logo « sans BPA »utilisé par Andros463. 477. M. G… a, par ailleurs, écrit le 20 juillet 2015 à Andros (M. N… et M. 101…) au sujet dudit logo (« Emballage garanti sans bisphénol A » sur une boîte de conserve) en indiquant : « Comme vous le savez, sur le dossier Bisphénol A, jusqu’à ce jour la position de la FIAC a été de ne pas faire de l’absence de Bisphénol A un argument marketing. A ce titre il est [sic] nous est arrivé de contacter des fabricants membres de la FIAC pour leur rappeler cette position professionnelle, en particulier chez certains de vos confères du groupe « fruits ». Aujourd’hui, nous avons été alertés sur le fait qu’un de vos produits affichait un logo « sans Bisphénol A ; je me dois donc de vous rappeler que l’usage de ce logo est donc déconseillé par la profession, en même temps qu’il contrevient à un principe de l’administration : une entreprise ne peut se prévaloir du simple respect de la loi ou de la réglementation »464. 478. Andros (M. N…) a répondu le même jour : « il s’agit à l’évidence d’un « raté » sur une production à destination de la RHF En effet il s’agit d’une boîte de conserve et ce type d’emballage n’existe plus à notre marque en GMS Nous allons modifier dès que possible car vous avez raison aux 2 titres de la position de la profession et de l’aspect contrevenant à la législation »465. 2. LA STRATEGIE COLLECTIVE SUR LA COMMERCIALISATION DES CONSERVES SANS BPA 479. Seront successivement évoquées la fixation d’une date commune de commercialisation dans le contexte relatif aux modalités de mise en œuvre de l’avertissement sanitaire (a) et la réponse donnée par les conserveurs aux demandes, de certains distributeurs, de transition vers des contenants sans BPA (b). La question du lancement de la commercialisation de conserves sans BPA 480. La loi n° 2012-1442 prévoyait l’obligation, à compter du 1er janvier 2014, d’apposer un avertissement sanitaire destiné aux femmes enceintes et aux enfants âgés de moins de trois
461 Cote 1560. 462 Cote 2550. 463 Cote 2576. 464 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 465 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 95
ans sur les conserves contenant du BPA. Faute de décret d’application, cette obligation n’a jamais été mise en œuvre. 481. Différents documents au dossier montrent que des discussions sont intervenues dans ce contexte entre plusieurs acteurs de la chaîne de valeur. i. La réunion du Comité technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM du 23 janvier 2013 482. Le comité technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM (ci-après le « comité CTCPA/CITPPM ») s’est réuni le 23 janvier 2013466. Le projet de compte rendu de cette réunion, établi par le CTCPA et présent au dossier, indique : « 1- Même si le problème de l’innocuité des substituts aux vernis BPA à faibles doses reste entier, il est proposé de remplacer le plus vite possible les vernis BPA pour éviter au maximum l’avertissement sanitaire. 2- Cette substitution aura pour objectif d’avoir un stock minimum de boîtes avec vernis BPA au 1er janvier 2015. 3- Ce remplacement concerne tout d’abord les produits non agressifs dès 2013, notamment pour les futures campagnes légumes. Dans ce cadre, il est proposé que les produits à DLUO 5 ans passent à 4 ans dès 2013. 4- La même question doit également être posée pour les plats cuisinés. Les différents membres du comité technique échangeront avec les décisionnaires de leurs entreprises, notamment les directeurs généraux qui décideront collectivement dans le cadre des groupes et des instances décisionnelles de la FIAC des mesures définitives. La gestion de cette transition est très compliquée, techniquement et stratégiquement, une action collective sans faille est indispensable pour bien communiquer aussi bien vis à vis des distributeurs que des administrations centrales et des consommateurs »467.
466 Cote 44. 467 Cotes 45 et 6535-6540. 96
483. Étaient notamment présents lors de cette réunion468 : • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Raynal & Roquelaure (Mme 175…) • CITPPM (M. R…) • Gendreau-Vif Argent (Mme 176…) • SNFBM (M. S…) • Genmills (Mme 143…) • Bonduelle (M. 63…) • Chancerelle (M. 16…) • Cecab (Mme 173… et M. F…) • Ardagh (M. W… et M. 34…) • Kerlys (Mme 109…) • Crown (M. 71… et M. 32…) • Massilly (M. 30… et M. V…) 484. Faisant suite à cette réunion, General Mills (Mme 143…) a écrit un courriel le 30 janvier 2013 à la CITPPM (M. R…) et au CTCPA (M. Y…) dans lequel elle explique qu’à « la suite de la réunion du comité technique CTCPA-CITTPM Bisphénol A du 23 janvier dernier, et après consultation interne, voici la position Seretram / Géant Vert relative à la proposition du groupe « Légumes » faite lors de cette réunion : (…) OK sur le passage en boîtes BPA-NI dès 2013 »469. ii. La réunion du Comité technique Bisphénol A conjoint CTCPA/CITPPM du 28 mai 2013 485. Une réunion téléphonique du comité CTCPA/CITPPM a eu lieu le 28 mai 2013. Le projet de compte rendu de cette réunion présent au dossier reprend mot pour mot les termes ci- dessus mentionnés du compte rendu du 23 janvier 2013470. 486. Étaient notamment présents à cette réunion471 : • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Chancerelle (M. 16…) • Bonduelle (M. 63…) • SNFBM (M. S…) • Cecab (M. F…) • Ardagh (M. W… et M. 34…) • Kerlys (Mme 109…) • Crown (M. 103… et • Genmills (M. 102…) M. 32…) • Raynal & Roquelaure (Mme 170…) • Massilly (M. 30…) La réponse collective aux exigences de la distribution souhaitant une transition vers le sans BPA 487. Plusieurs enseignes de la distribution ont non seulement demandé des informations sur la présence de BPA en contact avec les produits, mais également souhaité bénéficier, avant l’entrée en vigueur de la suspension, de conserves sans BPA. 488. Face à cette demande, les organisations professionnelles du secteur ont adopté une stratégie collective visant à rejeter les demandes de substitution anticipée formulées par les distributeurs, en insistant sur le fait que seule une substitution coordonnée de toute la filière au 1er janvier 2015 était envisagée (i) et à s’opposer aux demandes de distributeurs qui, allant au-delà de la loi, souhaitaient que plus aucune conserve avec du BPA ne soit fournie à compter du 1er janvier 2015 (ii).
468 Cote 44. 469 Cote 1690, Annexe 10\Comité technique BPA\Comité technique ttes filières 23 janvier 2013\ 1- position Seretram Géant Vert 470 Cote 659. 471 Cote 658. 97
i. Le refus collectif de mise sur le marché avant le 1er janvier 2015 de conserves sans BPA 489. A plusieurs reprises en 2014, plusieurs acteurs du secteur, via la FIAC en particulier, ont exprimé collectivement qu’il convenait de refuser les demandes formulées par certains distributeurs qui souhaitaient pouvoir bénéficier de conserves sans BPA au plus tôt, la date du 1er janvier 2015, date d’entrée en vigueur de la loi, ayant été fixée collectivement comme étant celle à compter de laquelle ces demandes pourraient être satisfaites. 490. Plusieurs pièces au dossier attestent de cette stratégie. Elles sont présentées chronologiquement ci-dessous. La réunion du comité CTCPA/CITPPM du 22 janvier 2014 491. Le comité CTCPA/CITPPM s’est réuni le 22 janvier 2014. Le compte rendu de cette réunion indique notamment que « [l]es conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide aux vernis BPA NI, il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste d’être prêt au 1er janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à respecter »472. 492. Étaient notamment présents à cette réunion473 : • Bonduelle (M. E… et M. 63…) • Raynal Roquelaure (Mme 170…) • Cecab (Mme 173… et M. F…) • SNFBM (M. S…) • Conserves France (M. 62…) • FIAC (M. G…) • Kerlys (Mme 109…) • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • General Mills – Géant vert (Mme 143…) • Ardagh (M. W… et M. 34…) • Massilly (M. 30… et M. V…) • Crown (M. 32… et M. 104…) La communication de la FIAC à ses adhérents du 26 février 2014 493. Le 26 février 2014, la FIAC (M. G…) a envoyé un courriel aux « conserveurs membres de la FIAC (DG) », en mettant notamment le CTCPA (M. Y…) en copie, pour leur indiquer notamment : « Rencontre Ania-Adepale-FCD. Vous êtes également nombreux à nous faire état de demandes de la distribution concernant la mise en application des nouveaux emballages qui remplaceront ceux actuellement utilisés. Une rencontre avec les enseignes de la distribution sera organisée le 13 mars. Cette rencontre sera l’occasion de mettre les enseignes à niveau sur ce dossier : de plus en plus d’interprétations erronées se font jour parmi les interlocuteurs de nos adhérents. Nous vous rendrons compte des principaux résultats de cette rencontre »474. Le traitement de la demande d’Auchan
472 Cote 675. 473 Cote 672. 474 Cote 1467. 98
494. Le groupe Foie gras de la FIAC s’est réuni le 26 juin 2014 en présence notamment de l’ADEPALE475. Le compte rendu de cette réunion indique notamment au titre du point « Bisphénol A » « [qu’u]n membre fait état d’une demande d’Auchan en matière d’avancement de la substitution. G… confirme que d’autres adhérents ont été contactés pour la même raison. Une réponse collective sera apportée à l’enseigne concernée dans les meilleurs délais, le sens de la réponse étant : la loi sera appliquée au 1er janvier 2015, mais il n’y aura pas d’anticipation obligatoire »476. Le courrier d’Auchan demandait en particulier de : • « ne plus acheter d’emballages contenant du Bisphénol A à compter du 1er Juillet 2014, pour conditionner les produits MDD et premier prix • ne plus détenir d’emballages vides contenant du Bisphénol A à compter du 1er octobre 2014 • ne plus détenir de produits conditionnés avec un emballage contenant du Bisphénol A à compter du 1er janvier 2015 »477. 495. Le compte rendu, établi par M. G…, a été envoyé le 1er juillet 2014 à l’ensemble des membres du groupe FIAC « Foie Gras »478. 496. Le 1er juillet 2014, la FIAC (M. G…) a écrit à Auchan (Mme 202…), en mettant la FCD (Mme 131…) et l’ANIA (Mme 123…) en copie, pour expliquer que les demandes d’Auchan, notamment en ce qu’elles traduisaient une volonté de mettre sur le marché des contenants sans BPA avant le 1er janvier 2015, n’étaient pas recevables479. ii. Le refus collectif d’arrêter les fournitures de conserves avec BPA au 1er janvier 2015 497. À plusieurs reprises en 2014, les acteurs du secteur ont également exprimé collectivement qu’il convenait de refuser les demandes formulées par certains distributeurs souhaitant que toute fourniture de conserves avec BPA soit stoppée au 1er janvier 2015, date d’entrée en vigueur de la loi. 498. Ce refus s’appuyait sur une position de la DGCCRF indiquant que les denrées alimentaires conditionnées, après le 1er janvier 2015, dans des emballages comportant du BPA mis sur le marché avant cette date et les denrées conditionnées dans des emballages comportant du BPA mises sur le marché français avant le 1er janvier 2015, quel que soit le lieu de commercialisation, pourraient être écoulées jusqu’à épuisement des stocks480. Cette position de la DGCCRF avait en particulier été communiquée à sa demande au SNFBM, qui l’avait transmise aux autres organisations professionnelles481.
475 Cote 1652, dossier FIAC, Point XV, EXTRANET et PJ email adhérents FIAC, FIAC extranet réunions internes, 20140926114123_FIAC_Foie_Gras__20140626__Compte_rendu. 476 Cote 1652, dossier FIAC, Point XV, EXTRANET et PJ email adhérents FIAC, FIAC extranet réunions internes, 20140926114123_FIAC_Foie_Gras__20140626__Compte_rendu. 477 Cote 1776. 478 Cote 1652, dossier FIAC, Point XV, EXTRANET et PJ email adhérents FIAC, FIAC extranet réunions internes, 20140926114123_FIAC_Foie_Gras__20140626__Compte_rendu. 479 Cotes 1776-1777. 480https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Securite/Produits-alimentaires/conditions-mise-sur-marche-des- materiaux-et-objets-comportant-bisphenol-a-0. 481 Voir par exemple cotes 3836-3841. 99
Le traitement de la demande d’Auchan 499. Comme indiqué ci-dessus, le groupe Foie gras de la FIAC s’est réuni le 26 juin 2014 en présence notamment de l’ADEPALE (M. G…)482. 500. Un compte rendu a été établi par M. G… et envoyé le 1er juillet 2014 à l’ensemble des membres du groupe FIAC « Foie Gras », dans lequel il est fait état d’une demande d’Auchan dont les termes sont ci-dessus reproduits et qui visait, notamment, à s’assurer qu’aucune conserve avec BPA ne serait fournie postérieurement au 1er janvier 2015483. 501. Le 1er juillet 2014, la FIAC (M. G…) a écrit à Auchan (Mme 202…), en mettant la FCD (Mme 131…) et l’ANIA (Mme 123…) en copie, pour expliquer que les demandes d’Auchan, notamment en ce qu’elles traduisent une volonté que seules des conserves sans BPA soient fournies postérieurement au 1er janvier 2015, n’étaient pas recevables484. Le traitement de la demande de Carrefour 502. Dans un courriel du 17 septembre 2014, M. G… (ADEPALE/FIAC) écrit à la FCD (Mme 131…) en mettant notamment en copie l’ANIA (Mme 123…) pour lui indiquer : « Veuillez trouver ci-joint le message que certains de mes adhérents ont reçu de Carrefour : plus de produit avec un emballage Bisphénol A au 01/01/2015. Je ne comprends pas une telle demande puisqu’il est clair depuis le début que les stocks avec Bisphénol A pourraient être écoulés sous certaines conditions après le 1/1/2015. M. 41…, dont je n’ai pas les coordonnées, a participé aux réunions organisées avec l’Ania au cours desquelles ces informations ont été longuement discutées et échangées. La prochaine est le 3/10. Auriez- vous l’amabilité de lui transférer mon message. Je suis à sa disposition pour échanger »485. 503. Ce courriel est transféré le jour même par la FCD à Carrefour (M. 41…)486. La réunion du comité technique Bisphénol A du CTCPA du 8 octobre 2014 504. Dans le cadre d’une réunion du Comité technique Bisphénol A du CTCPA du 8 octobre 2014, des adhérents FIAC/ADEPALE se sont rencontrés. Un compte rendu de cette réunion a été établi. Il y est indiqué au titre des « Exigences clients / soutien FIAC », que M. G… a expliqué que « [l]a FIAC est intervenue et interviendra pour parer les exigences clients qui vont au-delà de celles de la loi (cf e.g. « pas de boîtes époxy au-delà du 1er janv 2015 ») »487. La réunion du groupe de travail DLUO et spécifications conjoint CTCPA- CITPPM du 26 novembre 2014 505. Le groupe de travail DLUO et spécifications de boîtes métalliques pour produits appertisés s’est réuni le 26 novembre 2014. Dans le compte rendu de cette réunion, établi par le
482 Cote 1652, dossier FIAC, Point XV, EXTRANET et PJ email adhérents FIAC, FIAC extranet réunions internes, 20140926114123_FIAC_Foie_Gras__20140626__Compte_rendu. 483 Cote 1776. 484 Cotes 1776-1777. 485 Cote 1786. 486 Cotes 1786 et 3104. 487 Cote 681. 100
CTCPA, il est indiqué que « [l]es réunions FCD/ANIA ont porté leurs fruits sur ce dossier, les demandes fantaisistes de certains Responsables Qualité de la grande distribution ont été annulées pour rester dans le cadre de la Loi et uniquement de la Loi »488. 506. Étaient notamment présents à cette réunion489 : • CTCPA (M. Y…) • Chancerelle (M. 105…) • CITPPM (M. R…) • Ardagh (M. 34… et M. W…) • SNFBM (M. S…) • Crown (M. 71… et M. 32…) • Raynal et Roquelaure (Mme 170…) • Massilly (M. 30… et M. V…) 3. LA QUESTION DE LA REDUCTION DES DLUO POUR LES CONSERVES AVEC BPA 507. Dès l’émergence des premiers débats sur l’interdiction d’utilisation du BPA au contact des denrées alimentaires, les acteurs économiques établis en France ont travaillé à la mise en place de solutions de substitution. 508. Dans une réponse à un questionnaire de l’Autorité, la SNFBM indique que concrètement, « la mise sur le marché des emballages destinés au contact alimentaire avec des vernis BPA/NI (sans BPA dans leur formulation de base) a nécessité un plan d’actions en 5 étapes, les premières réalisées par les fabricants d’emballages eux-mêmes et les suivantes avec le concours des conserveurs. Etape 1 : Sélection de vernis alimentaires alternatifs développés par les fabricants de vernis. Vérification de leur innocuité en contrôlant qu’ils n’utilisent que des substances autorisées par les différentes règlementations concernées pour le contact alimentaire ; Etape 2 : Tests préliminaires industriels : bonne accroche des vernis sur les métaux utilisés (fer ou aluminium) ; passage dans des presses et emboutisseuses (avec des pressions allant jusqu’à 100t) sans altération de l’étanchéité des boîtes vernies (…)
Etape 3 : Compatibilité contenant/contenu afin de s’assurer pour chaque famille de produits alimentaires que ces nouveaux vernis :
- ne modifient pas de manière inacceptable la composition des aliments ;
- n’altèrent pas les qualités organoleptiques des denrées. Cette validation est faite en laboratoire par remplissage des boîtes (quelques centaines au départ puis quelques milliers). C’est également durant cette étape que vont se réaliser des tests de vieillissement accéléré afin de vérifier la fiabilité des vernis dans le temps (…). Etape 4 : (…) mises à la disposition de l’industrie agroalimentaire afin de vérifier le comportement des solutions alternatives dans toute la gamme de produits proposée par cette industrie avec différentes méthodes et matériels d’appertisation, de pasteurisation, etc. Ensuite, vient l’étape de vieillissement en conditions réelles (quelques dizaines de milliers de boîtes, plusieurs centaines de milliers de boîtes voire plusieurs millions). (…)
Etape 5 : Approbation finale et passage en production de masse. (…) »490.
488 Cote 2358. 489 Cotes 2357 et 9786-9788. 490 Cotes 2651-2652. 101
509. Ces travaux de R&D menés sur les boîtes métalliques sans BPA se sont effectivement traduits par une coopération entre les acteurs économiques placés à différents niveaux de la chaîne de valeur, en particulier dans le cadre de la mission menée conjointement par le CTCPA et la CITPPM. 510. Ils ont conduit à de nouvelles recommandations en matière de date limite de consommation et date de durabilité minimale appelée avant 2015 DLUO. En pratique, d’une manière générale, les DLUO jusqu’alors applicables ont été réduites491. 511. Les développements suivants présentent de manière chronologique les différentes pièces au dossier relatives à la question des DLUO. La réunion du comité CTCPA/CITPPM du 17 janvier 2013 512. Le comité CTCPA/CITPPM s’est réuni le 17 janvier 2013. Lors de cette réunion, la problématique de la réduction des DLUO pour les boîtes avec BPA a été abordée, ainsi que cela ressort du compte rendu du Comité Prévention des Risques de l’ADEPALE du 24 janvier 2013 qui précise, en faisant référence à cette réunion du 17 janvier 2013, que « les participants ont émis la volonté de disposer d’une position collective concernant la diminution des DLUO et la nécessité de disposer d’un stock le plus faible possible au moment du basculement vers les emballages BPA NI. R… indique qu’il remontera la demande au niveau de la FIAC qui a le pouvoir politique de prendre ce type de position »492. 513. Étaient notamment présents à la réunion du 24 janvier 2013493 : • Andros (M. 17…) • UPPIA (Mme 118…) • CTCPA (M. Y…) • Fleury Michon (M. 3…) • Bonduelle (Mme 120… et M. Q…) • SNFBM (M. S…) • Cecab (M. F…) • ADEPALE (M. R…) 514. Ce compte rendu a été communiqué le 4 avril 2013 à l’ensemble des membres du comité Prévention des Risques de l’ADEPALE494. La réunion du conseil d’administration de la FIAC du 21 février 2013 515. Comme indiqué précédemment au paragraphe 329, une réunion téléphonique du conseil d’administration de la FIAC a eu lieu le 21 février 2013. Dans le compte rendu de cette réunion, il est indiqué que boîtes BPA-NI et boîtes avec BPA coexisteraient pendant plusieurs années sur le marché et qu’en conséquence, il conviendrait, « [p]our les produits non agressifs, harmoniser les DLUO à 4 ans quelles que soient les boîtes (avec ou sans Bpa) »495. 516. Étaient notamment présents ou représentés à ce conseil d’administration496 :
491 Voir, par exemple, cote 2651. 492 Cote 748. 493 Cote 747. 494 Cote 747. 495 Cotes 431 et 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 496 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 102
• Bonduelle (M. I…, • Wenceslas Chancerelle (M. M…) M. I…, M. 6…, • Cecab d’Aucy (M. J… et M. F…) 58… et M. B…) • Conserves France (M. 59…) • Raynal et Roquelaure (M. L…) • ADEPALE (M. R… et M. G…) 517. Cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu, qui a été adressé aux administrateurs de la FIAC le 13 août 2013497. Les échanges entre la FIAC/l’ADEPALE et la FCD i. Le courrier du 5 avril 2013 518. Dans le courrier de la FIAC daté du 5 avril 2013 précédemment mentionné au paragraphe 378, signé de M. C. I… (Bonduelle et président de la FIAC) et M. L… (Raynal et Roquelaure et vice-président de la FIAC)498, la FIAC écrit à la FCD que « [l]e 14 mars dernier, notre profession a évoqué son intention de fixer à 4 années maximum la date limite d’utilisation optimale (DLUO) des produits fabriqués en 2013 ; (…) Ce plafonnement généralisé à 4 années s’explique ainsi : pour les nouveaux conditionnements sans Bisphénol A intentionnel, nos fournisseurs ne sont pas en mesure de nous garantir une DLUO supérieure à cette durée (…) ; pour les produits conditionnés avec les vernis traditionnels, cette réduction de DLUO vise, le cas échéant, à limiter leur présence possible sur le marché à 2017 au plus tard »499. 519. Une copie de ce courrier a été adressée à l’ANIA (Mme 123…)500. ii. Le courriel du 15 mai 2013 520. Dans un courriel du 15 mai 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) a écrit à la FCD (Mme 131…) pour justifier la nécessité du raccourcissement des DLUO. Il a ainsi précisé : « Je reviens vers vous au sujet du courrier transmis début avril par I… et L… à M. 51…. Un des sujets concerne la diminution de la DLUO à 4 ans pour les productions de conserves 2013. il semblerait que certains de mes adhérents rencontrent des réticences de distributeurs pour passer de 5 à 4 ans. Ce raccourcissement est nécessaire pour les nouvelles boîtes et souhaitable pour les anciennes (réduire le nombre de boîtes portant l’avertissement sanitaire). Avez-vous un moyen de faire passer le message aux interlocuteurs qualité (et achat ?) ? »501. 521. La FCD répond le lendemain à M. G… : « Je compte évoquer avec les interlocuteurs concernés les problématiques et blocages identifiés suite à la prise en compte de ce courrier mercredi 22 en comité FCD et revenir vers vous en fin de semaine prochaine »502.
497 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 498 Cote 1801. 499 Cote 1652, dossier Fiac, Annexe 3 et cote 2554. 500 Cote 1652, dossier Fiac, Annexe 3 et cote 2554. Voir également cotes 2208-2209. 501 Cote 1801. 502 Cote 1801. 103
d) La réunion du comité CTCPA/CITPPM du 28 mai 2013 522. Une réunion téléphonique du comité CTCPA/CITPPM a eu lieu le 28 mai 2013. Dans le projet de compte rendu de cette réunion, il est indiqué « [qu’u]ne question a été posée sur la possibilité de revenir à une DLUO de 5 ans sur les légumes non agressifs ; il est rappelé notamment par F… que la DLUO de 4 ans a été choisie non pas uniquement sur des critères techniques, mais également pour permettre un écoulement plus aisé de la campagne 2013 et permet d’avoir des stocks minimum au 01 janvier 2015»503. 523. Étaient notamment présents à cette réunion504 : • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • Raynal & Roquelaure (Mme 170…) • Bonduelle (M. 63…) • Chancerelle (M. 16…) • Cecab (M. F…) • SNFBM (M. S…) • Kerlys (Mme 109…) • Ardagh (M. W… et M. 34…) • Genmills (M. 102…) • Crown (M. 103… et M. 32…) • Massilly (M. 30…) e) La présentation de septembre 2013 destinée aux conserveurs européens 524. Dans une présentation datée de septembre 2013 précitée au paragraphe 339, préparée par M. I… pour les conserveurs européens à propos de leurs relations avec les distributeurs, il est indiqué au titre des « SUPPLIERS decisions/action plan » : « Reduce shelflife of all products to 4 years… No BPA after 2017 »505. 525. Ce document, communiqué à M. G… (FIAC/ADEPALE) pour commentaires, est présenté comme ayant été élaboré sur la base de l’argumentaire développé auprès de la distribution en France506. 4. LES COMPORTEMENTS RELATIFS A L’INFORMATION SUR LA COMPOSITION DES VERNIS DE SUBSTITUTION 526. Les éléments ci-après montrent que la teneur et les propriétés des vernis appelés à remplacer le BPA ont suscité des interrogations et des craintes de la part de certaines organisations représentatives dès 2011 (a) ; en 2013, différents acteurs ont fait part de demandes d’information pour connaître la composition précise de ces vernis (b) ; des organisations représentatives de fabricants de boîtes et de conserveurs y ont apporté des réponses, à l’attention notamment de la FCD (c) ; les interrogations et craintes relatives à la composition des vernis de substitution ont persisté dans le temps (d).
503 Cote 661. 504 Cote 658. 505 Cote 1497. Traduction libre : « FOURNISSEURS décisions /plan d’actions : Réduire la date de péremption de tous les produits à 4 ans … Pas de BPA après 2017 ». 506 Cotes 1482-1483. 104
Les questionnements originels sur la composition et les propriétés des vernis de substitution à ceux contenant du Bisphénol A 527. Plusieurs acteurs de la filière ont évoqué, dès 2011, les vernis et autres matériaux devant remplacer à terme ceux contenant du BPA, leurs propriétés sanitaires, l’information et les risques associés à cette transition. 528. Tel a notamment été le cas dans le cadre de la réunion ad hoc sur le bisphénol A du 17 juin 2011 tenue par l’ANIA, à « la demande de certaines fédérations sectorielles adhérentes de l’ANIA, et en particulier de l’Adepale ». Le compte rendu établi par l’ANIA indique que : « L’Adepale, et plus particulièrement la FIAC (conserveurs) a eu un débat en interne avec ses adhérents sur le risque de voir fleurir des étiquetages du type « sans BPA » sur le marché lorsque des substituts seront disponibles. Une position claire a été arrêtée, celle de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel. La possibilité d’un étiquetage « sans BPA ». Il est demandé à l’ANIA de développer un projet de position sur ce sujet en mettant en avant : La position de l’ANIA sur les allégations négatives Le fait qu’une indication sur l’emballage de la mention « sans BPA » lorsque le matériau n’en a jamais contenu est une tromperie du consommateur Les risques de devoir répondre sur le substitut utilisé et donc d’alimenter de nouvelles peurs… C’est un cercle vicieux… Le risque est de voir la distribution s’engouffrer dans la brèche et donc de demander à ses fournisseurs d’aller vers cet étiquetage. Apparemment, la FCD n’aurait pas l’intention de travailler collectivement sur ce sujet (compétitif pour les enseignes). Ainsi, il est demandé d’inviter la FCD et les enseignes au prochain groupe de travail prévention de crise (6 septembre) pour présenter notre position, les risques… »507.
529. Ont notamment participé à cette réunion508 : • ADEPALE (M. R…) • ANIA (Mme 121…, Mme 122… et Mme 123…) 530. Un courrier de l’ANIA, envoyé le 12 mars 2012 par le président de l’ANIA au président de Tetra Pak France, indique : « Vous avez récemment communiqué par voie de presse en présentant vos emballages comme des alternatives aux boîtes de conserve pour répondre à la question du bisphénol A. Or, utiliser la sécurité sanitaire comme argument marketing jette l’opprobre sur les autres produits du marché, ce qui nuit à l’image de l’ensemble de la filière en contribuant à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs infondées sur l’alimentation, déjà exacerbés par les médias et certaines associations. (…) La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur est extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes
507 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cotes 2039-2041. 508 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cotes 2039-2041. 105
convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les consommateurs »509. 531. Une présentation conjointe de l’ANIA et du SNFBM lors de la réunion du comité qualité de la FCD du 28 mars 2012, expose : « Communication L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet : - Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Cela soulève auprès du consommateur la question du substitut utilisé et de son innocuité ; (…)
- L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA »510.
532. En janvier 2013, il ressort des propositions faites par le comité CTCPA/CITPPM, à un moment où les entreprises craignaient l’instauration d’une obligation d’apposer un avertissement sanitaire511, que les vernis appelés à remplacer ceux contenant du BPA suscitaient des questions sanitaires. Le 23 janvier 2013, les participants du comité CTCPA/CITPPM indiquaient, en réponse, que : « 1- Même si le problème de l’innocuité des substituts aux vernis BPA à faibles doses reste entier, il est proposé de remplacer le plus vite possible les vernis BPA pour éviter au maximum l’avertissement sanitaire. 2- Cette substitution aura pour objectif d’avoir un stock minimum de boîtes avec vernis BPA au 1er janvier 2015. (…) Les différents membres du comité technique échangeront avec les décisionnaires de leurs entreprises, notamment les directeurs généraux qui décideront collectivement dans le cadre des groupes et des instances décisionnelles de la FIAC des mesures définitives. La gestion de cette transition est très compliquée, techniquement et stratégiquement, une action collective sans faille est indispensable pour bien communiquer aussi bien vis à vis des distributeurs que des administrations centrales et des consommateurs »512.
Les demandes d’information initiales sur les vernis de substitution de la part de conserveurs et de distributeurs 533. Dans le contexte de la transition devant intervenir au 1er janvier 2015, plusieurs acteurs ont formulé des demandes d’information sur les vernis devant être utilisés en substitution de ceux contenant du BPA. 534. Ainsi, dans un courriel du 8 avril 2013, M. F… (Cecab) a exposé à l’ADEPALE, un compte rendu de la rencontre du 5 avril 2013 entre Cecab et Carrefour :
509 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 2 et cotes 2206-2207. 510 Cotes 1827-1828. 511 Voir, ci-dessus, paragraphes 480 et suivants. 512 Cote 44-45. 106
« – essais MDD en BPA-NI : OK à condition de connaître la composition exacte des vernis J’ai répondu que nous n’avions pas obtenu ce renseignement pour les essais à nos marques en 2012 Gomichon reste formel là-dessus et veut en parler à la FCD
- années 2013 et 2014 de transition avec coexistence des 2 sortes de vernis Pas de réactions sur le volet cahier des charges. OK pour tolérance sur ce point Même remarque sur les nouveaux vernis : nécessité de connaître leur composition »513.
535. Ce courriel a été adressé à l’ADEPALE et à la FIAC (M. R… et M. G…). Il a ensuite été transféré par M. G… au CTCPA (M. 50…, M. 1… et M. Y…)514. 536. Par courrier du 7 juin 2013, constatant les difficultés de ses adhérents conserveurs à obtenir l’information auprès des fabricants de boîtes, le président de la FIAC (M. I…) a demandé au SNFBM (M. Q…, président) d’alerter ses adhérents fabricants de boîtes sur la nécessité d’une plus grande transparence dans la communication de la composition des vernis utilisés pour les boîtes BPA-NI : « Monsieur le Président, Nos organisations collaborent depuis plus de 2 ans sur le difficile dossier du Bisphénol A. Le travail en commun, avec l’assistance de nos centres techniques, permet d’organiser de manière efficace et plus économe les essais de substitution des vernis contenant du Bisphénol A vers d’autres types de vernis. Nous nous félicitons de cette approche mutualisée qu’il faut poursuivre. Toutefois, à ce stade de la démarche, nos entreprises et leurs clients distributeurs rencontrent une réelle difficulté à obtenir de vos adhérents des informations précises sur la composition des vernis de substitution. Maintenant que des quantités importantes d’emballages Bisphénol A-NI vont être mises en marché, il est indispensable de disposer d’informations sur les molécules entrant dans la composition des vernis destinés à remplacer les vernis epoxy. Dans une période où l’industrie alimentaire est accusée d’opacité, il est plus que jamais nécessaire de jouer la transparence. Nous vous remercions par avance de sensibiliser vos adhérents à notre démarche, afin que nos entreprises – et leurs clients – puissent disposer des informations demandées »515.
537. Il y a lieu de relever, à propos de cette lettre de la FIAC, que le président du SNFBM a indiqué peu après, par courriel du 16 juin 2013 au secrétaire du SNFBM (M. S…) :
513 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 514 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 515 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\Séancecommune SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA_ Compte rendu de la réunion du_5juillet 2013.msg\SEANCECOMMUNE050713 – 002 ANNEXE – FIAC DU 07 06 13 A SNFBM COMPOSITION DES VERNIS DE SUBSTITUTION.pdf. 107
« S…, Serait-il possible d’obtenir une traduction immédiate en anglais de la lettre de la FIAC, I…. Par 205… donc. En effet, j’ai immédiatement alerté Ball pour qu’ils remuent nos fournisseurs de vernis : cette lettre aide à mettre la bonne pression et n’a rien de confidentiel »516.
538. Le compte rendu de la réunion du conseil d’administration du SNFBM du 14 juin 2013 précise : « Un courrier de M L… Président de la FIAC a été adressé au président du SNFBM Q…. (annexe) Il concerne une demande d’information sur les vernis de substitution aux vernis epoxy actuel et demande l’aide du SNFBM pour effectuer une mission d’information auprès des Distributeurs français. Le conseil prend acte de la demande et souhaite que la communication concernant la composition des nouveaux vernis soit débattue lors du prochain COPREV »517.
539. Étaient notamment présents, pour le SNFBM, M. Q… et M. S…, respectivement président et directeur général. La réponse donnée à la FCD 540. Dans un courriel du 21 juin 2013 du SNFBM, M. S… (directeur général), a adressé, à M. R… (ADEPALE) et à M. Y… (CTCPA), le message suivant, pour établir l’ordre du jour de la réunion du COPREV du SNFBM prévue le 5 juillet 2013 : « Bonjour à tous Pour la réunion COPREV du 5 juillet (12h30 au SNFBM) je vous propose de mettre à l’ordre du jour les points suivants
(…) 4 Information sur les vernis alternatifs à la FCD (messages et périmètre des informations à communiquer) Pour les points 2 3 et 4, il me semble qu’il serait opportun de faire participer l’ANIA (123…) à notre réunion pour faire le point sur les actions des uns et des autres afin de ne rien laisser au hasard (…) »518.
541. Le relevé de décisions d’une réunion du CODIR du CTCPA du 26 juin 2013 indique, dans une rubrique intitulée « DGA – Relations ressortissants » : « Dossier BPA : COPREV refuse de communiquer la composition exacte des vernis à la Grande distribution d’où relations tendues »519.
542. Dans un courriel du 28 juin 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) s’est adressé à M. S… (SNFBM) au sujet des demandes d’information :
516 Cotes 50881 et 50882. 517 Cotes 50877 à 50879. 518 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\RE: coprev du 5 juillet. 519 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 11\extraction mot clef BPA dans fichier CODIR COPIL – Docs EP\ CR CODIR 2013-06-26. 108
« Bonjour S…, Je reviens vers vous à propos des informations qu’il est désormais urgent d’obtenir de vos adhérents sur la nature des vernis Bisphénol A-NI mis en œuvre (cf courrier I… du 7 juin dernier). Pour information, extrait d’un message d’un distributeur à l’un de nos adhérents : "bonjour, Suite à la publication de la loi n° 2012-1442 (…) merci de nous indiquer : si les emballages de nos produits contiennent du bisphénol A au contact direct avec les denrées alimentaires : 2 ; si oui : a. une substitution de cette molécule est-elle en cours d’étude ? b. quelle est ou quelles sont la/les molécule/s de substitutions testée/s ? c. quelle est la date cible de mise en place des nouveaux emballages garantis sans BPA, Merci de compléter, pour toutes références à notre marque, le tableau mis en PJ. Dans l’attente de votre réponse d’ici le 11 juillet 2013 et vous remerciant par avance pour votre collaboration" »520.
543. Le même jour, le SNFBM (M. S…) a répondu : « Nous avons prévu une réunion commune SNFBM/ADEPALE/ANIA le 5 juillet prochain pour traiter ce sujet afin de coordonner la communication avec les distributeurs par une information via la FCD et de préférence conjointement avec l’ANIA et/ou ADEPALE. Je vous propose de faire un retour sur cette question le 9 juillet au matin »521.
544. Des représentants de la FIAC, de l’ADEPALE, de l’ANIA et du CTCPA étaient en copie de ce message. 545. M. G… (ADEPALE/FIAC) a répondu le même jour au SNFBM (les mêmes personnes en copie) : « Je suis informé de cette réunion. Mais il ne s’agit pas uniquement de fournir des infos générales à la FCD. Il s’agit aussi que chaque conserveur recevant de nouvelles boîtes sache quel type de famille/molécule a remplacé le Bisphénol A pour répondre individuellement aux demandes légitimes de ses clients, d’autant que chaque entreprise ne va pas au même rythme en matière de substitution. Ceci nécessite sans doute une concertation en amont de cette rencontre, car les demandes deviennent pressantes de la part des distributeurs »522.
546. Étaient destinataires ou en copie de cet échange de courriels523 : • SNFBM (M. S…) • M. L… (vice-président de la FIAC et • ADEPALE et FIAC (M. R… et Président de l’ADEPALE) M. G…) • M. I… (président de la FIAC et vice- • ANIA (Mme 123…) président de l’ADEPALE) • CTCPA (M. Y… et M. 1…)
520 Cote 50868. 521 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails Y…\mails archive Y… et archives Y… paris\I …\RE_ Information sur les vernis de substitution.msg. 522 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails Y…\mails archive Y… et archives Y… paris\I…\RE_ Information sur les vernis de substitution.msg. 523 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails Y…\mails archive Y… et archives Y… paris\I…\RE_ Information sur les vernis de substitution.msg. 109
547. Le compte rendu de la réunion du COPREV du SNFBM tenue le 5 juillet 2013, de 9h30 à 12h30 indique : « 2.3. Demande d’information de la FCD sur les résines alternatives : périmètre de l’information à transmettre Le COPREV a revu le contour de l’information à transmettre aux distributeurs afin de les rassurer sur la qualité du travail et le professionnalisme mis en œuvre pour assurer la sécurité du consommateur. D’un commun accord avec ADEPALE, il a été convenu de préparer un document afin de structurer une information pertinente relative aux grandes familles de vernis alimentaires sur lesquelles nos industries travaillent actuellement que sont les polyesters, les organosols, les acryliques et les vinyliques qui sera revu avec ADEPALE et le CTCPA le 6 septembre prochain. Une date a été fixée le 4 octobre prochain pour rencontrer la FCD conjointement avec l’ANIA (cf. réponse FIAC annexe 2) »524.
548. Étaient notamment présents à cette réunion, M. T…, président du COPREV et M. S…, directeur général. 549. Dans le compte rendu de la réunion tenue le 5 juillet 2013 entre le SNFBM, l’ADEPALE, l’ANIA et le CTCPA (« séance commune »), entre 12h30 et 16h30, il est indiqué : « 4. Information sur les vernis BPA-NI suite à la demande de la FCD Le COPREV a revu le contour de l’information à transmettre aux distributeurs afin de les rassurer sur la qualité du travail et le professionnalisme mis en œuvre pour assurer la sécurité du consommateur. D’un commun accord avec ADEPALE, il a été convenu de préparer un document afin de structurer une information pertinente relative aux grandes familles de vernis alimentaires sur lesquelles nos industries travaillent actuellement que sont les polyesters, les organosols, les acryliques et les vinyliques qui sera revu avec ADEPALE et le CTCPA le 6 septembre prochain. Une date a été fixée le 4 octobre prochain pour rencontrer la FCD conjointement avec l’ANIA. Pour information nous vous remettons en annexes 2 et 3 la lettre de la FIAC et la réponse du SNFBM à ce sujet »525. 550. Étaient notamment présents à cette réunion526 : • SNFBM (M. S…) • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • ADEPALE et FIAC (M. R…) • ANIA (Mme 123…) 551. La FIAC a, par ailleurs, établi un compte rendu à usage interne de cette réunion commune, rapportant les éléments suivants : « 4.Information sur les vernis BPA-NI à la demande à (sic) la FCD Information pour DP UPPIA = demande pour le vendredi 12 juillet Définition d’un cadre pour l’échange en BtoB des informations disponibles en ce qui concerne la substitution
524 Cotes 50870 à 50875. 525 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\séance commune SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA_ Compte rendu de la réunion du 5 juillet 2013.msg\ séance commune du 5 juillet 2013 – SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA – compte rendu.pdf. 526 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\séance commune SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA_ compte rendu de la réunion du 5 juillet 2013.msg\ seance commune du 5 juillet 2013 – SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA – compte rendu.pdf. 110
OK pour réunion avec la FCD (4 octobre) »527.
552. Dans un courrier du SNFBM à la FIAC du 12 juillet 2013, le président du SNFBM a écrit au président de la FIAC : « Monsieur le Président, Je reviens vers vous concernant votre courrier du 7 juin dernier relatif à la difficulté que rencontrent vos adhérents et leurs clients distributeurs à obtenir des informations précises sur la composition des vernis de substitution BPA/NI. Cette question a également été relayée par Monsieur L…, Président d’ADEPALE lors de l’Assemblée Générale du SNFBM le 14 juin dernier. J’ai eu l’occasion de répondre que le SNFBM allait travailler à une réponse collective de nos industries lors de la commission technique commune SNFBM/ADEPALE/ANIA/CTCPA du 5 juillet. Cette réunion s’est tenue vendredi avec la participation de MM R… d’ADEPALE, Y… et 50… du CTCPA, Mme 123… de l’ANIA, et nous sommes convenus de préparer un document afin de structurer une information pertinente relative aux grandes familles de vernis alimentaires sur lesquelles nos industries travaillent actuellement que sont les polyesters, les organosols, les acryliques et les vinyliques. Ce document collectif de présentation générale sera revu début septembre avec le CTCPA et ADEPALE avant d’en faire un usage extérieur ce qui n’empêche pas, entre temps, un échange de données entre fournisseurs et clients. Il est prévu d’un commun accord une rencontre sur ce sujet avec la FCD début octobre sur la base du document qui sera révisé en septembre avec ADEPALE afin d’informer les distributeurs de la qualité et du professionnalisme mis en œuvre par nos industries pour garantir, comme cela a toujours été le cas dans le passé, la sécurité du consommateur »528.
553. Dans un courriel du 9 août 2013 adressé par l’ADEPALE (M. R…) au SNFBM (M. S…), intitulé « Préparation de la Communication relative à la substitution – COPREV du 6 septembre 2013 », l’ADEPALE a formulé des recommandations et demandes : « Bonjour S…,
(…) je voulais te donner quelques recommandations/ demandes relatifs aux différentes initiatives évoquées avant l’été : (…) Concernant le document technique devant servir de cadre entre les conserveurs et les fabricants de boîtes métalliques, il est important qu’il s’attache à fournir des éléments autour des aspects suivants : Sans trahir les éléments relatifs au secret industriel, le document devrait mettre en avant les principales molécules (ou classes de molécule) entrant dans la composition du dit vernis. J’ai bien compris que vous ne souhaitiez pas fournir des « annuaires » mais il est nécessaire de fournir des éléments techniques, gages d’une volonté de transparence. Concernant les aspects relatifs à la sécurité sanitaire de la solution de substitution, le document devrait reprendre les éléments de toxicologie existants et disponibles (éléments de bibliographie ; résultats des essais des premières phases visant à garantir l’innocuité du
527 Cotes 692 à 693. 528 Cote 1529 et 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\séance commune SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA _ compte rendu de la réunion du 5 juillet 2013.msg\ seéance commune du 5 juillet 2013 – 003 Annexe – SNFBM à FIAC en réponse courrier du 7 juin 13 composition molecules vernis de substitution.pdf. 111
nouveau vernis) mais également les résultats des tests qui montrent que la solution est adaptée (éléments relatifs à la garantie de l’étanchéité etc.) à en fait les éléments relatifs aux essais avant les stades 3 et 4. Ces éléments se traduisant par la fourniture d’une déclaration ANIA-CLIFE en bonne et due forme (ce qui n’est pas le cas d’après ce que j’ai pu constater sur le terrain). Pour conclure, je voulais te rappeler deux dates : (…) 4 octobre matin : réunion avec la FCD et les enseignes de la GMS (au 44 rue d’alésia – à confirmer). Voilà, j’espère que vous aurez pu avancer sur des éléments concrets à examiner le 6 »529.
554. Sont en copie de ce courriel de l’ADEPALE au SNFBM : • ADEPALE et FIAC (M. G…) • ANIA (Mme 123…) • CTCPA (M. Y… et M. 50…) 555. La demande des distributeurs et conserveurs quant à l’information sur les vernis de substitution a été renouvelée et est devenue de plus en plus pressante, ainsi que l’illustre ce courriel du 26 août 2013 de l’ADEPALE/FIAC (M. G…) au SNFBM : « Bonjour S…, Il me semble important de vous signaler que nos adhérents sont questionnés de manière de plus en plus pressante par les distributeurs. Si certaines questions ne peuvent trouver réponse (par exemple sur l’avertissement sanitaire), d’autres doivent pouvoir être fournies aux clients des conserveurs. En particulier les informations techniques sur les vernis de substitution. Permettez-moi d’insister sur l’urgence à faire aboutir notre demande qui date désormais de plus de 2 mois (courrier du 10 juin de I…). Nous pouvons différer les réponses aux distributeurs encore 2 à 3 semaines, mais pas davantage. Les éléments rappelés par R… dans son message du 9 aout ne sont pas complexes et nous aurions du mal à comprendre pourquoi vos adhérents ne sont pas en mesure de les fournir aux nôtres, dans la mesure où des millions de boîtes ont déjà été fabriquées cette année avec ces nouveaux vernis. Je vous joins, à titre d’exemple, le questionnaire de Scamark »530.
556. Un projet de compte rendu du conseil d’administration du CTCPA du 3 octobre 2013 indique : « M G… reconnaît qu’il y règne une certaine opacité sur les nouveaux vernis et que les conserveurs sont de plus en plus interrogés sur la composition des vernis de substitution. Il ne voit pas d’objection à ce que le CTCPA développe son expertise directement en lien avec les fabricants de vernis »531.
557. Le compte rendu de la réunion du 4 octobre 2013, à laquelle ont assisté le SNFBM, la FIAC, l’ADEPALE, l’ANIA, le CTCPA, la FCD et plusieurs distributeurs individuellement, établi par la FCD et intitulé « Réunion externe : compte-rendu de la réunion « point à date » concernant la substitution du BPA dans la filière conserve »532, indique :
529 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\Re: Préparation de la Communication relative à la substitution – COPREV du 6 septembre 2013. 530 Cote 6599. 531 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 11\CA20131003\ PROJET CR. CA 03.10.13. 532 Cotes 1854 à 1858, 3061 à 3065. 112
« – La liste de l’ensemble des molécules englobe 7000 à 8000 molécules donc les recettes de fabrication ne seront pas transmises intégralement aux adhérents (clients). Ce qu’il faut retenir, c’est que l’ensemble des fabrications de vernis doivent répondre aux différents filtres définis dans le CdP vernis. La responsabilité des fournisseurs est engagée notamment via la transmission des certificats d’aptitude au contact alimentaire et des déclarations de conformité à la réglementation relative aux matériaux et objets au contact des denrées alimentaires. Les seules personnes qui peuvent véritablement exiger d’obtenir les recettes de fabrication sont les membres de l’administration.
- 41… (Carrefour) précise que, si les distributeurs demandent les recettes c’est que lors des futurs contrôles, ils seront au premier plan et que des garanties seront demandées en termes de recettes.
- Le SNFBM pense que les premiers contrôles seront réalisés par spectrométrie IR. Ensuite, ils regarderont les seuils. D’autre part, le SNFBM essaie d’anticiper les demandes qui pourraient être formulées par l’administration lors des futurs contrôles »533.
558. Lors de cette réunion, le SNFBM a fait une présentation commune avec la FIAC, l’ADEPALE et l’ANIA, intitulée « Dossier BPA : état des lieux de la filière emballage métallique », aux logos et en-têtes du SNFBM, indiquant : « La communication de l’intégralité des substances et molécules entrant dans la composition d’un vernis relève du secret professionnel des fabricants de vernis et n’apporterait aucune information exploitable aux utilisateurs ou aux distributeurs sauf à dévoiler des « recettes » de fabrication de vernis. A contrario, l’Administration a toute autorité à obtenir des informations confidentielles pour vérifier que l’emballage mis sur le marché est parfaitement conforme à la réglementation et répond en tous points aux exigences de l’article 3 du règlement-cadre 1935/2004 »534.
559. Le compte rendu de cette réunion a été transmis le même jour par courriel par la FCD (Mme 131…) à près de 80 personnes physiques ou morales, en destinataires ou en copie, de l’échelon de la distribution. Ce courriel contenait également en pièce jointe la présentation commune précitée. La persistance dans le temps des interrogations relatives à la composition des vernis de substitution 560. Par la suite, le compte rendu de la réunion du 22 janvier 2014 du comité CTCPA/CITPPM précise : « Un conserveur remarque que les fiches techniques donnent peu de détails sur la composition des vernis. Crown répond que les informations données dans les fiches techniques sont ni plus ni moins détaillées que pour les vernis précédents : pour toutes les pièces constitutives, sont précisées la famille (e.g. polyester, la sous-famille (‘‘phénolique’’) et « organosolve » Sur le manque d’informations sur les composants soumis à restriction et les additifs à double fonctionnalité, le SNFBM précise que l’information est difficile à réunir. De plus, ces précisions amèneront les distributeurs à creuser ces questions et pourquoi pas à exiger, in fine, des analyses.
533 Cotes 1854 à 1858, 3061 à 3065. 534 Cotes 1859 et s, notamment 1881. 113
Il n’y a pas eu de consensus des conserveurs sur la nécessité d’obtenir ces informations, le jeu des certificats et prises de responsabilité en cascade étant jugé simplifiant et souhaitable pour certains. Les conserveurs pourraient connaître les molécules à migration spécifique sans les communiquer à la grande distribution. 50… fait remarquer que la transparence sur la nature des composés soumis à restriction est en train de se mettre en place dans la profession des emballages plastiques »535.
561. Étaient notamment présents à cette réunion536 : • SNFBM (M. S…) • CTCPA (M. Y… et M. 50…) • FIAC (M. G…) Un compte rendu de la réunion « BPA » de l’ANIA du 18 février 2014 fait état d’une réunion à venir le 13 mars 2014 avec la FCD. Dans le cadre de la préparation de cette réunion, il est indiqué « [qu’]il est convenu lors du rendez-vous d’aborder la question de la transmission de l’information au long de la chaîne. En effet, les distributeurs demandent souvent des éléments que les industriels de l’alimentaire n’ont pas, ou alors, dans le cadre d’accords de confidentialité. Les fournisseurs d’emballage sont réticents à transmettre des informations sur la formulation des substituts, pour des raisons de compétitivité. En synthèse, tous les participants s’accordent à dire que la déclaration de conformité est l’élément pertinent par rapport aux éléments relatifs aux emballages alimentaires, dans le cadre de la réglementation européenne comme de cette loi. Cette déclaration de conformité est accessible dans le cadre d’un audit des distributeurs. De plus, la déclaration de conformité est le document sur lequel la DGCCRF va se baser pour les contrôles, c’est donc le document le plus pertinent »537.
562. Étaient notamment présents : • ANIA (Mme 123…) • ADEPALE/FIAC (M. G…) 563. Dans un courriel du 17 juin 2014, le conserveur Labeyrie Fine Foods a demandé au CTCPA « d’intervenir au niveau des fournisseurs de boîtes pour que nous puissions étendre notre qualification avec Crown sur un vernis codifié « B » à l’ensemble des fabricants de boîtes. En effet, pour cela nous avons besoin de savoir si ils utilisent tous le même vernis ou si il faut requalifier toutes les boîtes achetées avec tous les fabricants de boîtes du type Spem, Coprometal, etc. »538.
535 Cote 674. 536 Cote 672. 537 Cotes 2115 à 2019. 538 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 10\Comité technique BPA\Résultats FG vernis BPA NI\ Courriel 107… Labeyrie juin 2014équivalence et analyse de risque organo. 114
564. En réponse, le CTCPA lui a indiqué : « J’ai bien pris note de votre demande et comme nous en avons discuté, j’ai proposé une réunion en interne CTCPA ce vendredi pour voir comment la traiter au mieux. Coté sourcing d’information des vernis En effet plusieurs verrous à votre demande. Vous avez raison dans le cadre de l’évaluation de la conformité des matériaux plastique pour le contact alimentaire. J’ai de plus en plus souvent accès à la nature des composés soumis à LMS [limite de migration spécifique] et leurs concentrations et ce, à des fins de modélisation et d’étude de conformité. Ceci peut se faire considérant le bras de levier réglementaire (R 10/2011IEC). Mon rendu est alors une attestation de conformité au regard des critères de cette réglementation. Dans le cadre de votre demande c’est totalement différent. Je n’ai aucun bras de levier réglementaire. D’autre part, pour autant que l’accès à l’information sur le nom et le fournisseur du vernis puisse être possible, il faut savoir que le seul fait de dire à des clients potentiels que deux fabricants utilisent le même vernis, sans détail de composition, peut être perçu comme hautement confidentiel d’un point de vue commercial au regard de la justification de couts de ventes proposés. Je fais une nouvelle fois le pendant avec les matériaux plastique. Je connais des références commerciales différentes qui sont en réalité des compositions identiques. Ces différences ont été créées que pour des raisons commerciales et je suis tenu de ne pas le préciser. Quant à la capacité d’aller au-delà de la référence commerciale du vernis, du nom du fournisseur et donc d’espérer accéder à la formulation, je pense très honnêtement que c’est plus qu’hypothétique même si souhaité par beaucoup de personnes. Aussi, nous devons envisager comment, qui, dans quel cercle (GT DLUO / adepale / fiac / snfbm) cette large question pourrait être abordée pour lui donner le plus de chance de trouver réponse et de représentativité. Pour exemple : A titre d’information, comme vous le savez, dans le projet de RC 2014 sur les vernis BPA NI, mon questionnaire incluait une question le nom du fournisseur de boîte, de vernis et la référence employée et ce, dans une optique de priorisation d’action analytique qui est au final en cohérence avec votre objectif. A date je peux dire que j’ai de grandes difficultés à avoir des retours probants. Aussi je me pose réellement la recevabilité d’une démarche semblable auprès des fabricants de boîtes »539.
565. Dans un courriel du 9 septembre 2016 adressé au CTCPA par un cabinet d’études et d’analyses, un incident technique concernant un vernis est rapporté : « Nous avons un problème sur des boîtes de double concentré de tomate (3x70g), en regardant les photos nous constatons que le vernis de la boîte de conserve se décolle et tombe dans la boîte. Nous n’avons aucune réponse du fournisseur sur la composition du vernis, il a juste indiqué qu’il y avait trop de pression à la fermeture de la boîte »540.
539 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 10\Comité technique BPA\Résultats FG vernis BPA NI\ Courriel 107… Labeyrie juin 2014équivalence et analyse de risque organo. 540 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe l0\Comité technique BPA\Défauts vernis Aqualeha\ TR Dossier double concentré de tomates photos. 115
566. En réponse à une question des services d’instruction du 25 juin 2019, l’ADEPALE a indiqué qu’elle « confirme à l’Autorité qu’elle n’a jamais eu connaissance, y compris à ce jour, de la composition des vernis de substitution. Comme déjà indiqué, cela s’explique par le fait que les sélections des boîtes vernies sans-BPA soumises aux tests de performance des conserveurs étaient effectuées en amont par les fabricants de boîtes, représentées par leurs syndicats (SNFBM), puis communiquées sous la forme de données agrégées. Ainsi, seuls les types de vernis étaient connus, mais pas leur composition. Enfin, à la connaissance de l’ADEPALE, les conserveurs n’ont toujours pas accès à la composition des vernis de substitution »541. 567. En réponse à une question des services d’instruction du 25 juin 2019, la CITPPM a également indiqué qu’elle « ne sait pas comment s’est opéré le choix entre les différents vernis utilisés pour ces travaux de recherche, puisque i) le choix de ces vernis était effectué en amont par les fabricants de boîtes et que ii) les boîtes vernies BPA-NI étaient ensuite remises aux emballeurs, sans information sur la composition des vernis (formulation), autres que de façon très générique (couleur : Gold/Or ou blanc, ou grande famille : organosols, polycarbonates..) »542. E. RAPPEL DES GRIEFS NOTIFIES 568. Le 5 octobre 2021, les services d’instruction ont notifié les griefs suivants : 1. GRIEF N° 1 Il est fait grief : aux entités mentionnées ci-après d’avoir pris part à une entente unique, complexe et continue dans le secteur de la fabrication et la vente de denrées alimentaires au contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A ou ses substituts. Les participants à cette entente ont mis en œuvre un ensemble de décisions d’associations d’entreprises et d’accords limitant un paramètre de concurrence, en restreignant la communication, la qualité et la commercialisation des contenants métalliques pour denrées alimentaires et des denrées alimentaires en contenants métalliques, et poursuivant un objectif de limitation des risques concurrentiels individuels liés à l’introduction de matériaux au contact avec les denrées alimentaires sans bisphénol A. De tels comportements revêtent un objet et un effet anticoncurrentiel et sont prohibés par l’article L. 420-1 du code de commerce et par l’article 101 TFUE. Cette entente a été mise en œuvre du 6 octobre 2010 jusqu’au 17 septembre 2015. Le grief est notifié aux entités mentionnées ci-après, en considération de l’étendue de leur responsabilité individuelle pour l’infraction unique, complexe et continue et pour la période au cours de laquelle elles y ont individuellement pris part ou en ont eu connaissance, c’est-à-dire :
541 Cote 2552. 542 Cote 2242. 116
la Fédération française des Industries d’Aliments Conservés (529 583 130), la FIAC, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, l’Association des entreprises de produits alimentaires élaborés (402 764 096), l’ADEPALE, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, l’Association Nationale des Industries Alimentaires (302 664 784), l’ANIA, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, le Syndicat National des Fabricants de Boîtes, emballages et bouchages Métalliques (784 357 840), le SNFBM, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, la Fédération du commerce et de la distribution (809 768 047), la FCD, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, la Confédération des Industries de Traitement des Produits de la Pêche Maritime et de l’aquaculture (395 307 325), la CITPPM, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mai 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, le Centre technique de la conservation des produits agricoles (775 691 744 00038), le CTCPA, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, l’Union interprofessionnelle pour la promotion des industries de la conserve appertisée (784 360 133), l’UPPIA, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Carrefour Marchandises Internationales (RCS Evry 385 171 582), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Hypermarchés (RCS Evry 451 321 335), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, C.S.F. (RCS Caen 440 283 752), Carrefour Supermarchés France, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Management (RCS Evry 403 245 061), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Administratif France (RCS Caen 428 240 352), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour SA (RCS Evry 652 014 051) en sa qualité de société mère de Carrefour Marchandises Internationales, Carrefour Hypermarchés, C.S.F., Carrefour Management et Carrefour Administratif France, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Leclerc Scamark (RCS Créteil 410 970 503), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Société Coopérative Groupements d’Achats Des Centres Leclerc (RCS Créteil 642 007 991), SC Galec, en sa qualité de société mère de Scamark, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, 117
Les Mousquetaires Kerlys (RCS Lorient 333 385 706), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, ITM Alimentaire International (RCS Paris 341 192 227), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Agromousquetaires (RCS Paris 316 742 980), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, ITM Entreprises (RCS Paris 722 064 102), en sa qualité de société mère de Kerlys, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de ITM Alimentaire International, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère d’Agromousquetaires, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, Société civile des mousquetaires (RCS Paris 344 092 093), en sa qualité de société mère de Kerlys, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de ITM Alimentaire International, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère d’Agromousquetaires, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015,
Les Mousquetaires (RCS Paris 789 169 323), en sa qualité de société mère de Kerlys, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de ITM Alimentaire International, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère d’Agromousquetaires, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015,
Système U Coopérative U Enseigne (RCS Créteil 304 602 956), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Sud (RCS Montpellier 306 020 140), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Nord-Ouest (RCS Caen 313 042 251), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Est (RCS Mulhouse 946 051 018), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Ouest (RCS Nantes 867 800 427), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015. Le grief est également notifié aux entités mentionnées ci-après en considération de l’étendue de leur responsabilité individuelle pour l’infraction unique, complexe et continue et pour la période au cours de laquelle elles y ont individuellement pris part ou en ont eu connaissance, en tant que membre, ou membre de membre, d’une association d’entreprises ou association d’associations d’entreprises, c’est-à-dire : Ardagh Trivium Packaging West France (RCS Paris 383 966 991), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Trivium Metal Packaging France (RCS Paris 440 088 409), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, 118
Trivium Packaging Group France SAS (RCS Paris 529 301 921), en sa qualité de société mère de Trivium Packaging West France SAS et de Trivium Metal Packaging France SAS depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ardagh Packaging Holdings Limited (Irlande, 406237), en sa qualité de société mère de Trivium Packaging West France SAS et de Trivium Metal Packaging France SAS depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ardagh Group SA (Luxembourg B 160804), en sa qualité de société mère de Trivium Packaging West France SAS et de Trivium Metal Packaging France SAS depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, ARD Holdings SA (Luxembourg B 53248), en sa qualité de société mère de Trivium Packaging West France SAS et de Trivium Metal Packaging France SAS depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ball Ball Trading France (RCS Dunkerque 403 406 614), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ball Packaging Europe France (RCS Dunkerque 349 516 005), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ball (France) Holdings (RCS Dunkerque 444 366 108), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ball International Holdings SARL (Luxembourg, B202979), en sa qualité de société mère de Ball Trading France S.A.S, Ball Packaging Europe France S.A.S. et Ball (France) Holdings S.A.S., depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Ball Corporation (U.S.A., 35-0160610), en sa qualité de société mère de Ball Trading France S.A.S, Ball Packaging Europe France S.A.S. et Ball (France) Holdings S.A.S., depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Crown Crown Packaging European Division Services SAS (RCS Bobigny 389 581 109) en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Crown Packaging European Division GmbH (Suisse, CHE-274.072.513), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Crown Bevcan France SAS (RCS Nancy 327 205 373) en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Crown Emballage France SAS (RCS Bobigny 954 200 838), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Crown Commercial France SAS (RCS Bobigny 433 890 639), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Crown Developpement (RCS Bobigny 403 591 472), en sa qualité de société mère de Crown Europe Group Services et de Crown Commercial France SAS depuis le mois de juin 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de Crown Bevcan France SAS et de Crown Emballage France SAS depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, 119
Crown Holdings Inc. (U.S.A., 75-3099507), en sa qualité de société mère de Crown Packaging Europe GmbH depuis le mois de janvier 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de Crown Europe Group Services et de Crown Commercial France SAS depuis le mois de juin 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de Crown Bevcan France SAS et de Crown Emballage France SAS depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Massilly Massilly France (RCS Mâcon 403 585 458), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Conservor (RCS Toulouse 315 857 318), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Franpac (RCS Quimper 776 218 794) en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Massilly Holding (RCS Mâcon 312 708 274), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère depuis le mois de décembre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Andros Andros SNC (RCS Cahors 428 682 447), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Andros et Cie (RCS Cahors 395 287 519), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Bel Bel (RCS Nanterre 542 088 067) en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Bonduelle Bonduelle Europe Long Life (RCS Dunkerque 665 580 072), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Bonduelle SA (RCS Dunkerque 445 450 174), en sa qualité d’auteur direct depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Bonduelle SCA (RCS Dunkerque 447 250 044), en sa qualité de société mère depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carlsberg Kronenbourg (RCS Saverne 775 614 308), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carlsberg Breweries A/S (Danemark, CVR 25508343), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de Kronenbourg SAS depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carlsberg A/S (Danemark, CVR 61056416), en sa qualité de société mère de la société Kronenbourg SAS, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa 120
qualité de société mère de Carlsberg Breweries A/S, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Chancerelle Conserverie Chancerelle (RCS Quimper 443 146 873), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Pointe de Penmarc’h (RCS Quimper 444 484 851), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Chancerelle (RCS Quimper 376 180 287), en sa qualité d’auteur direct et en tant que société mère de Conserverie Chancerelle et Pointe de Penmarc’h, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Charles & Alice Charles & Alice (RCS Romans 347 681 074), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Charles Faraud (RCS Avignon 328 024 898), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de la société Charles & Alice, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, CAI Developpement (RCS Romans 794 350 843), en sa qualité de société mère de Charles Faraud et de Charles & Alice, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Coca-Cola Coca-Cola Services France (RCS Nanterre 404 421 083) en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, The Coca-Cola Company (U.S.A. Delaware 88529) en sa qualité de société mère de la société Coca-Cola Services France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, CCEP Coca-Cola European Partners France (RCS Nanterre 343 688 016), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Coca-Cola Europacific Partners Plc (Angleterre et Pays de Galles 9717350), en sa qualité de société mère de Coca-Cola European Partners France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Cofigeo Raynal et Roquelaure (RCS Rodez 426 080 081) en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Raynal et Roquelaure Provence (RCS Rodez 444 399 935), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Cofigeo (RCS Nanterre 542 076 633), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en tant que société mère de Raynal et Roquelaure et Raynal et Roquelaure Provence, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, 121
Financière Cofigeo (RCS Nanterre 798 448 130), en sa qualité de société mère de Cofigeo, Raynal et Roquelaure et Raynal et Roquelaure Provence, depuis le mois de septembre 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, Conserves France Conserves France (RCS Tarascon 706 220 548), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Conserve Italia (Italie, registre de Bologne, 02858450584), en sa qualité de société mère à partir de février 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Danone Danone Research (RCS Evry 971 502 448), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de janvier 2015, Societe Anonyme Des Eaux Minérales D’Evian (RCS Thonon les Bains 797 080 850), SAEME, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de janvier 2015, Blédina (RCS Lyon 301 374 922), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de janvier 2015, Nutricia Nutrition Clinique (RCS Nanterre 451 229 306), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de janvier 2015, Danone (RCS Paris 552 032 534), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de Danone Research, SAEME, Bledina et Nutricia Nutrition Clinique, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de janvier 2015, D’Aucy D’Aucy France (RCS Vannes, 652 008 632), anciennement CGC, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Services Groupe (RCS Vannes 304 054 182), anciennement GIE d’Aucy, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Coopérative Eureden (RCS Rennes 841 645 690), en sa qualité de société mère de D’Aucy France, anciennement CGC, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Fleury Michon Fleury Michon LS (RCS La Roche-sur-Yon 340 545 441), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Fleury Michon SA (RCS La Roche-sur-Yon 572 058 329), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de Fleury Michon LS, depuis le mois de février 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Gendreau Vif Argent (RCS La Roche-sur-Yon 380 913 343), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, Gendreau (RCS La Roche-sur-Yon 342 010 725), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, 122
Sirius (RCS La Roche-sur-Yon 395 288 533), en sa qualité de société mère de Vif Argent et de Gendreau, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, General Mills General Mills France (RCS Nanterre 319 679 825), en sa qualité d’auteur direct depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Häagen-Dazs Arras SNC (RCS Arras 388 514 911), en sa qualité d’auteur direct depuis le mois de mai 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, General Mills Holding (France) SAS (RCS Nanterre 433 444 130), en sa qualité de société mère de General Mills France depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, et de société mère de Häagen-Dazs Arras SNC depuis le mois de mai 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, General Mills, Inc. (USA, 0238427), en sa qualité de société mère de General Mills France depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, et de société mère de Häagen-Dazs Arras SNC depuis le mois de mai 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, Mom Materne (RCS Lyon 398 404 194), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, Mont-Blanc (RCS Cherbourg 448 954 362), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, MBMA (RCS Paris 528 048 572), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de Materne et Mont- Blanc, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015, MBMA Holding (RCS Paris 527 552 772), en sa qualité de société mère de Materne, Mont-Blanc et MBMA, depuis le mois de mars 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Nestlé Nestlé France (RCS Nanterre 542 014 428), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Centres de Recherche et Développement Nestlé (RCS Nanterre 722 045 556), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Nestlé Waters Management & Technology (RCS Nanterre 393 204 516), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Nestlé Waters Marketing & Distribution (RCS Nanterre 479 463 044), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Nestlé SA (Suisse, CHE-105.909.036), en sa qualité de société mère de Nestlé France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère de Centres de Recherche et Développement Nestlé, Nestlé Waters Management & Technology et Nestlé Waters Marketing & Distribution, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Pepsico PepsiCo France (RCS Nanterre 381 511 039), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, 123
PepsiCo Global Investments B.V. (Hollande 000017439655), en sa qualité de société mère de Pepsico France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Pepsico Inc. (U.S.A. 13-1584302), en sa qualité de société mère de Pepsico France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Suntory Orangina Schweppes France (RCS Nanterre 404 907 941), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Orangina Schweppes Holding France (RCS Nanterre 056 807 076), en sa qualité de société mère d’Orangina Schweppes France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Suntory Beverage Food Ltd (Japon, 0104-01-080079), en sa qualité de société mère d’Orangina Schweppes France, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Unilever Unilever France (RCS Nanterre 552 119 216), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Unilever France Holdings (RCS Nanterre 642 032 197), en sa qualité de société mère d’Unilever France, depuis le mois d’octobre 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Unilever PLC (Royaume-Uni, 00041424), en sa qualité de société mère d’Unilever France, depuis le mois d’octobre 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Boissons Rafraîchissantes de France Boissons Rafraîchissantes de France (430 272 039), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, Brasseurs de France L’association des Brasseurs de France (775 671 654), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, FEDALIM La FEDALIM (440 577 674), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, FNCL La Coopération Agricole (784 179 665), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, L’Alliance 7 L’Alliance 7 (381 436 666), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015, UNIJUS L’Union Nationale Interprofessionnelle des Jus de Fruit (784 408 387), UNIJUS, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2011 et jusqu’au mois de septembre 2015,
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Carrefour Carrefour Marchandises Internationales (RCS Evry 385 171 582), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Hypermarchés (RCS Evry 451 321 335), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, C.S.F. (RCS Caen 440 283 752), Carrefour Supermarchés France, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Management (RCS Evry 403 245 061), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour Administratif France (RCS Caen 428 240 352), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Carrefour SA (RCS Evry 652 014 051) en sa qualité de société mère de Carrefour Marchandises Internationales, Carrefour Hypermarchés, C.S.F., Carrefour Management et Carrefour Administratif France, depuis le mois de février 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Les Mousquetaires Kerlys (RCS Lorient 333 385 706), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, ITM Alimentaire International (RCS Paris 341 192 227), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, Agromousquetaires (RCS Paris 316 742 980), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, ITM Entreprises (RCS Paris 722 064 102), en sa qualité de société mère de Kerlys, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de ITM Alimentaire International, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère d’Agromousquetaires, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, Société civile des mousquetaires (RCS Paris 344 092 093), en sa qualité de société mère de Kerlys, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de ITM Alimentaire International, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère d’Agromousquetaires, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015,
Les Mousquetaires (RCS Paris 789 169 323), en sa qualité de société mère de Kerlys, depuis le mois de janvier 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015, en sa qualité de société mère de ITM Alimentaire International, depuis le mois de février 2014 et jusqu’au mois de septembre 2015, et en sa qualité de société mère d’Agromousquetaires, depuis le mois de février 2013 et jusqu’au mois de septembre 2015,
Système U Coopérative U Enseigne (RCS Créteil 304 602 956), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Sud (RCS Montpellier 306 020 140), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, 125
Système U Nord-Ouest (RCS Caen 313 042 251), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Est (RCS Mulhouse 946 051 018), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015, Système U Ouest (RCS Nantes 867 800 427), en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de mars 2012 et jusqu’au mois de septembre 2015. 2. GRIEF N° 2 Il est fait grief : aux entités mentionnées ci-après d’avoir pris part à une entente dans le secteur de la fabrication et de la vente de denrées alimentaires au contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A ou ses substituts. Les participants à cette entente ont adopté et mis en œuvre un ensemble de décisions d’associations d’entreprises et d’accords fixant une ligne de conduite commune et consistant à limiter un paramètre de concurrence, en restreignant l’information sur les substituts au bisphénol A employés dans les matériaux au contact avec les denrées alimentaires. De tels comportements revêtent un objet et un effet anticoncurrentiel et sont prohibés par l’article L. 420-1 du code de commerce et par l’article 101 TFUE. Cette entente a été mise en œuvre du 21 juin 2013 jusqu’à ce jour. Le grief est notifié aux entités mentionnées ci-après, en considération de l’étendue de leur responsabilité individuelle pour l’entente et pour la période au cours de laquelle elles y ont individuellement pris part ou en ont eu connaissance, c’est-à-dire : le Syndicat national des fabricants de boîtes, emballages et bouchages métalliques
(784 357 840), le SNFBM, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juin 2013 et jusqu’à ce jour, l’Association des entreprises de produits alimentaires élaborés (402 764 096), l’ADEPALE, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juillet 2013 et jusqu’à ce jour, la Fédération française des industries d’aliments conservés (529 583 130), la FIAC, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juillet 2013 et jusqu’à ce jour, l’Association nationale des industries alimentaires (302 664 784), l’ANIA, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juillet 2013 et jusqu’à ce jour, le Centre technique de la conservation des produits agricoles (775 691 744 00038), le CTCPA, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois de juillet 2013 et jusqu’à ce jour, la Fédération du commerce et de la distribution (809 768 047), la FCD, en sa qualité d’auteur direct, depuis le mois d’octobre 2013 et jusqu’à ce jour. »
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II. Discussion A. SUR LA COMPETENCE DE L’AUTORITE POUR CONNAITRE DE PRATIQUES MISES EN ŒUVRE PAR DES ORGANISATIONS PROFESSIONNELLES 569. La compétence de l’Autorité pour connaître de pratiques mises en œuvre par des associations d’entreprises et associations d’associations d’entreprises sera examinée (2) après un rappel des principes applicables (1). 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES 570. Dans son étude de janvier 2021 consacrée aux organismes professionnels543, l’Autorité a souligné que ces derniers constituent « des interlocuteurs incontournables des autorités de concurrence et ont un rôle central à jouer dans la promotion de la culture du droit de la concurrence auprès de leurs membres ». 571. L’Autorité a, notamment, rappelé que si, dans le cadre de ce rôle, il est légitime et licite pour les organisations professionnelles de relayer les préoccupations de leurs membres auprès des pouvoirs publics, elles ne sauraient, sous couvert d’activités de représentation de la profession, engager leurs adhérents dans des actions collectives visant à restreindre la concurrence544. 572. L’Autorité a souligné qu’à l’exception des situations dans lesquelles un organisme professionnel offre lui-même des biens ou services sur un marché, il n’exerce pas d’activité économique, de sorte que le droit de la concurrence n’est, en principe, pas applicable à ses activités545. Toutefois, dès lors qu’il « sort de la mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie et qu’il intervient sur un marché »546, les règles du droit de la concurrence lui sont pleinement applicables. En effet, « les décisions prises par les organismes professionnels peuvent modifier le fonctionnement d’un marché en invitant leurs membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci ».547
543 « Étude – Les organismes professionnels », Autorité de la concurrence, janvier 2021, paragraphes 38 et suivants. 544 Ibid., paragraphes 54-56. Le Conseil de la concurrence puis l’Autorité ont par ailleurs rappelé à plusieurs reprises que « la défense de la profession par tout syndicat créé à cette fin ne l’autorise nullement à s’engager, ni à engager ses adhérents dans des actions collectives visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ou susceptibles d’avoir de tels effets (…) » (voir notamment décision n° 10-D-11 précitée, paragraphe 71, et décision n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s’opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l’occasion d’appels d’offres en matière d’examens anatomo-cyto-pathologiques, paragraphe 111). 545 Ibid., paragraphe 100. 546 Ibid., paragraphe 100, citant la décision n° 04-D-07 du 11 mars 2004 relative à des pratiques dans le secteur de la boulangerie dans le département de la Marne, paragraphe 94. 547 Ibid., paragraphe 101. 127
573. Ainsi, dans la décision n° 10-D-11 du 24 mars 2010, l’Autorité a précisé que « pour trancher la question de la compétence de l’Autorité à l’égard d’actes émanant d’organisations professionnelles, il convient de faire la part entre : – les comportements qui, parce qu’ils invitent des opérateurs économiques à adopter telle ou telle attitude sur le marché, en particulier sous la forme de mises en garde ou de consignes, constituent une intervention sur un marché ; – et ceux qui relèvent purement de la défense des intérêts professionnels des membres de l’organisation sans constituer une intervention sur un marché (…) » 548. 574. De même, dans la décision n° 16-D-20 du 29 septembre 2016, l’Autorité a indiqué « [qu’]une organisation syndicale lorsqu’elle sort de la mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie, en adoptant un comportement de nature à influer directement ou indirectement sur la concurrence que se livrent ses membres, enfreint l’article L. 420-1 du code de commerce »549. 575. Il ressort, par ailleurs, d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 juin 2013, qu’une pratique anticoncurrentielle peut résulter de différents actes émanant des organes d’un groupement professionnel, tels qu’un règlement professionnel, un règlement intérieur, un barème ou une circulaire. Ainsi, « l’élaboration et la diffusion, à l’initiative d’un syndicat professionnel, d’un document destiné à l’ensemble de ses adhérents peuvent (…) constituer une entente, une action concertée contraire à l’article L. 420-1 du code de commerce si ceux-ci ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence »550. 576. En outre, il résulte de la pratique décisionnelle que si la diffusion de conseils juridiques interprétant la législation applicable à l’activité de ses membres « entre dans le champ des missions d’un organisme professionnel et ne soulève pas en soi de problème de concurrence, elle ne doit pas lui servir de support à une intervention anticoncurrentielle sur un marché »551. L’Autorité considère que « les analyses juridiques diffusées par un organisme professionnel, qui peuvent conduire ses membres à aligner leur politique sur un paramètre de concurrence (prix, clients, production, etc..), constituent une intervention sur le marché. Une telle intervention revêt un caractère anticoncurrentiel susceptible d’être sanctionné lorsque l’analyse juridique réalisée par l’organisme professionnel procède d’une mauvaise lecture de la réglementation et que cette intervention est susceptible d’avoir un objet ou des effets anticoncurrentiels »552. Selon l’Autorité, tel est le cas, notamment, « lorsqu’un organisme professionnel adresse, sur la base d’une interprétation erronée de la législation, des mises en garde injustifiées à ses adhérents leur interdisant ou les dissuadant de proposer certains produits ou services ou de recourir à certains prestataires »553.
548 Décision n° 10-D-11 du 24 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par le Syndicat national des ophtalmologistes de France (SNOF) concernant le renouvellement des lunettes de vue, paragraphe 53. 549 Décision n° 16-D-20 du 29 septembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations réalisées par les agences de mannequins, paragraphe 235. 550 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 juin 2013, Gefil, n° 2012/02945, page 8. Voir également en ce sens décision n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s’opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l’occasion d’appels d’offres en matière d’examens anatomo-cyto-pathologiques, paragraphe 111. 551 Ibid., paragraphe 231. 552 Ibid., paragraphe 233. 553 Ibid., paragraphe 235, citant la décision n° 09-D-07. 128
577. Par ailleurs, l’Autorité estime « [qu’]un organisme professionnel qui demande à ses membres d’adopter des comportements commerciaux susceptibles d’altérer le fonctionnement de la concurrence, afin de les mettre en conformité avec les positions qu’il défend auprès des pouvoirs publics, peut être sanctionné sur le terrain du droit des ententes. En effet, si un organisme professionnel est libre du discours qu’il souhaite tenir auprès des pouvoirs publics, cela ne l’autorise pas à interférer dans la politique commerciale de ses membres, afin de les inciter à adopter des comportements anticoncurrentiels »554. 578. Enfin, l’Autorité a déjà considéré que ne relève pas de la mission d’un organisme professionnel la conclusion, sous son égide, d’un pacte de non-concurrence, par lequel les entreprises adhérentes s’interdisent, réciproquement, de communiquer leurs performances environnementales individuelles, et ce, afin d’éviter « un dangereux marketing vert », dans un contexte où le consommateur est de plus en plus sensible à ce paramètre555. 2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE 579. Les organismes collectifs mis en cause dans la présente affaire considèrent pour l’essentiel ne pas avoir excédé leurs missions de représentation, conseil et défense des intérêts de la filière dont ils ont la charge. 580. Citant l’étude thématique de l’Autorité de janvier 2021, ils soulignent constituer des corps intermédiaires dont le rôle est important et nécessaire pour leurs membres, sous la forme d’assistance juridique556 et de diffusion de bonnes pratiques, y compris en matière de respect des règles de concurrence557. 581. Plus particulièrement, le SNFBM soutient avoir seulement alerté les pouvoirs publics sur le risque de déstabilisation de la filière qu’aurait induit l’adoption brutale de la nouvelle réglementation, notamment eu égard à un coût prévisionnel très important, et avoir conseillé à ses membres la recherche collective de substituts au BPA, sans leur donner aucune consigne ni instruction. En rappelant à ses membres le cadre juridique en vigueur, afin de limiter les risques auxquels ces derniers étaient susceptibles de s’exposer, le SNFBM estime s’être comporté conformément à sa mission et aux règles de libre concurrence, qu’il s’agisse
554 Ibid., paragraphe 239. Voir également décision n° 15-D-19. 555 Ibid., paragraphe 226, faisant référence à la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, précitée. 556 Voir les observations du SNFBM (cotes 55099-55114), les observations de la FIAC (cotes 58381-58393 et 58721-58782), les observations de la CITTPM (cotes 63246-63263), les observations de Chancerelle (cotes 81996-82009). Voir également les observations de Conserves France (cote 61506), les observations de Cofigeo (cotes 84516-84538). 557 Voir les observations du SNFBM (cotes 55097-55099), les observations de Ball (cote 81613), les observations de Massilly (cotes 82851-82858), les observations de la FIAC (cotes 58342-58358), les observations de l’ADEPALE (cotes 58342-58358), les observations de l’ANIA (cotes 59839-59842), les observations de D’Aucy (cotes 66440-66442), les observations de Brasseurs de France (cotes 61621-61625), les observations de FEDALIM (cotes 66946-66950), les observations de l’Alliance 7 (cotes 68259-68260), les observations d’UNIJUS (cotes 68688-68690), les observations de Bonduelle (cotes 83829-83847), les observations de la FCD (cotes 84886-84890), les observations de la CITTPM (cotes 63246-63263), les observations de Bel (cotes 81757-81768), les observations de Chancerelle (cotes 81996-82009) et les observations de Suntory (cotes 85394-85395). 129
de l’absence de communication sur le « sans BPA » ou de la commercialisation des contenants sans BPA558. 582. De même, la FIAC, comme l’ADEPALE dont elle est un des syndicats membres, se défendent d’avoir outrepassé leur rôle de représentation de la profession auprès des pouvoirs publics dans un contexte incertain, présentant un risque de distorsion de concurrence au sein du marché européen et des délais de transition « irréalistes ». Elles soutiennent avoir informé leurs membres, les avoir conseillés et avoir préservé les intérêts de la profession559. 583. Pour sa part, l’ANIA soutient également avoir agi dans le respect de la loi et de ses missions statutaires et considère qu’elle n’est pas intervenue sur un marché pertinent, s’étant bornée à rappeler à ses adhérents le droit de la consommation applicable, sans les contraindre à adopter une attitude spécifique sur le marché560. Les courriers de l’ANIA, identifiés par les services d’instruction comme des rappels à l’ordre des entreprises déviantes, n’ont fait, selon elle, qu’apporter un éclairage juridique à ses membres en infraction au regard du droit de la consommation561. 584. Ces arguments ne sauraient prospérer. 585. Au titre du grief n° 1, il est reproché aux mises en cause d’avoir adopté et promu un comportement anticoncurrentiel constitué de trois branches relatives (i) à la communication sur la présence de BPA dans les vernis et substituts utilisés, (ii) à la date de commercialisation des conserves dites « sans BPA » et (iii) aux DLUO des conserves contenant du BPA. 586. Au titre du grief n° 2, le principal reproche fait aux mises en cause est de s’être entendues sur le contenu de l’information sur la composition des vernis de substitution au BPA transmissible entre acteurs de la chaîne de valeur. 587. Dans ce contexte, il sera en premier lieu relevé que, si les mises en cause revendiquent avoir assumé, sans les excéder, les missions qui leur sont statutairement dévolues en ayant alerté les pouvoirs publics sur un risque de déstabilisation de la filière, dispensé à leurs membres des informations générales au sujet du BPA (notamment quant au contenu et conséquences de la loi adoptée, au décret sur l’avertissement sanitaire alors en cours d’élaboration ou à l’avis émis par l’EFSA), ou encore mis à jour, par un nécessaire travail de normalisation, un guide sur les DLUO au sujet des conserves « sans BPA », ces actions n’ont, en pratique, pas été retenues comme constitutives de griefs par les services d’instruction, de sorte que la discussion les concernant apparaît sans objet. 588. S’agissant, en second lieu, des comportements visés par les griefs, les parties soutiennent qu’elles se sont contentées, conformément à leur position traditionnelle, de rappeler la
558 Voir les observations du SNFBM (cotes 55097-55099 et 55110-55114), les observations de Massilly (cotes 82851-82858 et 67377-67383) et les observations d’Ardagh (cotes 60226-60230). 559 Voir les observations de la FIAC (cotes 58342-58358 et 58390-58393) et les observations de l’ADEPALE (cotes 58342-58358 et 58390-58393). Voir également les observations de l’ANIA (cotes 60067-60068), les observations de la CITTPM (cotes 63246-63263), les observations de Bonduelle (cotes 83829-83847 et 83882), les observations de Chancerelle (cotes 81996-82009) et les observations de Cofigeo (cotes 84516-84538). 560 Voir les observations de l’ANIA (cotes 59839-59842 et 60067-60068), les observations de D’Aucy (cotes 66440-66442), les observations de Nestlé (cotes 86094-86097), les observations de la CITTPM (cotes 63246-63263) et les observations de Bel (cotes 81757-81768). 561 Voir les observations de la FIAC/ADEPALE (cotes 58342-58358) et les observations de Bel (cotes 81757-81768). 130
réglementation, la jurisprudence et les préconisations de la DGCCRF, s’agissant notamment du droit de la consommation et du risque de pratiques commerciales trompeuses. 589. Toutefois, d’une part, les pièces du dossier montrent qu’elles ont arrêté et promu une stratégie commerciale commune entre leurs membres, leur préconisant de ne pas communiquer auprès des consommateurs sur la présence ou l’absence de BPA au contact avec les aliments dans leurs boîtes de conserve, ainsi que de fixer une date commune de mise en circulation de ces types de boîtes. 590. D’autre part, pleinement conscients de l’importance revêtant, aux yeux du grand public, l’information relative à la présence ou non de BPA dans les conserves, les organismes mis en cause ne contestent pas avoir cherché à éviter une réaction négative des consommateurs et une désorganisation de la filière, en adoptant et relayant auprès de leurs membres une position commune. Contrairement à ce qu’ils soutiennent et ainsi que le révèlent les pièces du dossier, l’argument tiré de la possible violation du droit de la consommation n’a été utilisé que plus tard, en cours de pratique, pour convaincre certains acteurs récalcitrants d’adhérer à la stratégie commune. 591. En adoptant ces comportements, de nature à influer directement ou indirectement sur la concurrence que se livrent leurs adhérents, ces organismes ont contribué à « modifier le fonctionnement d’un marché en invitant leurs membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci »562, au sens de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence précitées aux paragraphes 570 et suivants. 592. Ainsi, les comportements en cause constituent bien une intervention sur un marché, sont soumis au droit de la concurrence et relèvent de la compétence de l’Autorité. B. SUR LA PROCEDURE 593. Il convient d’examiner successivement les moyens relatifs à l’instruction et à la notification de griefs (1), aux autres atteintes alléguées aux droits de la défense (2), et, enfin, à la durée de la procédure (3). 1. SUR L’INSTRUCTION ET LA NOTIFICATION DES GRIEFS L’impartialité des services d’instruction i. Rappel des principes applicables 594. L’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (ci-après « CESDH ») relatif au procès équitable est applicable aux procédures devant l’Autorité563. Il dispose que « [t]oute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
562 « Étude – Les organismes professionnels », Autorité de la concurrence, janvier 2021, paragraphe 101. 563 Voir, en particulier, CEDH, 3 déc. 2002, Lilly c. France, requête n° 53892/00. 131
595. Le droit au procès équitable se traduit en particulier par l’exigence de respect des droits de la défense et, notamment, du principe du contradictoire. 596. Aux termes de l’alinéa 1 de l’article L. 463-1 du code de commerce, « [l]'instruction et la procédure devant l’Autorité de la concurrence sont contradictoires (…) sous réserve des dispositions prévues aux articles L. 463-4 et L. 464-10 », ces deux derniers articles concernant le secret des affaires et la procédure de clémence. 597. L’ouverture du contradictoire n’a toutefois lieu qu’à compter de la notification des griefs564. En amont de cette notification, c’est le principe de loyauté qui garantit aux parties le droit à un procès équitable565. 598. Le rapporteur disposant d’un pouvoir d’appréciation quant à la conduite de ses investigations dans les dossiers dont il a la charge566, il peut déterminer les mesures d’instruction qui lui paraissent utiles sans méconnaître de ce fait le droit à un procès équitable. Ainsi, il est de jurisprudence constante que le rapporteur « n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés » et que « l’absence d’audition des dirigeants de certaines entreprises, au stade de l’enquête et de l’instruction, est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors qu’à compter de la notification des griefs et lors des différentes phases de la procédure, lesdites entreprises ont été mises en mesure de faire valoir leurs droits »567. Plus encore, la cour d’appel de Paris a déjà souligné que « le fait [qu’une entreprise] n’ait pas été l’objet d’investigations aux stades de l’enquête et de l’instruction est, en l’absence d’obligation légale en la matière, sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, elle a été mise en mesure de faire valoir ses observations en temps utile »568. 599. Le principe de loyauté n’impose pas aux rapporteurs de présenter l’ensemble des éléments à décharge dans la notification de griefs. La cour d’appel de Paris a ainsi rappelé « [qu’a]yant considéré l’ensemble des éléments du dossier, les rapporteurs peuvent alors retenir, au soutien de leur analyse, ceux d’entre eux qui leur paraissent les plus pertinents, sans être tenus d’exposer les motifs pour lesquels ils ont choisi de ne pas fonder cette analyse sur d’autres éléments de ce même dossier et leur rapport doit, selon l’article L. 463-2 du code de commerce, être accompagné des documents sur lesquels ils se sont fondés et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. L’appréciation que les rapporteurs sont ainsi amenés à porter sur la valeur, à leurs yeux, des différents éléments du dossier ne saurait être considérée comme un manquement à leur devoir d’impartialité, sauf à les priver des moyens de soumettre à l’Autorité, comme les textes le prévoient, leur propre analyse des faits et des griefs reprochés aux mis en cause »569.
564 Voir, par exemple, CA Paris, 8 avril 1994, DGCCRF c/ Hyperrallye, RG n° 93/17246, p. 9 ; 26 oct. 2004, Boulangerie dans la Marne, RG n° 04/07315, p. 5. 565 Voir, par exemple, CA Paris, 20 déc. 2018, Ordre national des infirmiers, RG n° 18/03421, p. 9. 566 Voir, par exemple, CA Paris, 23 janv. 2007, Pharma-Lab, RG n° 2006/01498, p. 6. 567 Voir, pour un rappel récent, Cass. Com., 8 nov. 2016, pourvoi n° 14-28.234, p. 20, rendu dans l’affaire dite des « Farines » ; CA Paris, 11 oct. 2012, Chevalier Nord, RG n° 2011/03298, p. 38. 568 CA Paris 14 janv. 2003, SA Bouygues e.a., BOCCRF 27 fév. 2003 ; voir également, décision n° 06-D-03 du 9 mars 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation, paragraphes 566-568. 569 CA Paris, 21 déc. 2017, La Banque Postale e.a, RG n° 2015/17638, paragraphe 107 ; voir également paragraphes 107-110 ; CA Paris, 17 mai 2018, Umicore, RG n° 2016/16621, paragraphe 86. 132
600. Cette même cour a également souligné que « [l]es rapporteurs, qui, à l’issue de l’instruction contradictoire, se sont forgé une opinion sur la réalité des pratiques et leur caractère anticoncurrentiel, ont pour mission de présenter leur analyse de la façon la plus claire possible, afin de permettre aux parties de répondre aux arguments qui vont leur être opposés devant le Collège. Il est dès lors légitime que les rapporteurs visent les seules pièces, ou passages de pièces, qui leur paraissent utiles soit pour appuyer leur démonstration sur ces pièces, soit pour exposer en quoi celles-ci ne contredisent pas l’analyse retenue. Une telle façon de faire ne saurait donc caractériser un défaut d’impartialité de leur part, étant rappelé que les parties, quant à elles, ont tout loisir d’exploiter l’ensemble des pièces du dossier, y compris celles non visées, ou non visées de façon exhaustive, par les rapporteurs »570. 601. Elle a encore indiqué que « seule la déloyauté dans l’interprétation ou la présentation des pièces, ou encore dans la façon d’interroger les personnes en cause ou les tiers, peut conduire à constater une atteinte aux droits de la défense des parties », ce qu’il revient aux parties d’étayer par des éléments de preuve571. 602. Enfin, lorsque l’impartialité des rapporteurs est mise en cause, il convient d’examiner si certains faits autorisent ou non à mettre en doute leur neutralité subjective et objective, étant précisé que l’impartialité est présumée jusqu’à preuve contraire572. Il y a lieu également de vérifier que les règles de procédure garantissant le principe du contradictoire ont été respectées. Il en va ainsi de la faculté de consulter le dossier, de demander à l’Autorité l’audition de témoins, de présenter des observations sur les griefs, ou encore de s’exprimer oralement en séance573. ii. Application au cas d’espèce 603. Plusieurs parties soutiennent que l’instruction aurait été conduite à charge, au mépris de l’article 6, paragraphe 1, de la CESDH et, plus particulièrement, des principes de respect des droits de la défense, de loyauté procédurale et d’impartialité. 604. Elles font valoir que l’instruction aurait été partiale et partielle, au regard notamment des éléments suivants :
- l’instruction aurait été menée « en vase clos », c’est-à-dire sans audition, en se reposant uniquement sur les réponses à des questionnaires adressés à des syndicats professionnels, sans qu’aucune question de fond ait été adressée aux entreprises membres de ces
570 CA Paris, 11 juil. 2019, Janssen-Cilag, RG n° 18/01945, paragraphe 118. 571 CA Paris, 17 mai 2018, Umicore, RG n° 2016/16621, paragraphe 86. Voir également, Autorité, Rapport annuel pour l’année 2018, p. 119. 572 Voir, par exemple, décision n° 09-D-07 du 12 fév. 2009 relative à une saisine de la société Santéclair à l’encontre de pratiques mises en œuvre sur le marché de l’assurance complémentaire santé, paragraphe 118. 573 Voir, par exemple, décision n° 09-D-31 du 30 sept. 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la gestion et de la commercialisation des droits sportifs de la Fédération française de football, paragraphe 188. 133
syndicats574 ou aux entreprises impliquées non membres575 et sans que les mises en cause aient eu l’opportunité de faire valoir leur position sur les faits qui leur sont aujourd’hui reprochés ;
- l’instruction ne se serait intéressée ni au contexte dans lequel s’inséraient les pratiques alléguées, ni à la réalité du fonctionnement concret des entreprises et de leurs activités576 ;
- l’instruction aurait écarté des faits qui auraient pu contrebalancer, justifier ou contredire les faits reprochés577, aurait fait usage de documents tronqués, en aurait fait une interprétation biaisée578, aurait apprécié des faits passés à l’aune de données actuelles concernant la dangerosité du BPA579 ;
- l’instruction aurait voulu bâtir un cas innovant sur la thématique du développement durable, afin d’illustrer les nouvelles priorités de l’Autorité580, au mépris des droits de la défense ; le dossier serait inédit à plusieurs titres : utilisation de la procédure à un tour de contradictoire écrit, mise en œuvre du nouveau communiqué de procédure relatif à la méthode de détermination des sanctions (ci-après « communiqué sanctions »), pour l’application duquel l’envoi de la notification de griefs aurait été volontairement retardé, invention d’un nouveau paramètre de concurrence, nombre inédit d’entités mises en cause, niveau des sanctions préconisées581. 605. Aucun des arguments présentés par les parties n’est de nature à remettre en cause la régularité de l’instruction. 606. En effet, il sera en premier lieu rappelé qu’aucune disposition légale ni aucune jurisprudence n’impose aux services d’instruction, pour l’établissement des faits et leur qualification, de réaliser des mesures d’instruction à l’égard de l’ensemble des entités mises en cause, et, notamment, d’organiser l’audition de chacune d’elles. Les services d’instruction n’étaient ainsi nullement tenus d’auditionner ou d’adresser des questionnaires sur le fond de l’affaire à l’ensemble des entités in fine mises en cause. 607. Il ne peut donc leur être fait grief d’avoir considéré être suffisamment éclairés sur le fond du dossier par les réponses aux questionnaires adressés aux organisations professionnelles et aux centres techniques. Ils ont pu également s’estimer suffisamment informés sur le contexte spécifique des comportements litigieux, sans considérer que des actes d’instruction
574 Voir les observations d’Ardagh (cotes 60212-60213), Andros (cotes 83673-83674), Boissons Rafraîchissantes de France (cote 61832), Bonduelle (cote 83772), Brasseurs de France (cote 61608), Carlsberg (cote 85935), Carrefour (cote 81436), La Coopération agricole (cote 64847), FEDALIM (cote 66932), The Coca-Cola Company (cotes 86651-86652), CCEP (cote 84282), Danone (cote 84678), Eureden (cote 66418), Fleury Michon (cote 67111), Mom (cotes 68773-68774), Suntory (cotes 85406-85407), Trivium (cotes 86486-86487), UPPIA (cote 68459).
575 Voir les observations des Mousquetaires (cotes 83537-83538). 576 Voir les observations de The Coca-Cola Company (cotes 86651-86652), Trivium (cote 86487).
577 Voir les observations de l’ANIA (cote 60048), Boissons Rafraîchissantes de France (cote 61832), UNIJUS (cote 68684), UPPIA (cote 68459). 578 Voir les observations de Boissons Rafraîchissantes de France (cote 61832), UPPIA (cote 68459). 579 Voir les observations de Boissons Rafraîchissantes de France (cote 61832), UPPIA (cote 68459). 580 Voir les observations de Trivium (cote 86488). 581 Voir les observations de Bel (cote 81727 et cotes 81734-81735), Materne/Mom (cote 68766 et cotes 68773-68774), Suntory (cotes 85409-85410). 134
supplémentaires auraient été nécessaires, hormis sur quelques points précis les ayant amenés à envoyer des questions additionnelles à certaines entités582. 608. En deuxième lieu, si l’UPPIA et Boissons Rafraîchissantes de France font état de l’absence de prise en compte des échanges des parties avec la DGCCRF sur les difficultés liées à la transition vers le « sans BPA », ce qu’elles estiment constitutif de déloyauté583, ces allégations ne sont pas étayées. 609. Il ressort en effet de la notification des griefs que ces échanges ont bien été évoqués par les rapporteurs, qui en ont toutefois conclu qu’ils n’étaient pas de nature à exonérer les mises en cause des infractions reprochées au droit de la concurrence584. Quant aux choix opérés par les services d’instruction, dans la présentation et l’interprétation de certaines pièces du dossier, à l’appui des griefs notifiés, ils ne constituent pas une violation de leur devoir d’impartialité, mais relèvent de leur strict pouvoir d’appréciation, conformément à la jurisprudence rappelée aux paragraphes 598 à 601 ci-avant. 610. En troisième lieu, l’argument selon lequel les services d’instruction auraient voulu faire de cette procédure le dossier de « toutes les premières » de l’Autorité, n’est pas davantage étayé. Sous couvert de ces allégations, c’est la matérialité, la qualification et l’imputabilité des pratiques opérées par la notification des griefs qui sont contestées et elles seront examinées avec le fond du dossier. Quant à la date d’envoi de la notification de griefs (le 5 octobre 2021), l’allégation selon laquelle elle aurait été volontairement retardée pour permettre l’application du nouveau communiqué sanctions, récemment publié (le 30 juillet 2021), et ainsi aggraver significativement le montant des amendes encourues, est contredite par les faits. En effet, force est de constater que c’est à la demande de certains conseils des parties qu’elle a été retardée après les congés d’été585. 611. Enfin, les parties ont été à même d’exercer leurs droits de la défense à compter de la notification des griefs, en ce qu’elles ont eu accès à l’entier dossier de la procédure, ont été mises en mesure de développer contradictoirement leurs observations et de faire valoir leurs éléments de défense lors de la séance devant le collège. 612. Les moyens relatifs à la partialité alléguée ou au non-respect du contradictoire ne sauraient donc prospérer. Les demandes formulées au visa de l’article L. 450-3 du code de commerce i. Rappel des principes applicables 613. L’article L. 450-3 du code de commerce dispose dans sa version alors applicable que « [l]es agents peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur
582 Voir, par exemple, cote 8103. 583 Voir les observations de Boissons Rafraîchissantes de France (cote 61832) et celles de l’UPPIA (cote 68459). 584 Voir par exemple les paragraphes 860 et 875. 585 Voir l’email des services d’instruction adressé aux parties, après les points téléphoniques (« state of play ») organisés du 19 au 23 juillet 2021 entre les services d’instruction et les conseils des mises en cause, indiquant « [d]ans la poursuite du point d’information que nous vous avons fait la semaine passée, et afin de vous permettre d’anticiper au mieux la suite de la procédure, nous vous informons que l’acte d’instruction que les services d’instruction entendent vous adresser ne vous sera communiqué qu’à la rentrée », cote 51272 et notamment, remerciant les services d’instruction de ne pas envoyer la notification des griefs avant la rentrée, cotes 86923-86938. 135
tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, entre quelques mains qu’ils se trouvent, propres à faciliter l’accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle ». 614. Ces pouvoirs d’enquête sont engagés sans autorisation judiciaire préalable et ne nécessitent pas la réunion préalable d’indices de pratiques anticoncurrentielles. 615. Le droit de communication, prévu à l’article précité, a été déclaré conforme à l’article 6 de la CESDH comme à la Constitution, dès lors que son exercice peut être contesté avec le fond de l’affaire, tant devant le collège de l’Autorité que devant les juridictions de contrôle586. Il a également été jugé conforme au droit à la protection du domicile, au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances, dans la mesure où il est strictement limité par les conditions prévues à l’article L. 450-3 du code de commerce587. 616. Aucune disposition légale n’impose par ailleurs aux agents de l’Autorité de justifier des motifs pour lesquels ils procèdent à une enquête sur le fondement de l’article L. 450-3 du code de commerce588. En revanche, ils doivent faire connaître aux personnes interrogées l’objet de leur enquête en vertu du principe de loyauté589. 617. En outre, il est de jurisprudence constante qu’agissant au titre de l’article L. 450-3 du code de commerce, les services d’instruction peuvent demander la communication des documents dont ils savent que l’entreprise les établit ou les détient et qui sont donc connus et identifiables590. La demande des agents de l’Autorité ne doit être ni générale ni imprécise et doit porter sur des documents qu’ils sont en mesure d’identifier591. 618. Dans l’affaire dite « Caisse des dépôts et consignations », la cour d’appel de Paris a rappelé que « ces dispositions ne permettent pas aux enquêteurs de demander la communication, d’une manière générale et imprécise, de tous les documents se trouvant dans les postes informatiques de l’entreprise ; mais cette limite aux pouvoirs des enquêteurs ne saurait être interprétée comme exigeant de leur part qu’ils connaissent a priori l’existence et la dénomination de chacun des documents communiqués, ces informations n’étant, par définition, connues que du seul utilisateur du poste informatique. Il convient, en revanche,
586 Voir, par exemple, CA Paris, 26 oct. 2017, Caisse des dépôts et consignations e.a., RG n° 17/01658, p. 8 ; Conseil constitutionnel, décision du 8 juill. 2016, n° 2016-552 : « Si les dispositions contestées imposent de remettre aux agents habilités les documents dont ces derniers sollicitent la communication, elles ne leur confèrent ni un pouvoir d’exécution forcée pour obtenir la remise de ces documents, ni un pouvoir général d’audition ou un pouvoir de perquisition. Il en résulte que seuls les documents volontairement communiqués peuvent être saisis. La circonstance que le refus de communication des informations ou documents demandés puisse être à l’origine d’une injonction sous astreinte prononcée par l’Autorité de la concurrence, d’une amende administrative prononcée par cette autorité ou d’une sanction pénale ne confère pas une portée différente aux pouvoirs dévolus aux agents habilités par les dispositions contestées. (…) Les demandes de communication d’informations et de documents formulées sur le fondement des dispositions contestées ne sont pas en elles- mêmes des actes susceptibles de faire grief. » ; voir aussi les deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 26 avril 2017 à la suite de la décision du Conseil constitutionnel : CCass., n° 15-25.701 et n° 15-25.699, p. 7-8. 587 Conseil constitutionnel, décision du 8 juil. 2016, n° 2016-552, paragraphe 14. 588 CCass., 4 fév. 1997, n° 95-10.486. 589 CCass., 10 mars 1998, n° 96-13.602. 590 CA Paris, 9 sept. 1997, sociétés Simat et Carayon, BOCCRF 7 oct. 1997, p. 695. 591 CA Paris, 16 déc. 1994, Kangourou Déménagement e.a, Boccrf du 28 déc. 1994, p. 591. 136
que, comme cela a été le cas en l’espèce, les documents intéressant les enquêteurs aient été identifiés par eux comme étant les documents relatifs aux consultations menées par l’EPORA en vue de la passation des marchés d’assistance foncière »592. 619. Par ailleurs, la remise spontanée de tous documents non demandés par les services d’instruction ne saurait constituer un motif d’irrégularité593. ii. Application au cas d’espèce 620. Plusieurs parties exposent que l’instruction aurait été conduite en violation de l’article L. 450-3 du code de commerce. 621. Ainsi, elles font tout d’abord valoir que le périmètre de la demande des services d’instruction (objet, période visée, nombre d’expéditeurs et de destinataires) était tellement large qu’elle constituait en réalité une demande de recherche exploratoire au sein des messageries, s’apparentant à une fouille documentaire. Rappelant que toute mesure d’enquête susceptible de porter atteinte au droit au respect du domicile, de la vie privée et des correspondances doit bénéficier d’un contrôle juridictionnel immédiat de fait et de droit, permettant un examen concret de l’objet des mesures, de leur lien avec l’enquête et de leur proportionnalité, les parties, et notamment le SNFBM, considèrent qu’en appréhendant les documents litigieux dans le cadre de l’article L. 450-3 du code de commerce, les services d’instruction les auraient privées des garanties procédurales prévues à l’article L. 450-4 du même code pour les opérations de visite et saisies594. Le SNFBM fait valoir qu’il aurait dû, pour recueillir les documents demandés, recourir lui-même à des moyens informatiques identiques à ceux utilisés par les services d’investigation dans le cadre de ces enquêtes dites lourdes595. 622. Les parties font encore grief aux rapporteurs de ne pas avoir précisément identifié dans le questionnaire les documents dont ils sollicitaient la communication596. 623. L’annulation du questionnaire envoyé au SNFBM est ainsi sollicitée, ainsi que l’exclusion des débats de l’ensemble des éléments fournis en exécution de cette demande597. 624. Andros relève pour sa part l’absence de précisions quant à l’objet de l’enquête, au cadre juridique fondant ces demandes d’informations et aux présomptions que les services d’instruction entendaient vérifier. Il conclut dès lors à une violation de l’article L. 450-3 du code de commerce tel qu’interprété par la jurisprudence, notamment au regard des exigences imposées par la Cour de justice pour les demandes de renseignements de la Commission européenne598. Il sollicite en conséquence l’annulation de l’intégralité de la procédure la concernant. 625. Aucun de ces arguments ne saurait prospérer.
592 CA Paris, 26 oct. 2017, Caisse des dépôts et consignations e.a., RG n° 2017/01658, p. 8. 593 Voir, par exemple, CCass., 9 mai 2001, n° 98-22150. Voir également, CA Paris, 26 oct. 2004, Boulangerie dans la marne, RG n° 04/07315. 594 Voir les observations du SNFBM (cotes 55084-55092), les observations d’Ardagh (cote 60216) et les observations de Trivium (cotes 86485-86486). Voir également les cotes 2644-2676. 595 Voir les observations du SNFBM (cotes 55084-55092). 596 Voir les observations d’Ardagh (cotes 60215-60216). 597 Voir les observations du SNFBM (cotes 55084-55092) et d’Ardagh (cotes 60215-60216). 598 Voir les observations d’Andros (cotes 83676-83677). 137
626. Il sera en premier lieu observé que les règles imposées à la Commission européenne pour ses demandes de renseignement ne sont pas applicables en l’espèce. En effet, si l’article 18, paragraphe 3, du Règlement 1/2003 dispose que « [l]orsque la Commission demande par décision aux entreprises et associations d’entreprises de fournir des renseignements, elle indique la base juridique et le but de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis », l’article L. 450-3 du code de commerce ne prévoit pas les mêmes modalités. En vertu du principe de l’autonomie procédurale, les moyens relatifs à la non-conformité des actes d’instruction à la procédure européenne sont donc inopérants. 627. En second lieu, les demandes des services d’instruction n’ont été ni générales ni imprécises. 628. En effet, la question 34 du questionnaire adressé au SNFBM, qui concentre l’essentiel des critiques, était rédigée en ces termes : « Veuillez nous communiquer l’ensemble des courriers et emails (et leurs pièces jointes) relatifs aux problématiques du BPA et ses substituts envoyés et reçus par M. S… et Mme 203… d’une part et depuis/sur les adresses emails contact@sntbm.fr et info@snfbm.fr d’autre part depuis le 1er janvier 2010 relatifs au BPA et ayant pour correspondants (émetteurs, destinataires, en copie), les personnes suivantes : », suivis d’une liste de 35 personnes nommément désignées, avec leur entité de rattachement (entreprise, syndicat professionnel ou centre technique)599. La demande portait donc sur des types de documents précis, à savoir des courriers ou des courriels, envoyés depuis des adresses électroniques identifiées, à destination de personnes précisément listées, portant sur un sujet et une période déterminés. Cette requête faisait suite à une enquête engagée depuis plus d’une année, au cours de laquelle les rapporteurs avaient identifié les documents nécessaires à leur analyse et dont ils ont en conséquence demandé la communication. Elle satisfait donc à l’exigence jurisprudentielle de précision, peu important qu’il en ait résulté la communication d’un grand nombre de documents, parmi lesquels certains excédaient du reste le champ du questionnaire600. 629. Sur ce point, il sera enfin observé que le choix par le SNFBM de recourir à des moyens d’informatique légale601 pour réunir les documents demandés relève de sa seule initiative et est sans incidence sur la validité des demandes formulées par les services d’instruction. Les autres fédérations, qui devaient pourtant répondre à des questions similaires, n’ont d’ailleurs pas jugé utile de mobiliser de tels moyens. La validité de la notification de griefs i. Rappel des principes applicables 630. Il résulte d’une jurisprudence et d’une pratique décisionnelle constantes que la notification de griefs doit « informer les parties des pratiques reprochées, de leur qualification juridique au regard du droit applicable – national ou communautaire – et des personnes auxquelles sont imputées ces pratiques, afin de les mettre en mesure de contester utilement, au cours de la procédure contradictoire, soit la réalité des faits, soit leur qualification, soit leur
599 Cotes 2604-2605. 600 Voir cote 2678. 601 Voir les observations du SNFBM (cote 55092). 138
imputation »602. « Il s’agit d’un document synthétique qui définit l’accusation, contient une description précise des faits reprochés, leur date, leur imputabilité et leur qualification, puis reprend, in fine, en les résumant, la rédaction des griefs eux-mêmes dans une formule concise »603. 631. Le respect de ces exigences de clarté et de précision s’apprécie au regard non seulement de la formulation finale du grief figurant dans la conclusion, mais aussi de sa motivation dans le corps même du document604. 632. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 463-3 du code de commerce, lorsque le rapporteur général décide qu’il n’y a pas de rapport, la notification des griefs doit également comporter les déterminants de la sanction encourue. ii. Application au cas d’espèce 633. Considérant avoir été dans l’incapacité de déterminer précisément ce qui leur était reproché, et, partant, de se défendre utilement, plusieurs parties concluent à la nullité de la notification des griefs. 634. Une partie argue du caractère incompréhensible du grief n° 2605. Dans la mesure toutefois où celle-ci n’est pas visée par ledit grief, ce moyen sera écarté. 635. Les autres mises en cause font pour l’essentiel valoir la complexité du grief n° 1 qui ne leur permettait pas d’en comprendre la teneur606 :
- il comprend trois « axes » différents, de durées distinctes et auxquels les entreprises concernées n’auraient pas toutes participé, sans qu’elles puissent clairement comprendre le ou les axe(s) qui leur sont reprochés ;
- il est composé de manière hybride par des décisions d’associations d’entreprises et des pratiques concertées qui ne seraient pas clairement identifiées (nombre, auteurs, lien entre elles) ;
- il est imputé à certaines entreprises ayant été présentes à une ou plusieurs réunions de ces organisations professionnelles ou ayant simplement reçu communication d’un compte rendu, sans qu’il soit aisé de savoir en quelle qualité (membre, membre de membre d’une association, auteur direct) leur responsabilité est recherchée.
602 Décision n° 05-D-64 du 25 novembre 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché des palaces parisiens, paragraphe 113. 603 Décision n° 06-D-07 bis du 21 mars 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux publics dans la région Ile-de-France, paragraphe 503 ; décision n° 12-D-08 du 6 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives, paragraphe 322. 604 Décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA) qui vise l’arrêt de la Cass. Com., 6 avr. 1999, no 97-12.773 (ODA), décision n° 09-D-06 du 5 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. Dans le secteur de la vente de voyage en ligne voir également CA Paris, 24 juin 2008, no 2006/06913 ; voir encore récemment décision n° 19-D-24 du 17 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des fruits vendus en coupelles et en gourdes ; décision n° 20-D-09 du 16 juillet 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie. 605 Voir les observations de Carlsberg (cotes 85937-85938). 606 Voir les observations de Ball (cote 81643), CCEP (cotes 84322-84324), Danone (cotes 84718-84720), Eureden (cotes 66451-66452), Fleury Michon (cotes 67157-67159). 139
636. Certaines parties soutiennent encore que la notification des griefs est longue et confuse, contient des incohérences, contradictions et raccourcis et que de nombreuses références sont erronées607. En outre, les déterminants de la sanction ne permettraient pas aux entreprises d’apprécier la fourchette de l’amende et donc de se défendre de manière concrète608. 637. Ces arguments doivent être rejetés. 638. En l’espèce, la notification des griefs décrit l’ensemble des éléments de preuve retenus comme pertinents par les services d’instruction, procède à la qualification de l’infraction, à l’analyse de la participation individuelle de chacun des acteurs, en tant que participant direct à l’infraction ou en tant que membre d’un participant direct, et de la durée de cette participation, à l’imputation du grief à chacune des personnes morales concernées et, enfin, à la détermination des éléments pertinents pour éclairer le collège sur les sanctions qu’il pourrait décider d’imposer. 639. La notification de griefs répond donc à l’ensemble des exigences, tant de la pratique décisionnelle que de la jurisprudence. Au-delà, il ne peut être sérieusement soutenu que l’imprécision du grief n’aurait pas mis les parties en cause en mesure de se défendre, alors même qu’au regard de la teneur de leurs écritures, longues et argumentées, elles paraissent au contraire avoir parfaitement compris ce qui leur était reproché. 2. SUR LES AUTRES ATTEINTES ALLEGUEES AUX DROITS DE LA DEFENSE Rappel des principes applicables i. La présomption d’innocence 640. La présomption d’innocence, garantie tant au niveau national609 qu’européen610, est un principe juridique du droit pénal selon lequel toute personne poursuivie est considérée comme innocente des faits qui lui sont reprochés tant qu’elle n’a pas été déclarée définitivement coupable par la juridiction compétente. Elle s’applique plus largement aux procédures administratives susceptibles d’aboutir au prononcé d’amendes ou d’astreintes, et, notamment, à la procédure de sanction de l’Autorité. 641. Selon la Cour de justice, ce principe « s’oppose ainsi à tout constat formel et même à toute allusion ayant pour objet la responsabilité d’une personne accusée d’une infraction donnée dans une décision mettant fin à l’action, sans que cette personne ait pu bénéficier de toutes les garanties normalement accordées pour l’exercice des droits de la défense dans le cadre
607 Voir les observations de Carlsberg (cotes 85937-85938). 608 Voir les observations de The Coca Cola Company (cote 86652). 609 Article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable (…) » ; article 9-1 du code civil : « Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte ». 610 Article 6§2 de la CESDH : « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie » ; voir aussi article 48§1 de la Charte des droits fondamentaux. 140
d’une procédure suivant son cours normal et aboutissant à une décision sur le bien-fondé de la contestation »611. ii. Le secret de l’instruction 642. Le secret de l’enquête et de l’instruction tend à « protéger les personnes concernées par une enquête ou une instruction, afin de garantir le droit au respect de la vie privée et de la présomption d’innocence, qui résulte des articles 2 et 9 de la Déclaration de 1789 »612. 643. Les agents de l’Autorité sont soumis au respect du secret de l’instruction. 644. L’alinéa 1er de l’article L. 463-6 du code de commerce punit des peines prévues à l’article 226-13 du code pénal (un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende) la divulgation par l’une des parties des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’a pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il a été procédé. 645. Par ailleurs, l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 a introduit un nouvel alinéa à l’article L. 463-6, aux termes duquel « [l]e secret professionnel qui s’impose aux membres du collège et aux agents de l’Autorité de la concurrence ne fait pas obstacle à la publication par l’Autorité de la concurrence d’informations succinctes relatives aux actes qu’elle accomplit en vue de la recherche, de la constatation ou de la sanction de pratiques anticoncurrentielles, lorsque la publication de ces informations est effectuée dans l’intérêt du public et dans le strict respect de la présomption d’innocence des entreprises ou associations d’entreprises concernées ». Cette disposition vise précisément à permettre à l’Autorité, comme le faisaient déjà de nombreuses autres autorités de concurrence, de communiquer succinctement sur son action, en particulier lorsqu’elle notifie des griefs à des parties. iii. L’impartialité dans la conduite générale de la procédure 646. Le droit à un procès équitable est garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la CESDH, aux termes duquel « [t]oute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ». 647. L’article 6, paragraphe 1, de la CESDH est applicable aux autorités administratives indépendantes dont les décisions de sanction relèvent de la matière pénale, et notamment à l’Autorité613.
611 TUE, 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals c/ Commission, T-22/02 et T-23/02, EU:T:2005:349, point 106 ; 27 mars 2014, Saint-Gobain Glass France e.a. c/ Commission, T-56/09 et T-73/09, EU:T:2014:160, point 99 ; 10 novembre 2017, Icap e.a. c/ Commission, T-180/15, point 257. 612 Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC, considérant 8. 613 CEDH, 14 oct. 2003, n° 53892/00, Lilly France SA c/ France, à propos du Conseil de la concurrence. 141
648. Le principe d’impartialité s’apprécie, selon la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « CEDH »), dans sa double dimension : objective, se traduisant par l’existence de garanties suffisantes pour préserver l’impartialité du juge, et subjective, consistant en l’absence de préjugés ou de parti pris du juge : « [l]a Cour rappelle que l’impartialité au sens de l’article 6 § 1 s’apprécie selon une double démarche. La première démarche consiste à essayer de déterminer la conviction personnelle de tel ou tel juge en telle occasion. En particulier, le tribunal ne doit manifester subjectivement aucun parti pris ni préjugés personnels. La seconde démarche amène à s’assurer que le tribunal offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime. »614 649. Les juridictions européennes et nationales se sont, à plusieurs reprises, prononcées sur la violation éventuelle de l’article 6, paragraphe 1, de la CESDH par une autorité de concurrence, en présence de propos publics sur une affaire en cours tenus par un membre du collège de l’Autorité. 650. S’agissant de l’impartialité subjective d’un membre du Collège de l’Autorité, la cour d’appel de Paris a ainsi jugé « [qu’]aussi regrettable que soit l’évocation publique d’une affaire en cours d’instruction par un membre du Conseil, les propos litigieux, qui ne reflètent pas le sentiment que les pratiques exposées sont irrégulières et ne manifestent ni parti pris ni préjugés ne justifient pas un doute légitime sur l’impartialité de celui qui les a tenus (…) Qu’ils n’emportent pas davantage, de sa part, une prise de position sur la culpabilité de l’entreprise en cause avant la décision du Conseil sur les pratiques rapprochées » 615. 651. Dans un arrêt du 16 octobre 2019616, la cour d’appel de Paris a sursis à l’exécution d’une décision de l’Autorité polynésienne de concurrence (ci-après « APC »), compte tenu des doutes sur l’impartialité du Président qui avait siégé en séance. Les juges ont relevé dans cet arrêt « qu’il est constant qu[e le Président] s’est exprimé publiquement et dans les médias et à plusieurs reprises sur la situation du groupe WANE au cours de l’instruction par l’APC en tenant des propos dépourvus de neutralité, qu’il n’est pas contesté qu’il a fourni une attestation écrite dans le cadre d’un litige prudhommal en faveur d’un cadre qui s’opposait au groupe Wane, qu’il a refusé de se déporter lors de l’audience de plaidoirie devant l’APC du 16 juillet 2019, malgré les recommandations du commissaire du gouvernement et la demande du Conseil du Groupe Wane, qu’une procédure concernant une requête en suspicion légitime le concernant est toujours en cours, qu’ainsi il ressort de ces éléments que la décision de l’APC du 22 août 2019 présente un risque sérieux d’annulation fondé sur le défaut d’impartialité du collège (… ) »617. 652. La Cour de justice s’est récemment prononcée sur les questions de présomption d’innocence et d’impartialité. Dans une décision du 12 janvier 2023, elle a ainsi rappelé « [qu’]il incombe aux institutions, aux organes et aux organismes de l’Union de se conformer à l’exigence d’impartialité dans ses deux composantes que sont, d’une part, l’impartialité subjective, en vertu de laquelle aucun membre de l’institution concernée qui est en charge de l’affaire ne doit manifester de parti pris ou de préjugé personnel, et, d’autre part, l’impartialité objective, conformément à laquelle cette institution doit offrir des garanties suffisantes pour
614 CEDH, 24 sept. 2009, Mérigaud c/ France, n° 32976/04, point 71. 615 CA Paris, 15 juin 1999, relatif au recours formé par la SA Canal Plus et la SNC Télévision par satellite (TPS) contre la décision n° 98-D-70 du 24 novembre 1998 relative à la saisine des sociétés Multivision et Télévision par satellite (TPS) dans le secteur des droits de diffusion audiovisuelle. 616 CA Paris, 16 octobre 2019, n° 19/15773, relatif au recours formé contre la décision n° 19-PAC-01 de l’APC. 617 Décision n° 2019-PAC-01 de l’APC du 22 août 2019. 142
exclure tout doute légitime quant à un éventuel préjugé »618. En l’espèce, alors que les requérantes faisaient valoir que le commissaire alors chargé de la politique de la concurrence avait publiquement tenu des propos laissant entendre qu’il serait déjà parvenu à une conclusion sur la culpabilité d’entreprises avant la clôture de l’enquête, la Cour de justice a jugé que « [c]ertes, certaines de ces déclarations témoignent d’un langage qui ne correspond pas à la circonspection qui aurait été attendue du membre de la Commission en charge de la politique de la concurrence dans le cadre d’une affaire en cours. Toutefois, ces déclarations ne sont pas de nature à faire naître un doute sur l’impartialité avec laquelle la Commission a mené son enquête sur l’infraction en cause. Partant, lesdites déclarations ne vicient pas, à elles seules, la légalité de la décision litigieuse adoptée par le collège des membres de la Commission. En effet, il ressort de ces déclarations que le commissaire alors en charge de la politique de la concurrence s’est limité à renseigner le public sur une enquête en cours en indiquant que cette affaire se poursuivait après l’adoption de la décision de transaction. Dans ce contexte, lesdites déclarations ne divulguaient pas d’informations qui ne figuraient pas dans cette décision. Le fait que ces déclarations révélaient que la Commission préparait une communication des griefs à l’égard des parties n’ayant pas transigé ne permet pas de conclure, eu égard à la nature provisoire de ce document, que la Commission était parvenue à une conclusion quant à leur responsabilité avant la clôture de l’enquête. Elle n’est pas davantage de nature à suggérer l’existence, dans le chef de ce commissaire, d’un parti pris ou d’un préjugé de culpabilité vis-à-vis des sociétés HSBC. »619 653. S’agissant de l’impartialité objective, il convient de souligner que le Conseil constitutionnel a validé l’organisation fonctionnelle de l’Autorité au regard des principes d’impartialité et d’indépendance620, tandis que la Cour de cassation a quant à elle jugé que les textes fixant la composition du collège de l’Autorité et organisant les procédures de celle-ci tendent à garantir son impartialité et son indépendance, ainsi que le respect des droits de la défense621. iv. Le délai pour présenter des observations 654. L’alinéa 1er de l’article L. 462-2 du code de commerce dispose que, en cas de procédure à un tour de contradictoire écrit, les parties peuvent « présenter leurs observations dans un délai de deux mois » suivant la notification des griefs. L’alinéa 2 du même article précise que « si le chiffre d’affaires cumulé réalisé en France lors du dernier exercice clos de l’ensemble des parties dépasse 200 millions d’euros et dès lors qu’au moins une des parties intéressées en formule la demande, le délai prévu à la première phrase du premier alinéa de l’article L. 463-2 est allongé de deux mois » ; l’alinéa 4 prévoit toutefois que « [l]orsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le rapporteur général de l’Autorité peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties ». 655. Le législateur n’a pas précisé les circonstances exceptionnelles visées. Elles sont en tout état de cause propres à chaque partie et justifient alors un délai dont la longueur doit être adaptée auxdites circonstances, sous réserve de ne pas excéder un mois622.
618 Arrêt de la Cour de justice du 12 janvier 2023, HSBC c/ Commission, C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, paragraphe 237. 619 CJUE, 12 janv. 2023, aff. C 883/19 P, HSBC c/ Commission, paragraphes 242 et 243. 620 Conseil constitutionnel, décision du 12 oct. 2012 n° 2012-280 QPC §17. 621 CCass., 2ème civ, 30 sept. 2021, n° 20-18.302 §12. 622 Voir, par exemple, décision n° 06-D-03 du 9 mars 2006 dans le secteur des appareils de chauffage, paragraphe 603. 143
656. Dans l’affaire dite des « Farines », alors que les parties invoquaient une atteinte aux droits de la défense résultant d’un délai trop court pour produire leurs observations, la Cour de cassation a jugé que « la cour d’appel a pu déduire qu’aucune atteinte aux droits de la défense (…) n’était caractérisée », la partie ayant « formulé des observations détaillées en réponse à cette notification et au rapport, sous le timbre d’un conseil l’ayant assistée dans leur rédaction et que, représentée par un conseil lors de la séance (…), elle a fait part au collège de ses observations sur les griefs »623. 657. Dans l’affaire dite « Hygiène et entretien », à propos de délais supplémentaires sollicités par les parties pour traduire les actes de procédure en langue étrangère, la Cour de cassation a également rappelé que « le fait qu’un acte d’accusation soit rédigé dans une langue étrangère ne constitue pas une violation des dispositions de l’article 6, paragraphe 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’il est établi que l’intéressé possède suffisamment cette langue pour saisir la portée de l’acte lui notifiant les accusations formulées contre lui ». En l’espèce, la cour d’appel avait constaté que la société, qui avait disposé d’un délai total de trois mois pour répondre à la notification de griefs, « disposait d’importants moyens financiers et humains, lui permettant de prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai suffisant pour répondre utilement aux griefs qui lui ont été adressés, qu’elle a[vait] élu domicile chez un conseil, spécialiste du droit français et européen de la concurrence, lequel a[vait] pu l’éclairer sur la portée des infractions qui lui étaient reprochées et lui proposer une stratégie et des éléments de défense dans les délais impartis ». Elle avait également relevé que « la simple lecture de ses observations à la suite de la notification des griefs, puis du rapport, attest[ait] de sa parfaite compréhension des pratiques qui lui étaient reprochées » et que l’entreprise « ne [faisait] état d’aucun point qui aurait été pour elle obscur ou confus en raison d’une difficulté de traduction ». La cour d’appel de Paris avait alors pu conclure, sans enfreindre l’article 6 de la CESDH précité, qu’aucune atteinte aux droits de la défense de la société n’était caractérisée624. 658. Enfin, la seule circonstance que le délai octroyé aux parties pour formuler des observations soit inférieur au délai dont a bénéficié le rapporteur pour préparer la notification des griefs ne saurait constituer en soi une violation du principe de l’égalité des armes625. b) Application au cas d’espèce 659. Plusieurs mises en cause soutiennent que leurs droits à la présomption d’innocence et au secret de l’instruction auraient été violés durant la procédure, par le communiqué de presse du 12 octobre 2021, la parution d’articles dans la presse et enfin les propos tenus par M. Cœuré lors de son audition au Sénat, entachant irrémédiablement de partialité la décision à venir. 660. Certaines parties considèrent par ailleurs avoir disposé d’un temps insuffisant pour répondre utilement à la notification de griefs. 661. Il convient d’examiner successivement ces arguments.
623 CCass., 4 oct. 2017, nº 14-28.234 ; CCass., 8 nov. 2016, nº 14-28.234 dans l’affaire dite des « farines ». 624 CCass., 27 mars 2019, nº 16-26.472, Basile et Carrefour. 625 CCass., 28 janvier 2003, no 01-00.528, Domoservices Maintenance ; voir aussi CCass., 22 février 2005, no 03-20.928, dans l’affaire dans le secteur des escaliers préfabriqués en béton. Voir également, par comparaison avec les délais octroyés dans le cadre des contentieux sur les décisions de l’Autorité, CCass., 22 septembre 2021, nº 18-21.436, dans l’affaire des échanges d’informations dans le secteur de la messagerie. 144
i. Le communiqué de presse du 12 octobre 2021 662. En l’espèce, le Rapporteur général de l’Autorité a fait publier le 12 octobre 2021, sur le site Internet de l’Autorité, le communiqué de presse suivant : « Le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence indique que des griefs ont été notifiés il y a quelques jours dans le secteur de la fabrication et la vente de denrées alimentaires au contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A ou ses substituts. Il est reproché aux entités mises en cause de s’être entendues pour ne pas communiquer sur la présence ou sur la composition de certains matériaux au contact avec des denrées alimentaires, au détriment des consommateurs. Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ont notifié, il y a quelques jours, des griefs à 14 organisations professionnelles et 101 entreprises. Cet acte d’instruction ouvre la procédure contradictoire et permet l’exercice des droits de la défense par les parties. Il ne saurait préjuger de la culpabilité des entités ayant reçu une notification de griefs. Seule l’instruction menée de façon contradictoire, dans le respect des droits de la défense des parties concernées, permettra au collège de déterminer, après échanges d’observations écrites et après une séance orale, si les griefs sont ou non fondés. L’Autorité de la concurrence ne fera aucun autre commentaire ni sur l’identité des entreprises ou organisations professionnelles concernées ni sur les pratiques visées ». 663. L’Autorité estime que ce communiqué de presse est conforme à l’article L. 463-6, sus rappelé, en ce qu’il résume, en des termes succincts et sans révéler l’identité des mises en cause, des informations dont la publication revêt un intérêt public pour les consommateurs et les autorités publiques : la mise en évidence, par les services d’instruction de l’Autorité, d’une absence de communication des entreprises sur un paramètre de concurrence environnemental et sanitaire, en l’occurrence la présence ou l’absence, dans des contenants en contact avec l’alimentation, de certains composants considérés comme de potentiels perturbateurs endocriniens, dont fait partie le BPA626. Enfin, le rapporteur général a préservé les droits de la défense et la présomption d’innocence en rappelant qu’à l’issue de la phase contradictoire de la procédure, seul le collège se prononcera in fine sur l’éventuelle culpabilité des mises en cause. 664. Aucun abus n’étant établi dans la mise en œuvre, par le rapporteur général, d’une faculté qui lui est ouverte par la loi, le grief tiré de l’atteinte à la présomption d’innocence ne saurait être retenu de ce chef.
626 Spécialement à un moment où l’ANSES travaillait à l’identification des substances dites perturbatrices endocriniennes, dont fait partie le BPA, devant faire l’objet d’une obligation de communication de la part des entreprises. À ce propos, en application de la loi « AGEC » du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041553759/), le décret n° 2021-1110 du 23 août 2021 relatif à la mise à disposition des informations permettant d’identifier les perturbateurs endocriniens dans un produit (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043964950) a prévu les conditions dans lesquelles doivent être rendues disponibles, pour les consommateurs français, les informations permettant d’identifier les perturbateurs endocriniens dans les produits mis sur le marché. L’arrêté du 28 septembre 2023 fixe la liste des substances concernées dont fait partie le bisphénol (JORF du 12/10/2023). 145
ii. Les articles parus dans la presse 665. Plusieurs mises en cause font valoir que des informations figurant dans la notification de griefs auraient été diffusées dans la presse, au mépris du secret de l’instruction627. 666. En l’espèce, plusieurs articles de presse se sont fait l’écho de l’existence d’une instruction ayant donné lieu à notification des griefs à l’encontre des mises en causes. Un article du journal Le Monde, daté du 2 novembre 2021, a, en particulier, fait état de l’implication, parfois nominative, d’entreprises et d’associations professionnelles de certains acteurs de la chaîne de valeur628. 667. Il n’est cependant ni établi, ni même allégué que la violation prétendue du secret de l’instruction serait imputable aux services de l’Autorité, ce alors même que plusieurs mises en cause, à l’instar de Nestlé629 ou du SNFBM, ont fait le choix de divulguer elles-mêmes leur implication, ainsi que certains éléments factuels. 668. En tout état de cause, il sera rappelé que la violation des dispositions de l’alinéa 1er de l’article L. 463-6 du code de commerce précité n’entraîne la nullité de la procédure630 que dans l’hypothèse où les droits de la défense seraient irrémédiablement affectés par une telle violation, ce qui n’est pas démontré. 669. Il y a donc lieu d’écarter ce moyen. iii. Les propos tenus par M. Cœuré 670. Le 12 janvier 2022, M. Benoît Cœuré, alors candidat à la présidence de l’Autorité, a tenu les propos suivants lors de son audition par la Commission des affaires économiques du Sénat : « Tout un champ sur l’environnement est en train d’apparaître, et sera un enjeu essentiel dans les prochaines années, avec des parties défensive et offensive. Défensivement, il ne faut pas que les entreprises puissent s’entendre pour retarder l’adoption de pratiques ou de standards bons pour l’environnement. L’Autorité a déjà pris des décisions sur des entreprises qui s’étaient entendues pour ne pas communiquer sur la manière dont elles allaient se libérer du bisphénol A, afin de ne pas en faire un facteur de concurrence que le consommateur pourrait suivre. C’est condamnable, puisque c’est une manière pour les entreprises de retarder l’application de standards bons pour l’environnement, et en l’occurrence ici en matière de santé publique »631. 671. Selon les mises en cause, ces propos démontreraient que le candidat à la présidence de l’Autorité avait eu accès à certains éléments du dossier d’instruction632. La violation du
627 Voir notamment les observations de l’ANIA (cote 60048), l’Alliance 7 (cote 68289), UNIJUS (cote 68684), The Coca-Cola Company (cotes 86652-86653). 628 Sans toutefois mentionner les distributeurs ni les fabricants de vernis pourtant également dans la cause : https://www.lemonde.fr/economie/article/2021/11/02/quand-la-chaine-agroalimentaire-masquait-le- bisphenol-a_6100616_3234.html. 629 Voir par exemple : https://www.nestle.com/sites/default/files/2021-10/pr-statement-objections-october- 2021-fr.pdf. 630 Voir ainsi la décision n° 21-D-01 du 14 janvier 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des isolants thermiques, paragraphes 165 et suivants. Voir également : cour d’appel de Paris, 12 décembre 2006, Sté Bouygues Télécom, RG n° 2006/0048, p. 9. 631 Commission des affaires économiques du Sénat, compte rendu de la semaine du 10 janvier 2022. 632 Voir les observations de Crown (cotes 82318-82319), FIAC/ADEPALE (cote 58304), CITPPM (cote 63209), Bonduelle (cotes 83796-83797), Carlsberg (cotes 85921-85922), Chancerelle (cote 81966), Suntory (cote 85411) et Cofigeo (cote 84476). 146
secret de l’instruction et de la présomption d’innocence qui en résulterait serait d’autant plus grave que ces propos ont été tenus lors d’un évènement public, retransmis en direct, accessible sur demande et diffusé par l’Autorité633. Ces propos feraient en outre peser un doute raisonnable sur l’impartialité des services d’instruction, le principe de séparation entre les fonctions d’instruction et de jugement se trouvant irrémédiablement vicié. Selon les parties, l’emploi d’une expression tranchée sur la culpabilité des entreprises en cause, « c’est condamnable », révèlerait un préjugement de l’affaire, qui entacherait de partialité la décision à venir du collège, y compris dans l’hypothèse où M. Benoît Cœuré n’y aurait pas siégé. La circonstance qu’il n’ait été que candidat à la présidence de l’Autorité lorsqu’il a tenu ces propos serait sans conséquence, dans la mesure où sa nomination était déjà quasi certaine, étant le seul pressenti sur ce poste634. Les mises en cause concluent en conséquence à l’annulation de toute la procédure. 672. Or, en premier lieu, il a déjà été relevé aux paragraphes 667 et 669 qu’aucune violation du secret de l’instruction ne peut être imputée aux services d’instruction relativement aux éléments divulgués dans la presse. Aucun élément du dossier ne démontre que les services d’instruction auraient transmis des éléments du dossier au candidat à la présidence de l’Autorité, les propos tenus par celui-ci ne comportant aucune information qui n’aurait pas déjà été révélée dans le communiqué de presse ou les différents articles de presse publiés antérieurement. 673. Par ailleurs, aucune immixtion de celui-ci dans la conduite de l’instruction n’est établie ni ne saurait être présumée. Au demeurant, la notification de griefs a été rédigée et adressée aux parties bien avant l’audition en cause et l’instruction était quasiment terminée. 674. En second lieu, avant d’examiner les contestations portant sur l’impartialité du collège, il a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence rappelée plus haut, la violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CESDH résulte de la circonstance qu’un juge appelé à juger une affaire a tenu des propos révélant sa position sur celle-ci, avant même le jugement. Deux éléments cumulatifs sont donc requis : des propos constituant un « préjugement » de l’affaire et la présence de leur auteur dans la formation de jugement. Or ces deux éléments font ici défaut. 675. En effet, premièrement, les propos litigieux se réfèrent en réalité à la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, également en lien avec la problématique du développement durable et de prévention de risques sanitaires635. À cet égard, la réponse de M. Cœuré au questionnaire de la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale du 7 janvier 2022 fait expressément référence à cette décision, dans la note de bas de page accompagnant les propos suivants : « Je pense également à la contribution de la politique de la concurrence à la transition énergétique. Il n’est pas acceptable que des entreprises s’entendent pour faire obstacle au « verdissement » de leurs activités et de leurs produits »636. C’est également à cette affaire que M. Benoît Cœuré a fait référence lors de son audition devant la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, qui s’est tenue le même jour que celle
633 Voir les observations de The Coca-Cola Company (cotes 86652-86653). 634 Voir les observations de Suntory (cote 85414) et Carrefour (cotes 81448-81449). 635 Décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients, dans laquelle l’Autorité a sanctionné plusieurs entreprises et le syndicat professionnel des revêtements de sol pour une entente, prenant notamment la forme d’un pacte de non- concurrence sur la communication au public sur les performances environnementales. 636 Questionnaire du 7 janvier 2022 établi par Mme Virginie Duby-Muller, rapporteure de la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, en vue de l’audition de M. Benoit Cœuré accessible ici. 147
devant la Commission des affaires économiques du Sénat637. Une partie mise en cause l’a d’ailleurs bien compris, observant dans ses écritures : « il semble que le futur président de l’Autorité ait erronément confondu les deux affaires qui sont pourtant bien distinctes »638. M. Benoît Cœuré n’était alors pas encore Président de l’institution. 676. Par ailleurs, la référence aux « décisions » de l’Autorité montre bien qu’il ne se référait pas à l’affaire BPA, non encore jugée lors de cette audition. 677. Dans ce contexte, la phrase générale et non circonstanciée selon laquelle : « C’est condamnable, puisque c’est une manière pour les entreprises de retarder l’application de standards bons pour l’environnement, et en l’occurrence ici en matière de santé publique » ne saurait être considérée comme un préjugement de l’affaire BPA. 678. Deuxièmement, une fois nommé Président de l’Autorité, M. Benoît Cœuré n’a pas siégé dans la formation de décision concernant la présente affaire. 679. Il n’est pas davantage établi que le collège, dans sa composition amenée à examiner la présente affaire lors de la séance du 16 au 20 janvier 2023 et dont ne faisait pas partie le Président de l’Autorité, aurait subi la moindre influence de ce dernier, alors même que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont considéré les règles de nomination des membres du collège et l’absence de pouvoir hiérarchique du Président sur ces derniers comme de nature à garantir leur impartialité objective et leur indépendance. 680. Il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que l’ensemble des moyens soulevés doit être écarté. iv. Le délai pour présenter des observations 681. Quelques mises en cause font enfin valoir que le délai qui leur a été accordé pour répondre à la notification de griefs n’était pas suffisant au regard de l’ampleur sans précédent de la procédure en cause, et de la nécessité, pour certaines d’entre elles, de traduire les documents en langue anglaise639, compromettant, selon elles, l’exercice de leurs droits de la défense et témoignant d’une déloyauté des services d’instruction640. 682. Dans la présente procédure, il sera tout d’abord relevé que le rapporteur général a accordé à l’ensemble des parties, en application de l’alinéa 2 de l’article L. 463-3 du code de commerce, un délai supplémentaire de deux mois, portant ainsi à quatre mois le délai total pour déposer des observations en réponse à la notification de griefs. 683. De plus, appréciant les requêtes au cas par cas, le rapporteur général a accordé à l’une des parties, au regard des circonstances exceptionnelles qu’elle a invoquées641, un mois additionnel, soit le délai maximum possible en application des textes. S’il a certes refusé d’autres demandes en ce sens, aucune des circonstances rapportées par les parties concernées ne justifiait, au visa de la jurisprudence précitée, l’octroi d’un délai supplémentaire. Les parties avaient, à cet égard, toutes été informées dès juillet 2021, lors de points d’information
637 Audition de M. Benoit Cœuré par la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, 12 janvier 2022, accessible ici. 638 Observations de The Coca-Cola Company (cote VC 62898, VNC 86666 identique). 639 Voir les observations d’Ardagh (cote 60214). 640 Voir les observations de la Coopération Agricole (cote 64847), Ardagh (cote 60214) et Carlsberg (cotes 85936-85937). 641 Voir cote 52596. 148
avec les services d’instruction, des griefs qui ne leur ont été formellement notifiés que plus de deux mois après leurs demandes. 684. S’agissant de la nécessité, pour certaines maisons-mères étrangères, de traduire des documents en anglais, aucun élément n’atteste qu’elles n’auraient pas, pour ce motif, disposé des moyens appropriés pour prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai suffisant pour répondre utilement aux griefs, leurs observations à la suite de ce document attestant de leur parfaite compréhension des pratiques qui lui étaient reprochées, et celles-ci n’ayant fait par ailleurs état d’aucune difficulté de traduction642. 685. En tout état de cause, aucune des parties ne justifie avoir été concrètement empêchée de préparer utilement sa défense, chacune d’elles ayant au contraire été en mesure de verser des observations détaillées en réponse à la notification de griefs. Ce moyen sera rejeté. 3. SUR LA DUREE DE LA PROCEDURE Rappel des principes applicables 686. Selon l’article 6, paragraphe 1, de la CESDH , « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable ». 687. Selon une jurisprudence européenne643 et nationale644 constante, le caractère raisonnable de la durée de la procédure s’apprécie in concreto « au regard notamment de l’ampleur et de la complexité de l’affaire, de son contexte et du comportement des parties au cours de la procédure »645. 688. Par ailleurs, « la sanction qui s’attache à la violation par l’Autorité de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation de la procédure mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi, sous réserve, toutefois, que le délai écoulé durant la phase d’instruction, en ce compris la phase non contradictoire, devant l’Autorité n’ait pas causé à chacune des entreprises, formulant un grief à cet égard, une atteinte personnelle, effective et irrémédiable à son droit de se défendre » 646. 689. Les entreprises qui allèguent une atteinte concrète et irrémédiable à leurs droits de se défendre doivent démontrer en quoi certains évènements « auraient fait concrètement obstacle à l’exercice des droits de la défense »647, étant précisé que « la réalité d’une telle
642 Voir paragraphe 649. 643 Arrêt de la Cour de justice du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij NV (LVM) e.a. / Commission, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582; arrêts du Tribunal du 8 septembre 2016, Xellia Pharmaceuticals ApS et Alpharma LLC / Commission, T-471/13, ECLI:EU:T:2016:460; du 27 juin 2012, Bolloré / Commission, T-372/10, ECLI:EU:T:2012:325; et du 22 octobre 1997, SCK et FNK / Commission, T-213/95 et T-18/96, ECLI:EU:T:1997:157. 644 Arrêts de la cour d’appel de Paris du 6 mai 2021, Société Transports-Transit-Déménagements, n° 20/07505 et du 3 décembre 2020, Brenntag, n° 13/13058 (pourvoi pendant). 645 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 3 décembre 2020, Brenntag, n° 13/13058 (pourvoi pendant). 646 Arrêts de la cour d’appel de Paris du 6 mai 2021, Société Transports-Transit-Déménagements, n° 20/07505 et du 3 décembre 2020, Brenntag, n° 13/13058 (pourvoi pendant). 647 Arrêts de la cour d’appel de Paris du 8 avril 2008, Laboratoire Glaxosmithkline, n° 07/07008, et du 3 décembre 2020, Brenntag, n° 13/13058 (pourvoi pendant). 149
violation s’apprécie nécessairement à l’aune du devoir de prudence incombant à chaque opérateur économique qui se doit de veiller à la bonne conservation de ses livres et archives comme de tous éléments permettant de retracer la licéité de ses pratiques en cas d’actions judiciaire ou administrative »648. 690. S’agissant spécifiquement de la conservation des preuves, la Cour de cassation a rappelé que les entreprises poursuivies par l’Autorité sont « responsables de la déperdition éventuelle des preuves qu’elles entendaient faire valoir tant que la prescription (…) n’était pas acquise »649. Application au cas d’espèce 691. Quelques parties font valoir que la procédure serait particulièrement longue, certains faits datant de plus de dix ans et certains des salariés ayant quitté leur entreprise, de sorte qu’elles auraient été privées de l’exercice normal de leurs droits de la défense650. 692. Or, il apparaît que deux rapporteurs ont été désignés en avril 2018, lesquels ont adressé des premiers questionnaires dès le mois de juin 2018. L’Autorité s’est par la suite saisie d’office de la présente procédure, en septembre 2019 et la notification de griefs a été adressée aux parties en octobre 2021, soit moins de trois ans et demi après le premier acte d’instruction. Un tel délai n’apparaît pas déraisonnable. 693. En effet, le dossier est exceptionnellement volumineux pour les services d’instruction, lesquels ont dû exploiter les échanges avec pas moins de 44 entités distinctes (entreprises, associations d’entreprises et centre technique) et près de 90 000 cotes. 694. Par ailleurs, les parties ne sauraient se prévaloir de l’ancienneté de certains faits et du départ de certains salariés impliqués ou témoins des faits litigieux, alors même qu’il leur appartenait de faire preuve de prudence et de vigilance dans la conservation de leurs données, comme le rappelle régulièrement la jurisprudence citée ci-dessus. 695. Le moyen relatif à la durée excessive de la procédure ne saurait donc prospérer. C. SUR L’APPLICABILITE DU DROIT DE L’UNION 696. Selon la jurisprudence de la Cour de justice et la communication de la Commission portant lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du TFUE651, trois éléments doivent être réunis pour que des pratiques soient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres de l’Union européenne (ci-après « l’Union ») : l’existence d’un courant d’échanges entre États membres portant sur les produits en cause, l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges et le caractère sensible de cette affectation.
648 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, n° 2010/23945, page 19. 649 Arrêt de la Cour de cassation du 12 janvier 1999, n° 97-13.125. 650 Voir les observations de l’ANIA (cote 60047) et d’UNIJUS (cotes 68683-68684). Voir également les observations de CCEP (cote 86650). 651 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, Journal officiel n° C 101 du 27/04/2004 p. 0081 – 0096. 150
697. Selon une jurisprudence constante, la circonstance que des ententes ou abus de position dominante ne soient commis que sur le territoire d’un seul État membre ne fait pas obstacle à ce que les deux premières conditions soient remplies652. S’agissant du troisième élément, aux termes d’un arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation a jugé que « le caractère sensible de l’affectation directe ou indirecte, potentielle ou actuelle, du commerce intracommunautaire résulte d’un ensemble de critères, parmi lesquels la nature des pratiques, la nature des produits concernés et la position de marché des entreprises en cause »653. 698. Seule une partie, la société Gendreau, conteste l’applicabilité du droit de l’Union à la présente affaire, soutenant qu’il n’est pas établi que les restrictions de concurrence en cause auraient affecté le marché européen ni que cette affectation serait significative, dès lors que l’impact de la pratique n’a été mesuré par les services d’instruction qu’au regard du seul territoire national654. 699. En l’espèce, les pratiques en cause ont été notamment mises en œuvre par des associations d’entreprises et associations d’associations d’entreprises regroupant des acteurs de premier plan du marché de la conserve, présents non seulement sur l’ensemble du territoire national, mais également à l’export pour nombre d’entre eux. La problématique du BPA a d’ailleurs soulevé des interrogations propres à la filière export des conserves. S’agissant de la stratégie collective mise en évidence par les services d’instruction, elle est qualifiée d’entente et, s’étendant à l’ensemble du territoire français, elle a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l’interpénétration économique voulue par les traités européens, conformément aux critères posés par la Cour de justice 655. La dimension européenne de cette problématique se déduit également de l’adoption du règlement (UE) n° 2018/213 du 12 février 2018. 700. En outre, s’agissant plus spécifiquement de Gendreau, il n’est qu’à relever qu’elle-même est adhérente de la FIAC, association regroupant, selon son propre site internet, 130 entreprises représentant 60 % à 100 % de la production française selon les secteurs. 701. En conséquence, eu égard au territoire concerné, à l’importance économique au sein de la filière des acteurs impliqués et à la nature des pratiques litigieuses susceptibles d’affecter de façon sensible le commerce entre les États membres, ces dernières doivent être examinées tant au regard du droit de la concurrence de l’Union que du droit national. D. SUR LES MARCHES PERTINENTS
652 Voir notamment arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 2012, Orange Caraïbe e.a., n° 10-25.772, p. 6. 653 Arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 2012, Orange Caraïbe e.a., n° 10-25.772, p. 6 ; voir également, en ce sens, arrêt de la cour d’appel de Paris, du 28 mars 2013, Société des pétroles Shell e. a., n° 2011/18245 et arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 2015, Société Chevron Products Company e. a., n° 13-16.745. 654 Voir les observations de Gendreau (cotes 75229-75230). 655 Arrêt de la Cour de justice du 24 septembre 2009, Erste Group Bank/Commission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, ECLI:EU:C:2009:576, paragraphe 38. 151
1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES 702. Dans sa Communication sur la définition du marché en cause, la Commission rappelle « [qu’]un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »656. 703. Au niveau national, l’Autorité estime que « [l]e marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. (…) Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande »657. 704. Néanmoins, il ressort de la jurisprudence de l’Union que « l’obligation d’opérer une délimitation du marché en cause dans une décision adoptée en application de l’article 81 CE s’impose à la Commission uniquement lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord, la décision d’association d’entreprises ou la pratique concertée en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun »658. 705. Cette appréciation a été partagée par le Conseil puis l’Autorité qui, lorsque « les pratiques (…) sont recherchées au titre de la prohibition des ententes », ont estimé qu’« il n’est pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d’abus de position dominante, dès lors que le secteur et les marchés ont été suffisamment identifiés pour permettre de qualifier les pratiques qui y ont été constatées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre »659. 2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE 706. Certaines parties contestent l’analyse des marchés pertinents par les services d’instruction, qu’elles estiment non suffisamment précise660. 707. Selon Crown, une définition précise des marchés en cause serait d’autant plus nécessaire que les griefs ne portent pas sur un cartel entre concurrents mais sur une entente se déployant
656 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (97/C 372/03), point 7. 657 Décision n° 10-D-19 de l’Autorité de la concurrence du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives, paragraphes 158 à 159. 658 Arrêt du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM et autres/Commission (FETTCSA), T-213/00, point 206. 659 Décision n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, paragraphe 28 ; décision n° 10-D-13 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 221 ; décision n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 364. 660 Voir les observations de Pepsico (cotes 69248 à 69290). 152
verticalement sur l’ensemble de la chaîne de valeur et ainsi, susceptible d’affecter des marchés très différents661. 708. Concernant plus particulièrement la fabrication d’emballages métalliques alimentaires, Crown662 soutient pour l’essentiel qu’il conviendrait de distinguer entre le type de métal utilisé, la destination des emballages (conserves alimentaires, boissons, autres types d’emballages métalliques comme les aérosols), mais également entre les corps de boîtes et les fonds. S’agissant des marchés de la conserve alimentaire, plusieurs parties soulignent leur caractère atomisé et critiquent une définition si large qu’elle englobe indistinctement conserves de légumes ou de poissons, canettes de soda et desserts fruitiers, ce qui serait contraire à la pratique décisionnelle de l’Autorité663. Carlsberg et Pepsico notamment contestent que les « conserves alimentaires », ou les « denrées alimentaires en contenants métalliques » puissent former un marché pertinent664. 709. Aucun de ces arguments ne saurait prospérer. 710. Il résulte du dossier que le secteur concerné est celui de la fabrication et de la vente de denrées alimentaires en contact avec des matériaux pouvant ou ayant pu contenir du bisphénol A, secteur comprenant la chaîne de valeur suivante : (i) fabricants de vernis, (ii) fabricants de boîtes métalliques vernies, (iii) conserveurs et (iv) distributeurs, les comportements incriminés ne concernant que les trois derniers échelons de cette chaîne. 711. La notification de griefs identifie ainsi trois échelons distincts de cette chaîne de valeur :
- les marchés de la fabrication de boîtes métalliques, segmentés selon le type de contenants ;
- les marchés de la conserve alimentaire, segmentés selon le type de denrées alimentaires et selon le type de présentation, avec des sous-segmentations ;
- les marchés de la distribution alimentaire, segmentés selon la nature des biens distribués et le canal de distribution/format des points de vente. 712. Ces marchés seront examinés successivement. Les marchés de la fabrication de boîtes métalliques 713. S’agissant de la fabrication de boîtes métalliques, la pratique décisionnelle européenne distingue le marché de la fabrication et de la commercialisation de boîtes de conserve, de celui des boîtes boissons et de ceux des autres types de contenants alimentaires (verres, PET, etc.)665. 714. D’un point de vue géographique, la pratique décisionnelle considère que chacun de ces marchés présente une dimension régionale, fonction notamment de la localisation des clients
661 Voir notamment les observations de Crown (cote VC 55440, cote VNC 82321, paragraphe 215). 662 Voir les observations de Crown (cotes VC 55440 à 55446, VNC 82325-82326). 663 Voir par exemple les observations de Gendreau (cotes 75239-75243), les observations de Conserves France (cotes VC 64500 à 64504 et VNC 78961-78964). 664 Voir les observations de Carlsberg (cotes 69800 à 69804) et les observations de Pepsico (cotes 69477 à 69480). 665 Commission européenne, décision du 14 mars 2014, aff. M.7104 – Crown Holdings/ Mivisa, paragraphe 8 ; décision du 15 janvier 2016, aff. M.7567 – Ball / Rexam, paragraphes 131 et suivants. 153
en raison de l’importance des coûts de transport et, en ce qui concerne le territoire français, que celui-ci constitue une « région » et, partant, un marché géographique666. Les marchés de la conserve alimentaire 715. S’agissant de la conserve alimentaire, la pratique décisionnelle française distingue les marchés de la fabrication et de la commercialisation de denrées alimentaires selon le type de denrées, d’une part (boissons, légumes, fruits, plats cuisinés, etc.), et selon le mode de présentation, d’autre part (tels que produits frais, appertisés, surgelés, crus, lavés et épluchés, stérilisés et pasteurisés sous vide), compte tenu des différences qu’ils impliquent en termes de technologies de production, de prix, de modes de conservation et d’usages par le consommateur final667. 716. Au sein de chacun des marchés ainsi définis, la pratique décisionnelle a également opéré des sous-segmentations. Par exemple, l’Autorité a envisagé de distinguer, au sein des légumes, différents marchés dont celui des champignons, des tomates, des asperges, artichauts et cœurs de palmier et celui des légumes verts668. Elle a aussi distingué au sein des plats cuisinés appertisés trois familles de recettes, en fonction de leur origine géographique : les plats cuisinés français, les plats cuisinés italiens et les plats cuisinés exotiques669. L’Autorité a également distingué au sein des boissons, différents marchés selon que les boissons sont avec ou sans alcool avec, pour les boissons sans alcool, une distinction entre boissons gazeuses (segmentées encore selon qu’elles sont ou non à base de cola) et non gazeuses (segmentées encore selon qu’il s’agit de sirops, de jus de fruits ou de « soft drinks »)670 et, pour les boissons alcoolisées, une distinction selon le type de boissons avec, notamment, un marché spécifique pour la bière671. 717. Par ailleurs, l’Autorité distingue encore ces produits selon les canaux de distribution : la consommation à domicile (GMS – qui donne lieu à une sous segmentation selon le positionnement commercial du produit), est distincte de la RHF qui recouvre à la fois la restauration collective (cantines scolaires, hôpitaux, maisons de retraite, etc.) et la restauration commerciale (cafétérias, restaurants, etc.) et l’industrie agro-alimentaire enfin (IAA)672.
666 Commission européenne, décision du 15 janvier 2016, aff. M.7567 – Ball / Rexam, paragraphes 195 et suivants. 667 Voir par exemple décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle « plats cuisinés ambiants » du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo, paragraphes 17 et 98. 668 Voir par exemple décision n° 10-DCC-21 du 15 mars 2010 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Champiloire SA par la société Bonduelle SA, paragraphes 5-11. 669 Voir par exemple décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle « plats cuisinés ambiants » du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo, paragraphe 29. 670 Voir par exemple, décision n° 19-DCC-36 du 28 février 2019 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Marie Brizard Wine & Spirits par la société Compagnie Financière Européenne de Prises de Participation, paragraphes 100-102. 671 Décision n° 16-DCC-21 du 17 février 2016 relative à la prise de contrôle de la Société pour l’Exploitation et le Développement des Eaux de Sources par la société GML Investissement LTEE, paragraphe 32. 672 Voir par exemple décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle « plats cuisinés ambiants » du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo, paragraphes 23 et 99. Voir également, décision n° 16-DCC-21 du 17 février 2016 relative à la prise de contrôle de la Société pour
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718. Selon la pratique décisionnelle, ces différents marchés sont de dimension nationale673. Les marchés de la distribution alimentaire 719. S’agissant de la distribution alimentaire, il résulte d’une pratique décisionnelle constante qu’il convient, en premier lieu, de distinguer selon la nature des biens distribués. Ainsi, lorsque plus d’un tiers du chiffre d’affaires d’un magasin provient de produits alimentaires, le commerce est réputé « à dominante alimentaire »674. 720. Au sein du commerce de détail à dominante alimentaire, ont été distingués six marchés, en utilisant plusieurs critères, tels que la taille des magasins, leurs techniques de vente, leur accessibilité, la nature du service rendu et l’ampleur des gammes de produits proposés675 : hypermarchés (magasins à dominante alimentaire d’une surface légale de vente supérieure à 2 500 m²), supermarchés (entre 400 et 2 500 m²), commerce spécialisé, petit commerce de détail ou supérettes (moins de 400 m²), maxi-discompteurs et vente à distance. L’Autorité a toutefois rappelé qu’il pouvait exister une concurrence asymétrique entre certaines de ces catégories676. 721. Pour apprécier l’impact d’opérations de concentration dans le secteur de la grande distribution, l’Autorité retient des marchés de dimension locale correspondant à la zone de chalandise associée à chaque magasin, et dont l’étendue est fonction du temps de déplacement des clients des magasins677. Cependant, les distributeurs sont également en concurrence sur des marchés plus étendus, d’échelle nationale, comme c’est notamment le cas sur les marchés amont de l’approvisionnement. Dans une telle configuration, l’intensité de la concurrence résulte de la configuration de marché prévalant au niveau local, mais aussi au niveau national678.
l’Exploitation et le Développement des Eaux de Sources par la société GML Investissement LTEE, paragraphes 13 et 32-34. 673 Voir par exemple décision n° 18-DCC-95 du 14 juin 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’une partie du pôle « plats cuisinés ambiants » du groupe Agripole par la société Financière Cofigeo, paragraphes 82 et 101 ; voir également, décision n° 16-DCC-21 du 17 février 2016 relative à la prise de contrôle de la Société pour l’Exploitation et le Développement des Eaux de Sources par la société GML Investissement LTEE, paragraphe 60. 674 Décision n° 14-DCC-173 du 21 novembre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Dia France SAS par la société Carrefour France SAS. 675 Voir, notamment, décision n° 13-DCC-90 du 11 juillet 2013 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Monoprix par la société Casino Guichard-Perrachon. 676 Voir, notamment, décision n° 12-DCC-63 du 9 mai 2012 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Guyenne et Gascogne SA par la société Carrefour SA ; décision n° 13-DCC-90 du 11 juillet 2013 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Monoprix par la société Casino Guichard-Perrachon et décision n° 14-DCC-173 du 21 novembre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Dia France SAS par la société Carrefour France SAS. 677 Voir par exemple, décision n° 14-DCC-173 du 21 novembre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Dia France SAS par la société Carrefour France SAS, décisions n° 09-DCC-21 du 23 juillet 2009 relative à la prise de contrôle exclusif de la société DVMM par le groupe But, n° 11-DCC-78 du 18 mai 2011 relative à l’acquisition du groupe Titouan par le groupe Conforama, et n° 14-DCC-71 du 4 juin 2014 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Nocibé par Advent International Corporation. 678 Autorité de la concurrence, Rapport Annuel 2013, Étude thématique « Les marchés locaux », pages 74 et suivantes. 155
Conclusion sur les marchés en cause 722. Il y a lieu de souligner que les pratiques litigieuses ont été, pour les besoins de l’analyse, décomposées en deux strates de responsabilité : une première strate est constituée par des pratiques d’organismes professionnels (décisions d’associations d’entreprises et concertations), puis une seconde, par des pratiques d’entreprises et d’associations, en leur qualité de membres de ces organismes professionnels. La responsabilité des organismes collectifs de fabricants de boîtes est ainsi recherchée aussi bien sur le marché des boîtes de conserves, que celui des boîtes de boissons et des autres types de contenants alimentaires. De même, la responsabilité des organismes collectifs de conserveurs est recherchée sur tous les marchés énumérés aux paragraphes 715 à 718, celle des organismes collectifs de distributeurs, sur ceux énumérés aux paragraphes 719 à 721. Les entreprises membres sont engagées sur les mêmes marchés que leurs associations respectives. 723. Il résulte des considérations qui précèdent que les définitions des marchés proposées sont conformes à la pratique décisionnelle et la jurisprudence, d’une part, et qu’il n’est pas nécessaire de les définir avec davantage de précision d’autre part, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques d’entente observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre679. E. SUR LE BIEN FONDE DES GRIEFS 724. Le premier grief notifié aux mises en cause concerne une stratégie collective matérialisée autour de trois axes que sont, d’une part, la limitation de la communication sur l’absence de BPA dans les MCDA, d’autre part l’encadrement de la commercialisation des contenants présentant des MCDA sans BPA et, enfin, la réduction des dates limites d’utilisation optimale pour les contenants présentant des MCDA avec BPA (1). 725. Le second grief concerne la mise en œuvre d’une concertation visant à restreindre l’information sur les substituts au BPA employés dans les matériaux au contact avec les denrées alimentaires utilisés dans les MCDA (2). 1. GRIEF N° 1 726. À titre liminaire, il convient de circonscrire le grief n° 1 notifié par les services d’instruction dans la mesure où l’Autorité considère que seul le premier axe relatif à la non- communication sur l’absence de BPA et une partie de l’axe 2 relatif à la commercialisation des contenants sans BPA sont en l’espèce susceptibles d’être reprochés aux mises en cause. L’Autorité considère en effet que seules les pratiques relatives à la communication sur l’absence de BPA et au refus collectif opposé aux demandes de la grande distribution concernant la commercialisation de boîtes sans BPA doivent en l’espèce faire l’objet d’un examen approfondi (a). 727. Dans le cadre du grief ainsi requalifié, seront ensuite successivement étudiés la prescription de l’action à l’égard de certaines mises en cause (b), l’accord de volontés imputé par les
679 Voir notamment arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, William Prym/Commission, T-30/05, point 86 ; et décision de l’Autorité de la concurrence n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, paragraphes 574 et 575. 156
services d’instruction aux organismes professionnels et à certaines entreprises (c), le caractère anticoncurrentiel des pratiques (d), le caractère accessoire des restrictions de concurrence (e), l’exemption des pratiques (f), l’existence d’une infraction unique, complexe et continue (g), et la participation individuelle de chaque entité à cette infraction (h). L’exclusion de certaines pratiques du grief n° 1 728. Le premier grief notifié par les services d’instruction consiste en une stratégie collective de limitation des risques économiques individuels liés à l’introduction de matériaux sans BPA dans les conserves, laquelle se décline autour de trois axes : la non-communication sur l’absence de BPA, la commercialisation des contenants sans BPA et la réduction des DLUO. 729. Seront successivement évoqués le deuxième (i) et le troisième (ii) axe du grief n° 1 notifié, le premier axe, relatif à la non-communication sur l’absence de BPA, faisant l’objet de développements distincts (voir, ci-dessous, paragraphes 779 et suivants). i. La commercialisation des contenants sans BPA 730. Aux termes de la notification de griefs, le deuxième axe de la stratégie se décline lui-même en trois temps. 731. Les services d’instruction reprochent aux parties mises en cause d’avoir, dans un premier temps, cherché à anticiper la date d’entrée en vigueur de la suspension de l’utilisation du BPA par la fixation d’une date commune de commercialisation de conserves sans BPA. Les parties entendaient ainsi, selon les services d’instruction, éviter de devoir apposer sur les conserves contenant encore du BPA un avertissement sanitaire qui aurait révélé aux consommateurs la présence de cette substance. 732. Dans un deuxième temps, il est fait grief aux parties mises en cause d’avoir opposé un refus collectif à certaines demandes de distributeurs portant sur la commercialisation de boîtes sans BPA avant l’échéance du 1er janvier 2015 prévue par la loi BPA. 733. Enfin, dans un troisième temps, la notification de griefs retient que les parties mises en cause se sont opposées collectivement aux demandes de distributeurs qui, allant au-delà de la loi, souhaitaient que plus aucune conserve avec du BPA ne soit fournie à compter du 1er janvier 2015. 734. Seul le premier temps de cet axe du grief sera à ce stade abordé, la question du refus collectif opposé à la grande distribution faisant l’objet de développements distincts, au même titre que le premier axe du grief relatif à la non-communication sur l’absence de BPA (voir ci-dessous, paragraphes 779 et suivants). 735. Les parties mises en cause soutiennent que le raisonnement tenu par les services d’instruction pour caractériser la deuxième composante du premier grief serait contradictoire dès lors qu’ils reprocheraient aux parties d’avoir cherché à la fois à anticiper et à retarder la date d’entrée en vigueur de la suspension de l’utilisation du BPA680. 736. Le commissaire du Gouvernement souligne également « qu’il serait pour le moins paradoxal de reprocher aux acteurs à la fois d’avoir retardé et d’avoir accéléré le processus de
680 Voir les observations du SNFBM (cotes 55119-55120), les observations d’Ardagh (cotes 60226-60230) et les observations de Massilly (cotes 82861-82867). 157
transition vers les conserves sans BPA »681, et émet des réserves sur le caractère illicite d’une concertation visant à accélérer ce processus. 737. Plusieurs parties contestent en outre la force probante des éléments retenus à charge par les services d’instruction pour caractériser cette composante du premier grief682. 738. Au soutien de leur argumentation sur ce point, les services d’instruction se fondent plus particulièrement sur trois documents. Or, aucun de ces éléments ne permet d’établir que les parties seraient convenues de commercialiser rapidement des boîtes « BPA-NI » et auraient décidé collectivement d’une date de commercialisation anticipée pour éviter l’avertissement sanitaire. 739. S’agissant, tout d’abord, du projet de compte rendu du comité CTCPA/CITPPM du 23 janvier 2013, il indique que « [m]ême si le problème de l’innocuité des substituts aux vernis BPA à faibles doses reste entier, il est proposé de remplacer le plus vite possible les vernis BPA pour éviter au maximum l’avertissement sanitaire »683, sans faire toutefois état d’une date commune de commercialisation. Par ailleurs, le projet de compte rendu fait état d’une proposition qui doit être confirmée par les « décisionnaires des entreprises ». 740. Ceci est confirmé par le courriel du 30 janvier 2013 de General Mills adressé à la CITPPM et au CTCPA expliquant qu’à « la suite de la réunion du comité technique CTCPA-CITPPM Bisphénol A du 23 janvier dernier, et après consultation interne, voici la position Seretram / Géant Vert relative à la proposition du groupe « Légumes » faite lors de cette réunion : (…) OK sur le passage en boîtes BPA-NI dès 2013 »684. Il n’est pas précisé que cette date de commercialisation aurait été décidée collectivement, ce point ne ressortant pas non plus, comme indiqué précédemment, du compte rendu de la réunion du 23 janvier 2013 précité. 741. S’agissant, enfin, du compte rendu de la réunion téléphonique du comité CTCPA/CITPPM du 28 mai 2013, il se contente de reproduire à l’identique le compte rendu de la réunion du 23 janvier 2013 précité, sans aucune autre précision, ne révélant ainsi nullement que les discussions entre les parties auraient évolué. Implicitement, il confirme qu’aucune date de commercialisation commune n’a été arrêtée entre les parties et qu’aucun acteur n’a adhéré à la prétendue ligne collective décidée. 742. Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il n’est pas établi que les parties mises en cause auraient collectivement décidé, pour éviter l’apposition d’un avertissement sanitaire, d’une date de commercialisation de conserves BPA-NI de manière anticipée par rapport à l’échéance législative de 2015. ii. La réduction des DLUO 743. Dans le cadre du troisième axe du premier grief, les services d’instruction reprochent aux parties mises en cause l’adoption d’une position commune concernant la réduction des DLUO des boîtes contenant du BPA dans le but de limiter la coexistence des boîtes avec et sans BPA et, partant, les risques commerciaux associés.
681 Cote 78 861. 682 Voir les observations de la FIAC (cotes 58390-58393) et les observations de l’ADEPALE (cotes 58390-58393). 683 Cotes 45 et 6535-6540. 684 Cote 1690, Annexe 10\Comité technique BPA\Comité technique ttes filières 23 janvier 2013\ 1- position Seretram Géant Vert. 158
744. Plusieurs parties mises en cause contestent la force probante des éléments retenus par les services d’instruction pour caractériser cette composante du premier grief. La FIAC considère en particulier, concernant l’harmonisation des DLUO, qu’il n’y aurait pas eu de décision, mais une recommandation, « l’intention de la FIAC a[yant] toujours pris la forme d’un souhait », selon cette dernière685. 745. Pour caractériser l’adoption d’une position commune concernant la réduction des DLUO des produits contenant du BPA, les services d’instruction s’appuient sur des échanges intervenus en 2013 lors d’une réunion du conseil d’administration de la FIAC et en marge de réunions du comité CTCPA/CITPPM. 746. L’examen du dossier révèle toutefois qu’aucun élément ne permet d’établir que les parties mises en cause par les services d’instruction se seraient concertées en vue de réduire la DLUO des produits contenant du BPA. 747. À titre liminaire, il convient de rappeler que les discussions relatives aux DLUO présentées par la notification de griefs comme étant relatives aux DLUO des boîtes contenant du BPA sont intervenues dans le contexte particulier des travaux de recherche et développement sur les nouveaux vernis, lesquels ont conduit à de nouvelles recommandations en matière de DLUO des boîtes sans BPA. La notification de griefs relève à cet égard qu’en pratique, d’une manière générale, les DLUO jusqu’alors applicables ont été réduites. 748. Dans ce contexte, et en l’absence de précision dans les documents retenus par les services d’instruction à l’appui du grief, il n’apparaît pas avec certitude que les parties mises en cause seraient convenues de réduire d’une année la DLUO des boîtes avec BPA. 749. Ainsi, s’agissant, en premier lieu, de la réunion du comité CTCPA/CITPPM du 17 janvier 2013, les services d’instruction considèrent que des discussions sur la DLUO des produits avec BPA auraient eu lieu. Or, il ressort du compte rendu de cette réunion que « les participants ont émis la volonté de disposer d’une position collective concernant la diminution des DLUO »686 sans qu’il soit précisé s’il s’agissait de la DLUO des produits avec ou sans BPA. En outre, il ressort des éléments du dossier que des contenants BPA-NI étaient déjà disponibles sur le marché à cette date. Par ailleurs, il n’est fait mention que d’un souhait et non d’un accord sur une position commune. 750. Pour les mêmes motifs, il ne saurait être établi que les discussions tenues au cours de la réunion téléphonique du comité CTCPA/CITPPM du 28 mai 2013 concernaient les DLUO des conserves avec BPA. En effet, il sera relevé que si le projet de compte rendu de cette réunion indique « [qu’u]ne question a été posée sur la possibilité de revenir à une DLUO de 5 ans sur les légumes non agressifs (…) »687, ce point figure sous le titre « Point sur les essais vernis BPA NI filière légumes ». 751. S’agissant, en deuxième lieu, des échanges intervenus entre la FIAC et la FCD688 les 5 avril, 15 mai et 16 mai 2013, ils ne sont pas davantage évocateurs d’une concertation entre ces deux organismes au sujet des DLUO des boîtes avec BPA. D’une part, les courriers adressés par la FIAC ne font état que d’un souhait de réduire, « le cas échéant »689, la DLUO des
685 Observations de l’ADEPALE (cotes 58400-58405). 686 Cote 748. 687 Cote 661. 688 Cotes 2554-2555 et 1800-1801. 689 Cote 1652, dossier Fiac, Annexe 3 et cote 2554. 159
contenants avec BPA et relèvent par ailleurs « des réticences de distributeurs pour passer de 5 à 4 ans ». D’autre part, la réponse de la FCD se contente d’indiquer que « les problématiques et blocages » identifiés par son interlocuteur seront évoqués en comité FCD690. Or, le compte rendu du 4 octobre 2013 de la FCD transcrivant les échanges intervenus entre l’amont de la filière et la FCD mentionne que : « Certains produits peuvent passer en BPA-Ni dès 2013, avec une DLUO réduite d’un an dans un premier temps »691 sans évoquer par ailleurs la DLUO des produits avec BPA. 752. En dernier lieu, en ce qui concerne la présentation de septembre 2013 destinée aux conserveurs européens, elle fait avant tout part d’interrogations du secteur au sujet des DLUO des produits BPA-NI. 753. Dans ce contexte, le compte rendu de la réunion téléphonique du conseil d’administration de la FIAC du 21 février 2013 qui indique qu’il conviendrait : « [p]our les produits non agressifs, (d’)harmoniser les DLUO à 4 ans quelles que soient les boîtes (avec ou sans Bpa) »692 ne saurait suffire, à lui seul, à établir que les parties mises en cause auraient collectivement décidé de réduire la DLUO de l’ensemble des conserves contenant du BPA, alors au surplus que ce document ne vise que les « produits non agressifs ». 754. Il découle de l’ensemble des éléments qui précèdent qu’il n’est pas établi que les parties mises en cause auraient collectivement décidé de réduire d’une année la DLUO des produits contenant du BPA. 755. Il résulte des développements ci-avant que seules les pratiques relatives à la communication sur l’absence de BPA (dorénavant « l’axe 1 » ou le « premier axe de la stratégie collective ») et au refus collectif opposé aux demandes de la grande distribution concernant la commercialisation de boîtes sans BPA (dorénavant « l’axe 2 » ou le « second axe de la stratégie collective » ) doivent en l’espèce faire l’objet d’un examen approfondi dans le cadre du premier grief notifié aux parties. La prescription de l’action à l’égard de certaines mises en cause i. Rappel des principes applicables 756. L’article L. 462-7 du code de commerce dispose que « [l]’Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction » et précise les actes qui doivent être considérés comme interruptifs de la prescription. Il s’agit des « actes interruptifs de la prescription de l’action publique exercée en application du premier alinéa de l’article L. 420-6 » et de « [t]out acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de pratiques anticoncurrentielles par l’Autorité de la concurrence, une autorité nationale de concurrence d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou la Commission européenne ». 757. Concernant le point de départ de cette prescription, il est de jurisprudence constante qu’en présence d’une infraction continue, le point de départ est le lendemain du jour au cours duquel le comportement infractionnel a cessé693.
690 Cote 1800. 691 Cote 1857. 692 Cotes 431 et 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 693 CA Paris, 26 févr. 1992, BOCCRF 14 mars 1992 relatif au recours formé par la société anonyme Etablissements Louis Carreras contre une décision du Conseil de la concurrence. 160
758. Figurent parmi les actes interruptifs, selon la pratique décisionnelle et la jurisprudence, l’ensemble des actes réalisés par les rapporteurs694, sans qu’il y ait lieu de distinguer si ces actes s’inscrivaient dans le cadre d’une enquête ou d’une saisine d’office de l’Autorité695. 759. L’Autorité étant saisie in rem, la prescription est interrompue non seulement à l’égard de la partie visée par l’acte interruptif, mais aussi à l’égard de toutes les mises en cause696. 760. Par ailleurs, l’article L. 462-7 du code de commerce dispose que « [l]a prescription est acquise lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que l’Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci ». Le texte prévoit les conditions de la suspension de cette prescription. ii. Application en l’espèce Arguments des parties 761. Plusieurs mises en cause font valoir que les faits seraient en tout ou partie prescrits sur le fondement de l’article L. 462-7 du code de commerce. 762. Certaines font valoir que les pièces relatives aux faits antérieurs de plus de cinq ans aux premiers actes d’instruction dans le dossier doivent être écartées des débats dans la mesure où les faits qui leur sont reprochés sont par nature isolés et ponctuels. Elles s’opposent néanmoins sur la date du premier acte d’instruction en l’espèce697.
694 CA Paris, 15 juin 1999, BOCCRF 18 févr. 2000, relatif au recours formé par la Société languedocienne de travaux publics et de génie civil (SOLATRAG), la SA Joulie & Fils et autres contre une décision n° 98-D-33 du Conseil de la concurrence en date du 3 juin 1998 relative à des pratiques mises en œuvre à l’occasion de la passation de marchés publics de voirie et réseaux divers dans le département de l’Hérault ; Confirmé par Cass. com. 20 nov. 2001, no 99-16.776. Voir aussi Cass. com. 22 nov. 2005, no 04-19.102 ; décision n° 03-D-19 du 15 avril 2003 relative à des pratiques relevées sur le marché des granulats dans le département de l’Ardèche. 695 Voir par exemple décision no 92-D-37 du 2 juin 1992, Déménagement des marins de la Marine nationale en Bretagne. 696 CA Paris, 23 janv. 1998, BOCCRF 17 février 1998 relatif aux recours formés par les sociétés Prospections et Traditions et perspectives contre une décision du Conseil de la concurrence en date du 25 mars 1997 concernant des pratiques relevées sur les marchés des appareils de détection des- métaux et de la presse spécialisée dans l’information portant sur la prospection de métaux et trésors ; CA Paris, 2 mars 1999, BOCCRF 18 févr. 2000 relatif au recours formé par la SA SECO Desquenne et Giral Construction, la SA SURBECO et autres contre une décision no 98-D-30 du Conseil de la concurrence en date du 6 mai 1998 relative à des pratiques relevées dans le secteur des travaux souterrains pour le gaz et l’électricité en région parisienne ; décision no 99-D-50 du 13 juillet 1999, 30… déménagement, BOCCRF 31 janv. 2000 ; décision no 01-D-07 du 11 avril 2001, relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la répartition pharmaceutique ; décision n° 96-D-64 du 20 novembre 1996, relative à des pratiques mises en œuvre lors d’un marché de travaux routiers lancé par le syndicat intercommunal à vocation multiple de la vallée du Calavon ; décision n° 03-D-19 du 15 avril 2003, relative à des pratiques relevées sur le marché des granulats dans le département de l’Ardèche. 697 L’ANIA et l’Unijus considèrent que la prescription serait acquise pour les faits antérieurs à la nomination des rapporteurs le 26 mars 2018, de sorte qu’ils ne pouvaient enquêter sur des faits isolés antérieurs au 26 mars 2013. Voir les observations de l’ANIA (cotes 60046-60047), et d’Unijus (cote 68683). Boissons Rafraîchissantes de France et l’UPPIA estiment, pour leur part, que la prescription serait acquise pour tous les faits antérieurs au 14 juin 2013 dans la mesure où les premiers questionnaires adressés à la FIAC et à l’ADEPALE datent du 14 juin 2018. Voir les observations de Boissons Rafraîchissantes de France (cotes 61888-61889) et UPPIA (cotes 68519-68520). 161
763. D’autres mises en cause considèrent qu’elles doivent être mises hors de cause dans la mesure où, selon elles, le premier acte d’instruction est intervenu plus de cinq ans698 après la date de la dernière preuve de participation susceptible de leur être imputée et soulignent qu’elles devraient en toute hypothèse être mises hors de cause si la présente décision était adoptée plus de 10 ans après cette date699. Appréciation de l’Autorité 764. Par leurs arguments, les mises en cause contestent le caractère continu de l’infraction complexe qui leur est reprochée. 765. Or, l’Autorité considère, comme amplement exposé aux paragraphes 1163 et suivants ci-après, que l’infraction constituée par les pratiques constitutives du grief n° 1 peut être qualifiée d’unique, complexe et continue entre le 6 octobre 2010 et le 21 juillet 2015. 766. Il s’en infère que les actes reprochés aux mises en cause ne sauraient être appréhendés de manière isolée. 767. Dans ces conditions, il suffit de relever que le premier acte d’instruction, constitué en l’espèce, conformément aux principes rappelés ci-avant, par l’envoi des premiers questionnaires à la FIAC et l’ADEPALE le 14 juin 2018, est intervenu moins de 5 ans après la fin de l’infraction continue, soit, comme rappelé ci-avant, le 21 juillet 2015. 768. En application des délais de prescription prévus par l’article L. 462-7 du code de commerce, doivent toutefois être mises hors de cause les entreprises pour lesquelles il n’existe aucune preuve de participation ou d’adhésion aux pratiques constitutives du grief n° 1 postérieurement au 28 décembre 2013, date qui fait courir le délai de la prescription décennale prévue à l’article L. 462-7. 769. Ainsi, sans même qu’il soit besoin de se prononcer sur les éventuelles preuves de leur participation antérieures au 28 décembre 2013 exposées dans la notification de griefs, l’Autorité considère qu’il convient de mettre hors de cause l’Alliance 7, Ball, Bel, Boissons Rafraîchissantes de France, Brasseurs de France, Carlsberg, Chancerelle, Danone, la CITPPM, Coca-Cola, CCEP, la FEDALIM, la FNCL, Fleury Michon, Gendreau, Mom, Nestlé, Pepsico, Suntory, Unijus et l’UPPIA. 770. En premier lieu, en effet, plusieurs de ces mises en cause ne se voient opposer aucun comportement en lien avec les deux axes de la stratégie collective entre le 28 décembre 2013 et le 21 juillet 2015, date à laquelle l’infraction unique, complexe et continue a cessé. Tel est le cas de : • Fleury Michon700, à qui aucun comportement n’est reproché entre le 28 décembre 2013 et le 21 juillet 2015. • Mom701 à qui est uniquement reprochée une participation à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 16 avril 2015. Or cette réunion est dépourvue d’objet anticoncurrentiel dès lors qu’aux termes de son compte rendu, la FIAC y a décidé, à rebours de la stratégie constituant le premier axe de la stratégie collective, de
698 Voir, par exemple, les observations de Ball (cotes 81629-81631), Brasseurs de France (cote 61628), FEDALIM (cotes 66952-66953) et Fleury Michon (cotes 67153-67154). 699 Voir les observations de Brasseurs de France (cote 61628), FEDALIM (cotes 66952-66953). 700 Notification de griefs, paragraphes 1129-1139 et Annexe 2. 701 Notification de griefs, paragraphes 1162-1171 et Annexe 2. 162
« solliciter la possibilité de pouvoir alléguer de l’absence de Bisphénol A afin de pouvoir différencier les produits français de ceux des produits importés qui ne respecteraient pas la loi »702. • l’UPPIA703, à qui est uniquement reproché une participation aux réunions du 15 juin704 et du 17 septembre 2015705, toutes deux dépourvues d’objet anticoncurrentiel, dès lors qu’elles portaient également sur la possibilité, au regard de la réglementation applicable, d’indiquer l’absence de BPA dans les contenants. • Chancerelle706, à qui est reproché une participation aux réunions du 26 novembre 2014 du groupe de travail DLUO et spécifications conjoint CTCPA- CITPPM et du 19 février 2015. Or, s’agissant, d’une part, de la réunion du 26 novembre 2014, s’il est vrai que les termes du compte rendu de cette réunion sont ambigus (en ce qu’ils font état de l’annulation des « demandes fantaisistes de certains Responsables Qualité de la grande distribution » à la suite de « réunions FCD/ANIA »707), l’Autorité considère néanmoins qu’ils ne peuvent être rattachés de façon suffisamment certaine aux pratiques visées par le grief n° 1 dans la mesure où, comme son nom l’indique (« groupe de travail DLUO »), la réunion porte a priori sur les problématiques de date limite d’utilisation. S’agissant, d’autre part, de la réunion du 19 février 2015708, celle-ci portait également sur la possibilité d’allégations « sans BPA » postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi. Tout comme les réunions du 16 avril, 15 juin et 17 septembre précitées, elle est dès lors sans lien avec les pratiques constituant les axes de la stratégie collective examinés en l’espèce. • la CITTPM709, qui se voit uniquement reprocher d’avoir participé à la réunion du 26 novembre 2014 précitée, dont le caractère anticoncurrentiel n’est pas établi. • Gendreau710, qui se voit opposer l’envoi d’un courriel du 28 avril 2014711 informant l’ADEPALE de la demande faite par Système U de supprimer le BPA dans les vernis extérieurs de ses boîtes712. S’il est vrai que, dans sa réponse, l’ADEPALE indique que la demande de Système U procède vraisemblablement du souhait « d’alléguer « sans Bisphénol A » et qu’elle va « alerter l’Ania (…) »713, aucun élément du dossier ne permet toutefois d’affirmer que Gendreau l’a contactée à cette fin.
702 Cote 451. Voir également cote 453. 703 Notification de griefs, paragraphes 714-719 et Annexe 2 704 Cote 457. 705 Cote 459. 706 Notification de griefs, paragraphes 1046-1054 et Annexe 2, cotes 2357-2358 et 9783-9788. 707 Cotes 2357-2358 et 9783-9788. 708 Cote 447. 709 Notification de griefs, paragraphes 693-698 et Annexe 2. 710 Notification de griefs, paragraphes 1140-1150. 711 Notification de griefs, paragraphes 477 et 1560-1562. 712 Notification de griefs, p. 289, cotes 1560-1562. 713 Cote 1561. 163
• Ball714, à qui les services d’instruction n’opposent que sa connaissance de la teneur des courriers des 28 février 2014et du 13 mars 2014. Les éléments au dossier ne permettent toutefois pas de confirmer que Ball a effectivement assisté à ces réunions, dans la mesure où elle n’est que destinataire de leurs comptes-rendus715, cette seule réception ne pouvant suffire à elle seule, en l’absence d’autres éléments de preuve, à démontrer sa participation individuelle à la pratique. 771. En second lieu, les autres mises en cause mentionnées au paragraphe 769 ci-avant, se voient uniquement reprocher leur participation aux réunions du 18 février 2014 et du 3 octobre 2014 qui, si elles se rapportent bien à la communication sur le bisphénol A, sont toutefois insuffisantes pour établir leur participation aux pratiques reprochées, postérieurement au 28 décembre 2013. C’est le cas de l’Alliance 7716, de Bel717, de Boissons Rafraîchissantes de France718, de Brasseurs de France719, de Carlsberg720, de CCEP721, de Coca-Cola722, de Danone723, de la FEDALIM724, de la FNCL725, de Nestlé726, de Pepsico727, de Suntory728 et d’Unijus729. 772. En effet, premièrement, l’Autorité considère que les éléments du dossier ne permettent pas de confirmer le caractère anticoncurrentiel de la réunion du 18 février 2014. 773. Si le compte rendu établi par les participants souligne la nécessité de rappeler à la FCD l’importance « [d]es aspects de communication liés au bisphénol A, et notamment la position ANIA relative au sans bisphénol A »730 dans le cadre d’une présentation programmée le 13 mars 2014731, ces seuls éléments ne permettent pas d’établir l’objet anticoncurrentiel de la réunion du 18 février 2014. D’une part, la référence à des « aspects de communication liés au bisphénol A » est insuffisamment explicite. D’autre part, la position de l’ANIA relative au sans BPA en 2014 ne revêt, comme il sera plus amplement exposé aux paragraphes 913 et suivants ci-après, pas de caractère anticoncurrentiel.
714 Notification de griefs, paragraphes 973-982 et Annexe 2. 715 Cotes 6037 et suivantes (réunion du 28 février 2014) et cotes 7957-7986 (réunion du 13 mars 2014). 716 Notification de griefs, paragraphes 1257-1267 et Annexe 2. 717 Notification de griefs, paragraphes 1014-1023 et Annexe 2. 718 Notification de griefs, paragraphes 1215-1225 et Annexe 2. 719 Notification de griefs, paragraphes 1226-1235 et Annexe 2. 720 Notification de griefs, paragraphes 1035-1044 et Annexe 2. 721 Notification de griefs, paragraphes 1077-1086 et Annexe 2. 722 Notification de griefs, paragraphes 1065-1076 et Annexe 2. 723 Notification de griefs, paragraphes 1108-1117 et Annexe 2. 724 Notification de griefs, paragraphes 1236-1246 et Annexe 2. 725 Notification de griefs, paragraphes 1247-1256 et Annexe2. 726 Notification de griefs, paragraphes 1172-1181 et Annexe 2. 727 Notification de griefs, paragraphes 1182-1192 et Annexe 2. 728 Notification de griefs, paragraphes 1192-1202 et Annexe 2. 729 Notification de griefs, paragraphes 1268-1277 et Annexe 2. 730 Cotes 2118 et 2830. 731 Cote 2117. 164
774. À titre surabondant, l’Autorité constate que les éléments mis en avant par la notification de griefs ne permettent en tout état de cause pas d’établir la participation de CCEP, Danone, Boissons Rafraîchissantes de France, Brasseurs de France, Alliance 7, Pepsico, la Fedalim et la FNCL à la réunion du 18 février 2014732. 775. Deuxièmement, aucun élément du dossier ne permet davantage d’établir la participation de ces entreprises à la réunion du 3 octobre 2014733. 776. D’une part, il apparaît que la participation de Carlsberg734, de la CCEP735, de Danone736, de Nestlé737, de Pepsico738, de Boissons Rafraîchissantes de France (SNBR)739, de Brasseurs de France740, de la FNCL741, de l’Alliance 7742 et d’Unijus743, qui ne ressort directement d’aucun élément du dossier, est, pour l’essentiel, inférée de l’envoi par l’ANIA d’un courriel du 7 octobre 2014744 revenant sur cette réunion. Or, l’Autorité considère que la seule réception de ce courriel est insuffisante pour établir, à elle seule, et en l’absence d’autre preuve, leur participation ou, a fortiori, leur adhésion aux discussions tenues dans ce cadre. 777. D’autre part, si la présence de Coca-Cola745, de la FEDALIM746 et de Suntory747 à cette réunion est, quant à elle, bien indiquée dans un courriel du SNFBM du 6 octobre 2014748, celui-ci est dénué de force probante suffisante, dès lors qu’il ne précise pas l’identité de l’individu ayant représenté ces entreprises749 et, partant, sa capacité à les engager. 778. Pour l’ensemble de ces raisons, l’Autorité considère qu’il convient de mettre hors de cause l’Alliance 7, Ball, Bel, Boissons Rafraîchissantes de France, Brasseurs de France, Carlsberg, Chancerelle, le CITPPM, CCEP, Coca-Cola, Danone, la FEDALIM, la FNCL, Fleury Michon, Gendreau, Mom, Nestlé, Pepsico, Suntory, Unijus et l’UPPIA.
732 Notification de griefs, paragraphe 398 et cotes 2115, 2827 et 3913. 733 Cotes 2175, 3100 et 7987-7991. 734 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1035-1044, ainsi que l’Annexe 2. 735 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1077-1086, ainsi que l’Annexe 2. 736 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1108-1117, ainsi que l’Annexe 2. 737 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1172-1181, ainsi que l’Annexe 2. 738 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1182-1192, ainsi que l’Annexe 2. 739 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1214-1225, ainsi que l’Annexe 2. 740 Notification de griefs, paragraphes 406 et 1226-1236, ainsi que l’Annexe 2. 741 Notification de grief, paragraphes 406 et 1247-1256, ainsi que l’Annexe 2. 742 Notification de griefs, paragraphes 1257-1268. Cotes 2115, 2827-2830 et 3913-3914. 743 Notification de griefs, paragraphes 1268-1277. 744 Notification de griefs, paragraphe 407 et Annexe 2, ainsi que les cotes 2175 et 2859. 745 Notification de griefs, paragraphes 1065-1076 et Annexe 2. 746 Notification de griefs, paragraphes 1236-1246 et Annexe 2 747 Notification de griefs, paragraphes 1192- 1202 et Annexe 2. 748 Notification de griefs, paragraphe 406 et cote 7988. 749 Les autres éléments du dossier ne permettent pas de de reconstituer cette information : notification des griefs page 66 cotes 2175, 2875, 2859, 3100 et 7987-7991 et pages 325-326, cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 octobre 2014, cotes 1965-1970, et 2887-2888 et 2892.
165
L’accord de volontés 779. Seront successivement étudiés, après avoir rappelé les principes applicables (i), d’une part, l’existence d’un accord de volontés entre la FIAC, l’ADEPALE, l’ANIA et le SNFBM, d’autre part, l’existence d’un accord de volontés entre ces associations et, respectivement, le CTCPA et les distributeurs pour fixer ledit comportement sur l’ensemble de la chaîne de valeur (ii). i. Rappel des principes applicables Sur la notion d’accords et de pratiques concertées 780. L’existence d’un accord est établie dès lors que les entreprises ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée750. 781. L’existence d’une pratique concertée peut être démontrée par des éléments convergents prouvant que des contacts ont eu lieu entre un certain nombre d’entreprises et qu’elles poursuivaient le but commun d’éliminer ou de réduire l’incertitude relative à leur comportement futur sur le marché751. 782. La Cour de justice a indiqué, dans son arrêt Aalborg Portland c/ Commission, du 7 janvier 2004, que « l’interdiction de participer à des pratiques et à des accords anticoncurrentiels ainsi que les sanctions que les contrevenants peuvent encourir étant notoires, il est usuel que les activités que ces pratiques et ces accords comportent se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement, le plus souvent dans un pays tiers, et que la documentation y afférente soit réduite au minimum. Même si la Commission découvre des pièces attestant de manière explicite une prise de contact illégitime entre les opérateurs, telles que les comptes rendus d’une réunion, celles-ci ne seront normalement que fragmentaires et éparses, de sorte qu’il se révèle souvent nécessaire de reconstituer certains détails par des déductions. Dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence »752. 783. La preuve des accords et pratiques concertées peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d’instruction, qui peuvent être tirés d’un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère probant753. 784. Les juridictions nationales ont confirmé la valeur probatoire d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours
750 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, ECLI:EU:C:1999:356, paragraphe 40. 751 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a, C-40/73, ECLI:EU:C:1975:174, pragraphes 175 et 179. 752 Arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. P. 1-123, ECLI:EU:C:2004:6, paragraphes 55 à 57. 753 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, précité, paragraphes 55 à 57. 166
de l’instruction754. Ainsi, « pour établir l’existence d’une infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il est nécessaire que (l’Autorité de la concurrence) fasse état de preuves sérieuses, précises et concordantes. Toutefois, chacune des preuves apportées par cette dernière ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. Il suffit que le faisceau d’indices invoqués par ladite institution, apprécié globalement, réponde à cette exigence »755. Sur l’application du droit des ententes aux organisations professionnelles t Sur l’autonomie de la volonté des organismes professionnels 785. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les accords, les pratiques concertées et les décisions d’association d’entreprises qui restreignent la concurrence et qui résultent d’un concours de volontés entre entités autonomes. 786. En droit de l’Union, la mise en œuvre des règles de concurrence ne peut être écartée que si de tels accords, pratiques concertées ou décisions d’association d’entreprises sont imposés par la législation nationale ou l’autorité publique ou que la possibilité de tout comportement concurrentiel est éliminée756. 787. De même, en droit national, le I de l’article L. 420-4 du code de commerce dispose que « [n]e sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques (…) qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application ». 788. Il résulte d’une pratique décisionnelle et d’une jurisprudence constantes que cette exclusion ne peut être invoquée que pour des pratiques anticoncurrentielles constituant la conséquence directe et nécessaire de l’application des textes invoqués757. 789. Par ailleurs, selon la Cour de justice758, cette exclusion ne peut s’appliquer s’il s’avère que la législation nationale laisse subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être
754 Arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Société puériculture de France, pourvoi n° 09-11853. Arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 septembre 2010, Raffali & Cie, n° 2009/24 813, page 7 et décision n° 16-D-20 du 29 septembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations réalisées par les agences de mannequins, paragraphe 313. 755 Arrêt de la Cour de justice du 26 janvier 2017, Commission européenne/Keramag Keramische Werke GmbH e.a., C-613/13, ECLI:EU:C:2017:49, paragraphes 50 à 52 ; voir également arrêt de la Cour de justice du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C-407/08 P, ECLI:EU:C:2010:389, paragraphe 47. 756 Arrêt du Tribunal du 18 sept. 1996, Asia Motors France c/ France, T‐387/94, ECLI:EU:T:1996:120, paragraphe 61 ; arrêt de la Cour de justice du 11 nov. 1997, Commission et France c/ Ladbroke Racing, C‐359/95 P et C‐379/95 P, ECLI:EU:C:1997:531 ; arrêt de la Cour de justice du 10 décembre 1985, Stichting, aff. jointes C-240 à 242, 261, 262, 268 et 269/82, ECLI:EU:C:1985:488, paragraphe 40 ; arrêt du Tribunal du11 décembre 2003, Minoan Lines SA, T-66/99, ECLI:EU:T:2003:337, point 176. 757 Voir la décision n° 10-D-04 du 26 janvier 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des tables d’opération, paragraphes 119 et suivants, confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 octobre 2010, n° 2010/03405. Voir également Cour d’appel de Paris, 18 janvier 2018 n° 2017/01703, paragraphe 204, décision n° 11-D-01 du 18 janvier 2011 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la manutention portuaire à La Réunion, paragraphe 106, décision n° 13-D-23 du 30 décembre 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion par voie électronique des informations économiques et juridiques sur les entreprises, paragraphes 148 et 149 ; décision n° 15-D-19 du 15 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs de la messagerie et de la messagerie express, point 1171. 758 Arrêt de la Cour de justice du 9 septembre 2003, CIF, C-198/01, ECLI:EU:C:2003:430, paragraphe 67 et jurisprudence citée. 167
empêchée, restreinte ou faussée par des comportements autonomes des entreprises759 ou si elle se limite à inciter ou à faciliter l’adoption, par les entreprises, de comportements anticoncurrentiels autonomes760. Ainsi, le Syndicat national des agences de mannequins a été sanctionné par l’Autorité pour avoir diffusé un barème tarifaire, qui, bien que fondé sur les minima salariaux prévus par les textes, outrepassait leur portée, en prévoyant également la marge des agences pour chaque prestation de mannequinat, de sorte que le I de l’article L. 420-4 n’était pas applicable761. t Sur les formes de l’accord de volontés 790. En droit interne, la Cour de cassation considère que les organismes collectifs tels que les syndicats, les associations ou les ordres professionnels, représentent la collectivité de leurs membres. En conséquence, une pratique susceptible d’avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel mise en œuvre par un tel organisme révèle nécessairement une entente entre ses membres, au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce762. 791. En droit de l’Union, ce type d’infraction constitue une décision d’association d’entreprises. À l’image des notions d’accord et de pratique concertée, celle de décision d’associations d’entreprises n’appréhende, du point de vue subjectif, qu’une forme de collusion particulière qui partage avec les deux premières la même nature et ne s’en distingue que par son intensité et par les formes dans lesquelles elle se manifeste763. La notion de décisions d’associations d’entreprises enserre donc « les formes institutionnalisées de coopération, c’est-à-dire les situations où les opérateurs économiques agissent par l’intermédiaire d’une structure collective ou d’un organe commun »764. 792. Le Conseil de la concurrence a par ailleurs précisé dans la décision n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s’opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l’occasion d’appels d’offres en matière d’examens anatomo-cyto-pathologiques « qu’une entente peut résulter de tout acte émanant des organes d’un groupement professionnel, tel qu’un règlement professionnel, un règlement intérieur, un barème ou une circulaire. Ainsi, l’élaboration et la diffusion, à l’initiative d’une organisation professionnelle, d’un document destiné à l’ensemble de ses adhérents constituent une action concertée »765.
759 Arrêts de la Cour de justice du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom, C-280/08 P, ECLI:EU:C:2010:603, paragraphes 80 à 82 et jurisprudence citée et du Tribunal du 30 mars 2000, CNSD, T-513/93, ECLI:EU:T:2000:91, paragraphe 42. 760 Arrêt de la Cour de justice Deutsche Telekom, précité, point 82 et jurisprudence citée. 761 Décision n° 16-D-20 du 29 septembre 2016, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations réalisées par les agences de mannequins, paragraphes 258 à 261. 762 Arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, Ordre national des pharmaciens, n° 98-12612. 763 Arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, paragraphe 23. 764 Arrêt du Tribunal du 24 mai 2012, MasterCard, T-111/08, point 243. 765 Voir également arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 juin 2013, Le Géfil, n° 2012/02945, page 8. 168
793. Il résulte de ce qui précède que les décisions des organismes collectifs, bien que se présentant comme des actes unilatéraux, résultent d’un accord de volontés de leurs membres et sont, à ce titre, susceptibles de relever de la prohibition des ententes766. 794. Par ailleurs, plusieurs organismes professionnels peuvent également être sanctionnés s’ils s’entendent entre eux, en méconnaissance de la prohibition des accords et pratiques concertées767. 795. Il convient alors d’établir le concours de volontés entre les organismes professionnels concernés768 et donc de s’assurer que ces organismes, qui regroupent des entreprises, ont exprimé leur volonté commune de se comporter d’une façon déterminée sur le marché769. ii. Application au cas d’espèce Sur l’accord de volontés des organisations professionnelles 796. Sera successivement analysée l’existence d’un accord de volontés des organisations, s’agissant des deux axes de la stratégie collective, à savoir, d’une part, la mise en œuvre d’une stratégie collective visant à ne pas faire du BPA un argument marketing et, d’autre part, le refus collectif de commercialiser des boîtes BPA-NI opposé aux distributeurs. t Sur la mise en œuvre d’une stratégie collective visant à ne pas faire du BPA un argument marketing (premier axe de la stratégie collective) Sur l’autonomie de la volonté des organisations professionnelles o Arguments des parties 797. Plusieurs parties font valoir que le cadre juridique en vigueur proscrivait la mention « sans BPA » dans la mesure, notamment, où une telle allégation aurait été trompeuse au sens du droit de la consommation770. 798. S’agissant des contenants n’ayant jamais comporté de BPA, les parties soutiennent qu’une allégation de type « sans BPA » aurait engendré un risque juridique dans la mesure où le fait de présenter les obligations légales comme constituant une caractéristique propre au produit est susceptible d’être qualifié de pratique commerciale trompeuse sur le fondement de l’article L. 121-1-1, 10 du code de la consommation en vigueur à la date des pratiques.
766 Décisions n° 18-D-06 du 23 mai 2018, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des vins en vrac AOC des Côtes du Rhône, paragraphe 92 et n° 19-D-13 du 24 juin 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des huissiers de justice, paragraphe 57. 767 Voir par exemple, pour un accord entre deux organismes professionnels arrêt du Tribunal du 13 décembre 2006, Fédération nationale de la coopération bétail et viande (FNCBV), T-217/03 et T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, paragraphe 160 ; voir aussi la décision n° 12-D-19 du 26 septembre 2012 relative à des pratiques dans le secteur du blanchiment et de l’éclaircissement des dents. 768 Voir sur ce point la décision n° 12-D-19 du 26 septembre 2012 relative à des pratiques dans le secteur du blanchiment et de l’éclaircissement des dents, paragraphes 86 et 87. 769 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, ECLI:EU:C:1999:356, paragraphe 130. 770 Voir les observations du SNFBM (cotes 55099-55114), les observations d’Ardagh (cotes 60220-60224), les observations de Ball (VNC cotes 81613-81627), les observations de Massilly (VNC cotes 82851-82858), les observations de Conserves France (VNC cotes 78938-78942). 169
799. S’agissant des contenants ayant déjà contenu du BPA, les parties distinguent différents cas de figure qui engendreraient tous selon elles des risques au regard du droit de la consommation. 800. Tout d’abord, certaines parties avancent qu’une telle mention était en tout état de cause proscrite, s’agissant des produits pour lesquels le BPA était interdit, en ce qu’une telle communication serait revenue à alléguer la conformité du produit à la loi. 801. Ensuite, pour les produits ne faisant pas l’objet d’une telle interdiction, une allégation « sans BPA » était susceptible de constituer une pratique commerciale trompeuse, soit lorsque des vernis contenant du BPA étaient volontairement apposés en face externe soit, en toute hypothèse, en raison du caractère « ubiquitaire » du BPA. Par ailleurs, une allégation « sans BPA » serait également susceptible d’entraîner une discrimination, soit à l’endroit des produits dont les emballages n’ont jamais contenu de BPA, soit, dans la mesure où le BPA n’est pas systématiquement substituable, à l’égard des produits qui, en l’absence de substituts, ne pourraient s’aligner sur un tel étiquetage. 802. Les parties ajoutent que ces contraintes légales étaient d’autant plus fortes que leur application était surveillée771 et qu’une action en concurrence déloyale pour dénigrement des produits contenant du BPA en cas de communication sur l’absence de BPA ne pouvait être exclue772. 803. Les parties soutiennent dès lors que les comportements allégués ne résultent pas d’un accord de volontés entre entreprises indépendantes mais de la contrainte de la loi. Par conséquent, l’article L. 420-1 code de commerce et l’article 101§1 TFUE ne trouveraient pas à s’appliquer à l’égard du premier axe de la stratégie collective relatif à la communication sur l’absence de BPA. o Appréciation de l’Autorité 804. L’Autorité relève que les règles de droit de la consommation invoquées par les parties ne constituent pas une contrainte au sens du I de l’article L. 420-4 du code de commerce pour les parties en l’espèce. 805. En effet, ces règles n’imposaient pas aux entreprises de s’abstenir de toute forme de communication sur les mesures visant à limiter l’absence de BPA dans leurs produits. Il sera en effet rappelé que le grief notifié est relatif à une stratégie collective de limitation de toute communication sur l’introduction de MCDA sans BPA. De très nombreuses pièces du dossier attestent que les parties voulaient éviter « toute utilisation marketing du BPA »773 quels qu’en soient les formes et les supports, écrits ou oraux. Il s’agissait de s’interdire « toute communication mettant en avant l’absence de Bisphénol »774. Les pratiques litigieuses ne se bornent donc pas à l’apposition de la mention « sans BPA » sur les emballages. 806. Par ailleurs, les règles du code de la consommation n’édictent aucune interdiction automatique et laissent une place importante à l’interprétation des juges. Il en est ainsi des allégations négatives, appréciées également au regard de leur caractère informatif pour les consommateurs. Ce cadre n’a donc pas éliminé toute possibilité de comportement
771 Voir les observations du SNFBM (cotes 55099-55114). 772 Voir les observations de Danone (cotes 84695-84699). 773 Voir, par exemple, paragraphes 259 et 909 de la présente décision. 774 Voir, par exemple, paragraphes366 et 826 de la présente décision. 170
concurrentiel. Si l’allégation « sans BPA » présentait effectivement certains risques identifiés par les parties, elle n’était pas interdite par les textes en vigueur.775 807. Au demeurant, les entreprises disposaient d’alternatives pour réduire les risques engendrés par le droit de la consommation. 808. Elles pouvaient par exemple faire mention de l’absence de BPA en contact avec les denrées alimentaires pour leurs produits, tant que la loi, telle qu’interprétée par la DGCCRF, permettait aux industriels d’avoir du BPA au contact de leurs denrées, c’est-à-dire jusqu’à la fin de l’écoulement des stocks. En outre, le droit de la consommation n’interdisait pas aux entreprises de faire mention de l’absence de BPA mis en contact avec les denrées alimentaires, quand bien même du BPA aurait pu exister en face externe et quand bien même elles souhaitaient se prémunir du risque de présence « ubiquitaire » de BPA en face interne. La mention « BPA-NI » (c’est-à-dire BPA non intentionnel) aurait pu, par exemple, satisfaire cette exigence. 809. Dans ces circonstances, il revenait à chaque opérateur de décider individuellement si, et dans quelle mesure, il souhaitait faire de cette information un argument commercial, et de déterminer sa politique de communication en conséquence. 810. L’Autorité relève enfin que les parties ont envisagé d’utiliser les allégations sans BPA pour se protéger des boîtes importées, non soumises à la loi française. Dès lors, l’existence même de cette stratégie établit à suffisance que, contrairement à ce qu’elles soutiennent à présent dans leurs observations, les parties avaient pleinement conscience de ce que le droit de la consommation n’interdisait pas absolument, et de manière générale, tout recours aux allégations relatives à l’absence de BPA ou toute communication autour du BPA. 811. Il résulte de ce qui précède que les règles de droit de la consommation ne constituaient pas une contrainte privant les parties de leur autonomie de conduite et que les arguments soulevés en ce sens par les parties doivent être écartés. Sur l’accord de volontés des organisations professionnelles 812. Sont successivement présentés ci-après les éléments probants permettant de conclure, pour chacune des entités visées, à l’existence d’une décision d’association d’entreprises, lorsqu’il est question d’une telle association, et à sa participation à l’accord de volontés. o Sur la stratégie collective engagée et mise en œuvre par la FIAC Arguments de la FIAC 813. La FIAC soutient qu’elle est uniquement intervenue dans le cadre de sa mission d’assistance et d’information des acteurs de la filière et conteste une quelconque immixtion dans la politique commerciale de ses adhérents. Elle fait valoir qu’elle n’a pris aucune position déontologique à caractère contraignant et souligne que différents conserveurs ont recouru à des allégations « sans BPA », ignorant tant ses recommandations que celles de l’ANIA. Elle avance encore qu’aucune procédure de surveillance et de sanction du respect de ses recommandations n’a été mise en place. Elle conteste également avoir pris part à un
775 La DGCCRF rappelait ainsi, dans son courrier du 5 août 2013, que la validité de ces allégations n’était pas nécessairement exclue et devait être soumise à l’examen des juridictions : « les allégations du type « sans bisphénol A » ou « 0% bisphénol A » sur des biberons pour nourrissons en matière plastique « pourraient caractériser, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, une infraction à l’article L.121-i-1.10° du code de la Consommation » (soulignement ajouté). Voir cotes 2573-2574. 171
quelconque accord avec d’autres associations d’entreprises ou entreprises en matière de communication776. Appréciation de l’Autorité 814. Il ressort des constatations que la FIAC a engagé et mis en œuvre une stratégie collective visant à empêcher toute communication sur l’absence de BPA. La FIAC a non seulement promu cette stratégie auprès des conserveurs, dont elle a cherché à coordonner le comportement sur le marché en adoptant plusieurs décisions d’association d’entreprises, mais également auprès des fabricants de boîtes et des distributeurs dans le cadre d’actions collectives mises en œuvre conjointement avec le SNFBM, l’ADEPALE et/ou l’ANIA qui ont tous adhéré à sa stratégie. 815. La volonté de la FIAC de mettre en place une stratégie visant à empêcher toute utilisation commerciale du BPA trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010. En effet, lors de cette réunion, en présence du directeur général de la FIAC, les administrateurs de la FIAC ont exprimé le souhait que celle-ci contacte le SNFBM, de manière à obtenir le ralliement des fabricants de boîtes à l’approche collective en matière de vernis sans BPA : « il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs »777. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé à l’ensemble des membres du conseil d’administration778.
816. Bien que la FIAC le conteste, cette position claire ne constitue pas une simple « suggestion »779 émise dans le cadre d’un « débat au sein du conseil d’administration », mais bien une décision d’association d’entreprises manifestant la volonté de la FIAC de coordonner, s’agissant d’un paramètre de concurrence, le comportement de ses adhérents sur le marché et, d’autre part, d’étendre cette coordination à l’ensemble de l’industrie. 817. Cette conclusion est pleinement corroborée par les pièces du dossier relatives au comportement de la FIAC à la suite de cette réunion. 818. En premier lieu, la FIAC a effectivement multiplié les initiatives pour rallier l’ensemble de la filière à sa stratégie. 819. Dans un premier temps, le président de la FIAC, M. C. I…, a contacté le SNFBM afin de le convaincre d’adhérer à la stratégie collective, tel que cela ressort d’un courrier adressé le2 décembre 2010 au président du SNFBM, M. Q… : « Il nous semble de la plus haute importance que votre profession, comme la nôtre aborde ce défi avec une approche collective et que chacun des acteurs concernés s’interdise toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI ». La coordination de nos professions doit permettre de passer, d’ici 1 ou 2 ans. à une nouvelle génération de boîtes sans que cette transition, nécessairement étalée dans le temps, ne fournisse à certains l’occasion de communiquer sur cette question à des fins commerciales » (soulignements ajoutés). Ainsi qu’exposé aux paragraphes 876 à 900 ci-après, le SNFBM a effectivement adhéré à cette stratégie.
776 Cotes 58371-58393. 777 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. 778 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. 779 Cote 58723, annexe 12 des observations de la FIAC, paragraphe 13. 172
820. Revenant sur ce courrier, M. G… (ADEPALE/FIAC) indiquait le 30 décembre 2010 à M. I… (Bonduelle, Président de la FIAC), M. L… (Cofigeo), M. J… (Cecab), M. M… (Chancerelle) et l’ADEPALE (M. R… et Mme 117…) que la problématique du BPA avait été abordée avec l’amont notamment sous « [l’]aspect collectif (courrier au syndicat des boîtes) en vue de promouvoir au sein de nos organisations un comportement responsable, et en particulier s’interdire la promotion des boîtes « BPA free » pendant la période de transition »780. 821. Dans un second temps, face à l’émergence d’initiatives individuelles de certains conserveurs et distributeurs faisant du BPA un argument commercial, la FIAC a intensifié son action dans le cadre d’une stratégie exposée dans un courriel du 31 mai 2012 intitulé « bisphenol A : reprendre l’offensive sur le risque de communication BPA NI ? » adressé aux membres de la FIAC et de l’ADEPALE, par M. G… (directeur général de la FIAC). 822. Ce courriel envisageait, d’une part, « [d’]obtenir une position ANIA assez rapidement » afin de renforcer l’« engagement de l’industrie alimentaire française à ne pas communiquer sur des emballages sans bisphénol A ou BpaNI »781, d’autre part d’étendre la stratégie à l’ensemble de la filière et, à cette fin, « [d’]initier une concertation entre distribution et industrie alimentaire en liaison avec les canmakers »782. Or ce plan d’action a ensuite effectivement été mis en œuvre. 823. D’une part, la FIAC (M. I… et M. L…783) a contacté M. 26…, président de l’ANIA dans un courrier du 5 juin 2012784. Sur ce point, les éléments du dossier indiquent que l’ANIA a adhéré à la stratégie de la FIAC lors d’une réunion du 17 juin 2011785, et a par la suite effectivement contribué à cette dernière, comme exposé infra aux paragraphes 901 à 925. 824. D’autre part, la FIAC a multiplié les initiatives individuelles et collectives visant à rallier les acteurs de la distribution à sa stratégie. 825. Le compte rendu de réunion du 21 février 2013786 du conseil d’administration de la FIAC atteste ainsi qu’entre janvier et mars 2013, pas moins de cinq réunions avec la FCD et certains distributeurs ont été organisées afin d’insister sur le « caractère néfaste pour la catégorie de toute communication opportuniste » autour du BPA. 826. La FIAC est par exemple intervenue auprès de Système U le 26 février 2013 afin de lui rappeler que « si les fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant l’absence de Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été évoquée) »787 (soulignement ajouté).
780 Cote 1574. 781 Cote 1579. 782 Les « canmakers » désignent les fabricants de boîtes. Voir cote 1579. 783 Respectivement président et vice-président de la FIAC. 784 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 13. D’une part, que « l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing » (…), rappelant qu’« en décembre dernier l’Ania a adopté une position sur l’information relative à l’absence de bisphénol A ; c’est une première étape indispensable mais, au-delà de la pétition de principe, il nous faut un engagement plus fort de nos professions et entreprises pour faire respecter cet engagement ». D’autre part, « si une telle position était obtenue », que « l’ANIA pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche par la distribution, pour ses propres produits ». 785 Cote 2039. 786 Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 787 Cote 1454, cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 1628 et 1454. 173
827. Elle s’est également manifestée, au côté de l’ADEPALE, auprès de Carrefour (M. 99…)788 le 5 avril 2013 afin de lui rappeler qu’une « approche collective » est « seule garante de la tenue du marché »789 et que la « communication grand public » devait être « obligatoirement concertée » vis-à-vis des « distributeurs et fabricants »790. 828. En outre, lors de la réunion « point à date » relative au BPA du 4 octobre 2013, la FIAC est intervenue auprès de la FCD avec l’ADEPALE, le SNFBM et l’ANIA afin de promouvoir la ligne de conduite arrêtée par les industriels : « Pas de communication opportuniste : l’utilisation de l’absence de BPA comme argument marketing = risque pour l’ensemble des rayons concernés (…) » (soulignement ajouté). Les éléments du dossier montrent que le message de la FIAC a été parfaitement compris par la FCD, qui a résumé ainsi la réunion : « les industriels insistent une nouvelle fois sur la nécessité de ne pas utiliser de communication opportuniste sur l’utilisation de l’absence de BPA car ceci est un risque pour tous les rayons (Cf. courrier de la DGCCRF ci-joint) »791. 829. En second lieu, la FIAC a également veillé à coordonner le comportement de ses adhérents sur le marché, conformément à la ligne de conduite arrêtée lors de la réunion du 6 octobre 2010, qu’elle a régulièrement rappelée et dont elle a surveillé la mise en œuvre. 830. Sur le premier point, M. G… (FIAC/ADEPALE) a par exemple adressé le 2 février 2011 un courriel à l’ensemble des dirigeants des entreprises adhérentes de la FIAC792 dans lequel il rappelait qu’avec le lancement des nouvelles boîtes, disponibles courant 2012, « [u]ne certaine période verra donc coexister des boîtes de 2 générations : avec et sans vernis epoxy
[BPA]. Il importera de ne pas faire de cette situation un argument marketing, dans la mesure où cette période de coexistence pourra durer 2 ou 3 ans. Des contacts sont en cours avec la FCD, qui semble partager cette approche. Nous reviendrons sous peu sur cette question »793. 831. La décision du 6 octobre 2010 a également été rappelée par le conseil d’administration de la FIAC du 2 mars 2011 en ces termes : « les conserveurs ne valoriseront pas la mise sur le marché de boîtes fabriquées avec d’autres vernis que les vernis epoxy-phénoliques » (soulignement ajouté)794. 832. Le 19 octobre 2011, M. G… a par ailleurs adressé un courriel à l’ensemble des administrateurs de la FIAC en mettant en copie plusieurs salariés de l’ADEPALE, dans lequel il écrit : « Voici les dernières nouvelles au sujet du BPA (…) Poursuite du travail avec l’Ania et les autres professions concernées (…) Poursuite du travail sur une règle de déontologie de la profession : s’interdire collectivement l’allégation « sans BPA » qui commence à apparaître chez des fabricants français »795. 833. Par la suite, une circulaire du 18 juillet 2013, cosignée par M. G… (ADEPALE/FIAC) et M. R… (ADEPALE) adressée aux « Directions générales et Directions qualité –Adhérents
788 Cote 3425. 789 Cotes 3506-3524 et 3394-3412. 790 Cotes 3506-3524. 791 Cotes 1854-1858 et 3061-3065. 792 Ainsi qu’à l’ADEPALE, le CTCPA et l’UPPIA, voir cotes 808-809. 793 Cote 889. 794 Cotes 409-410. 795 Cotes 876 et 3441. 174
FIAC-conserveurs », a réaffirmé « à l’ensemble des adhérents » la « position constante de la FIAC » en matière de communication :
« le changement de conditionnement vers des produits BPA-NI ne doit pas être mis en avant et ne doit pas constituer un argument marketing. NI sur les emballages eux-mêmes ni dans la communication écrite des fabricants ». « Cette position, constante depuis le début de ce dossier, vise à assurer une transition la plus fluide et la plus discrète possible vers des emballages sans Bisphénol A. Cette transition prendra des années compte tenu des stocks existants et il est crucial que le marché ne se segmente pas en produits affichant l’absence de Bisphénol A et les autres, qui deviendraient suspects. En d’autres termes, il convient de ne pas alimenter la défiance envers les conditionnements avec Bisphénol A par des communications sur ce sujet »796 (soulignements ajoutés). 834. De même, une note du 31 octobre 2013 adressée aux adhérents de la FIAC797 par son président, M. G…, a informé ces derniers, s’agissant des « allégations sans BPA » que le
conseil d’administration de l’Ania puis celui de la FIAC ont (…) rappelé que ces initiatives marketing opportunistes étaient formellement déconseillées » (soulignement ajouté). 835. Ces différents rappels, qui émanent tous du conseil d’administration de la FIAC ou de son président, témoignent de sa volonté de coordonner le comportement de ses adhérents sur le marché et constituent comme tels des décisions d’association d’entreprises conformément aux critères jurisprudentiels rappelés aux paragraphes 780 et suivants. 836. Sur le second point, certains éléments du dossier confirment que la FIAC a mis en place un système de surveillance de ses adhérents et rappelé à l’ordre ceux qui ne se pliaient pas à la discipline collective. 837. Ainsi, à la suite du signalement effectué auprès de l’ANIA de l’utilisation du logo « sans Bisphénol A » apposé sur les packs de Pom Potes798, la FIAC a écrit à Mom le 26 septembre 2013 afin de lui rappeler la ligne de conduite qu’elle entendait voir appliquer en des termes fermes : « Je reviens sur ce dossier, car des entreprises ont signalé à l’Ania le logo « sans Bisphénol A » apposé sur les packs de Pom Potes, en contradiction avec la position de l’Ania (et bien sûr aussi celle de la Fiac). (…) il est difficile de demander le respect de la consigne de non mise en avant de l’absence de Bisphénol A -notamment à des distributeurs – si des administrateurs de la Fiac ne l’observent pas »799 (soulignement ajouté). 838. Ce courriel confirme que la FIAC a activement mis en œuvre sa stratégie avec le concours actif de certains adhérents et d’autres organisations (en l’occurrence l’ANIA). 839. De même, suite à un signalement de rise Charles et Alice, la FIAC (M. G…) a écrit le 20 juillet 2015 à Andros (M. N… et M. 101…) au sujet dudit logo (« Emballage garanti sans bisphénol A » sur une boîte de conserve) en indiquant : « Comme vous le savez, sur le dossier Bisphénol A, jusqu’à ce jour la position de la FIAC a été de ne pas faire de l’absence de Bisphénol A un argument marketing. A ce titre il est (sic) nous est arrivé de contacter des
796 Cote 1572. 797 Cote 1652, dossier FIAC, Point VII, FIAC – 20131030 – BPA Point à date, et dossier FIAC, Annexe 2. 798 Il s’agit d’une marque commerciale de compote en gourde de plastique lancée par la société Materne en 1998. 799 Cote 1559. 175
fabricants membres de la FIAC pour leur rappeler cette position professionnelle, en particulier chez certains de vos confères du groupe « fruits ». Aujourd’hui, nous avons été alertés sur le fait qu’un de vos produits affichait un logo « sans Bisphénol A ; je me dois donc de vous rappeler que l’usage de ce logo est donc déconseillé par la profession, en même temps qu’il contrevient à un principe de l’administration : une entreprise ne peut se prévaloir du simple respect de la loi ou de la réglementation »800. 840. Andros (M. N…) a répondu le même jour : « il s’agit à l’évidence d’un « rate » sur une production a destination de la RHF En effet il s’agit d’une boîte de conserve et ce type d’emballage n’existe plus a notre marque en GMS Nous allons modifier dès que possible car vous avez raison aux 2 titres de la position de la profession et de l’aspect contrevenant a la législation »801. 841. Il résulte de l’ensemble des faits ainsi constatés que la FIAC a engagé et mis en œuvre une stratégie visant à empêcher l’utilisation du BPA en tant qu’argument commercial. 842. À cette fin, la FIAC a activement cherché à coordonner le comportement de ses adhérents sur le marché en leur enjoignant de ne pas faire du BPA un « argument marketing » et en surveillant leur comportement à cet égard. Elle a également recherché et obtenu le concours d’autres organisations professionnelles afin, d’une part, d’étendre sa stratégie à l’ensemble de l’industrie et, d’autre part, de tenter de rallier les distributeurs à cette dernière. 843. Ces comportements, qui ont été adoptés par l’intermédiaire de son directeur général, M. G…, mais également de son président, M. I…, de son conseil d’administration et de ses principaux membres, constituent des décisions d’association d’entreprises et des accords au sens des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce. o Sur l’adhésion de l’ADEPALE à la stratégie collective Arguments de l’ADEPALE 844. L’ADEPALE soutient que l’existence d’une décision d’association d’entreprises ou d’un accord de volontés n’est, en ce qui la concerne, corroborée par aucun acte individuel. 845. Elle fait valoir que les différents comptes rendus du comité de gestion de crises802 mis en exergue dans la notification de griefs, dont certains à l’état de projet, ne font que retracer des échanges de points de vue sur les risques, à la fois scientifiques, réglementaires et médiatiques en lien avec le BPA803, dont il n’émanerait au demeurant que des « souhaits ». 846. L’ADEPALE affirme également que les services d’instruction n’ont, en tout état de cause, pas apporté la preuve d’un comportement propre et individuel de sa part et, partant, sa « participation effective » aux pratiques qui lui sont imputées. Sur ce point, elle considère que sa participation aurait été établie en raison de sa seule proximité avec la FIAC804, à partir de l’identification d’une seule personne physique œuvrant pour les deux organisations805 et
800 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 801 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 802 Devenu par la suite le « comité de prévention des risques ». 803 Ibid. 804 Cote 58400. 805 Cote 58408. 176
avance que les services d’instruction n’ont dès lors pas établi qu’elle était représentée dans les réunions listées à charge806. 847. Elle affirme en outre qu’aucune intervention de sa part sur le marché ne peut être caractérisée, dès lors notamment qu’aucune décision n’a été prise par son conseil d’administration. Appréciation de l’Autorité 848. À titre liminaire, l’Autorité relève qu’aux termes d’une jurisprudence établie rappelée aux paragraphes 1222 et suivants, la démonstration de la participation d’une entreprise à une entente au travers des actions d’une personne donnée dépend uniquement de la capacité de celle-ci à représenter et engager l’entreprise, et ce malgré la multiplicité de ses mandats sociaux807. 849. En application de ces principes, transposables aux associations d’entreprises, les actions menées par son président, M. G…, doivent être attribuées à l’ADEPALE, à tout le moins chaque fois que celui-ci n’a pas indiqué qu’il agissait en sa seule qualité de directeur général de la FIAC. 850. En tout état de cause, de nombreux éléments établissent en l’espèce que l’ADEPALE a personnellement adhéré à la stratégie promue par la FIAC et adopté des comportements visant à en assurer la mise en œuvre effective. Ces mêmes éléments établissent que les autres organisations professionnelles ont perçu l’ADEPALE comme un acteur à part entière de l’entente. 851. La volonté de l’ADEPALE de contribuer à la stratégie de la FIAC trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives au COPREV du SNFBM du 3 décembre 2010. 852. Le compte rendu de cette réunion indique en effet que M. R…, responsable du comité de prévention de crises de l’ADEPALE, est intervenu afin de relayer l’inquiétude des conserveurs face au dossier BPA808 et de promouvoir une coopération avec le SNFBM, conformément aux souhaits de la FIAC. Après avoir rappelé que le « comité de prévention de crise a pour but la mise au point de messages communs en ce qui concerne le BPA » et « a déjà fait participer plusieurs fois le SNFBM à des travaux communs »809 (soulignement ajouté), il a exprimé le souhait d’« [é]viter une cacophonie dans la communication tant de la part des fabricants de boîtes que des conserveurs qui, aurait in fine, pour résultat d’effrayer le consommateur avec des conséquences économiques importantes et néfastes pour l’ensemble de la filière ». Ce document confirme ainsi qu’en décembre 2010, l’ADEPALE (M. R…) souligne « la grande inquiétude des conserveurs » et relaie activement le message de la FIAC auprès des fabricants. Comme tel, il établit l’accord de volonté de l’ADEPALE au regard des principes jurisprudentiels applicables. 853. L’accord de volonté de l’ADEPALE est par ailleurs amplement confirmé par les autres éléments du dossier. 854. En premier lieu, divers éléments établissent que l’ADEPALE a régulièrement réaffirmé son adhésion expresse à la stratégie promue par la FIAC.
806 Cote 58405. 807 CA, Paris, 5 mars 2018, RG n° 16/14231, paragraphe 45. 808 Cote 7426. 809 Cote 7426. 177
855. Ainsi, le compte rendu d’une réunion du 15 février 2011810 du COPREV de l’ADEPALE rappelle de façon claire que « concernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité confirme sa position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) »811(soulignements ajoutés). Contrairement à ce que soutient l’ADEPALE, il ne s’agit pas d’un simple projet de compte rendu puisque le document précise qu’il a été communiqué aux membres du comité le 18 avril 2011812. 856. De même, le compte rendu de la réunion du 17 juin 2011 évoquée au paragraphe 823 acte la « position claire » de l’ADEPALE (et de la FIAC) « de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel
(…) » (soulignement ajouté). Par ailleurs, un courriel du président de l’ADEPALE (M. G…) du 17 janvier 2013 a confirmé que « le principe d’une concertation permanente entre la FCD et l’Adepale a été acté » (…) »813 (soulignement ajouté). 857. Il apparaît également que l’ADEPALE a été représentée (M. G… et M. R…) à une réunion du conseil d’administration de la FIAC du 21 février 2013814 lors de laquelle a été réaffirmée la volonté de « décourager toute velléité de communication » sur le BPA. 858. Lors d’une réunion du COPREV de l’ADEPALE du 26 septembre 2013815, M. G… a rappelé, en tant que responsable de ce comité816 et président de l’ADEPALE817, que « l’enjeu réside également dans le fait ne pas faire un avantage concurrentiel le (sic) recours aux solutions de substitution »818. 859. Ce rappel a également été effectué lors de la réunion du 13 mars 2014, à laquelle participait l’ADEPALE819. Lors de cette réunion, annoncée par M. G… aux « conserveurs membres de la FIAC (DG)» dans un courriel intitulé « Point d’actualité sur le Bisphénol A » du 26 février 2014820, l’ANIA a fait une présentation dans laquelle elle a rappelé l’existence d’« [u]ne position forte de l’industrie alimentaire » : « L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
810 Ce compte rendu a été transmis par l’ADEPALE (M. R…) aux membres du comité de prévention de gestion de crise le 18 avril 2011. Voir cotes 705-710. 811 Cote 708. 812 Cote 705. 813 Cote 1530. 814 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 815 Cotes 765-769. 816 Cote 769. 817 Aucun représentant de la FIAC n’a participé à cette réunion. 818 Cotes 765-769. 819 Cotes 1467 et 7957-7958. 820 Cote 1467. 178
- Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence réglementaire de substitution ; »821.
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ;
L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA. Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »822. 860. En second lieu, l’adhésion de l’ADEPALE à la stratégie collective est également établie par les nombreuses actions de mises en œuvre de celle-ci. 861. D’une part, certains éléments du dossier établissent que l’ADEPALE, loin de se borner à informer ses adhérents sur la législation existante, a activement surveillé leur comportement sur le marché. 862. Ainsi, le compte rendu de la réunion du COPREV de l’ADEPALE du 27 janvier 2012 en présence, notamment, du SNFBM823 indique : « Point BPA avec focus sur les demandes des distributeurs (…) Le SNFBM regrette le positionnement de Tetrapak. (…) Concernant Tetrapak, le comité souhaite que l’ANIA prenne contact avec cette société »824. 863. Le compte rendu d’une réunion tenue le 25 avril 2012825 indique en outre qu’après avoir été informé par un participant de l’utilisation d’une « allégation « sans BPA » chez un de ses confrères (…) », son comité de prévention des risques a exprimé le souhait « qu’un courrier puisse être adressé à cet adhérent » (soulignement ajouté). 864. Selon l’ADEPALE, l’entreprise en question était le groupe Mom826. 865. Dans un courrier du 8 octobre 2012 adressé à cette entreprise par l’ADEPALE et signé de M. L… (président) et M. I… (vice-président), il est écrit : « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible d’alimenter ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux recommandations émises par la FIAC puis par l’ANIA (pj), consistant à ne pas transformer l’absence de bisphénol A en argument marketing »827. 866. Le même jour, l’ADEPALE a envoyé un courrier quasi-identique à Fleury Michon, lui reprochant également le « recours, à une allégation « 0 % bisphénol A » »828. 867. En réponse à ce courrier, M. 98… (DG du groupe Fleury Michon) a écrit à M. L… (président de l’ADEPALE) et M. I… (vice-président ADEPALE) pour indiquer que : « Nous avions décidé de porter cette mention sur nos produits, non pas pour en faire un argument marketing mais pour informer et rassurer nos consommateurs. (…) Cependant pour tenir
821 Cote 3089. 822 Cote 3090. 823 Cote 726. 824 Cote 726. 825 Envoyé le 21 juin 2012 par l’ADEPALE aux membres du COPREV, cote 735. 826 Cote 1630. 827 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 9. 828 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 10. 179
compte de votre demande et suivre les recommandations de l’Ania afin de ne pas focaliser encore plus les inquiétudes des consommateurs sur le sujet, nous avons décidé d’ôter la mention « 0 % bisphénol A » de nos packagings »829. 868. En outre, dans un courriel du 17 mai 2013, M. G… (ADEPALE/FIAC) a communiqué à l’ANIA (Mme 123…) et au SNBR (Mme 128…), en mettant en copie des salariés de l’ADEPALE, M. L… (Raynal et Roquelaure et président de l’ADEPALE) et M. S… (SNFBM) : « deux liens vers des publicités d’eau minérale qui insistent sur l’absence de Bisphénol A dans les bouteilles PET. On peut supposer qu’il s’agit d’initiatives de fabricants de PET, même si la simultanéité des communications interroge…. Béatrice, es-tu en mesure de rappeler à tes adhérents la position sur le Bisphénol A prise par l’Ania (PJ) ? Je crains que si ce type de démarche se développe, nous entrerons dans une guerre des matériaux à laquelle tous ont à perdre. (…) PS : On a vu aussi tout récemment Campbell vanter les mérites de ses briques sur le même argument (cf PJ) »830.
869. Dans un courriel suivant, daté du même jour et adressé aux mêmes interlocuteurs, M. G… demande à l’ANIA : « En complément de mon message, l’Ania peut-elle m’indiquer dans quelles conditions saisir l’ARPP ? »831. 870. L’ANIA a répondu à M. G… et à l’ensemble des destinataires : « [a]vant toute chose, il nous paraît nécessaire de privilégier dans un premier temps un échange avec le secteur et l’entreprise (puisqu’il s’agit du même groupe) concernés avant d’engager une autre action (saisine du Conseil des sages de l’ANIA ou de la Commission de déontologie). Je n’ai pas eu le temps de regarder en détail cette communication ; il me semble nécessaire de l’étudier au regard de la position ANIA et du contexte médiatique sur les bouteilles d’eau (les bouteilles d’eau en plastique ont souvent été citées comme concernées par la problématique) pour engager rapidement un échange avec l’entreprise concernée. Je vous propose par ailleurs de rediffuser dès à présent la position ANIA sur la mention « sans BPA » »832. 871. D’autre part, il ressort de plusieurs éléments du dossier que l’ADEPALE a participé à de nombreuses réunions visant à rallier la grande distribution au plan commun. 872. Lors d’une présentation faite à la FCD le 16 janvier 2013833, l’ADEPALE a insisté auprès d’elle sur le fait qu’une « approche collective » était « seule garante de la tenue du marché »834 et que la « communication grand public » devait être « obligatoirement concertée ». Le compte rendu de cette réunion, établi le 17 janvier 2013 par M. G…, souligne que « les risques médiatiques liés à la mise en avant du Bisphénol A-NI par un fabricant et/ou un distributeur » ont fait partie des sujets abordés, que « le principe d’une concertation permanente entre la FCD et l’Adepale a été acté » (…) et que « des contacts entre notre
829 Cote 3415. 830 Cote 2596. 831 Cotes 2595-2596. 832 Cote 2595. 833 Cotes 1530 et 6487-6490. Le support de présentation est établi à son nom. Voir cotes 1534 et suivantes. 834 Cotes 1543 et 3503. 180
profession et chacune des enseignes non membres de la FCD seront pris à bref délai »835 (soulignements ajoutés). 873. L’ADEPALE a relayé un message similaire le 8 mars 2013 à Leclerc836 et le 14 mars 2013 à la FCD837, en présence de l’ANIA. 874. L’ensemble de ces éléments établit à suffisance son adhésion à la stratégie de la FIAC et sa volonté de contribuer activement, et en toute connaissance de cause, à la mise en œuvre et au suivi de celle-ci. 875. L’ADEPALE a expressément adhéré à la stratégie promue par la FIAC et a activement mis en œuvre des mesures visant à sa réalisation. Ces comportements ont en outre été adoptés par l’intermédiaire de ses organes dirigeants (son directeur général, M. G…, son président, M. L…, son vice-président, M. C. I…) et des membres de son comité de prévention de crise/des risques. Dans ces conditions, l’accord de volonté de l’ADEPALE est suffisamment établi en l’espèce.
o Sur l’adhésion du SNFBM à la stratégie collective Arguments du SNFBM 876. Le SNFBM conteste toute pratique d’entente dès lors que le consentement des parties mises en cause n’étant pas autonome mais résultant exclusivement des dispositions légales applicables. Il conteste en toute hypothèse avoir relayé un quelconque message visant à interdire la communication sur l’absence de BPA838. Appréciation de l’Autorité 877. De nombreux éléments établissent que le SNFBM a non seulement explicitement adhéré à la stratégie promue par la FIAC, mais également activement contribué à sa réalisation. 878. La volonté du SNFBM d’adhérer à la stratégie de la FIAC trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du comité de prévention des risques du SNFBM du 3 décembre 2010, précité au paragraphe 851. Lors de cette réunion, ce comité a en effet pris « acte des souhaits d’ADEPALE et promet de répondre au mieux à leurs préoccupations (…) et continuera de participer au comité de gestion de crise d’ADEPALE afin d’harmoniser les communications entre nos deux organisations »839 (soulignement ajouté). 879. Certes, dans son courrier du 23 décembre 2010840, le SNFBM indiquait souhaiter agir dans le respect des règles de concurrence. Toutefois, cette position ne correspond ni à la perception de la FIAC, ni aux comportements que le SNFBM a effectivement adoptés par la suite. 880. Sur le premier point, le compte rendu de réunion du conseil d’administration de la FIAC du 2 mars 2011841 souligne ainsi qu’à la suite de la rencontre entre des conserveurs et les
835 Cote 1530. 836 Cote 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (Scamark). 837 Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 3080-3091. 838 Observations du SNFBM, notamment cotes 55115-55120. 839 Cotes 7427-7428. 840 Cote 1575 et 7402-7403. 841 Cotes 409-410. 181
principaux fabricants de boîtes de conserve, « les fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »842 (soulignement ajouté). 881. Sur le second point, de nombreux éléments au dossier confirment l’adhésion du SNFBM à la stratégie collective promue par la FIAC. 882. En premier lieu, le SNFBM a participé en tant que membre du comité de prévention gestion de crise de l’ADEPALE à la réunion du 15 février 2011 au cours de laquelle, « concernant la communication sur les alternatives au BPA », ce comité a confirmé « sa position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) »843 (soulignements ajoutés). 883. Le SNFBM a également participé, comme en attestent les courriels de son délégué général du 13 mars 2014844 et du 6 octobre 2014845, aux deux réunions du 13 mars et 3 octobre 2014 avec la FCD, au cours desquelles l’ANIA a rappelé, d’une part de « ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »846, d’autre part que « l’utilisation du BPA comme argument marketing
pourrait s’avérer très risqué et nuirait à l’image de l’ensemble de la Filière »847. 884. En second lieu, le SNFBM a, dans les faits, multiplié les actions visant à mettre en œuvre cet objectif. 885. Premièrement, le SNFBM est intervenu auprès de ses adhérents afin de leur rappeler la ligne de conduite s’agissant des allégations relatives au BPA. 886. À titre d’exemple, dans un courriel du 13 juin 2012, le SNFBM a transmis à ses adhérents, dont Ardagh, Crown et Massilly, le courrier précité au paragraphe 823 adressé le 5 juin 2012 par la FIAC à M. 26… (ANIA) au sujet des allégations « sans BPA » dans l’industrie agroalimentaire848. 887. Dans un courrier du 6 mai 2013, le SNFBM (M. S…) a explicitement déconseillé à Massilly (M. 30…) d’employer « la mention « BPA/NI » » auprès des consommateurs dans la mesure où « en B2C cette notion [BPA/NI] ne serait pas comprise et contreproductive »849. Ce courrier, qui était également accompagné de la présentation faite au comité qualité de la FCD le 28 mars 2012, rappelant que « l’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué (…) » (soulignement ajouté), allait clairement au-delà d’un simple rappel de la réglementation applicable et avait manifestement pour objet d’influencer le comportement de Massilly.
842 Cotes 409-410. 843 Cote 708. 844 Cotes 7957-7958. 845 Cote 7988. 846 Cote 3090. 847 Cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 Octobre 2014, et cotes 1970 et 2867-2893, spécialement la cote 2892. 848 Cote 7849. 849 Cotes 6549-6550 et 6551-6577. 182
888. Deuxièmement, le SNFBM a activement contribué aux mesures collectives prises pour promouvoir cette position auprès de l’ensemble des industriels et des distributeurs. 889. S’agissant des industriels (conserveurs et fabricants), le SNFBM a par exemple rappelé « la nécessité de ne pas jouer la concurrence » sur « l’allégation « sans BPA » »850 lors d’une réunion du comité de prévention des risques de l’ADEPALE du 25 avril 2012 (soulignement ajouté). 890. De même, le SNFBM a activement participé aux efforts collectifs visant à rallier les distributeurs à la stratégie des industriels. 891. Dans ce cadre, le SNFBM a notamment participé aux efforts communs déployés pour rallier la FCD au plan collectif. 892. Lors d’une présentation donnée avec l’ANIA au comité qualité de la FCD le 28 mars 2012851, le SNFBM a par exemple rappelé que « l’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué et nuirait à l’image de l’ensemble de la filière »852 (soulignement ajouté). Les termes mêmes de ce document révèlent que l’objectif premier de la réunion n’était pas, comme le soutient le SNFBM, le respect du droit de la consommation, mais d’éviter toute utilisation commerciale du BPA. Cet objectif a d’ailleurs été compris comme tel par la FCD qui, dans son compte rendu de réunion a rappelé que : « L’ANIA insiste sur sa position consistant à ne pas utiliser le BPA en tant qu’argument marketing »853 (soulignement ajouté). 893. Le SNFBM avait préalablement communiqué le projet de présentation pour avis à Ardagh, Crown et Massilly854. Par la suite, le SNFBM a adressé la présentation donnée au comité qualité de la FCD le 28 mars 2012855 et à Leclerc (Mme 164…) le 16 mai 2012, en réponse à une demande de clarification des impacts du projet de loi visant le BPA. 894. Lors de son conseil d’administration du 6 avril 2012, le SNFBM revenait en ces termes sur la réunion du 28 mars 2012 : « D’un commun accord avec ADEPALE, un point règlementaire sur le dossier BPA a été fait le 28 mars dernier par l’ANIA et le SNFBM avec le comité qualité de la FCD. Toute la Grande Distribution française était présente à cette réunion à l’exception des groupes LECLERC et ITM qui ne sont pas adhérents à la FCD (…) »856. Dans le cadre d’une séance commune avec l’ADEPALE et le CTCPA tenue le 25 mai 2012, le SNFBM ajoutait que « [l]a GMS semble avoir compris le message et tenir compte de la communication conduite par le SNFBM, l’ADEPALE et l’ANIA sur ce dossier »857.
850 Cote 732. 851 Cotes 1805-1830 et 2926-2932. 852 Cotes 1830 et 5886-5912. 853 Cote 2939. Revenant sur cette réunion du 28 mars 2012, le SNFBM et l’ADEPALE ont par la suite considéré que « La GMS semble avoir compris le message et tenir compte de la communication conduite par le SNFBM, l’ADEPALE et l’ANIA sur ce dossier », comme le révèle le compte rendu de séance commune ADEPALE, CTCPA et SNFBM du 25 mai 2012 (soulignement ajouté). Voir cotes 3742, 6134-6138 et 7883-7887. 854 Cote 7805. 855 Cotes 1805-1830 et 2926-2932. 856 Cotes 5869-5876 et 5886-5912, 7837-7847. 857 Cotes 3742, 6134-6138 et 7883-7887. 183
895. Le SNFBM a également pris part à une réunion « point à date » relative au BPA le 4 octobre 2013 au cours de laquelle une présentation a été faite conjointement par le SNFBM, l’ANIA, la FIAC et l’ADEPALE à la FCD. Sur le support de présentation, il est indiqué au titre de la « Communication » : « Pas de communication opportuniste : l’utilisation de l’absence de BPA comme argument marketing = risque pour l’ensemble des rayons concernés (…) »858 (soulignement ajouté). 896. Le SNFBM a également promu la stratégie collective auprès de certains distributeurs. Le 8 février 2013, M. S… (SNFBM) et M. T… (Crown et président du COPREV SNFBM) ont par exemple rencontré Carrefour (Mme 146… et M. 41… et M. 43…)859 pour lui rappeler qu’une « approche collective (est) seule garante de la tenue du marché ». Cette présentation indique également que la « communication » doit être « obligatoirement concertée ». 897. Troisièmement, le SNFBM a également suivi les actions de surveillance visant à détecter les allégations sur l’absence de BPA au sein de la filière. Ainsi, le cas Tetra Pak (évoqué au paragraphe 920 ci-après) a été abordé lors d’une réunion du conseil d’administration du SNFBM du 6 avril 2012. Dans le compte rendu de cette réunion, le SNFBM indique que : « Nous avons appris que CARREFOUR a eu un entretien avec TETRA PAK afin que cesse ce genre d’allégations sur le BPA et la sécurité alimentaire »860. 898. L’ensemble des éléments rappelés ci-avant établit que le SNFBM a expressément adhéré à la stratégie promue par la FIAC et activement contribué à sa réalisation en adoptant des comportements propres. 899. Ces comportements ont été adoptés par l’intermédiaire de ses organes dirigeants et notamment son directeur général, M. S…. 900. Dans ces conditions, l’accord de volonté du SNFBM est suffisamment établi en l’espèce. o Sur l’adhésion de l’ANIA à la stratégie collective Arguments de l’ANIA 901. L’ANIA conteste avoir adopté une décision d’association d’entreprises ou prêté son concours à la mise en œuvre de décisions d’associations d’entreprises d’autres organisations professionnelles. Elle avance que les salariés de l’ANIA présents lors des réunions litigieuses n’auraient pas eu de pouvoir de délégation, ni la capacité juridique d’adopter des décisions d’association d’entreprises, y compris son Président, qui ne serait pas doté du pouvoir de prendre des décisions pour l’ANIA861. Elle allègue également que les positions adoptées par l’ANIA n’étaient pas le fruit d’une décision de son conseil d’administration ou de son comité exécutif, et ne sauraient, par conséquent, être des décisions d’association d’entreprises862. Elle conteste en outre avoir apporté son concours à la mise en œuvre de décisions adoptées par d’autre organisations863. Appréciation de l’Autorité
858 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 10. Voir également cotes 5991-6025. 859 Cotes 5923 et 5953-5954 et cotes 6407-6408 et 7897-7998. 860 Cotes 5869-5876. 861 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60057-60058). 862 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60057-60058). 863 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60059 et suivantes). 184
902. Il résulte des faits constatés ci-dessus, que l’ANIA a adopté une position identique à celles adoptées par la FIAC et l’ADEPALE. Elle a ensuite promu cette position auprès des autres acteurs de la chaîne de valeur et les a convaincus d’y adhérer. Elle a également participé au rappel à l’ordre des acteurs qui s’en écartaient. 903. La volonté de l’ANIA de suivre et développer la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage au « sans BPA » trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à une réunion ad hoc sur le BPA organisée par l’ANIA le 17 juin 2011. 904. Comme le précise son compte rendu, cette réunion a été organisée à la suite, notamment, de « la demande de certaines fédérations sectorielles adhérentes de l’ANIA, et en particulier de l’Adepale » afin « de faire un point sur la communication qui pourrait être faite par les intervenants sur le marché concernant la substitution du BPA, le moment venu »864. 905. Dans le compte rendu de cette réunion, établi par l’ANIA865, il est indiqué que « [l]’Adepale, et plus particulièrement la FIAC (conserveurs) a eu un débat en interne avec ses adhérents sur le risque de voir fleurir des étiquetages du type « sans BPA » sur le marché lorsque des substituts seront disponibles. Une position claire a été arrêtée, celle de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel »866. 906. L’ANIA, qui organisait et assistait à cette réunion867, a explicitement fait sienne cette position. Le compte rendu de réunion indique en effet qu’elle a accepté le plan d’action proposé par la FIAC consistant à établir « un projet de position » mettant en avant « la position de l’ANIA sur les allégations négatives » et « le fait qu’une indication sur l’emballage de la mention « sans BPA » lorsque le matériau n’en a jamais contenu est une tromperie du consommateur ». Il a également été demandé « d’inviter la FCD et les enseignes au prochain groupe de travail prévention de crise (6 septembre) pour présenter notre position, les risques … »868. 907. La volonté de l’ANIA de contribuer à la stratégie de la FIAC est au demeurant corroborée par les éléments postérieurs à la réunion du 17 juin 2011. 908. En premier lieu, les éléments du dossier établissent que l’ANIA a clairement réaffirmé son adhésion à cette stratégie. 909. Un « Relevé de décisions – réunion sur le bisphénol ANIA » daté du 18 octobre 2011 indique ainsi explicitement que la nouvelle argumentation de l’ANIA sur le sans BPA avait pour objectif de « contrer toute initiative d’utilisation marketing du BPA »869 (soulignement ajouté). L’adhésion expresse de l’ANIA à la stratégie collective promue par la FIAC ressort également du compte rendu d’une « réunion BPA » de l’ANIA du 15 février 2012, où celle- ci rappelle « [qu’a]u niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est aujourd’hui respecter (sic) »870 (soulignement ajouté).
864 Cote 2039. 865 Cote 2039. 866 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cotes 2039-2041. La portion de texte en caractère gras figure telle quelle dans le compte rendu. 867 Cote 2039. 868 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cotes 2039-2041. 869 Cotes 2074 et 2689. 870 Cote 2093. 185
910. En second lieu, l’adhésion de l’ANIA s’est traduite par la mise en œuvre effective par l’ANIA des actions évoquées lors de la réunion du 17 juin 2011. 911. D’une part, l’ANIA a effectivement fait suite à la demande de la FIAC de renforcer sa position sur les allégations « sans ». 912. Elle a ainsi publié, en décembre 2011, une « position sur l’information relative à l’absence de BPA ». Dans ce document l’ANIA « recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur », en arguant du fait que cela pourrait être illégal dans certaines circonstances (produits n’étant jamais au contact de BPA – résidus de BPA toujours possibles) et que de telles allégations pourraient entacher l’image du secteur dans son entier ou créer des discriminations préjudiciables871. 913. Toutefois, il apparaît également que l’ANIA a, par la suite, modéré sa position. 914. Ainsi, une nouvelle version publiée fin 2012, intitulée « l’ANIA déconseille le recours aux allégations péjoratives » ne mentionne plus les allégations « sans BPA ». Ce document adopte en outre une position mesurée s’agissant des allégations « sans ». Le document indique ainsi que « l’ANIA (…) reconnaît que les allégations qui informent sur l’absence d’une substance (ingrédient, composé, etc.) ou procédé peuvent être admises » et rappelle les conditions légales devant être respectées à ce titre872. 915. D’autre part, l’ANIA a activement œuvré aux actions de communication visant à dissuader les distributeurs d’utiliser le BPA comme argument marketing. Elle a ainsi relayé ce message auprès de la FCD le 28 mars 2012 (dans le cadre d’une présentation donnée avec le SNFBM873), le 14 mars 2013 (lors d’une réunion « Bisphenol A » en présence de l’ADEPALE874) et le 3 octobre 2014 (dans le cadre d’une réunion « Bisphénol A Point à date » en présence de la FIAC, de l’ADEPALE, du SNFBM875). 916. Elle est également intervenue dans le même sens auprès d’Intermarché le 28 février 2014 (dans le cadre d’une présentation conjointe avec le SNFBM876) et le 13 mars 2014 auprès de plusieurs distributeurs, lors d’une réunion interprofessionnelle à laquelle assistaient également l’ADEPALE et le SNFBM877). Lors de certaines de ces réunions, l’ANIA a également « vivement » recommandé « de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »878. 917. Enfin, l’ANIA a également contribué aux efforts de détection des initiatives individuelles s’écartant de la stratégie collective. 918. Le compte rendu d’une « réunion BPA » de l’ANIA du 15 février 2012 évoquée ci-avant indique par exemple qu’elle a souhaité intervenir auprès de l’enseigne Système U afin de
871 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 11 – Recommandations de l’ANIA sur l’llgation sans BPA de dcem… et cotes 2123-2126. 872 Cote 1652, dossier Adepale, Point VI. 873 Cotes 1830 et 5886-5912. 874 Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 3080-3091. 875 Cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 Octobre 2014, et cotes 1965-1966 et 2887-2888. 876 Voir par exemple, y faisant référence, 6071-6083. Voir également cotes 6916-6918. Cotes 6036-6070. 877 Cotes 3080 et suivantes et cote 7957. 878 Voir par exemple, réunion du 14 mars 2013, cote 3090 et réunion du 13 mars 2014, cotes 7957-7986. 186
revenir sur sa décision de communiquer sur l’absence de BPA dans ses produits : «26… doit également rencontrer 70… par rapport à sa campagne sur le « sans BPA », « sans aspartame », etc. »879. 919. Un courriel du 16 mars 2012, envoyé aux membres du groupe de travail prévention de crise, du groupe de travail contaminants et à ceux de la cellule BPA, confirme qu’un déjeuner a effectivement eu lieu, en présence de M. 26… (président de l’ANIA) avec M. 70…, président- directeur général des magasins du groupement Système U et M. 55…, directeur général du groupement, et que la question des allégations portant sur le BPA a été évoquée : « Nous avons souligné, à de multiples reprises, que de telles communications négatives contribuaient à entretenir les craintes et préjugés infondés des consommateurs, déjà exacerbés par les médias, mais aussi que ce mode de communication nuira à terme à l’image de l’ensemble de la filière, en jetant le discrédit sur les agences de sécurité sanitaire et sur les scientifiques ayant émis un avis favorable à l’utilisation de certains ingrédients »880. 920. Le même compte rendu de « réunion BPA » de l’ANIA du 15 février 2012 indique également que l’ANIA a souhaité intervenir auprès de Tetra Pak pour lui rappeler la ligne d’action commune adoptée par l’industrie : « => Courrier de l’ANIA à Tétra Pack par rapport à leur campagne de presse » ■ => Message à faire passer par les entreprises auprès de Tétra Pack contre cette campagne de médiatisation. Faire le point juridiquement pour voir si cette campagne ne pourrait pas être assimilée à du dénigrement »881. 921. Le dossier contient effectivement un courrier de l’ANIA, établi à la demande de la FIAC/l’ADEPALE882 qui a été envoyé le 12 mars 2012 par M. 26… à M. 97…, PDG de Tetra Pak France. Il le contacte pour « un sujet qui me semble très important pour l’avenir et la pérennité du modèle alimentaire auquel nous, industries alimentaires et fournisseurs, contribuons quotidiennement ». Il indique : « Vous avez récemment communiqué par voie de presse en présentant vos emballages comme des alternatives aux boîtes de conserve pour répondre à la question du bisphénol A. Or, utiliser la sécurité sanitaire comme argument marketing jette l’opprobre sur les autres produits du marché, ce qui nuit à l’image de l’ensemble de la filière en contribuant à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs infondées sur l’alimentation, déjà exacerbés par les médias et certaines associations. (…) La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur est extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les consommateurs »883. 922. Enfin, comme évoqué au paragraphe 468 ci-avant, l’ANIA a alerté la FIAC sur le cas Mom en 2013. 923. L’ensemble des éléments rappelés ci-avant établit que l’ANIA a expressément adhéré à la stratégie promue par la FIAC et activement contribué à sa réalisation en adoptant des comportements propres.
879 Cote 2093. 880 Cotes 2707-2708. 881 Cote 2093. 882 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 4. 883 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 2 et cotes 2206-2207 et 2712-2713. 187
924. Ces comportements ont été adoptés par l’intermédiaire de ses organes dirigeants (son président, M. 26…) et de son responsable qualité (Mme 123…), qui étaient chargés de la gestion de la problématique BPA. 925. Dans ces conditions, l’accord de volonté de l’ANIA est suffisamment établi en l’espèce. t Sur le refus collectif de commercialiser des boîtes sans BPA a. Arguments des parties 926. Les parties impliquées dans les échanges relatifs à la décision de ne pas commercialiser de conserves sans BPA avant le 1er janvier 2015 ne contestent pas avoir abordé le sujet dans le cadre des réunions identifiées par les services d’instruction. Elles affirment en revanche que ces échanges étaient, soit marginaux par rapport aux sujets abordés884, soit dépourvus de tout caractère anticoncurrentiel885 et légitimes dans le cadre de la défense des intérêts collectifs de la profession886. b. Appréciation de l’Autorité 927. Les éléments du dossier indiquent qu’à compter de 2014, certaines organisations ont en outre mis en œuvre une stratégie collective visant à rejeter les demandes de substitution anticipée des boîtes sans BPA formulées par les distributeurs. 928. Cette stratégie trouve sa première manifestation lors d’une réunion du comité CTCPA/CITPPM du 22 janvier 2014887 en présence du SNFBM et de la FIAC. 929. Le compte rendu de cette réunion indique que ces organismes ont arrêté une position aux termes de laquelle « les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide aux vernis BPA NI . Il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à respecter » (soulignement ajouté). 930. Par la suite, la FIAC a adopté des mesures visant à mettre en œuvre cet accord. 931. Le 26 février 2014, la FIAC888 (M. G…) a envoyé un courrier aux « conserveurs membres de la FIAC (DG) » : « Rencontre Ania-Adepale-FCD. Vous êtes également nombreux à nous faire état de demandes de la distribution concernant la mise en application des nouveaux emballages qui remplaceront ceux actuellement utilisés. Une rencontre avec les enseignes de la distribution sera organisée le 13 mars. Cette rencontre sera l’occasion de mettre les enseignes à niveau sur ce dossier : de plus en plus d’interprétations erronées se font jour parmi les interlocuteurs de nos adhérents. Nous vous rendrons compte des principaux résultats de cette rencontre ». 932. Lors d’une réunion du groupe « Foie Gras » de la FIAC du 26 juin 2014, « un membre fait état d’une demande d’Auchan en matière d’avancement de la substitution. G… confirme que
884 Voir par exemple observations du SNFBM (cote 55382) s’agissant de la réunion du 22 janvier 2014. 885 Voir, par exemple, les observations de l’ADEPALE et de la FIAC, Annexe 12 (cote 58770) s’agissant de la réunion du 22 janvier 2014. 886 Voir par exemple observations de l’ADEPALE et de la FIAC, Annexe 12 (cote 58768) s’agissant de la réunion du 26 juin 2014. 887 Cotes 672 à 675. 888 Cotes 1467 à 1468. 188
d’autres adhérents ont été contactés pour la même raison. Une réponse collective sera apportée à l’enseigne concernée dans les meilleurs délais, le sens de la réponse étant : la loi sera appliquée au 1er janvier 2015, mais il n’y aura pas d’anticipation obligatoire » (soulignement ajouté). Par la suite, la FIAC (M. G…) a effectivement écrit à Auchan (Mme 202…), en mettant la FCD (Mme 131…) et l’ANIA (Mme 123…) en copie, pour expliquer que les demandes d’Auchan, notamment en ce qu’elles traduisent une volonté que seules des conserves sans BPA soient fournies postérieurement au 1er janvier 2015, n’étaient pas recevables. 933. Par ailleurs, lors d’une réunion du comité technique du CTCPA du 8 octobre 2014, la FIAC (M. G…) a rappelé qu’elle « est intervenue et interviendra pour parer les exigences clients qui vont au-delà de celles de la loi (cf e.g. « pas de boîtes époxy au-delà du 1er janv 2015 ») »889. 934. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la FIAC et le SNFBM ont pris part à des discussions visant à fixer collectivement une date de déploiement des contenants sans BPA, refusant ainsi collectivement de faire droit à des demandes formulées par certains distributeurs. Les éléments du dossier indiquent néanmoins que seule la FIAC a eu un rôle actif dans la mise en œuvre de cette concertation. Sur l’accord de volontés entre les organisations professionnelles de fabricants et de conserveurs, d’une part, le CTCPA, la FCD et certains distributeurs, d’autre part t Sur l’adhésion du CTCPA à la stratégie collective a. Arguments du CTCPA 935. Le CTCPA expose qu’il a assisté à des réunions et en a organisé lui-même, en restant scrupuleusement dans son rôle technique. Il ajoute que, faute de preuve de sa participation active aux pratiques, il ne peut se voir reprocher d’avoir facilité leur commission, conformément à la jurisprudence applicable890. b. Appréciation de l’Autorité 936. En tant que centre technique industriel dédié à l’agroalimentaire, le CTCPA n’est pas directement actif sur les marchés de la fabrication et ventes de denrées alimentaires en contact ou ayant pu être en contact avec du BPA. Pour autant, cette circonstance est sans pertinence sur la qualification de sa volonté de participer à une pratique anticoncurrentielle, dès lors que l’article 101 TFUE, comme l’article L. 420-1 du code de commerce, s’applique également aux accords dont l’objet ou l’effet est de restreindre la concurrence sur un marché sur lequel l’une des entreprises en cause n’est pas active. 937. Le CTCPA a assisté à plusieurs réunions, notamment :
- la réunion du comité de prévention gestion de risques de l’ADEPALE du 15 février 2011891 ;
889 Cotes 680 et suivantes. 890 Observations du CTCPA (cotes 54982-54991) 891 Cote 708. 189
— la réunion du comité de prévention des risques de l’ADEPALE du 25 avril 2012892 ;
- la réunion BPA de l’ANIA du 30 août 2012893 ;
- la réunion du 8 mars 2013, organisée avec les conserveurs et le CTPCA894 ;
- la réunion du 14 mars 2013, avec l’ADEPALE, l’ANIA et la FCD895;
- la réunion du comité CTCPA/CITPPM du 22 janvier 2014896. 938. Toutefois, aucun de ces éléments ne démontre que le CTCPA serait sorti de sa mission technique lors de ces réunions. Il a en effet apporté son expertise à l’industrie agroalimentaire et a contribué aux discussions et travaux scientifiques requis par la transition accélérée vers le BPA-NI. 939. Il a ainsi, notamment, travaillé avec la CITPPM au sein d’un comité technique conjoint sur la mise en commun d’essais de vernis alternatifs. Il a également été convié aux discussions avec la filière amont de fabrication de boîtes de conserves (SNFBM) sur le sujet des tests en cours sur les vernis. Si les représentants du CTCPA ont pu incidemment assister à des échanges abordant la stratégie commune mise en œuvre par les associations de conserveurs et de fabricants de boîtes, il ne ressort pas des éléments au dossier qu’ils étaient parties à ces discussions, n’ayant ni intérêt ni légitimité à y participer. 940. Par ailleurs, aucun élément n’atteste d’une participation active du CTCPA à la ligne commune, sous la forme d’une assistance ou d’une contribution quelconque aux pratiques. 941. Si au cours de la réunion « point à date » relative au BPA du 4 octobre 2013, une présentation a été faite conjointement par le SNFBM, l’ANIA, le CTCPA et la FIAC/ADEPALE (contenant les mentions suivantes : « Communication » : « Pas de communication opportuniste : l’utilisation de l’absence de BPA comme argument marketing = risque pour l’ensemble des rayons concernés. En effet : – Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ; – Coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non pendant plusieurs années – Par ailleurs : « Sans Bisphénol A » impossible si Bisphénol A en face externe »897), la contribution personnelle du CTCPA à cette présentation est indéterminée. Ce seul élément ne saurait donc constituer un indice de sa participation à l’entente. 942. Aucun élément n’établit par ailleurs qu’il aurait suivi ou développé une stratégie commune, ni qu’il aurait promu cette position auprès des autres acteurs de la chaîne de valeur, en les convaincant d’y adhérer ou en rappelant à l’ordre ceux qui s’en écartaient. 943. Le CTCPA est donc mis hors de cause t Sur l’adhésion de la FCD à la stratégie collective a. Argument de la FCD
892 Cotes 731-735. 893 Cote 2096. 894 Cote 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (Scamark). 895 Cotes 1845, 1907-1920. 896 Cotes 671-676. 897 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 10. Voir également cotes 1854, 3061 et 5991-6025. 190
944. La FCD soutient que la preuve de son acquiescement aux pratiques ne peut être établie par sa seule participation à des réunions organisées par des conserveurs, car les distributeurs se situent dans un rapport vertical par rapport à ceux-ci et n’ont aucun intérêt commun avec eux898. 945. Elle expose n’avoir jamais adhéré à la pratique concertée. b. Appréciation de l’Autorité 946. La réunion du 28 mars 2012899 ne saurait constituer la preuve d’une première manifestation de l’adhésion de la FCD à la stratégie collective. En effet, cette réunion du comité qualité de la FCD a donné lieu à une présentation de l’ANIA et du SNFBM sur la problématique du BPA qui démontre seulement la volonté de ces deux organismes de convaincre la FCD de s’associer à la démarche concertée et ne démontre nullement l’acquiescement de la FCD. 947. La FCD a assisté à plusieurs réunions au cours desquelles la FIAC et/ou l’ADEPALE, le SNFBM et l’ANIA ont vainement essayé de l’associer à la démarche collective (réunions des 28 mars 2012 en présence du SNFBM et de l’ANIA900, du 16 janvier 2013 de l’ADEPALE901, du 14 mars 2013902, du 4 octobre 2013903 et du 3 octobre 2014 de l’ANIA904). 948. Il ressort en effet des comptes rendus de ces réunions que la FCD n’a jamais défini de position collective au sein de ses membres relative à la communication sur le « sans BPA » malgré l’insistance des autres organismes professionnels. 949. Enfin, elle a eu connaissance de la communication sur le « sans BPA » opérée par certains grands distributeurs, sans jamais intervenir dans leur politique commerciale respective. 950. Il résulte de ces éléments que la FCD est mise hors de cause. t Sur l’adhésion de Carrefour à la stratégie collective a. Arguments de Carrefour 951. Carrefour soutient que son adhésion à la ligne de conduite promue par les fabricants d’emballage et les conserveurs n’est pas établie905. Elle expose que le standard aplicable aux ententes verticales n’est pas rempli et soputient qu’il ressort de la notification de griefs elle- même qu’elle a clairement manifesté son opposition à la ligne de conduite que lui proposaient les industriels. Elle a insisté auprès de ces derniers pour obtenir des produits sans BPA avant le 1er janvier 2015 et a, par ailleurs, constamment communiqué sur l’absence de BPA dans ses produits, à rebours des préconisations des conserveurs et des fabricants
898 Cote VNC 84910. 899 Notification de griefs, paragraphe 737, cotes 7625-7658. 900 Notification de griefs, Annexe 2, cotes 1830 et 5886-5912. 901 Cotes 1530, 2897, 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 6487-6490. 902 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 3080-3091. 903 Notification de griefs, Annexe 2, cotes 1854-1858 et 3061-3065. 904 Notification de griefs, paragraphes 681-693 et Annexe2, ainsi que paragraphe 406, cotes 2175, 3100, 7987-7991. Voir également cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 Octobre 2014, et cotes 1965-1966 et 2887-2888. 905 Observations de Carrefour, cotes VNC 81459-81476. 191
d’emballage906. Elle relève enfin que les services d’instruction ont eux-mêmes relevé que les industriels s’étaient émus de cette opposition systématique de Carrefour907. b. Appréciation de l’Autorité 952. La position de Carrefour sur la stratégie concertée ne ressort que de deux réunions, celle du 15 février 2012 avec le SNFBM908 et celle du 5 avril 2013 avec Cecab909. 953. Le compte rendu de la réunion du 15 février 2012 indique que « CARREFOUR ne s’associera pas à la communication opportuniste de certains de leurs confrères sur des sujets aussi sensibles et nous encourage vivement à faire une session d’informations auprès de la FCD afin que les distributeurs français adoptent une attitude responsable sur ce type de dossier »910 et encore que : « Le SNFBM a eu un rendez-vous sur le BPA le 15/02 avec notamment le Responsable emballage de Carrefour. Carrefour ne souhaite pas que le sujet du BPA devient un argument marketing et va faire pression auprès de Tétra Pack »911. Le compte rendu de cette réunion a été diffusé le 20 février 2012 à l’ensemble des membres du Groupe Prévention de crise et de la Cellule de crise BPA912. 954. Le compte rendu de la réunion du 5 avril 2013 mentionne : « En conclusion : - Carrefour salue les efforts de la profession sur le fond et sur la communication - Position extrêmement prudente suite au scandale de la viande de cheval : perte de crédibilité des industriels selon eux Reconnaissance du fait que nous sommes dans la même galère et qu’il faut éviter toute initiative individuelle »913. 955. Or, ces deux pièces font état d’une position prêtée à Carrefour par des tiers (Cecab et SNFBM). Mais ces derniers avaient tout intérêt à présenter leurs éventuels échanges avec Carrefour sous un jour favorable afin de légitimer leur propre position et encourager les autres entreprises à s’y conformer. 956. Il existe donc un doute sur la fidélité avec laquelle l’attitude de Carrefour est retranscrite dans ces pièces, d’autant que ces pièces ne sont corroborées par aucun élément postérieur en 2014. 957. Cette position prêtée à Carrefour est d’autant moins crédible qu’elle est frontalement contredite par d’autres pièces du dossier, démontrant que Carrefour a délibérément communiqué sur l’absence de BPA dans certains de ses produits vendus sous marque de distributeur. 958. Au demeurant, l’attitude de Carrefour durant les pratiques qui lui sont reprochées dément la volonté de s’engager à suivre l’entente : M. G… a en effet adressé un courrier à Carrefour, le 18 février 2013, ses adhérents lui ayant « signalé des difficultés avec Carrefour sur le
906 Cotes VNC 81470 et suivantes. 907 Cote VNC 81474. 908 Cotes 7755 et 7777. 909 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte-rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 910 Cotes 7755 et 7777 et cotes 6127-6132. 911 Cote 2093. 912 Cotes 2089-2093. 913 Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte-rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg. 192
dossier Bisphénol A »914. Une réunion s’est ainsi tenue le 22 avril 2013 entre certains industriels et Carrefour915 pour rappeler à ce dernier la ligne de conduite définie en amont de la chaîne, à savoir le souhait d’une concertation distributeurs/fabricants sur la communication grand public. Ce rappel à l’ordre démontre bien que Carrefour s’écartait de cette ligne. 959. Le dossier d’instruction contient par ailleurs des indices de ce que Carrefour se serait également opposé à la stratégie des industriels qui visait à empêcher la mise sur le marché de produits contenants des substituts du BPA avant 2015916. En effet, Carrefour a cherché à obtenir des conserves sans BPA dès 2013, ce qui était également contraire à la position des industriels. 960. Carrefour est donc mis hors de cause. t Sur l’adhésion de Leclerc a. Arguments de Leclerc 961. Leclerc expose que sur 14 réunions recensées par les rapporteurs, la Scamark n’a été présente ou contactée que trois fois et que son adhésion à la stratégie commune n’est pas démontrée917. Elle précise qu’il ne peut lui être reproché de ne s’être pas distanciée de réunions dont l’objet n’était pas manifestement anticoncurrentiel918. b. Appréciation de l’Autorité 962. Aucun acquiescement à l’entente ne peut ressortir du courrier par lequel Leclerc remercie les organisateurs de la réunion du 8 mars 2013 au cours de laquelle l’ADEPALE avait réalisé une présentation et leur demande le support de présentation PowerPoint919. 963. Par ailleurs, aucun autre élément du dossier ne démontre cet acquiescement. 964. Leclerc est donc mis hors de cause. t Sur l’adhésion des Mousquetaires a. Arguments des Mousquetaires 965. Les Mousquetaires soutient que l’imputation des pratiques repose sur des affirmations non établies en ce qui concerne les réunions auxquelles elle a participé, et qu’elle n’avait nullement à se distancier publiquement de propos qui auraient été tenus lors de ces réunions920, étant dans un rapport vertical avec les conserveurs. b. Appréciation de l’Autorité
914 Cote 1764. 915 Cote 3425. 916 Cotes 1764-1765, 2179 et 1786. 917 Cotes 56198-56206. 918 Cotes 56211 et suivantes. 919 Cote 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (scamark), Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\_SPAM_ retour presentation BPA en scamark_ .msg et cotes 6484-6486. 920 Cotes VC 69012-69029 et VNC 85-099-85116. 193
966. Les Mousquetaires a assisté passivement à plusieurs réunions au cours desquelles a été exposée la stratégie des organisations professionnelles de conserveurs et de fabricants de boîtes. 967. Cette assistance passive ne saurait suffire à démontrer son acquiescement à l’objet anticoncurrentiel de ces réunions. Aucun des éléments mis en avant dans la notification de griefs ne permet d’affirmer que Les Mousquetaires auraient souscrit à une stratégie de communication lui interdisant de communiquer sur le « sans BPA ». Elle n’a pas davantage participé à des mesures de gestion des situations déviantes de la stratégie collective. 968. Les Mousquetaires sont donc mis hors de cause. t Sur l’adhésion de Système U a. Arguments de Système U 969. Système U expose qu’aucune des différentes réunions qui lui sont reprochées ne permet d’établir un quelconque accord de volonté et qu’aucune participation à la pratique concertée ne peut lui être imputée, car elle s’en est, au contraire, toujours affranchie921. b. Appréciation de l’Autorité 970. L’exposition de Système U à la stratégie collective ne ressort que de deux éléments, qui ne font apparaître que la sollicitation des conserveurs et non l’accord de Système U. 971. Le compte rendu de la réunion du 26 février 2013, organisée par la FIAC, contient la mention suivante922: « accord de principe pour ne pas communiquer de manière proactive sur le sujet. Si les fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant l’absence de Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été évoquée). (…). Cela confirme l’opportunité de la signature d’un engagement des conserveurs à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil d’administration téléphonique, en cours d’expertise juridique » (soulignement ajouté). 972. Un courriel du 28 avril 2014 de l’ADEPALE/FIAC à Système U mentionne à propos de cette réunion923: « Enfin, il me semble important de vous signaler que mon président et moi-même avons rencontré il y a un peu plus d’un an MM. 55… et 100… (de Système U) et les avons sensibilisé (sic) au risque de communication opportuniste « sans Bisphénol A » qui, outre ses risques juridiques, est particulièrement inappropriée à la situation des conserves. En effet, la transition entre les conserves avec Bisphénol A et celles Bisphénol A NI prendra des mois voire des années puisque les boîtes actuelles, avec Bisphénol A, seront présentes sur le marché le temps de leur DLUO. Il y aura donc coexistence de 2 générations de boîtes, quelle que soit l’enseigne et la marque. Toute entreprise alléguant « sans Bisphénol A » s’exposerait donc au risque de se voir démenti par la réalité » (soulignement ajouté). 973. Ces éléments ne peuvent établir l’adhésion de Système U à la stratégie concertée, le compte rendu utilisant le conditionnel et le courriel parlant de « sensibilisation » du distributeur. 974. Au contraire, les autres éléments du dossier attestent que Système U s’est opposé à la ligne commune dès 2012. Un courrier du 16 mars 2012 de l’ANIA, adressé aux membres du
921 Cotes VC 70109-70154, VNC 705474-70593. 922 Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 et cotes 1628 et 1454. 923 Cote 2174. 194
groupe de travail prévention crise et à ceux de la cellule BPA, retranscrit les propos tenus par le président de Système U, lors d’un déjeuner du 14 mars 2012 avec le président de l’ANIA. Il fait état de la détermination de celui-ci à librement « poursuivre ses actions » de « commercialisation » sur les allégations alimentaires924. Il est donc incontestable que lors de cette réunion, Système U, par l’intermédiaire de son Président, a tenu des propos explicites et sans équivoque, selon lesquels elle affirme vouloir faire de la communication sur l’absence de BPA. 975. Système U est donc mis hors de cause. 976. En conclusion, le CTCPA, la FCD, Carrefour, Leclerc, Les Mousquetaires et Système U sont mis hors de cause. Le caractère anticoncurrentiel des pratiques i. Rappel des principes applicables 977. Les ententes, pratiques concertées et décisions d’association d’entreprises sont prohibées par les articles 101, paragraphe 1, du TFUE, et L. 420-1 du code de commerce lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. 978. Il résulte des termes mêmes de ces dispositions que l’objet et l’effet anticoncurrentiels d’une pratique sont des conditions alternatives pour la mise en œuvre de l’interdiction prévue par celles-ci. 979. Dans ce cadre, la Cour de justice a précisé qu’il convenait d’examiner, en premier lieu, l’objet même de l’accord, et qu’il ne convenait, en second lieu, d’en examiner les effets que si l’analyse de l’objet ne révélait pas un degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence pour caractériser une entente prohibée925. 980. À cet égard, la Cour de justice a souligné que « certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu de la concurrence (…) »926. 981. De manière générale, l’appréciation de l’existence d’un degré suffisant de nocivité nécessite d’examiner concrètement et cumulativement la teneur et les objectifs de la disposition restrictive de concurrence, ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère927. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre
924 Cotes 2707-2708. 925 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, paragraphes 37 et 38. 926 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice précité du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, paragraphe 35 ; arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation/Commission, C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, paragraphe 26 et arrêt de la Cour de justice du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, C-382/12 P, ECLI:EU:C:2014:2201, paragraphes 184 et 185. 927 Voir notamment, arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2013, précité, point 36. 195
en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question928. 982. En outre, afin de qualifier un accord de restriction « par objet », il doit exister une expérience suffisamment solide et fiable pour qu’il puisse être considéré que cet accord est, par sa nature même, nuisible au bon fonctionnement du jeu de la concurrence929. 983. S’agissant de la prise en compte des objectifs poursuivis par une mesure faisant l’objet d’une appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, la Cour de justice a déjà jugé que le fait qu’une mesure soit considérée comme poursuivant un objectif légitime n’exclut pas que, eu égard à l’existence d’un autre objectif poursuivi par celle-ci et devant être regardé, quant à lui, comme illégitime, compte tenu également de la teneur des dispositions de cette mesure et du contexte dans lequel elle s’inscrit, ladite mesure puisse être considérée comme ayant un objet restrictif de la concurrence930. 984. Enfin, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte931. ii. Application au cas d’espèce 985. Les services d’instruction ont estimé que des associations professionnelles de conserveurs et de fabricants de boîtes ainsi que certaines entreprises adhérentes avaient adopté une stratégie « anticoncurrentielle par objet à un double titre : en ce qu’elle a consisté à neutraliser le paramètre de concurrence qu’était la présence ou non de BPA dans les conserves, d’une part, et en ce qu’elle a consisté à priver les consommateurs de la possibilité d’arbitrer en fonction de ce paramètre entre conserves et autres contenants alimentaires, d’autre part. »932 986. Ils ont également précisé que cette pratique complexe et continue comportait trois composantes complémentaires, présentant ensemble, et chacune prise individuellement, un objet anticoncurrentiel933, ayant permis aux entreprises « de se prémunir contre une concurrence sur cette caractéristique des produits en limitant la communication, la qualité et la commercialisation »934. En s’interdisant toute communication sur l’absence de BPA dans les nouvelles conserves, « les acteurs se sont assurés que cet aspect de la qualité de l’offre ne serait pas un facteur permettant aux clients de choisir entre les différentes conserves », et « ont donc, de facto, annihilé toute concurrence entre offreurs sur ce paramètre »935 (axe 1). « Les deux autres comportements ont consisté à garantir le succès et à renforcer les effets de ce premier comportement »936, notamment en entravant l’écoulement de boîtes sans BPA (axe 2) et en limitant la période de coexistence des
928 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 51 et jurisprudence citée. 929 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 76. 930 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 52 et jurisprudence citée. 931 Arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank e.a., C-228/18, EU:C:2020:265, point 53 et jurisprudence citée. 932 Paragraphe 820 de la notification de griefs. 933 Paragraphe 828 de la notification de griefs. 934 Paragraphe 828 de la notification de griefs 935 Voir paragraphe 829 de la notification de griefs. 936 Voir paragraphe 830 de la notification de griefs. 196
contenants avec ou sans BPA (axe 3). L’Autorité ayant écarté l’axe 3 et une partie des comportements visés dans l’axe 2, elle s’attachera à analyser l’objet de l’axe 1 et la partie subsistante de l’axe 2, à savoir la concertation consistant à ne pas communiquer sur l’absence de BPA au contact des aliments et à s’opposer à certaines demandes de distributeurs. 987. Selon les principes rappelés ci-dessus aux paragraphes 977 à 984, il y a lieu d’examiner successivement la teneur des pratiques en question, les objectifs qu’elles poursuivaient ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elles s’inséraient, pour déterminer si, au regard de l’expérience acquise, elles présentaient un degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence et constituent ainsi une restriction de concurrence par objet. Sur la teneur des pratiques et la prétendue absence d’un paramètre de concurrence affecté 988. Plusieurs parties mises en cause considèrent que les pratiques ne présentent pas un degré de nocivité suffisant pour caractériser une infraction par objet. Selon elles, la présence ou non de BPA dans les MCDA ne constitue pas un paramètre de concurrence et n’a jamais été un critère de choix des consommateurs937. La concurrence que se livrent les différents acteurs est avant tout, selon elles, fondée sur des paramètres classiques de concurrence, tels que les prix, les volumes et les conditions d’approvisionnement. 989. À l’appui de leur argumentation, les mises en cause invoquent en particulier le fait que l’allégation « sans BPA » ne pouvait constituer un paramètre de concurrence au moment des faits, puisqu’elle était alors inconnue des consommateurs. Elles soutiennent aussi qu’étant illicite au regard des règles du droit de la consommation, elle ne pouvait pas constituer un paramètre de concurrence938. En outre, dès lors que la présence ou non de BPA dans la formulation des vernis résultait d’une obligation légale, il ne pouvait s’agir d’un paramètre de concurrence sur lequel aurait porté la capacité d’arbitrage des consommateurs939. 990. Plusieurs parties soutiennent encore que la présence ou non de BPA ne pouvait pas être un paramètre de concurrence, compte tenu tant du calendrier de substitution du BPA prévu par les textes940 que des conditions de cette substitution. 991. S’agissant du calendrier de substitution, le SNFBM soutient qu’à supposer même que l’absence de BPA ait pu être considérée comme un paramètre de concurrence, ce qu’il
937 Voir les observations du SNFBM (cotes VNC 55173-55177, VC 55173-55177) ; les observations d’Andros (cotes VNC 83698-83705, VC 59700-59707), les observations d’Ardagh (cotes VNC 60252-60254, VC 60252-60254) ; les observations de Crown (cotes VNC 82366-82370, VC 55485-55489) ; les observations de Massilly (cote VNC 82 914, VC 67430) ; les observations de D’Aucy (cotes VNC 66482-66488, VC 66482- 66488), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84587-84595, VC 64258-64266), les observations d’Unilever (cotes VNC 85799-85806, VC 74491-74498), les observations de la FIAC (cotes 58459-58465), les observations de l’ADEPALE (cotes 58459-58465), Bonduelle (cotes VNC 83946-83955, VC 60969-60978). 938 Voir les observations du SNFBM (cotes 55157-55168), les observations de la FIAC (cotes 58444-58449), les observations de l’ADEPALE (cotes 58444-58449), les observations d’Ardagh (cotes 60235-60240), les observations d’Andros (cotes VNC 83698-83705, VC 59700-59707, les observations de Charles Faraud (cotes VNC 82176-82178, VC 62718-62720), les observations de Crown (cotes VNC 82357-82364, VC 55476- 55483), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83933-83937, VC 60956-60960), les observations de D’Aucy (cotes 66462-66470), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84585-84586, VC 64256-64257). 939 Voir les observations du SNFBM (cotes 55157-55168), les observations de la FIAC (cotes 58444-58449), de l’ADEPALE (cotes 58444-58449). les observations de Massilly (cotes VNC 82901-82906, VC 67417- 67422), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83933-83937, VC 60956-60960), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84585-84586, VC 64256-64257). 940 Voir les observations du SNFBM (cotes 55157-55168). 197
conteste, la communication sur cette qualité était impossible. En effet, avant 2012, toutes les boîtes métalliques contenaient du BPA. Après l’entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2015, l’intégralité des contenants étaient « BPA-NI », de sorte que les consommateurs n’auraient pas pu arbitrer entre un contenant avec BPA et un contenant BPA-NI. En outre, pendant la coexistence des produits avec et sans BPA, il n’était pas possible de garantir l’absence de BPA dans les MCDA, compte tenu de la présence ubiquitaire du BPA et de sa présence en face externe, si bien que les parties ne pouvaient pas se concurrencer sur cet élément. 992. S’agissant des conditions de substitution, le SNFBM relève encore que les résultats des travaux de R&D menés en commun par les différents acteurs de la chaîne de valeur sur les vernis de substitution au BPA ont été disponibles en même temps au niveau des fabricants de boîtes. Ils ne pouvaient par conséquent pas se concurrencer sur ce critère dès lors qu’ils ont été en mesure d’appliquer des vernis de substitution au BPA au même moment. Chaque opérateur a donc dû déterminer individuellement sa stratégie dans le cadre du passage au « BPA-NI » sur la base d’autres paramètres de concurrence : la part des lignes de production converties au « BPA-NI », la contrainte de capacité en termes de fourniture de boîtes vides et les demandes des remplisseurs941. 993. Ces arguments ne sauraient prospérer. t Sur la caractérisation d’un paramètre de concurrence affecté 994. Il y a lieu de souligner, à titre liminaire, que la non communication sur l’absence de BPA visée dans la notification de griefs est plus large que la seule absence de mention « sans BPA » sur les emballages, les parties s’étant interdit toute forme de publicité relative à la mise sur le marché de conserves sans BPA, dès que celle-ci a été possible, courant 2013. Les mesures de surveillance mises en place notamment à l’encontre de Tetra Pak qui avait fait le choix de communiquer par voie de presse sur l’absence de BPA dans ses emballages carton sont, à cet égard, révélatrices de ce que les pratiques n’étaient pas limitées à l’étiquetage des emballages des boîtes. 995. Par ailleurs, l’objectif du législateur était de contraindre les conserveurs à ne plus mettre de BPA dans leurs boîtes au contact avec les aliments, pour s’assurer de leur qualité, possiblement affectée par cette substance. L’absence de BPA intentionnel équivalait à une garantie de sécurité alimentaire. 996. En outre, il convient de rappeler que l’article 101, paragraphe 1, du TFUE prohibe les comportements qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à (a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, (b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, (c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, (d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, (e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. 997. Si la Cour de justice a pu rappeler dans son arrêt du 11 septembre 2014, Groupement des Cartes Bancaires, que la notion d’objet anticoncurrentiel doit être interprétée de manière
941 Voir les observations du SNFBM (cotes 55157-55168). 198
restrictive, il n’en demeure pas moins que les comportements visés à l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ne constituent pas une liste exhaustive942. En d’autres termes, il n’existe pas de liste préétablie de paramètres de concurrence permettant de caractériser une entente en raison de son objet. 998. En l’espèce, les entités mises en cause ont adopté une stratégie collective dont l’objectif affiché était d’empêcher tout acteur économique de prendre un avantage sur ses concurrents par la mise en avant de l’absence de BPA dans ses produits, cet élément constituant un paramètre de concurrence sur lequel les parties se sont entendues. 999. Cela étant précisé, et au-delà d’une appréciation de bon sens sur l’intérêt évident qu’auraient pu avoir les consommateurs à pouvoir choisir des boîtes sans BPA dès que cela a été possible, de très nombreux éléments du dossier démontrent que la communication sur l’absence de BPA constituait, non seulement pour les parties, mais également pour d’autres acteurs de la production ou de la grande distribution, ainsi que pour le législateur lui-même, un paramètre de concurrence. 1000. En premier lieu, plusieurs pièces du dossier mentionnées dans le tableau n° 3 ci-dessous mettent en évidence que les parties, elles-mêmes, identifiaient la question de la communication sur la présence ou non de BPA comme un paramètre de concurrence présentant un enjeu économique majeur :
942 Arrêt de la Coiur de justice du 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires c/ Commission, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, paragraphe 58. 199
Tableau n° 3 Document Date Extraits du document Courrier de la FIAC 02/12/2010 « Il nous semble de la plus haute importance que votre profession, au président du comme la nôtre aborde ce défi avec une approche collective et SNFBM que chacun des acteurs concernés s’interdise toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI ». La coordination de nos professions doit permettre de passer, d’ici 1 ou 2 ans. à une nouvelle génération de boîtes sans que cette transition, nécessairement étalée dans le temps, ne fournisse à certains l’occasion de communiquer sur cette question à des fins commerciales »943 (soulignement ajouté). Compte rendu du 15/02/2011 « Concernant la communication sur les alternatives au BPA, le Comité Prévention comité confirme sa position à ne pas voir cet argument devenir un Gestion de Crise de avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne l’ADEPALE d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) »944 (soulignement ajouté).
Compte rendu de la 17/06/2011 « L’Adepale, et plus particulièrement la FIAC (conserveurs) a eu réunion ad hoc sur le un débat en interne avec ses adhérents sur le risque de voir fleurir BPA de l’ANIA des étiquetages du type « sans BPA » sur le marché lorsque des substituts seront disponibles. Une position claire a été arrêtée, celle de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel » et « Apparemment, la FCD n’aurait pas l’intention de travailler collectivement sur ce sujet (compétitif pour les enseignes) » 945 (soulignements ajoutés). Compte rendu de la 25/04/2012 « Le SNFBM fait une intervention sur l’allégation « sans BPA » et réunion du Comité rappelle la nécessité de ne pas jouer la concurrence sur cette Prévention des allégation »946. Risques de l’ADEPALE Compte rendu de la 11/12/2012 « Toutefois, il est clair que ce sujet présente des aspects réunion du Groupe de concurrentiels importants pour certains distributeurs qui en font Travail Prévention de un élément de distinction commerciale (Système U, Crise de l’ANIA Casino…) »947 (soulignement ajouté) Compte rendu de la 26/09/2013 « les inquiétudes de la distribution « cristallisent » réunion du Comité essentiellement sur le fait de pouvoir répondre aux exigences de Prévention des la loi au 1er janvier 2015. L’enjeu réside également dans le fait Risques de [sic] ne pas faire un avantage concurrentiel le recours aux l’ADEPALE solutions de substitution »948 (soulignement ajouté). 1001. En deuxième lieu, il ressort des éléments du dossier listés dans le tableau n° 4 ci-dessous que les parties ont décidé de mettre en place cette stratégie de communication et de commercialisation car elles-mêmes considéraient que la qualité des produits, et notamment
943 Cote 1576. 944 Cote 708. 945 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cotes 2039-2041. 946 Cote 732. 947 Cote 2775. 948 Cote 767. 200
la présence de substances telles que le BPA, était importante dans le choix des consommateurs949. Tableau n° 4 Document Date Extraits du document Courrier de la FIAC 02/12/2010 « Il nous semble de la plus haute importance que votre profession, au président du comme la nôtre aborde ce défi avec une approche collective et que SNFBM chacun des acteurs concernés s’interdise toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI ». (…)
Pendant cette période transitoire, il importe en effet d’éviter de susciter une défiance des consommateurs sur les conserves à vernis intérieur epoxy, même si la communauté scientifique s’accorde à en reconnaître l’innocuité »950 (soulignement ajouté). Courrier de l’ANIA à 12/03/2012 « La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la Tetra Pak peur du consommateur est extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les consommateurs »951 (soulignements ajoutés).
Courriel de l’ANIA 16/03/2012 « (…) de toute manière, si ce n’était pas Système U qui faisait ce type de communication, d’autres distributeurs le feraient et que pour des raisons évidentes il préférait être le premier. Il a d’ailleurs rappelé qu’Auchan prenait déjà la même voie mais surtout que certains industriels faisaient le même type de communication, ce qui montrait bien que cela avait un intérêt pour le consommateur »952 (soulignements ajoutés). Compte rendu du 19/03/2012 « Au-delà des initiatives de la grande distribution, certaines de groupe de travail nos entreprises ont également fait le choix d’utiliser ce type de prévention de crise de communication, jouant parfois sur les peurs et préjugés des l’ANIA consommateurs avec des allégations du type « sans huile de palme », « sans BPA », « sans aspartame », etc.). Certaines de ces initiatives peuvent nuire à l’image de l’ensemble de notre filière et contribuer à alimenter les craintes des consommateurs déjà exacerbées par les médias. L’ADEPALE rappelle que ces allégations négatives sont utilisées pour répondre à une demande du consommateur »953 (soulignements ajoutés)
949 Voir également cotes 1827-1828 et 5886-5912. 950 Cote 1576. 951 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 2 et cotes 2206-2207 et 2712-2713. 952 Cote 2708. 953 Cote 2756. 201
Document Date Extraits du document Circulaire de la 18/07/2013 « le changement de conditionnement vers des produits BPA-NI FIAC à ses adhérents ne doit pas être mis en avant et ne doit pas constituer un argument marketing. NI sur les emballages eux-mêmes ni dans la communication écrite des fabricants. Cette position, constante depuis le début de ce dossier, vise à assurer une transition la plus fluide et la plus discrète possible vers des emballages sans Bisphénol A. Cette transition prendra des années compte-tenu des stocks existants et il est crucial que le marché ne se segmente pas en produits affichant l’absence de Bisphénol A et les autres, qui deviendraient suspects »954 (soulignements ajoutés). 1002. En troisième lieu, le comportement de certains acteurs confirme que les parties concevaient l’information relative à la présence ou l’absence de BPA comme un paramètre de concurrence. Tel est le cas, par exemple, de la décision de plusieurs acteurs de faire figurer une mention du type « 0 % Bisphenol A » ou « sans BPA » sur leurs emballages, y compris lorsque ces derniers n’en ont jamais contenu955. Tel est le cas, également, de la volonté de certains distributeurs de communiquer sur la présence ou l’absence de BPA dans les produits mis en rayons, qui témoigne de l’intérêt qu’un fabricant peut trouver à se positionner par rapport à ses concurrents sur le critère du BPA. De même, le fait que les parties aient envisagé de solliciter du gouvernement la possibilité d’alléguer l’absence de BPA afin de se différencier des produits importés pouvant en contenir956 atteste de l’importance de ce paramètre pour la concurrence. 1003. En quatrième lieu, les parties soulignent à de nombreuses reprises dans leurs observations qu’il était nécessaire de ne pas communiquer sur l’absence de BPA afin de ne pas jeter le discrédit sur l’ensemble de la filière, de permettre aux acteurs de développer les vernis de substitution sur un pied d’égalité ou encore d’éviter que l’écoulement de stocks de boîtes avec BPA soit entravé. Les parties reconnaissent ainsi implicitement que les consommateurs auraient fait la différence entre les produits avec et sans BPA et se seraient détournés des produits avec BPA. Elles confirment donc l’analyse selon laquelle l’information relative à l’absence de BPA dans les contenants constituait un paramètre de concurrence. 1004. En cinquième lieu, il ressort des travaux parlementaires préalables à l’adoption de la loi n° 2012-1442 que la présence ou l’absence de BPA était, dès cette époque, considérée comme un paramètre de concurrence. La rapporteure du projet de loi relevait ainsi, au sujet de la mesure de suspension du BPA envisagée, « [qu’i]l n’est pas exclu que les industriels recueillent un bénéfice de cette démarche. Déjà, certains produits et objets ne contenant pas de bisphénol A sont mentionnés comme tels afin de mieux se vendre. Si notre industrie agro- alimentaire, qui doit promouvoir la qualité sur les marchés, est l’une des premières à afficher ce signe positif, elle peut en retirer un avantage économique. Et je crois qu’elle le sait »957. 1005. L’élimination du BPA des tickets de caisse dès 2011 est par ailleurs présentée dans les travaux parlementaires comme un « geste marketing » de la grande distribution pour attirer de nouveaux consommateurs, au même titre que pourrait l’être une réduction de prix : « Les
954 Cote 1572. 955 Cote 1559. 956 Voir notamment cote 451. 957 https://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r3773.pdf, p. 41. 202
industriels sont désormais en mesure de disposer de substituts au bisphénol A. D’ailleurs, certains acteurs de la grande distribution n’ont pas attendu pour décider de supprimer toute trace de bisphénol A de leur ticket de caisse. Bien qu’il s’agisse avant tout d’un geste marketing, nous ne pouvons que saluer cette initiative. »958 1006. Enfin, dans le cadre de l’adoption de la loi n° 2010-729 du 30 juin 2010 tendant à suspendre la commercialisation de biberons produits à base de bisphénol A, les travaux parlementaires soulignaient également que l’information des consommateurs apparaissait comme une mesure d’accompagnement nécessaire à l’interdiction du BPA concernant les biberons, afin de permettre aux consommateurs les plus vulnérables de choisir les produits les plus respectueux de leur santé : « L’information sur les produits de consommation courante contenant du Bisphénol A doit également être améliorée, notamment par un meilleur étiquetage et par une sensibilisation des industriels à la recherche de substituts adéquats. »959 1007. Ces éléments viennent renforcer l’affirmation de bon sens selon laquelle la présence ou non de BPA dans les MCDA constituait un critère de choix des consommateurs dont les industriels avaient parfaitement conscience : il s’agit d’une question de qualité des denrées alimentaires contenues dans les boîtes, notamment d’un point de vue de sécurité sanitaire. 1008. En sixième lieu, certaines parties se fondent sur plusieurs études économiques, qui démontreraient que les informations figurant sur les emballages ne constitueraient pas un critère de choix pour les consommateurs960. S’agissant des produits alimentaires en général, les parties citent deux études : un sondage réalisé par l’ANSES en 2017 dont les résultats indiquent que « les informations marquées sur l’emballage ou l’étiquette n’apparaissent qu’en quatorzième position dans les critères de choix des consommateurs » et l’étude Sofinco de 2013 relevant que « le prix, la qualité gustative et les habitudes sont les trois premiers critères de choix dans le cadre des achats alimentaires »961. 1009. Or, bien que les informations figurant sur les emballages ne fassent pas partie des critères les plus cités par les consommateurs pour leurs choix alimentaires, l’ANSES indique dans son rapport de 2017 que « devant deux produits identiques, dont un qui revendique clairement un intérêt nutritionnel ou de santé sur son étiquette, 19% des ménages déclarent choisir systématiquement ce dernier et 44% l’achètent occasionnellement »962. Une étude de 2022 financée par France Agrimer et Interfel portant sur les fruits et légumes porteurs d’allégations sur l’absence de pesticides et résidus indique que 74 % des consommateurs trouvent ces allégations « rassurantes » car perçues comme bénéfiques pour l’environnement, pour leur santé et celle des agriculteurs et que près de 40 % des consommateurs sont prêts à payer plus cher (entre 0,10 € et 0,30 €/kg supplémentaires) pour les produits porteurs de ces allégations963. À titre illustratif, les ventes des gammes de
958 https://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion3584.asp, p. 7. 959 https://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r2616.pdf, p. 37. 960 Voir, notamment, l’analyse économique communiquée par Crown, selon laquelle « la caractéristique « BPA NI » n’était tout au plus qu’une dimension parmi toutes celles considérées par le consommateur lors de leur choix de produits en boîtes métalliques » (cote 55833(VC) – 92513 (VNC)). 961 Cotes 63074 (VC) 86777 (VNC) ; 71102 (VC) 86248 (VNC) et 71103 (VC) 86249 (VNC). 962 ANSES, INCA3, avril 2017, page 364. 963 Cabinet Segments (en partenariat avec le cabinet TriesseGressard), 2022, « Evolution du marché des fruits et légumes porteurs d’allégations sur les pesticides et les résidus (infographie) ».
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charcuterie labellisée « sans nitrite », récemment développées par les grandes marques nationales des fabricants de charcuterie et les distributeurs, ont été multipliées par 6 entre 2017 et 2019 (passant de 14,5 à 103,3 millions d’euros), malgré des prix de détail nettement supérieurs à la charcuterie standard (de l’ordre de 15 à 20 % en moyenne) et une relative stagnation du marché964. 1010. Ces deux études ne permettent donc pas de contredire les éléments du dossier qui démontrent que la communication sur le BPA constituait un critère de choix des consommateurs et donc un paramètre de nature à influer sur la demande adressée aux conserveurs et in fine sur la concurrence, peu important à cet égard que ce paramètre ait été essentiel ou non, ce critère n’étant pas exigé par la jurisprudence. 1011. En septième lieu, les parties soutiennent que les allégations négatives concernant le BPA ne constitueraient pas un paramètre de concurrence, car elles n’auraient pas d’impact sur les ventes. Elles versent aux débats une analyse économique des données de ventes de Fleury Michon, qui a fait mention de l’absence de BPA sur l’emballage de certaines références de ses plats cuisinés, du second semestre 2011 jusqu’à octobre 2012. Cette étude démontrerait que ce type de comportement n’a pas eu d’effet mesurable sur les ventes des produits concernés965. 1012. Mais sans qu’il soit nécessaire de discuter du bienfondé de ces résultats, il ne peut être valablement considéré que l’absence d’effets sur les ventes impliquerait nécessairement que la présence ou non de BPA ne constitue pas un paramètre de concurrence. En effet, si de manière générale, une pratique qui ne porte pas sur un paramètre de concurrence implique nécessairement une absence d’effets sur les ventes, un constat d’absence d’effets sur les ventes n’implique pas nécessairement que le paramètre visé n’est pas l’un des paramètres sur lequel les entreprises se font concurrence. En effet, d’autres considérations peuvent tout à fait expliquer qu’une pratique, bien que portant sur un paramètre de concurrence, génère des effets limités ou difficilement mesurables. À titre d’exemple, une entente sur les prix formée par quelques acteurs de faible envergure sur un marché concurrentiel est peu susceptible de conduire à un surprix significatif sur le marché, mais cela ne signifie pas pour autant que le prix ne constitue pas un paramètre de concurrence sur ce marché. 1013. À titre surabondant, l’Autorité considère que l’analyse des ventes aux distributeurs des plats cuisinés de Fleury Michon ne permet pas de conclure que la communication autour du bisphénol A n’emporte pas d’effets sur le comportement des consommateurs. 1014. Les conclusions de l’analyse sont particulièrement sensibles à la façon dont Fleury Michon a réalisé sa campagne de communication966. Or, cette dernière a été mise en œuvre pendant la période des pratiques. Cette campagne ne peut dès lors constituer une illustration probante de ce qu’aurait été la campagne marketing de Fleury Michon dans une situation de concurrence normale où l’absence de BPA aurait pu constituer un argument de vente
https://www.franceagrimer.fr/fam/content/download/67780/document/SYN-FL-2021- Allegations_negatives_2021.pdf?version=2. 964 Environ +2 % en valeur et -7,4 % en volume entre 2015 et 2019. https://www.capital.fr/entreprises- marches/charcuterie-la-chasse-aux-nitrites-est-elle-un-coup-marketing-1368346. 965 Cotes 63075 à 63090. 966 En effet, si l’étude avait été réalisée d’après les données et l’expérience d’un échantillon d’entreprises différentes, une variété de stratégies de communication aurait été susceptible d’être mise en œuvre pour relayer l’information auprès des consommateurs, et les conclusions susceptibles d’être tirées auraient été plus probantes. 204
déterminant. De plus, l’étude n’apporte aucun élément probant permettant de considérer que l’information a été relayée de façon efficace auprès des consommateurs. Elle indique en effet que le fabricant « a décidé de mentionner l’absence de BPA sur les emballages de certains de ses produits ». La campagne s’est donc vraisemblablement limitée à l’apposition d’une mention sur une partie de l’emballage du produit à côté de pictogrammes et indications relatives aux consignes de tri967, dont la portée est inconnue, et sur un nombre restreint de références de plats cuisinés (17 références sur 231 produits au total de Fleury Michon). On ne peut donc, dans les résultats de l’étude, distinguer l’effet sur les ventes lié à la qualité de la communication marketing mise en œuvre par Fleury Michon de l’effet lié à la sensibilité des consommateurs de Fleury Michon à la présence ou non de BPA dans les produits alimentaires. 1015. Enfin, l’analyse porte sur les données de volumes de ventes hebdomadaires de Fleury Michon aux distributeurs, mais ne tient pas compte de la stratégie commerciale et tarifaire des distributeurs alors même que celle-ci constitue un déterminant du volume des ventes. 1016. Ces arguments seront donc écartés. 1017. En huitième lieu, il est sans conséquence, contrairement à ce que soutiennent les parties, que la présence ou non de BPA résulte initialement de la volonté du législateur. L’Autorité est en effet compétente pour apprécier les comportements des parties adoptés dans le cadre de l’instauration d’une nouvelle règlementation, dès lors que celle-ci ne les prive pas de la possibilité de se faire concurrence, ce qui est le cas en l’espèce. Le législateur a en effet ménagé une période transitoire pendant laquelle coexistaient deux types de boîtes, avec ou sans BPA, puisqu’il a admis la faculté pour les fabricants de boîtes de vendre leurs stocks de boîtes avec BPA jusqu’en janvier 2015 et pour les conserveurs de les vendre remplies après cette date. En outre, une fois ces stocks écoulés, les parties pouvaient toujours décider d’indiquer que leurs produits ne comportaient pas de BPA, en précisant que cela était conforme à la réglementation en vigueur, suivant en cela les préconisations de la DGCCRF ou du CNC. 1018. En neuvième lieu, contrairement aux allégations des parties, des boîtes sans BPA étaient disponibles dès 2013. Il convient de souligner qu’au minimum quatre fabricants de boîtes métalliques étaient en capacité de commercialiser des produits « BPA-NI » avant le 1er janvier 2015 : Crown a fourni des capsules « BPA-NI » à Andros dès 2008968 ; Trivium avance qu’il en fournissait aux remplisseurs dès 2013969 ; Massilly indique que ses contenants « BPA-NI » pour produits non-agressifs ont été développés dès 2011970, commandés par des remplisseurs dès 2012 et commercialisés pour Bonduelle et D’Aucy dès 2013971 ; enfin, Ardagh déclare avoir commencé à vendre ces contenants alternatifs de manière marginale en 2012 et plus globalement dès 2013. 1019. En dixième lieu, l’argument selon lequel l’allégation « sans BPA » serait une allégation trompeuse, prohibée par le droit de la consommation est inopérant. Comme indiqué ci-dessus au paragraphe 797, il n’était pas interdit aux parties de communiquer, notamment, sur
967 Cotes 67257, 67144 et 67256 à 67260. 968 Cote 59758. 969 Cotes VC 86350 à 86352, VNC 86542 à 86544. . 970 Cotes VC 67383 à 67386, VNC 82867-82870 971Voir par exemple cotes VC67580 à 67584, VNC 83036 à 83040, cotes VC 67585 à 67589, VNC 83041 à 83045, cotes VC 67604 à 67621, VNC 83060 à 83077, cotes VC 67872 à 67881, VNC 83323 à 83332, cotes VC 67885, VNC83333, cote VC 67887, VNC 83338 et cotes VC 67888 à 67893, VNC 83339-83344. 205
l’absence de BPA intentionnel au contact des denrées alimentaires. Le droit de la consommation ne saurait donc être invoqué en l’espèce. 1020. En dernier lieu, contrairement à ce que soutiennent les parties, il importe peu que certaines entreprises n’aient pas nécessairement eu d’intérêt à communiquer individuellement, compte tenu de leur stratégie et de leur calendrier propre de substitution, pour éviter notamment des pratiques de cannibalisation interne. En effet, il n’est pas reproché aux parties de ne pas avoir communiqué individuellement, mais de s’être entendues pour ne pas le faire. 1021. Il découle de l’ensemble de ces éléments que la pratique en cause a affecté un paramètre de concurrence. t Sur la teneur des pratiques 1022. S’agissant de la teneur des accords et décisions d’associations d’entreprises en cause, il ressort des éléments du dossier que les parties mises en cause se sont entendues pour ne pas communiquer sur l’absence de BPA dans les MCDA et s’opposer aux demandes de certains distributeurs de mettre sur le marché des conserves sans BPA avant le 1er janvier 2015 et d’arrêter de commercialiser des conserves contenant du BPA après cette date, cela afin d’assurer la transition la plus discrète possible vers des contenants sans BPA. 1023. Les deux axes de la stratégie mise en œuvre ont permis aux parties de neutraliser le paramètre de concurrence qu’était la présence ou non de BPA dans les conserves et présentent, ensemble, un objet anticoncurrentiel. Chacune de ces deux composantes de la stratégie en question présente, par ailleurs, en elle-même, un objet anticoncurrentiel. 1024. S’agissant de l’interdiction de communication sur l’absence de BPA, les extraits de comptes rendus de réunions de l’ADEPALE, de la FIAC et de l’ANIA reproduits dans le tableau n° 5 ci-dessous et d’autres documents présents au dossier témoignent de la stratégie, décidée et mise en place par les associations professionnelles mises en cause, d’empêcher leurs membres de prendre un avantage concurrentiel par la mise en avant de l’absence de BPA dans les produits qu’ils commercialisent : Tableau n° 5 Document Date Extraits du document Compte rendu du 15/02/2011 « Concernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité Prévention comité confirme sa position à ne pas voir cet argument devenir un Gestion de Crise de avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne l’ADEPALE d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) »972 Compte rendu du 02/03/2011 « Il est décidé que les conserveurs ne valoriseront pas la mise sur conseil le marché de boîtes fabriquées avec d’autres vernis que les vernis d’administration de la epoxy phénoliques »973 FIAC
972 Cote 708. 973 Cotes 409-410. 206
Document Date Extraits du document Compte rendu d’une 17/06/2011 « L’Adepale, et plus particulièrement la FIAC (conserveurs) a eu réunion ad hoc sur le un débat en interne avec ses adhérents sur le risque de voir fleurir BPA de l’ANIA des étiquetages du type « sans BPA » sur le marché lorsque des substituts seront disponibles. Une position claire a été arrêtée, celle de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel »974 Compte rendu de la 15/02/2012 « Au niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour réunion BPA de ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est l’ANIA aujourd’hui respecter (…) Elément complémentaire: Le SNFBM a eu un rendez-vous sur le BPA le 15/02 avec notamment le Responsable emballage de Carrefour. Carrefour ne souhaite pas que le sujet du BPA devient un argument marketing et va faire pression auprès de Tétra Pack »975 Compte rendu du 28/03/2012 « L’ANIA insiste sur sa position consistant à ne pas utiliser le BPA comité qualité de la en tant qu’argument marketing »976 FCD Compte rendu du 25/04/2012 « Le SNFBM fait une intervention sur l’allégation « sans BPA » et comité Prévention des rappelle la nécessité de ne pas jouer la concurrence sur cette Risques de allégation »977. « Un des présents fait mention d’une allégation « l’ADEPALE sans BPA » chez un de ses confrères (…). Le Comité souhaite qu’un courrier puisse être adressé à cet adhérent »978. « [l]e Comité souhaite que l’ADEPALE se positionne sur une procédure de gestion des non-conformités et/ou des désaccords » sur cette problématique des allégations « sans BPA » »979 Compte rendu du 21/02/2013 « Pour décourager toute velléité de communication « sans conseil Bisphénol A », le conseil souhaite faire étudier par un avocat la d’administration de la possibilité juridique, au regard du droit des ententes, de faire FIAC signer à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un engagement à s’interdire toute communication en la matière »980 Compte rendu de la 26/02/2013 « [A]ccord de principe pour ne pas communiquer de manière FIAC du RDV proactive sur le sujet. Si les fabricants eux-mêmes s’interdisent système U toute communication mettant en avant l’absence de Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été évoquée). (…) Cela confirme l’opportunité de la signature d’un engagement des conserveurs à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil d’administration téléphonique, en cours d’expertise juridique »981.
974 Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC-CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action. 975 Cote 2093. 976 Cote 2939. 977 Cote 732. 978 Cotes 731-735. 979 Cotes 731-735 980 Cotes 431 et 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 981 Cote 1454. 207
Document Date Extraits du document Circulaire de la FIAC 18/07/2013 « Communication sur les changements d’emballages » : « Il nous paraît important de rappeler à l’ensemble des adhérents que la position constante de la FIAC sur ce dossier en matière de communication : le changement de conditionnement vers des produits BPA-NI ne doit pas être mis en avant et ne doit pas constituer un argument marketing. NI sur les emballages eux- mêmes ni dans la communication écrite des fabricants »982 (en gras dans le document original). Compte rendu du 26/09/2013 « [L]es inquiétudes de la distribution « cristallisent » comité Prévention des essentiellement sur le fait de pouvoir répondre aux exigences de Risques de la loi au 1er janvier 2015. L’enjeu réside également dans le fait ne l’ADEPALE pas faire un avantage concurrentiel le recours (sic) aux solutions de substitution »983. 1025. S’agissant du refus collectif de faire droit aux demandes formulées par certains distributeurs, les éléments reproduits dans le tableau n° 6 ci-dessous témoignent de ce que les parties se sont entendues pour contrecarrer le souhait de certains acteurs de ne se voir livrer que des boîtes ne contenant pas de BPA. 1026. Dans cette optique, les mises en cause se sont concertées pour refuser de livrer des boîtes sans BPA avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2012-1442. Elles se sont également concertées afin de refuser les demandes formulées par certains distributeurs souhaitant que toute fourniture de conserves avec BPA soit stoppée au 1er janvier 2015, date d’entrée en vigueur de la loi. Les concertations mises en œuvre sur ce point par les associations professionnelles se sont répercutées sur l’ensemble de la chaîne de valeur, de l’amont à l’aval, limitant la concurrence qui pouvait s’exercer entre les conserves avec et sans BPA. Tableau n° 6 Document Date Extraits du document Compte rendu de la 22/01/2014 « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un réunion du comité distributeur imposant le passage rapide aux vernis BPA NI. il faut CTCPA/CITPPM rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste d’être prêt au 1er janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à respecter. »984 Compte rendu de la 26/06/2014 « Un membre fait état d’une demande d’Auchan en matière réunion de la FIAC d’avancement de la substitution. G… confirme que d’autres adhérents ont été contactés pour la même raison. Une réponse collective sera apportée à l’enseigne concernée dans les meilleurs délais, le sens de la réponse étant : la loi sera appliquée au 1er janvier 2015, mais il n’y aura pas d’anticipation obligatoire »985. Courrier de la FIAC à 01/07/2014 « [P]lusieurs de mes adhérents conserveurs m’ont fait part d’un Auchan courrier récent de votre enseigne leur demandant de :
982 Cote 1572. 983 Cote 767. 984 Cote 675. 985 Cote 1652, dossier FIAC, Point XV, EXTRANET et PJ email adhérents FIAC, FIAC extranet réunions internes, 20140926114123_FIAC_Foie_Gras__20140626__Compte_rendu. 208
Document Date Extraits du document • ne plus acheter d’emballages contenant du Bisphénol A à compter du 1er Juillet 2014, pour conditionner les produits MDD et premier prix. • ne plus détenir d’emballages vides contenant du Bisphénol A à compter du 1er octobre 2014 • ne plus détenir de produits conditionnés avec un emballage contenant du Bisphénol A à compter du 1er janvier 2015 Il semble utile de rappeler les éléments qui suivent : • (…) Il faut mesurer l’effort considérable de l’ensemble de notre filière pour opérer cette substitution en moins de 2 ans, pour des produits dont la DLUO est comprise entre 3 et 5 ans. Vouloir raccourcir encore ce délai ne nous semble ni possible ni souhaitable (…).
(…) • (…) Autrement dit, les demandes effectuées par votre enseigne auprès des industriels sont plus restrictives que les dispositions légales et celles prévues par la DGCCRF pour appliquer la loi »986. Courrier de 17/09/2014 « Veuillez trouver ci-joint le message que certains de mes l’ADEPALE à la FCD adhérents ont reçu de Carrefour : plus de produit avec un emballage Bisphénol A au 01/01/2015. Je ne comprends pas une telle demande puisqu’il est clair depuis le début que les stocks avec Bisphénol A pourraient être écoulés sous certaines conditions après le 1/1/2015. M. 41…, dont je n’ai pas les coordonnées, a participé aux réunions organisées avec l’Ania au cours desquelles ces informations ont été longuement discutées et échangées. La prochaine est le 3/10. Auriez-vous l’amabilité de lui transférer mon message. Je suis à sa disposition pour échanger »987. Compte rendu de la 08/10/2014 « La FIAC est intervenue et interviendra pour parer les exigences réunion du comité clients qui vont au-delà de celles de la loi (cf e.g. « pas de boîtes technique du CTCPA époxy au-delà du 1er janv 2015 ») »988. Sur les objectifs poursuivis par les pratiques 1027. Plusieurs parties font valoir l’existence d’objectifs propres à chacune des branches de la pratique, de nature à écarter la qualification de restriction de concurrence par objet :
- en ce qu’elle portait sur la non communication sur l’absence de BPA, la pratique était justifiée par le cadre juridique applicable qui interdisait toute communication989. Les
986 Cote 1776. 987 Cote 1786. 988 Cote 681. 989 Voir les observations du SNFBM (cotes 55144-55151), les observations d’Ardagh (cotes 60244-60246), les observations de la FIAC (cotes 58425-58435), les observations de l’ADEPALE (cotes 58425-58435), les observations de l’ANIA (cotes VNC 60086-60087, VC 59873-59874), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83912-83924, VC 60935-60947), les observations de Conserves France (cotes VNC 78975-78978, VC
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comportements en question constituent en outre, selon la FIAC et l’ADEPALE, la matérialisation d’une préoccupation légitime de la filière qui craignait qu’une communication sur le « sans BPA » suscite la méfiance des consommateurs et déstabilise l’ensemble de la chaîne de valeur990 ;
- en ce qu’elle portait sur les dates de commercialisation, la pratique était également justifiée par la nécessité de trouver des substituts fiables, d’une part, et par la lettre de la loi qui n’imposait que la date du 1er janvier 2015, d’autre part991. 1028. Plusieurs parties insistent, en outre, sur les travaux collectifs de R&D de solutions de substitution, qui étaient en cours à l’époque, constituaient le contexte des pratiques et visaient à mettre en œuvre la législation nouvelle, tout en préservant l’ensemble de la filière d’une crise de confiance de la part des consommateurs992. 1029. Les parties mises en cause soutiennent par ailleurs que les pièces du dossier retenues par les services d’instruction pour qualifier l’existence d’un mécanisme de surveillance des comportements déviants de la stratégie collective en termes de communication doivent être écartées : il s’agirait, selon elles, de simples démarches effectuées par les associations professionnelles pour faire cesser des pratiques trompeuses et dénigrantes. Les pièces du dossier montrent en effet, selon elles, que les opérateurs ayant apposé sur leurs produits des allégations négatives relatives au BPA ne commercialisaient pas de produits dans des contenants utilisant du BPA. Andros, notamment, a illicitement utilisé un logo « sans BPA » sur des conserves, alors qu’elle aurait dû préciser que cela résultait d’une simple conformité à la réglementation. Elles en concluent que rien dans la teneur et dans les objectifs des discussions autour du BPA au sein des organisations professionnelles ne permettrait donc de déceler une infraction par objet993. 1030. Ces arguments doivent être rejetés. 1031. En effet, en l’espèce, et comme indiqué précédemment, les mises en cause ont adopté une stratégie collective dont l’objectif revendiqué était d’empêcher toute entreprise de prendre un avantage concurrentiel par la mise en avant de l’absence de BPA dans ses produits. 1032. L’Autorité relève, en outre, que les parties voulaient s’assurer de ce que les consommateurs ne seraient pas informés de la présence ou de l’absence de BPA au contact des denrées alimentaires, afin de préserver l’ensemble de la filière. Les objectifs alors visés étaient, selon les parties elles-mêmes, qu’aucun acteur ne tire un avantage concurrentiel de la substitution et que tous puissent écouler les stocks de boîtes avec BPA sans la moindre entrave. Il s’agissait ainsi, pour elles, d’éviter une « guerre des matériaux » dans laquelle tous les acteurs auraient à perdre994. Or, de tels objectifs établissent la nocivité de la pratique et
64515-64518), les observations de D’Aucy (cotes 66470-66473), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84577-84581, VC 64248-64252), les observations d’Unilever (cote VNC 85787, VC 74479), 990 Voir les observations de la FIAC (cotes 58444-58449), les observations de l’ADEPALE (cotes 58444-58449). 991 Voir les observations du SNFBM (cotes 55144-55151), les observations d’Ardagh (cotes 60244-60246). 992 Voir les observations de la FIAC (cotes 58422-58425), les observations de l’ADEPALE (cotes 58425-58435), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83909-83912, VC 60932-60935), les observations de D’Aucy (cotes 66470-66473), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84577-84581, VC 64248-64252). 993 Voir les observations de Massilly (cotes 6735-3737), les observations de la FIAC, les observations de l’ADEPALE (cotes 58434-58436), les observations de Bonduelle (cotes 60943-60944) 994 Cote 2596. 210
participent, par conséquent, de la caractérisation de son objet anticoncurrentiel. Ils ne sauraient être considérés comme des objectifs légitimes. 1033. Cette stratégie ressort des éléments du dossier reproduits dans le tableau n° 7 ci-dessous qui insistent notamment sur la nécessité de ne pas faire de la communication sur le « sans BPA » un « argument marketing », au risque de voir les consommateurs se détourner des produits en contenant. Tableau n° 7 Document Date Extraits du document Courrier de la FIAC 02/12/2010 « Il nous semble de la plus haute importance que votre au président du profession, comme la nôtre aborde ce défi avec une approche SNFBM collective et que chacun des acteurs concernés s’interdise toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI ». La coordination de nos professions doit permettre de passer, d’ici 1 ou 2 ans. à une nouvelle génération de boîtes sans que cette transition, nécessairement étalée dans le temps, ne fournisse à certains l’occasion de communiquer sur cette question à des fins commerciales. Pendant cette période transitoire, il importe en effet d’éviter de susciter une défiance des consommateurs sur les conserves à vernis intérieur epoxy, même si la communauté scientifique s’accorde à en reconnaitre l’innocuité »995 (soulignements ajoutés). Courriel adressé 02/02/2011 « Une certaine période verra donc coexister des boîtes de 2 par le directeur générations : avec et sans vernis epoxy [BPA]. Il importera de général de la ne pas faire de cette situation un argument marketing, dans la FIAC/de mesure où cette période de coexistence pourra durer 2 ou 3 l’ADEPALE à ans »996 (soulignement ajouté). l’ensemble des dirigeants des entreprises adhérentes de la FIAC Compte rendu du 02/03/2011 « Les fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont conseil d’accord pour ne pas faire un argument marketing de d’administration de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que la FIAC les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »997 (soulignement ajouté). Présentation du 28/03/2012 « L’utilisation du BPA comme argument marketing serait SNFBM et de très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la l’ANIA à la FCD filière »998 ;
995 Cote 1576. 996 Cote 889. 997 Cotes 409-410. 998 Cote 5909. 211
Document Date Extraits du document « [S]e posera alors la question des allégations « Sans Courrier du 05/06/2012 bisphénol A » sur ces nouveaux conditionnements pendant la président et du vice- période de coexistence entre les anciennes et les nouvelles président de la générations de vernis, soit plusieurs années. Nous souhaitons, FIAC au président par conséquent, que l’industrie alimentaire française de l’ANIA s’engage à ne pas faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing (…) »999 (soulignement ajouté).
« Rencontre avec les industriels des boîtes de conserve. Note adressée par la 20/01/2013 L’interdiction du BPA à partir de 2015 pose de nombreux FCD à ses adhérents problèmes techniques (problème des stocks valables jusqu’en 2017, de l’évolution des DLUO…), financiers (nouvelles chaînes) et d’affichage (l’extérieur des boîtes contiendra encore du BPA). Au delà de ces difficultés, le souhait majeur des industriels est que ce sujet ne fasse pas l’objet de surenchères, qui auraient des répercussions très graves sur la consommation »1000 (soulignement ajouté). « Vous trouverez ci-après deux liens vers des publicités d’eau Courriel de 17/05/2013 minérale qui insistent sur l’absence de Bisphénol A dans les l’ADEPALE/FIAC bouteilles PET. à l’ANIA On peut supposer qu’il s’agit d’initiatives de fabricants de PET, même si la simultanéité des communications interroge…. Béatrice, es-tu en mesure de rappeler à tes adhérents la position sur le Bisphénol A prise par l’Ania (PJ) ? Je crains que si ce type de démarche se développe, nous entrerons dans une guerre des matériaux à laquelle tous ont à perdre. (…) PS : On a vu aussi tout récemment Campbell vanter les mérites de ses briques sur le même argument (cf PJ) »1001. (soulignement ajouté). « Cette position, constante depuis le début de ce dossier, vise Circulaire FIAC 18/07/2013 à assurer une transition la plus fluide et la plus discrète possible vers des emballages sans Bisphénol A. Cette transition prendra des années compte-tenu des stocks existants et il est crucial que le marché ne se segmente pas en produits affichant l’absence de Bisphénol A et les autres, qui deviendraient suspects. En d’autres termes, il convient de ne pas alimenter la défiance envers les conditionnements avec Bisphénol A par des communications sur ce sujet »1002 (soulignements ajoutés). « Les industriels insistent une nouvelle fois sur la nécessité de Compte rendu de la 04/10/2013 ne pas utiliser de communication opportuniste sur l’utilisation FCD de la réunion « de l’absence de BPA car ceci est un risque pour tous les point à date » rayons (Cf. courrier de la DGCCRF ci-joint) »1003 relative au BPA (soulignement ajouté).
1034. Par ailleurs, si les parties mises en cause tentent de justifier leurs pratiques, aucun élément factuel n’est produit à l’appui.
999 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 13. 1000 Cotes 1836 et 3039. 1001 Cote 2596. 1002 Cote 1572. 1003 Cotes 1854-1858 et 3061-3065. 212
1035. Ainsi, le fait que la pratique s’inscrive dans le contexte de la transition vers des boîtes sans BPA et que les travaux de R&D menés en commun poursuivaient un objectif légitime ne saurait la justifier. En tout état de cause, aucun lien n’est établi entre l’absence de communication sur le BPA et les travaux de R&D. En outre, comme indiqué ci-après au titre de l’examen des restrictions accessoires, la pratique n’était ni nécessaire ni proportionnée aux nécessités des travaux communs de R&D. 1036. Les arguments relatifs à la nécessité de respecter le droit de la consommation, en ce qu’il s’agirait d’un objectif légitime empêchant d’alléguer « sans BPA », sont également inopérants. En effet, comme indiqué ci-dessus aux paragraphes 797 à 811, le droit de la consommation n’interdisait pas la communication sur l’absence de BPA. Cet argument a de plus été présenté dans un second temps par les mises en cause pour tenter de convaincre les acteurs les plus réticents, et n’était pas systématiquement mis en avant pour justifier la stratégie collective arrêtée. 1037. S’agissant à cet égard des courriers envoyés aux entreprises qui ne respectaient pas la stratégie collective convenue, ils témoignent de ce que l’intention première des parties était non pas de rappeler les règles du droit de la consommation, mais bien d’empêcher toute communication autour du BPA à des fins commerciales, quand bien même il s’agissait de rappeler à l’ordre des opérateurs communiquant sur ce sujet alors que leurs emballages n’auraient jamais contenu de BPA. 1038. Tel est le cas du courrier de l’ANIA du 12 mars 2012 à Tetra Pak France qui insiste sur les risques qu’il y aurait à « utiliser la sécurité sanitaire comme argument marketing (…) » 1004 sans faire référence au droit de la consommation. 1039. Les courriers du 8 octobre 2012 adressés par l’ADEPALE à Mom et Fleury Michon sont tout aussi explicites lorsqu’ils indiquent que l’utilisation de l’allégation « 0 % bisphénol A
(…) est contraire aux recommandations émises par la FIAC puis par l’ANIA (pj) » dont le contenu se résume à « ne pas transformer l’absence de bisphénol A en argument marketing »1005. 1040. Les échanges intervenus avec Système U en 20121006 et Carrefour en 20131007 témoignent également de ce qu’il a été tenté de rallier ces enseignes à la stratégie collective, sans que le droit de la consommation soit explicitement évoqué. S’agissant du rappel à l’ordre de Système U intervenu en 2014, s’il mentionne bien le risque juridique d’une communication sur le « sans BPA », il insiste également sur la stratégie collective décidée en matière de communication : « Enfin, il me semble important de vous signaler que mon président et moi-même avons rencontré il y a un peu plus d’un an MM. 55… et 100… et les avons sensibilisé au risque de communication opportuniste « sans Bisphénol A » qui, outre ses risques juridiques, est particulièrement inappropriée à la situation des conserves »1008. 1041. Le cas du rappel à l’ordre effectué dans le secteur des eaux minérales en 2013 est quant à lui révélateur de ce que les parties mises en cause, craignant que le consommateur se détourne
1004 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 4. 1005 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 9. 1006 Voir, par exemple, cote 2755. 1007 Cotes 3506-3524 et 3394-3412. 1008 Cote 2174. 213
des boîtes de conserves au profit d’autres contenants, en plastique notamment, cherchaient ainsi à éviter « une guerre des matériaux à laquelle tous ont à perdre. »1009 1042. En 2015, le rappel à l’ordre d’Andros effectué par la FIAC démontre à nouveau que l’objectif de ces courriers était avant tout de rappeler la stratégie commune sur l’absence de toute communication au sujet du BPA. Dans un courriel du 20 juillet 2015, il est ainsi d’abord indiqué à Andros : « Comme vous le savez, sur le dossier Bisphénol A, jusqu’à ce jour la position de la FIAC a été de ne pas faire de l’absence de Bisphénol A un argument marketing. A ce titre il est [sic] nous est arrivé de contacter des fabricants membres de la FIAC pour leur rappeler cette position professionnelle », pour ensuite seulement faire référence, incidemment, au fait qu’« une entreprise ne peut se prévaloir du simple respect de la loi ou de la réglementation »1010. La clarté du message transmis par la FIAC quant à la position commune ressort, du reste, de la réponse donnée par Andros qui signale qu’il va modifier sa communication en précisant « vous avez raison aux 2 titres de la position de la profession et de l’aspect contrevenant à la législation »1011 (soulignement ajouté). 1043. Il découle de l’ensemble de ces éléments que, par ces différentes actions, les associations professionnelles ont avant tout voulu rappeler la position commune de ne pas communiquer sur le BPA, nonobstant la référence faite au droit de la consommation. 1044. L’invocation du droit de la consommation par les associations professionnelles ne fait donc pas obstacle, en l’espèce, à l’application de l’article 101 du TFUE ni à la qualification de restriction de concurrence par objet. 1045. En outre, il n’appartient ni aux organismes professionnels ni aux entreprises mais aux autorités publiques de fixer et de faire respecter les prescriptions du droit de la consommation. Or, en l’espèce, la DGCCRF était mobilisée par les industriels sur la transition vers le « sans BPA » et la possibilité de communiquer sur l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes. 1046. En tout état de cause, à supposer même que les actions en question aient été légitimes au regard du droit de la consommation, elles peuvent tomber sous la prohibition énoncée à l’article 101 du TFUE dès lors qu’elles apparaissent comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente1012. Il résulte en effet d’une jurisprudence constante que la poursuite, notamment, d’objectifs légitimes n’est pas un obstacle à la caractérisation d’une infraction aux règles de concurrence. 1047. Dans son arrêt du 6 avril 2006, General Motors, la Cour de justice a ainsi précisé « [qu’]un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s’il n’a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit également d’autres objectifs légitimes »1013.
1009 Cote 2596. 1010 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 1011 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 1012 Voir, par analogie, arrêts de la Cour de justice du 8 juin 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft, C- 78/70, ECLI:EU:C:1971:59, paragraphes 6 et 10, et du 6 octobre 1982, Coditel e.a., C-262/81, ECLI:EU:C:1982:334, paragraphe 17 ; arrêt de la Cour de justice du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, paragraphe 79 et jurisprudence citée. 1013 Arrêt de la Cour de justice du 6 avril 2006, General Motors Nederland et Opel Nederland c./ Commission, C-551/03 P, ECLI:EU:C:2006:229, paragraphe 64. 214
1048. Dans son arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry, la Cour de justice indique ainsi que « pour déterminer si un accord relève de l’interdiction énoncée à l’article 81, paragraphe 1, CE, il y a lieu de s’attacher à la teneur de ses dispositions et aux buts objectifs qu’il vise à atteindre. À cet égard, à supposer même qu’il soit établi que les parties à un accord ont agi sans aucune intention subjective de restreindre la concurrence, mais dans le but de remédier aux effets d’une crise sectorielle, de telles considérations ne sont pas pertinentes aux fins de l’application de ladite disposition. En effet, un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s’il n’a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit également d’autres objectifs légitimes »1014. 1049. La Cour de justice, dans son arrêt du 2 avril 2020, Budapest Bank, a encore rappelé que «[s]’agissant de la prise en compte des objectifs poursuivis par une mesure faisant l’objet d’une appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la Cour a déjà jugé que le fait qu’une mesure soit considérée comme poursuivant un objectif légitime n’exclut pas que, eu égard à l’existence d’un autre objectif poursuivi par celle-ci et devant être regardé, quant à lui, comme illégitime, compte tenu également de la teneur des dispositions de cette mesure et du contexte dans lequel elle s’inscrit, ladite mesure puisse être considérée comme ayant un objet restrictif de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, point 70) »1015. 1050. Dès lors, les arguments des parties tendant à justifier la pratique mise en œuvre au titre de la poursuite d’objectifs légitimes doivent être écartés.
1014 CJUE, 20 novembre 2008, Competition Authority c./ Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, EU:C:2008:643, C-209/07, ECLI:EU:C:2008:643, paragraphe 21. 1015 CJUE, 2 avril 2020, Budapest Bank, aff. C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, paragraphe 51. 215
Sur la prétendue absence d’expérience acquise permettant d’établir la nocivité de la pratique 1051. Les parties soutiennent que la pratique décisionnelle et la jurisprudence citées par les services d’instruction ne constituent pas une expérience suffisamment solide et fiable permettant de retenir la qualification d’infraction par objet. 1052. Il n’existerait ainsi, selon elles, aucun précédent dans lequel une autorité de concurrence aurait sanctionné des entreprises exclusivement pour des pratiques de communication relative à une caractéristique technique d’un produit1016. 1053. Ces arguments doivent être écartés. 1054. En effet, en l’espèce, il est établi que les parties se sont entendues pour ne pas se faire concurrence sur un paramètre de concurrence, l’absence de BPA, ce qui revient à fixer des conditions de transaction, contrairement au a) de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, et pour ne pas livrer à la grande distribution des boîtes sans BPA avant 2015, ce qui revient à limiter ou contrôler la production, contrairement au b) du même article. Le caractère anticoncurrentiel par objet de la pratique est donc, en l’espèce, manifeste. 1055. En outre, la pratique décisionnelle a déjà considéré que :
- des comportements relatifs à la communication pouvaient entraver le jeu concurrentiel entre des entreprises ;
- des considérations non tarifaires et environnementales pouvaient constituer des paramètres de concurrence susceptibles, en cas d’entente, de caractériser une infraction anticoncurrentielle par objet. 1056. S’agissant tout d’abord des limitations de communication sur les produits et services1017, l’Autorité relève en particulier, comme indiqué dans la notification de griefs, que dans l’affaire dite « Club Lombard » de 2002, la Commission a sanctionné des entreprises pour avoir notamment pris l’engagement de ne pas faire de publicité sur les taux débiteurs et créditeurs afin de limiter le degré de concurrence entre elles1018. 1057. De même, dans l’affaire dite des « électrodes de graphite » de 2003, la Commission a également sanctionné des entreprises qui s’étaient notamment accordées pour ne pas faire de publicité et ne pas participer à des foires et expositions. Elle a considéré que « [l]’accord
1016 Voir les observations du SNFBM (cotes 55137-55142), les observations de Crown (cotes VNC 82354- 82357, VC 55473-55476), les observations de Massilly (cotes VNC 82907-82910, VC 67423-67426), les observations de la FIAC (cotes 58440-58442), les observations de l’ADEPALE (cotes 58440-5844, les observations de l’ANIA (cotes VNC 60081-60085, VC 59868- 59872), les observations d’Andros (cotes VNC 83684-83688, VC 59686-59690), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83928-83931, VC 60951-60954), les observations de Charles Faraud (cotes VNC 82176- 82178, VC 62718-62720), les observations de Conserves France (cotes VNC 78969-78975, VC 64509-64515, les observations de D’Aucy (cotes 66473- 66480), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84583-84584, VC 64254-64255), les observations d’Unilever (cotes VNC 85786 et 85790-85794, VC 74478 et 74482-74886). 1017 Voir par exemple, Commission européenne, décision du 5 décembre 2001, PO/Interbrew et Alken-Maes, aff. IV/37.614/F3 ; décision de l’Autorité n° 19-D-05 du 28 mars 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des taxis à Antibes Juan-les-Pins. 1018 Commission européenne, décision du 11 juin 2002, Banques autrichiennes « club Lombard », aff. COMP/36.571/D-1, paragraphe 79. 216
interdisant la publicité ou la participation à des salons peut également être considéré comme un moyen d’éviter la concurrence et de conserver les parts de marché existantes »1019. 1058. En droit national, la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 dite « Revêtements de sols » est également pertinente. Dans cette affaire, l’Autorité a examiné une pratique mise en œuvre sous l’égide d’un syndicat professionnel, par laquelle les entreprises s’étaient imposé une communication environnementale ne portant que sur les valeurs moyennes retenues dans le cadre du syndicat et s’étaient interdit de communiquer sur la base de données environnementales individuelles, fondées sur les performances spécifiques de chacune1020. 1059. S’agissant des considérations non tarifaires et environnementales, l’Autorité relève qu’en 2011, la Commission a sanctionné des entreprises actives dans le secteur de la lessive qui, par un ensemble de pratiques, avaient cherché à s’assurer qu’aucune d’entre elles ne pourrait utiliser l’innovation environnementale sur le compactage des lessives en cours de mise en œuvre pour gagner un avantage concurrentiel1021. S’il est vrai, comme le soutiennent les parties, que les entreprises sanctionnées s’étaient entendues en particulier sur des augmentations indirectes de prix, la Commission relève également que c’est à l’occasion de cette initiative environnementale que l’entente a été mise en œuvre et que la coordination des comportements sur différents paramètres en lien avec le compactage des lessives fait partie de l’infraction sanctionnée, elle-même qualifiée d’infraction par objet1022. 1060. Peu importe par ailleurs, contrairement à ce que font valoir les parties, que plusieurs des affaires précitées sanctionnent un ensemble de comportements, incluant aussi des pratiques tarifaires. Les décisions rendues dans ces affaires indiquent en effet clairement que les comportements en question font partie intégrante de l’infraction sanctionnée et qualifiée de restriction par objet. 1061. En particulier, il sera relevé que dans la décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 précitée, l’Autorité a d’abord considéré que, par l’accord signé sous l’égide du syndicat, les entreprises avaient renoncé à se faire librement concurrence sur la base des mérites de leurs produits respectifs au regard des critères environnementaux. À cet égard, elle a souligné que cet accord tendait à supprimer toutes « démarches marketing concurrentielles sur les caractéristiques environnementales » entre les adhérents du syndicat et que cet objectif était explicitement inscrit dans un projet de charte selon lequel l’interdiction pour chaque fabricant de communiquer sur la base de données individuelles visait à « éviter toute polémique stérile portant sur tel ou tel produit et à adopter une démarche marketing cohérente ». Elle a également observé, notamment, que cette finalité avait été explicitée par les entreprises concernées, qui avaient, par exemple, déclaré que la communication uniforme sur les valeurs d’émission de composants organiques volatils (COV) visait à éviter un « dangereux ‘‘marketing vert’’ » et « une compétition désorganisée sur les COV sur des critères non pertinents » 1023.
1019 Commission européenne, décision du 3 décembre 2003, Produits à base de carbone et de graphite pour applications électriques et mécaniques, aff. C.38.359, paragraphe 240.
1020 Décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients, paragraphes 436 à 440. 1021 Commission européenne, décision du 13 avril 2011, Consumer Detergents, aff. COMP/39579, paragraphe 24.
1022 Commission européenne, décision du 13 avril 2011, Consumer Detergents, aff. COMP/39579, paragraphe 26. 1023 Décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients, paragraphe 438. 217
1062. Elle a, dès lors, considéré que l’accord en cause avait pour finalité d’empêcher la libre détermination des politiques de communication de chacun des adhérents du syndicat et, au- delà, de prévenir toute concurrence fondée sur les performances environnementales de leurs produits respectifs, et a finalement conclu au caractère anticoncurrentiel de cette pratique, en raison de son objet. 1063. De même, l’Autorité relève qu’en juillet 2021, la Commission a sanctionné plusieurs constructeurs automobiles qui se sont accordés sur les tailles et gammes des réservoirs d’AdBlue, un liquide visant à réduire les émissions d’oxyde d’azote des véhicules diesel, ainsi que sur la consommation moyenne estimée d’AdBlue. La Commission européenne a relevé qu’en échangeant des informations commercialement sensibles sur ces points, ils ont levé l’incertitude quant à leur conduite future sur le marché en ce qui concerne le dépassement des exigences légales en matière d’épuration des émissions d’oxyde d’azote et les intervalles de ravitaillement en AdBlue. Elle a considéré cette pratique comme anticoncurrentielle en raison de son objet même1024. 1064. En tout état de cause, il ressort de la jurisprudence, tant européenne que française, que la notion d’expérience acquise ne se résume pas à la détermination d’un catalogue exhaustif d’accords dont la nocivité aurait été déjà démontrée par le passé. Le fait que les comportements seraient, pour la première fois, appréhendés par une autorité de concurrence n’empêche donc pas qu’ils soient qualifiés de pratiques anticoncurrentielles par objet. 1065. Ainsi, selon la Cour de justice, « il n’est nullement requis que le même type d’accords que l’accord litigieux ait déjà été condamné (…) pour que celui-ci puisse être considéré comme restrictif de la concurrence par objet, et ce alors même qu’il intervient dans un domaine spécifique (…) ». En effet, « aux fins de la qualification de “restriction par objet” d’un accord donné, seules importent les caractéristiques propres de celui-ci [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18,EU:C:2020:52, points 84 et 85], dont doit être déduite l’éventuelle nocivité particulière pour la concurrence, au besoin à l’issue d’une analyse détaillée de cet accord, de ses objectifs et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère »1025. 1066. Dans l’arrêt Vins d’Alsace, la cour d’appel de Paris a rappelé que « [n]onobstant l’interprétation restrictive requise en la matière, il importe également peu que les précédents relevés ne soient pas en tous points identiques dès lors, d’une part, qu’ils concernent tous une même catégorie de comportements, ayant pour objet l’élaboration et la diffusion, par un organisme professionnel, de grilles, barèmes ou recommandations tarifaires qui ne prennent pas en considération les coûts effectifs des professionnels concernés et, d’autre part, qu’en tout état de cause la Cour procédera à un examen individuel plus circonstancié afin de s’assurer que la pratique litigieuse ne comporte pas de caractéristiques particulières qui indiqueraient que l’affaire en cause est susceptible de faire exception à la règle de l’expérience »1026 (soulignement ajouté).
1024 Commission européenne, décision du 8 juillet 2021, aff. AT.40178 – Car Emissions, paragraphes 89 et 139-141. 1025 Arrêt de la Cour de justice du 25 mars 2021, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, C-611/16, ECLI:EU:C:2021:245, paragraphes 119 et 120. 1026 CA Paris, 12 mai 2022, n° 20/15606, point 195. Voir également en ce sens, CA Paris, 6 octobre 2022, n° 20/08582, point 282 ; CA Paris, 17 octobre 2019, n° 18/24456, paragraphe 136. 218
1067. De la même manière, dans l’arrêt Stihl, ensuite confirmé par la Cour de cassation1027, la cour d’appel de Paris a précisé que « [l]e fait que les autorités chargées de faire respecter les règles de concurrence n’aient pas, dans le passé, connu d’un mécanisme similaire et jugé qu’il était, de par son objet même, restrictif de concurrence n’est pas de nature, en soi, à empêcher une autorité de concurrence de le faire à l’avenir à la suite d’un examen individuel et circonstancié des mesures litigieuses au regard de leur contenu, de leur finalité et de leur contexte »1028. 1068. Partant, les arguments des parties tenant à l’absence d’expérience acquise doivent être écartés. Sur le contexte économique et juridique des pratiques 1069. Les parties mises en cause soutiennent en substance que le contexte juridique était incertain pendant la période litigieuse, ce que les services d’instruction auraient ignoré1029. 1070. Elles allèguent ainsi que la suspension du BPA était une mesure inédite, spécifique à la France, « empreinte de brutalité »1030 et présentant un caractère temporaire et révisable. La dangerosité du BPA ne faisait en outre pas en l’époque l’objet d’un consensus scientifique. De même, l’existence d’alternatives au BPA était également incertaine au regard de leur innocuité, de leur performance et de leur fiabilité, de sorte que le remplacement du BPA n’était pas une innovation au bénéfice des consommateurs. Les associations professionnelles pouvaient dès lors légitimement promouvoir une attitude prudente et attentiste, ce qui impliquait d’éviter de discréditer le BPA aux yeux des consommateurs1031. 1071. Plusieurs parties mises en cause estiment également que les comportements en question auraient résulté d’une demande des pouvoirs publics1032 ou auraient été réalisés avec leur aval1033.
1027 Cass. Com., 26 janvier 2022, n° 70 FS-D, paragraphes 6 et 9. 1028 CA Paris, 17 octobre 2019, n° 18/24456, paragraphe 137. 1029 Voir les observations d’Ardagh (cotes 60202-60209 et 60246-60250), les observations de la FIAC (cotes 58307-58336 et cotes 58451-58454), les observations de l’ADEPALE (cotes 58307-58336 et cotes 58451- 58454), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83788, VNC 83798-83824 et VNC 83857 cotes VNC 83939-83942), les observations du SNFBM (cotes 55142-55143), les observations de Massilly (cotes VNC 82911-82912), les observations de l’ANIA (cotes VNC 60087-60094), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84574-84577), les observations d’Unilever (cotes VNC 85795-85798). 1030 Voir les observations du SNFBM (cotes 55055). 1031 Voir les observations du SNFBM (cotes 55052-55067 et cotes 55142-55143), les observations d’Ardagh (cotes 60193 et 60202-60209), les observations de Andros (cotes VNC 83689-83697 et VNC 83705), les observations de Charles Faraud (cotes VNC 82164-82166 et VNC 82178-82179)les observations de Trivium (cotes VNC 86501-86515 et 86530-86531), les observations de Massilly (cotes VNC 82808-82835 et VNC 82911-82912), les observations de la FIAC (cotes 58307-58336 et 58451-58454), les observations de l’ADEPALE (cotes 58307-58336 et 58451-58454), les observations de D’Aucy (cotes 66424-66427, 66428- 66431 et VNC 84764-84767), les observations d’Unilever (cotes VNC 85767-85775), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83788 et VNC 83798-83824), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84494-84516 et VNC 84574-84577). 1032 Voir les observations de la FIAC (cotes 58336-58341), les observations de l’ANIA (cotes VNC 60026- 60045), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84494-84520). 1033Voir les observations d’Ardagh (cote 60201), les observations de Crown (cotes VNC 82298-82310), les observations de l’ANIA (cotes VNC 60026-60045), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83788 et VNC 83798-83824). 219
1072. Elles ajoutent que la suspension du BPA était source d’insécurité juridique dans la mesure où sa conformité au droit de l’Union était contestée par différents États membres auprès de la Commission. La loi n° 2012-1442 a d’ailleurs fait l’objet d’une censure partielle du Conseil constitutionnel. Ces incertitudes juridiques ont été accentuées par l’absence de décret sur l’avertissement sanitaire pourtant prévu par la loi1034. Elles ajoutent qu’il existait un risque juridique en cas de communication sur l’absence de BPA, en raison du droit des pratiques commerciales trompeuses et du droit de la consommation1035. 1073. S’agissant du contexte économique, plusieurs parties estiment que les industriels ont dû faire face à une pression médiatique qui menaçait de jeter le discrédit sur la sécurité de leurs produits et de créer une crise de confiance des consommateurs1036 et, partant, un risque d’effondrement de la filière1037. Dans ce contexte, les organisations professionnelles seraient restées dans le cadre de leur mission de protection des intérêts légitimes des entreprises du secteur en jouant un rôle d’intermédiaires1038. 1074. Selon elles, une coopération entre les parties, y compris en termes de communication, était ainsi nécessaire pour éviter les discours contradictoires des acteurs et les comportements irrationnels des consommateurs, qui auraient conduit à une substitution trop rapide, sans garantie de sécurité alimentaire. La coopération litigieuse aurait donc constitué un comportement transitoire adapté au contexte spécifique de la loi n° 2012-14421039. 1075. La FIAC et l’ADEPALE, notamment, soutiennent également qu’il était impossible pour les fabricants de boîtes d’approvisionner simultanément l’ensemble des conserveurs dans des délais raisonnables, et ce pour l’ensemble des types de produits et de contenants concernés1040. 1076. Plusieurs parties soutiennent en outre que l’analyse du contexte économique permet d’exclure la qualification de restriction par objet, dès lors que les pratiques en cause ont entrainé des effets proconcurrentiels. Ainsi, selon elles, les pratiques auraient contribué à limiter la multiplication d’allégations négatives trompeuses qui aurait entrainé une hausse des prix moyens dans chaque famille de produits concernée. La multiplication des allégations négatives aurait également contribué à concentrer le marché, au détriment des consommateurs, ce que précisément les pratiques ont permis d’éviter1041.
1034 Voir les observations du SNFBM (cotes 55142-55143), les observations d’Ardagh (cotes 60193 et 60246- 60250), les observations de Crown (cotes VNC 82298-82310), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84494- 84516). 1035 Voir les observations d’Ardagh (cote 60201), les observations de Crown (cotes VNC 82298-82310), les observations de Massilly (cotes VNC 82808-82835), les observations de la FIAC (cotes 58451-58454), les observations de l’ADEPALE (cotes 58451-58454), les observations de l’ANIA (cotes VNC 60026-60045 et VNC 60087-60094), les observations d’Unilever (cotes VNC 85767-85775 et VNC 85795-85798), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83939-83942). 1036 Voir les observations de la FIAC (cotes 58451-58454), les observations de l’ADEPALE (cotes 58451- 58454). 1037 Voir les observations de la FIAC (cotes 58451-58454), les observations de l’ADEPALE (cotes 58451- 58454). 1038 Voir les observations du SNFBM (cotes 55041 et 55052-55071). 1039 Voir les observations de la FIAC (cotes 58307-58336). 1040 Voir les observations de la FIAC (cotes 58451-58454), les observations de l’ADEPALE (cotes 58451- 58454), les observations de Bonduelle (cotes VNC 83939-83942), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84574-84577). 1041 Voir les observations de D’Aucy (cote 66480), les observations d’Unilever (cotes 74487-74490). 220
1077. Ces arguments seront rejetés. 1078. Il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, que la Cour de justice considère que les accords qui ont un objet restrictif de la concurrence en eux-mêmes et relèvent d’une catégorie d’accords expressément interdite par l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, ne peuvent être justifiés au moyen d’une analyse du contexte économique dans lequel le comportement anticoncurrentiel en cause s’inscrit : « S’agissant de tels accords, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut ainsi se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet »1042. 1079. En l’espèce, les pratiques en cause, qui visaient à empêcher l’ensemble des fabricants de boîtes et conserveurs de se faire concurrence sur la qualité des denrées alimentaires tenant à la présence ou non de BPA, présentent un objet restrictif de concurrence et sont expressément interdites par l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, qui vise explicitement la fixation des conditions des transactions. Il en résulte que les arguments des parties tenant à la justification des pratiques en question compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel elles se sont inscrites doivent être examinés à l’aune de la jurisprudence ci-dessus rappelée. 1080. Contrairement à ce que font valoir les parties, les services d’instruction n’ont pas ignoré le contexte économique et juridique dans lequel se sont inscrites les pratiques qu’ils reprochent aux mises en cause. 1081. Plusieurs éléments du dossier montrent, en effet, que de nombreuses questions ont été posées aux associations professionnelles et au CTCPA sur le secteur, le rôle des associations dans le cadre de la mise en œuvre de la loi n° 2012-1442, les opérations de R&D ou encore les nouvelles recommandations en matière de DLUO. 1082. Les services d’instruction se sont de plus appuyés sur les réponses des différents acteurs pour appréhender le contexte des pratiques, tel que rappelé ci-dessus aux paragraphes 5 à 222 relatifs à la présentation du secteur d’activité en cause. 1083. C’est ainsi qu’après analyse des réponses apportées par les parties, les services d’instruction n’ont pas remis en cause la régularité, au titre du droit de la concurrence, des opérations communes de R&D. 1084. L’Autorité relève que les éléments du dossier relatifs au contexte juridique et économique présentés ci-dessous, loin d’exonérer les pratiques, démontrent au contraire leur particulière nocivité, puisque pour éviter une crise systémique du secteur, les parties ont fait obstacle à l’information des consommateurs sur la présence ou l’absence de BPA, à rebours de l’effort de protection du consommateur poursuivi par le législateur. t Sur le contexte juridique 1085. S’agissant, en premier lieu, des contraintes alléguées relatives au droit de la consommation, il a déjà été démontré ci-dessus aux paragraphes 797 à 811 que le droit de la consommation n’empêchait pas la communication sur l’absence de BPA et que, par ailleurs, les pratiques se distinguaient du seul souci de respecter le droit de la consommation.
1042 Arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2016, Toshiba, C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, paragraphes 28 et 29. 221
1086. S’agissant en deuxième lieu, du rôle des pouvoirs publics, il apparaît que les comportements litigieux constituant les deux axes du grief n°1 n’ont pas été demandés ou encouragés par les pouvoirs publics. 1087. Au cas d’espèce, dans ses courriers de juin et août 2013, c’est uniquement sur des produits qui n’auraient jamais contenu de BPA ou qui ne pourraient plus en contenir, compte tenu des exigences légales, que la DGCCRF a précisé que des allégations « sans BPA » pourraient être problématiques au regard des règles de droit de la consommation. Elle a aussi rappelé qu’elle n’encourageait pas les entreprises à utiliser, d’une manière générale, les allégations négatives car elles ne sont pas les plus informatives pour les consommateurs. 1088. La DGCCRF ne s’est donc pas prononcée sur la définition et la mise en œuvre d’une stratégie collective, via les organisations professionnelles, visant à ne pas faire du passage aux vernis sans BPA un argument marketing. Elle n’a pas davantage porté d’appréciation sur le fait que les organisations professionnelles ont mis en place, de manière coordonnée, les comportements visés par le premier grief. 1089. Dans ses observations, la DGCCRF a confirmé qu’elle n’avait pas examiné la stratégie collective arrêtée par les parties et ne l’avait, a fortiori, pas validée. Elle indique ainsi que « cette pratique ne saurait être justifiée par le fait que par une lettre du 5 août 2013, la DGGCCF avait rappelé à un opérateur les exigences du droit de la consommation concernant l’allégation «sans Bisphénol A». Ce document tout en rappelant la recommandation générale de prudence que consacre la doctrine administrative dans le domaine des mentions négatives, loin de demander à son destinataire de ne pas employer l’allégation en cause, lui précisait au contraire, et ceci dans la droite ligne des recommandations d’un avis du Conseil National la Consommation du 6 juillet 2010 sur les allégations environnementales, les conditions dans lesquelles elle pouvait être utilisée loyalement, en distinguant les produits pour lesquels le BPA était alors déjà frappé d’interdiction (à destination des nourrissons et enfants en bas âge), et ceux pour lesquels ce ne serait le cas qu’ultérieurement, le 1er janvier 2015. De fait, les entreprises et associations d’entreprises visées ne sauraient se prévaloir d’un document explicitant à l’une d’entre elles des exigences de loyauté à respecter en cas d’allégation d’absence de BPA pour justifier une pratique visant à généraliser de façon concertée le défaut d’information des consommateurs sur l’absence de cette substance, dans un but clairement différent du respect du droit de la consommation et ne répondant, comme le démontre la notification de griefs, qu’à des considérations de stratégie commerciale »1043. 1090. Les comportements reprochés aux parties n’ont pas été adoptés sous la contrainte de la DGCCRF, qui, seule, serait de nature à exonérer les pratiques, ainsi qu’il résulte, notamment, de l’arrêt du 13 décembre 2006, FNCBV e.a./Commission1044 rendu par le Tribunal de première instance, dans l’affaire dite de la « viande bovine ». 1091. Dans cet arrêt, le Tribunal de première instance a rappelé, s’agissant du rôle joué par le ministre de l’agriculture français dans la conclusion de l’accord litigieux, que, selon une jurisprudence constante, la circonstance que le comportement des entreprises a été connu, autorisé ou même encouragé par des autorités nationales était sans influence sur l’applicabilité de l’article 81 du Traité établissant la Communauté européenne [devenu
1043 Cotes 78859-78860. 1044 Arrêt du Tribunal de première instance du 13 décembre 2006, Fédération nationale de la coopération bétail et viande (FNCBV) et Fédération nationale des syndicats d’exploitants agricoles (FNSEA) et autres contre Commission des Communautés européennes, T-217/03 et T-245/03. 222
article 101 du TFUE]. Conformément à la jurisprudence européenne, l’Autorité considère que le fait que des pratiques anticoncurrentielles aient été approuvées ou encouragées par les pouvoirs publics n’est pas suffisant pour dégager les entreprises mises en cause de leur responsabilité. Une intervention publique ne peut constituer une telle cause d’exonération que si le cadre juridique qu’elle fixe est contraignant pour les entreprises concernées1045. 1092. Les interventions de la DGCCRF ne sauraient, par conséquent, conduire à écarter la qualification de restriction par objet. 1093. En troisième lieu, s’agissant de l’incertitude du contexte juridique invoquée par les parties, le fait que la loi n° 2012-1442 ait présenté un caractère temporaire et révisable ne saurait écarter la qualification d’infraction par objet. S’il n’était pas exclu que le texte puisse être révisé, il appartenait en effet en tout état de cause aux parties de s’y conformer dans les délais, déjà contraints, prévus par le législateur. 1094. Peu importe également que les études scientifiques n’aient pas été unanimes, durant la période infractionnelle, au sujet des effets sanitaires du BPA sur la santé humaine. Le législateur a en effet choisi, dès 2010, de limiter l’usage de cette substance chimique au nom du principe de précaution, ce qu’il a réitéré en 2012 compte tenu des études de l’époque qui remettaient en question la totale innocuité du BPA et faisaient état de « signaux d’alerte »1046. Le législateur a ainsi estimé que, malgré l’absence de certitude scientifique sur le sujet, il lui appartenait d’adopter des mesures effectives et proportionnées afin de parer d’éventuels effets néfastes du BPA sur la santé humaine. Les parties mises en cause ne pouvaient dès lors se concerter en vue de limiter l’effort de protection des consommateurs poursuivi par le législateur. 1095. En outre, s’il est exact que la proposition de loi BPA a fait l’objet d’une notification à la Commission1047 en application des dispositions de la directive n° 98/34 qui prévoient une procédure d’information de la Commission dans le domaine des normes et règlementations techniques avant l’entrée en vigueur de la loi1048, il n’en est résulté aucun blocage, de sorte qu’aucune incertitude quant à sa compatibilité avec le droit de l’Union ne subsistait lorsque le texte a été adopté, contrairement à ce qu’avancent les mises en cause. 1096. En tout état de cause, à supposer même que les pratiques en question aient été justifiées par la nécessité d’attendre une clarification du contexte réglementaire et sanitaire, elles n’en présentent pas moins un caractère anticoncurrentiel, dès lors qu’elles n’étaient pas indispensables pour préserver les intérêts de la filière, comme développé ci-après au titre de l’analyse des restrictions accessoires et de l’exemption. 1097. En quatrième lieu, s’agissant du caractère temporaire des comportements en cause allégué par les mises en cause, aucun élément de preuve n’établit que les pratiques auraient été
1045 Voir, en ce sens, la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-10 du 15 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché du chou-fleur de Bretagne. Voir, également, CA Paris 4 juillet 2019, RG 16/23609 paragraphes 316-317. 1046 Voir l’exposé des motifs de la proposition de loi visant à la suspension de la fabrication, de l’importation, de l’exportation et de la mise sur le marché de tout conditionnement à vocation alimentaire contenant du bisphénol A. 1047 Notification 2011/0529/F, dont le détail est disponible à l’adresse https://technical-regulation-information- system.ec.europa.eu/fr/notification/8612. 1048 Directive 98/34/CE du parlement européen et du conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information. 223
limitées à la période de supposée incertitude réglementaire et sanitaire. Les éléments du dossier présentés ci-dessus montrent, au contraire, que les parties avaient prévu de mettre en œuvre la stratégie convenue collectivement, le temps que les contenants avec BPA soient écoulés sur le marché. 1098. En dernier lieu, l’argument selon lequel les pratiques étaient inutiles, chaque entreprise étant incitée à titre individuel à se comporter ainsi, pour écouler ses stocks de boîtes avec BPA, sera écarté. En présence d’une infraction anticoncurrentielle par objet, le fait que l’infraction n’ait pas été mise en œuvre concrètement par les parties ou qu’elle se soit révélée inutile pour certaines n’est pas pertinent dans l’analyse1049. t Sur le contexte économique 1099. En premier lieu, il sera relevé qu’en arguant que le contexte des pratiques exclut la qualification d’entente anticoncurrentielle par objet, les parties font implicitement valoir que face à un contexte de crise, il était légitime et licite de s’entendre. Cet argument ne saurait prospérer. 1100. Il ressort en effet de la jurisprudence européenne que le contexte de crise subi par un secteur ne permet pas de justifier la mise en place d’une entente anticoncurrentielle1050. Il en est de même en droit national1051. Toutefois, si cet élément ne constitue pas un facteur exonératoire de responsabilité, il peut être pris en compte dans l’appréciation des sanctions. 1101. Le respect de ces principes jurisprudentiels se justifie d’autant plus, en l’espèce, que les pratiques litigieuses n’avaient pas vocation à limiter l’effet d’une crise économique actuelle, mais à en prévenir la survenance future. 1102. En second lieu, l’Autorité souligne qu’en l’espèce, les pratiques en cause ne sauraient, sur le fondement des éléments dont elle dispose, entrainer aucun effet pro-concurrentiel de nature à faire douter de leur caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence. 1103. Si, à plusieurs reprises, la Cour de justice a pu indiquer que « lorsque les parties à un accord se prévalent d’effets proconcurrentiels attachés à celui-ci, ceux-ci doivent, en tant qu’éléments du contexte de cet accord, être dûment pris en compte aux fins de sa qualification de « restriction par objet », dans la mesure où ils sont susceptibles de remettre en cause l’appréciation globale du degré suffisamment nocif de la pratique collusoire concernée à l’égard de la concurrence et, en conséquence, sa qualification de « restriction
1049 Voir, notamment, arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2016, Toshiba Corporation contre Commission, C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, points 23 et suivants. Voir, également, arrêt de la Cour de justice du 25 janvier 2007, Sumitomo Metal Industries et Nippon Steel/Commission, C-403/04 P et C-405/04 P, ECLI:EU:C:2007:52, points 44 et 45. 1050 Arrêt du Tribunal du 6 avril 1995, Sté métallurgique de Normandie et autres/Commission, T-147/89, ECLI:EU:T:1995:67. 1051 Décision n° 88-D-13 du 15 mars 1988 relative à des pratiques relevées dans le secteur des feuilles d’aluminium transformé pour l’emballage et le conditionnement des produits laitiers frais, décision n° 05-D-03 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’eau de javel ; voir aussi l’arrêt de la cour d’appel du 26 janvier 2010, n° 2009/03532, p. 23, confirmé sur ce point par l’arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2011, n° T 10-12.913, décision n° 15-D-19 du 15 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs de la messagerie et de la messagerie expresse paragraphe 682, décision n° 13-D-03 du 13 février 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du porc charcutier, paragraphe 242, décision n° 20-D-09 du 16 juillet 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des achats et ventes des pièces de porc et de produits de charcuterie, paragraphe 585 et 586 (en cours d’appel). 224
par objet » 1052, elle a également précisé que « cette prise en compte suppose que les effets proconcurrentiels soient non seulement avérés et pertinents, mais également propres à l’accord concerné » d’une part, et « suffisamment importants, de sorte qu’ils permettent de raisonnablement douter du caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence de l’accord (…), et, partant, de son objet anticoncurrentiel » d’autre part1053 (soulignements ajoutés). 1104. Or en l’espèce, les parties se contentent d’indiquer que les pratiques auraient empêché une réduction de l’intensité concurrentielle et une hausse de prix, sans expliquer en quoi cet effet, à le supposer avéré, serait propre aux pratiques, comme l’exige pourtant la jurisprudence. 1105. De même, s’agissant de l’effet allégué des pratiques d’avoir limité la concentration du marché, il n’est pas démontré qu’il serait vérifié, les parties se contentant d’indiquer, sans le justifier, que la communication sur l’absence de BPA aurait favorisé certains acteurs, indépendamment de leurs mérites, et aurait abouti, en 2015, à un marché plus concentré. 1106. En tout état de cause, il n’est pas établi que les effets positifs allégués, si tant est qu’ils aient existé, étaient suffisamment importants pour faire douter du caractère suffisamment nocif des pratiques. 1107. L’analyse du contexte juridique et économique dans lequel les pratiques sont intervenues ne permet donc pas de remettre en cause leur objet anticoncurrentiel. Les restrictions accessoires
i. Rappel des principes applicables 1108. La Cour de justice a reconnu la possibilité de voir échapper à la prohibition des ententes prévue à l’article 101 paragraphe 1, du TFUE, des accords qui constituent des restrictions accessoires, c’est-à-dire des restrictions objectivement nécessaires et strictement proportionnées à un comportement principal ne contrevenant pas aux règles de concurrence1054. La Commission a également rappelé cette position dans ses lignes directrices relatives à la mise en œuvre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE1055. 1109. Dans l’arrêt du 11 septembre 2014 rendu dans l’affaire Mastercard, la Cour de justice a rappelé les principes entourant la mise en œuvre de cette théorie : « si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 81, paragraphe 1, CE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite
1052 Arrêt de la Cour de justice du 12 janvier 2023, HSBC Holdings plc e.a., C-883/19 P, ECLI:EU:C:2023:11, paragraphe 139. Voir aussi, arrêt de la Cour de justice du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, paragraphe 103 ; arrêt de la Cour de justice du 29 juin 2023, Super Bock Bebidas SA, C-211/22, ECLI:EU:C:2023:529, paragraphe 36. 1053 Arrêt de la Cour de justice du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, paragraphes 105 et 107. 1054 Arrêt de la Cour de justice du 11 juillet 1985, C-42/84, Remia e.a/Com, ECLI:EU:C:1985:327. Voir également arrêt du Tribunal du 18 septembre 2001, T-112/99, Métropole Télévision e.a./Com., ECLI:EU:T:2001:215, notamment paragraphes 104 et suivants. 1055 Commission, Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphes 28 à 31, JOUE C 101 du 27.4.2004, p. 97–118. 225
opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre (voir en ce sens, notamment, arrêts Remia e.a./Commission, 42/84, EU:C:1985:327, points 19 et 20; Pronuptia de Paris, 161/84, EU:C:1986:41, points 15 à 17; DLG, C 250/92, EU:C:1994:413, point 35, ainsi que Oude Luttikhuis e.a., C 399/93, EU:C:1995:434, points 12 à 15) »1056. 1110. La Cour de justice précise en outre que « [l]orsqu’il s’agit de déterminer si une restriction anticoncurrentielle peut échapper à la prohibition prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE au motif qu’elle constitue l’accessoire d’une opération principale dépourvue d’un tel caractère anticoncurrentiel, il convient de rechercher si la réalisation de cette opération serait impossible en l’absence de la restriction en question. (…) le fait que ladite opération soit simplement rendue plus difficilement réalisable voire moins profitable en l’absence de la restriction en cause ne saurait être considéré comme conférant à cette restriction le caractère «objectivement nécessaire» requis afin de pouvoir être qualifiée d’accessoire. En effet, une telle interprétation reviendrait à étendre cette notion à des restrictions qui ne sont pas strictement indispensables à la réalisation de l’opération principale. Un tel résultat porterait atteinte à l’effet utile de la prohibition prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE »1057. 1111. En droit national, la cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 21 décembre 2017 relatif aux commissions interbancaires, a également reconnu la pertinence de la théorie des restrictions accessoires, tout en l’écartant au cas d’espèce1058. Elle a précisé que la théorie des restrictions accessoires permet de soustraire une restriction de concurrence à l’application du premier paragraphe de l’article 101 du TFUE et de l’article L. 420-1 du code de commerce, dès lors qu’elle est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale qui ne restreint pas la concurrence. 1112. Il découle de l’ensemble de ces éléments que la mise en œuvre de la théorie des restrictions accessoires nécessite la réunion des conditions cumulatives suivantes : (i) la restriction doit comporter un lien avec la coopération principale et ne doit pas constituer l’objet principal de la coopération ; (ii) elle doit être objectivement nécessaire à la bonne exécution de l’objet principal de la coopération et (iii) être proportionnée à ses objectifs.
ii. Application au cas d’espèce 1113. Certaines parties mises en cause soutiennent que la pratique relative à la non-communication sur l’absence de BPA constitue une restriction accessoire à la coopération principale constituée par les travaux de R&D mis en œuvre dans le cadre de la transition vers le « BPA-NI ». 1114. Plus précisément, selon elles, l’opération principale consistant dans la mise en commun de travaux de recherche afin de trouver des substituts fiables au BPA ne présentait aucune restriction de concurrence, dès lors qu’elle visait à favoriser le développement
1056 Arrêt de la Cour de justice du 11 septembre 2014, C-382/12 P, Mastercard e.a./Com., ECLI:EU:C:2014:2201, paragraphe 89. 1057 Arrêt de la Cour de justice du 11 septembre 2014, C-382/12 P, Mastercard e.a./Com., ECLI:EU:C:2014:2201 paragraphe 91. 1058 CA Paris, 21 décembre 2017, RG n° 15/17638, p. 55 et suivants. 226
technologique, assurer le respect de la date butoir du 1er janvier 2015 pour les acteurs de la filière, et qu’elle n’interdisait pas aux entreprises de mener leurs propres travaux de R&D1059. 1115. La pratique relative à la communication sur l’absence de BPA constituerait, selon elles, une restriction accessoire indispensable à l’opération principale de R&D, visant à s’assurer qu’aucun acteur ne profite du résultat des travaux de recherche au détriment des autres, certains producteurs ayant disposé de substituts pour leurs produits avant les autres1060. Les parties en voient la preuve dans les pièces du dossier, et plus particulièrement un courrier du 23 décembre 2012 du SNFBM à la FIAC1061, ainsi que dans la réponse de la FIAC du 14 avril 2014 au questionnaire de la DGCCRF1062. 1116. Enfin, les parties allèguent que la restriction était proportionnée à l’objectif poursuivi dans le cadre de la coopération principale car elle aurait été « strictement limitée », à la fois dans le temps (uniquement pendant la période de transition) et dans son champ d’application, à ce qui était nécessaire pour permettre la finalisation des travaux de R&D1063. Elle était par ailleurs limitée à l’adoption de recommandations juridiques fondées sur le droit existant et les positions d’autorités telles que la DGCCRF, l’ARPP et le CNC1064. À cet égard, elles affirment que les actions des organisations professionnelles dirigées contre, notamment, Tetra Pak, Fleury Michon et Mom, étaient légitimes et proportionnées dans la mesure où il s’agissait d’un simple rappel de la réglementation en vigueur1065. 1117. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1118. S’il y a lieu de relever que les services d’instruction n’ont pas remis en cause la licéité des travaux de R&D mis en place afin de trouver des substituts fiables au BPA, la pratique relative à la non-communication sur l’absence de BPA ne saurait constituer une restriction accessoire à cette coopération. 1119. En effet, en premier lieu, la restriction de la communication sur l’absence de BPA n’était pas indissociable de la coopération mise en place afin de trouver des substituts au BPA. Une communication des entreprises sur l’absence de BPA n’aurait pas compromis l’existence et la poursuite de la R&D qui était, de toute façon, nécessaire. Du reste, la concurrence sur l’absence de BPA aurait pu inciter les opérateurs à innover dans d’autres directions et les
1059 Voir les observations de Cofigeo (cotes 84548-84549), les observations de Conserves France (cotes 78988- 78989) ; les observations de Bonduelle (cotes 83999-84011) ; les observations de la FIAC (cotes 58466- 58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479). 1060 Voir les observations les observations de Bonduelle (cotes 61022-61034) ; les observations de la FIAC (cotes 58466-58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479). 1061 Cote 1575, voir les observations de Conserves France (cotes 78988-78989); les observations de Bonduelle (cotes 83999-84011) ; les observations de la FIAC (cotes 58466-58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479). 1062 Cotes 58690-58702 et les observations de Bonduelle (cotes 83999-84011) ; les observations de la FIAC (cotes 58466-58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479). 1063 Voir les observations de Conserves France (cotes 78988-78989); les observations de Bonduelle (cotes 83999-84011) ; les observations de la FIAC (cotes 58466-58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479), les observations de Cofigeo (cotes 84548-84549). 1064 Voir les observations de Bonduelle (cotes 83999-84011) ; les observations de la FIAC (cotes 58466- 58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479) ; les observations de Cofigeo (cotes 84548- 84549). 1065 Voir les observations de Bonduelle (cotes 61022-61034) ; les observations de la FIAC (cotes 58466- 58479) ; les observations de l’ADEPALE (cotes 58466-58479). 227
encourager à procéder à une transition plus rapide. Les deux comportements étaient donc dissociables. 1120. Aucun élément du dossier n’établit que la FIAC aurait conçu la stratégie commune de communication comme un moyen de faciliter les opérations de R&D. 1121. Dans sa réponse au questionnaire de la DGCCRF d’avril 2014, la FIAC ne fait aucunement état d’un tel lien entre l’absence de communication sur le BPA et la recherche des substituts, cette réponse ne constituant qu’un état des lieux de l’avancement des travaux de R&D1066. 1122. En deuxième lieu, il n’est a fortiori pas démontré que la communication sur l’absence de BPA aurait rendu la recherche de substituts au BPA impossible. 1123. En troisième lieu, la restriction n’était pas proportionnée à l’opération principale, ni dans son champ matériel, ni dans son champ temporel. Elle a concerné une grande partie de la filière agro-alimentaire, et est donc allée bien au-delà des entreprises impliquées, via leurs organisations professionnelles, dans la recherche en commun de substituts viables1067, certains conserveurs ayant mené des recherches individuelles, comme l’indiquent plusieurs pièces du dossier1068. La restriction a porté sur tout type de produits, qu’ils soient agressifs ou non agressifs, et que des substituts au BPA aient été trouvés ou non. Par ailleurs, la pratique a commencé dès 2010, à une date où la recherche collective n’était pas encore lancée. Son intérêt était d’ailleurs encore débattu, compte tenu de l’incitation des opérateurs, ou de certains d’entre eux, à mener ces opérations de recherche et développement de manière concurrentielle. Ce n’est qu’à partir de la fin de l’année 20111069 que la mise en commun des recherches a été actée pour les conserveurs et en 2012 pour les fabricants de boîtes1070. 1124. Enfin, les parties soutiennent qu’il était nécessaire de ne pas communiquer sur l’absence de BPA afin de ne pas jeter le discrédit sur l’ensemble de la filière, ou encore d’éviter que l’écoulement de stocks de boîtes avec BPA soit entravé. 1125. L’Autorité souligne que les parties reconnaissent ainsi que les consommateurs auraient fait la différence entre les produits avec et sans BPA et se seraient détournés des produits avec BPA. Elles confirment donc l’analyse selon laquelle l’absence de BPA dans les contenants constituait un paramètre de concurrence et, incidemment, expliquent que la non- communication n’était pas un accessoire des opérations de recherche et développement mais était conçue par elles comme un moyen de préserver leurs positions respectives. 1126. Il ressort de ce qui précède que les conditions nécessaires à l’application de la théorie des restrictions accessoires ne sont pas réunies en l’espèce, et que la qualification d’infraction au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ne saurait être écartée pour ce motif.
1066 Cotes 58690-58702. 1067 Voir, par exemple, attestant que la recherche collective ne concernait, au niveau des conserveurs que la FIAC/l’ADEPALE mais pas les autres syndicats membres de l’ANIA pourtant également concernés, cote 2096. 1068 Voir, en particulier, cote 2096. 1069 Voir, par exemple, cotes 33 et 2319. 1070 Voir, par exemple, cotes 2217, 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\ RE_ Comité technique BPA CITPPM
- CTCPA du 24 février 2012.msg, 1690, Annexe 10\Comité technique BPA\Courriel OD13févRefus de snfbm de faire des groupes séparés le 24 février2012.htm 228
L’exemption i. Rappel des principes applicables 1127. Les pratiques prohibées par les articles 101, paragraphe, 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, peuvent bénéficier, sous certaines conditions, d’une exemption individuelle. 1128. Le paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE dispose que « les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises, à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises et à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans : a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ; b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence ». 1129. Le 2° du I de l’article L. 420-4 du code de commerce prévoit que : « ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques (…) [d]ont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d’origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d’un prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès ». 1130. Il résulte de la jurisprudence européenne et interne qu’il incombe à celui qui se prévaut des dispositions en question de démontrer, au moyen d’arguments et d’éléments de preuve convaincants, que les conditions requises pour bénéficier d’une exemption sont réunies1071. 1131. Quatre conditions cumulatives doivent être satisfaites à cette fin : la réalité du progrès économique engendré par les pratiques en cause, le caractère indispensable et adapté des pratiques en cause pour l’obtenir, l’existence d’un bénéfice pour les consommateurs et l’absence d’élimination de toute concurrence1072. 1132. Lorsque sont en cause, comme en l’espèce, des pratiques susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, le bénéfice de l’exemption prévue par l’article L. 420-4 du code de commerce ne peut être accordé que pour autant que les conditions prévues par l’article 101, paragraphe 3, du TFUE sont cumulativement réunies.
1071 Voir l’arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline, C-501/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, paragraphe 82, et l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 14 décembre 2011, Compagnie Emirates. 1072 Décision n° 12-D-08 du 6 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives, paragraphe 559. Voir également arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission, 43/82 et 63/82, ECLI:EU:C:1984:9; arrêt du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM, T-213/00, ECLI:EU:T:2003:76, paragraphe 226. 229
ii. Application au cas d’espèce 1133. Plusieurs parties soutiennent que les pratiques devraient bénéficier d’une exemption individuelle au titre de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE. 1134. Elles avancent d’abord que la pratique aurait contribué au progrès économique, en ayant permis de :
- réaliser l’objectif poursuivi par le législateur d’interdire la présence de BPA dans le délai prévu par la loi BPA, tout en préservant les intérêts collectifs de la filière1073 ;
- éviter que les travaux de R&D soient perturbés par une communication hâtive et désorganisée1074 ;
- éviter de provoquer la défiance du consommateur dans un contexte où les contenants avec BPA n’étaient pas encore interdits et où la nocivité du BPA ne faisait pas l’objet d’un consensus1075 ;
- préserver une concurrence loyale entre les produits concernés, en minimisant les risques de pratiques commerciales trompeuses au détriment du consommateur, ce dernier pensant acheter un produit garanti « sans BPA », alors qu’il aurait seulement bénéficié d’un produit dont le contenant, en contact avec la denrée alimentaire, ne contient pas de BPA dans son vernis intérieur1076 ;
- écouler des stocks et ainsi éviter ou limiter une hausse des prix des nouveaux contenants1077 et éviter un gaspillage alimentaire lié à ce que les boîtes avec BPA n’auraient pas pu être vendues1078. 1135. Les parties ajoutent que la coopération relative aux travaux de R&D a permis de conduire des travaux de substitution dans un délai très court en s’assurant que les substituts satisfassent les exigences de sécurité pour le consommateur et soient le plus fiable possible1079. 1136. Les parties affirment ensuite que les consommateurs ont retiré une part équitable de ces gains :
1073 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84549-84551,VC 64220-64222). 1074 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 1075 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488). 1076 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60133-60137, VC 59920-59924), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84549-84551, VC 64220-64222). 1077 Voir les observations de D’Aucy (cotes 66488-66489), les observations d’Unilever (cotes VNC 85806- 85807, VC 74498-74499). 1078 Voir les observations de Conserves France (cotes VNC 78986-78987, VC 64526-64527), les observations d’Unilever (cotes VNC 85806-85807, VC 74498-74499). 1079 Voir les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 230
— en ayant accès à des produits « BPA-NI » fiables auprès de tous les fournisseurs de boîtes à compter de l’entrée en application de la loi et même avant1080;
- en étant protégés contre les communications trompeuses, dénigrantes voire dangereuses1081 ;
- en n’étant pas trompés sur la nocivité du BPA qui ne faisait pas l’objet d’un consensus scientifique à l’époque des faits1082 ;
- en n’étant pas sujets à des « mouvements de panique injustifiés qui les auraient conduits à se rabattre vers des alternatives plus néfastes pour la santé humaine »1083 ;
- en pouvant déterminer leurs choix selon les véritables paramètres de concurrence que sont, notamment, la qualité et le prix, grâce à l’absence de connaissance de la composition des vernis de substitution au BPA1084. 1137. L’ANIA soutient encore n’avoir retiré aucun profit de cette pratique. Elle aurait agi dans l’intérêt collectif de ses membres mais, également, dans un but de protection du consommateur1085. Elle ajoute que l’image et la réputation du secteur alimentaire ont aussi été préservées en évitant d’attiser la méfiance des consommateurs quant aux produits contenant, dans leurs revêtements internes, des vernis de substitution au BPA. Il est, selon elle, de notoriété publique que l’industrie alimentaire a fortement contribué à une alimentation plus sûre1086. 1138. En outre, les parties soutiennent que la pratique était indispensable à la réalisation des gains qu’elles allèguent. Elles estiment ainsi que :
- la pratique était indispensable pour que les parties puissent opérer la transition vers des boîtes « sans BPA » dans le délai imposé par la législation1087 et a été temporaire et transitoire, sa durée étant proportionnée au délai nécessaire pour mettre en œuvre la loi1088 ;
- la pratique résulte de la stricte application de la loi, qu’il s’agisse de la loi BPA ou du droit de la consommation. Elle était donc indispensable en vue, d’une part, de donner un effet utile à la période de transition et de coexistence entre contenants sans et avec BPA voulue par le législateur, en évitant les communications opportunistes de certains acteurs,
1080 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 1081 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 1082 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 1083 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 1084 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60133-60137, VC 59920-59924). 1085 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60133-60137VC 59920-59924). 1086 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60133-60137VC 59920-59924). 1087 Voir les observations de Trivium (cotes VNC 86544-86545, VC 86352-86353), les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043), 1088 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 231
et d’autre part, d’éviter qu’une information trompeuse soit délivrée au consommateur 1089 ;
- la restriction de concurrence engendrée par la pratique a été « raisonnable » dès lors qu’elle n’a pas été imposée aux opérateurs concernés et aucune mesure de représailles ou de sanction n’a été prévue ou mise en œuvre1090 ;
- la pratique a permis que soit menée jusqu’à son terme1091 la coopération destinée à la recherche de solutions de substitution, qui aurait pu être abandonnée ou retardée en raison d’une communication sur l’absence de BPA dans certains produits. 1139. Enfin, selon les parties, les pratiques n’ont pas conduit à éliminer une partie substantielle de la concurrence pour les motifs suivants :
- la mention de l’absence de BPA n’était pas un paramètre de concurrence et les recommandations des organismes professionnels n’étaient pas contraignantes1092 ;
- les parties ont continué à se faire concurrence sur les critères de choix principaux des consommateurs1093 ;
- une communication sur l’absence de BPA aurait dégradé la situation concurrentielle du secteur, en ce que des grosses entreprises auraient pu en tirer un profit1094 ;
- les pratiques ont permis aux consommateurs de bénéficier, dès le 1er janvier 2015, d’un vaste choix de denrées alimentaires dans des contenants « BPA-NI », sans jamais neutraliser ou entraver leur capacité d’arbitrage entre des conserveurs concurrents1095. 1140. Il ressort toutefois d’une analyse des éléments apportés par les parties mises en cause que la réunion des critères cumulatifs mentionnés plus haut n’est pas constituée. 1141. S’agissant du premier critère, les parties font valoir que des gains auraient résulté de l’absence de communication sur le BPA, alors que les gains allégués sont le fruit des travaux de R&D sur les substituts. Or, selon la jurisprudence de la Cour de justice, les gains d’efficacité doivent être la conséquence directe de l’accord restrictif1096.
1089 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043), les observations de Cofigeo (cotes VNC 84549-84551, VC 64220-64222). 1090 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60133-60137VC 59920-59924). 1091 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043). 1092 Voir les observations de, les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035- 61043), les observations de l’ANIA (cotes 59920-59924). 1093 Voir les observations de l’ANIA (cotes VNC 60133-60137, VC 59920-59924), les observations de Conserves France (cotes VC 64530-64539). 1094 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043), les observations de Conserves France (cotes VNC 78990-78999, VC 64530-64539). 1095 Voir les observations de la FIAC (cotes VNC 58480-58488), les observations de l’ADEPALE (cotes VNC 58480-58488), les observations de Bonduelle (cotes VNC 84012-84020, VC 61035-61043), les observations de Conserves France (cotes VNC 78990-78999, VC 64530-64539). 1096 Arrêt du Tribunal du 24 mai 2012, Mastercard, T-111/08, ECLI:EU:T:2012:260, paragraphes 206-207. Voir également, Commission, Lignes directrices précitées, paragraphe 54. 232
1142. Le respect de la législation invoqué par les parties mises en cause ne saurait davantage constituer un gain permettant de justifier une pratique anticoncurrentielle, ce d’autant plus qu’une période transitoire vers les produits sans BPA avait été prévue par la loi n° 2012-1442 pour permettre aux parties de bénéficier d’un temps d’adaptation. 1143. De même, les parties ne sauraient utilement invoquer l’absence de mise sur le marché, à des fins commerciales, de produits dont la sécurité et l’innocuité n’auraient pas été garanties dès lors que la loi le leur impose, comme elles le font valoir, elles-mêmes, par ailleurs. 1144. La préservation des intérêts propres de la filière et la mise en place d’une concurrence juste entre tous les opérateurs, alléguées par les parties, ne constituent pas non plus un gain. Il ressort en effet de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal que l’amélioration ne saurait être identifiée à tout avantage que les partenaires retirent de l’accord quant à leur activité de production ou de distribution : seuls les avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients que comporte l’accord sur le plan de la concurrence1097, peuvent être pris en compte au titre de l’exemption1098. La Commission a, par ailleurs, précisé que « [l]’argument affirmant que des accords restrictifs sont justifiés parce qu’ils visent à assurer des conditions de concurrence équitables sur le marché est, par nature, dénué de fondement et doit être rejeté. L’article [101] a pour objet la protection efficace de la concurrence en assurant que les marchés restent ouverts et concurrentiels. Il incombe au législateur de défendre des conditions de concurrence équitables conformément aux obligations du droit communautaire et non aux entreprises de pratiquer l’autoréglementation »1099. 1145. De manière générale, la restriction de l’information des consommateurs, non contrainte par le droit de la consommation (voir, sur ce point, les paragraphes 797 à 811 ci-dessus), a fortiori sur un paramètre de concurrence, ne saurait constituer un gain. 1146. Il convient de relever qu’au demeurant, les parties ne rapportent pas la preuve de la matérialité des gains allégués. S’agissant de l’équité entre entreprises dans la mise à disposition des boîtes sans BPA et la plus grande sécurité sanitaire des boîtes sans BPA mises sur le marché, les parties n’apportent aucun élément validant l’hypothèse selon laquelle, sans la pratique, des substituts présentant des garanties sanitaires moindres auraient été mis sur le marché. 1147. S’agissant de la limitation de la hausse des prix résultant des pratiques, les parties ne tiennent pas compte du fait que le surcoût des boîtes BPA-NI qu’elles invoquent n’induit pas nécessairement une hausse de prix à l’aval dès lors que les industriels et/ou les distributeurs peuvent également, par exemple, décider de réduire leur marge. En outre, à supposer même que le surcoût des boîtes BPA-NI ait pu entrainer une hausse des prix à l’aval, les pratiques ont en tout état de cause limité le choix des consommateurs en les privant de l’information sur la présence de BPA dans les contenants, distordant et restreignant ainsi la concurrence sur le marché au détriment des consommateurs. 1148. Enfin, aucune pièce du dossier ne permet d’établir un lien direct entre la pratique et les gains allégués.
1097 Arrêt du Tribunal du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission, T-65/98, ECLI:EU:T:2003:281, paragraphe 139, et la jurisprudence citée. 1098 Arrêt du Tribunal du 24 mai 2012, Mastercard, T-111/08, ECLI:EU:T:2012:260, paragraphes 206-207. Voir également, Commission, Lignes directrices précitées, paragraphe 49. 1099 Commission, Lignes directrices précitées, paragraphe 47. 233
1149. À la lumière des développements qui précèdent, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres conditions de l’exemption, il convient donc de rejeter les arguments des parties. 1150. Les éléments suivants sont, par conséquent, uniquement développés à titre surabondant. 1151. S’agissant du deuxième critère, si les parties soutiennent qu’une part équitable des gains a bénéficié aux consommateurs, elles omettent cependant de préciser que la pratique leur a permis d’empêcher les consommateurs d’être informés de la présence ou de l’absence de BPA au contact des denrées alimentaires dans les boîtes et de pouvoir opérer leurs choix en fonction de ce paramètre de concurrence. 1152. La part des bénéfices revenant aux consommateurs, selon les parties, n’est donc manifestement pas suffisante pour compenser les atteintes subies par ceux-ci. 1153. Enfin, les parties ne proposant aucune analyse du rapport entre les gains allégués et les atteintes à la concurrence résultant de la pratique, il y a lieu de considérer que la condition de part équitable revenant aux consommateurs n’est pas non plus démontrée en l’espèce. 1154. S’agissant du troisième critère, les arguments des parties relatifs au caractère indispensable ou strictement nécessaire de la restriction doivent également être écartés. 1155. En effet, comme indiqué ci-dessus aux paragraphes 1119 à 1121 au titre de l’examen des restrictions accessoires, la restriction n’était pas indispensable puisque la communication sur l’absence de BPA n’aurait pas rendu impossible la recherche de substituts au BPA. L’absence de communication ne résultait pas d’une exigence légale et n’était pas nécessaire pour atteindre le but poursuivi par les travaux de R&D, ni même pour les atteindre plus rapidement. 1156. Il a également été démontré ci-dessus que les organismes professionnels se sont écartés de leur rôle de conseil juridique, dès lors que leurs conseils étaient erronés, qu’ils ont eu un impact sur le comportement des entreprises sur les marchés et que cette action n’a pas été imposée par les pouvoirs publics. 1157. En outre, la pratique n’était pas conçue comme temporaire dès lors que les parties n’ont pas convenu d’une date de fin, comme cela ressort des pièces du dossier. 1158. La pratique n’était pas non plus cantonnée à un champ d’application matériel et géographique restreint puisqu’elle a concerné les entreprises de l’amont à l’aval, représentant une grande partie de la filière agroalimentaire française. La restriction a en outre porté sur tous types de produits, agressifs ou non, que des substituts au BPA aient été trouvés ou non. 1159. Par ailleurs, si les parties présentent des scénarios contrefactuels dans le cadre de leurs observations écrites, elles n’apportent pas d’éléments de preuve pour les justifier. Ainsi, il n’est pas établi que, sans la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre, les plus petits concurrents n’auraient pas bénéficié des résultats de la recherche dans les mêmes conditions que les plus importants opérateurs. 1160. S’agissant du quatrième critère, les arguments des parties relatifs à l’absence d’élimination de la concurrence doivent également être rejetés. 1161. En effet, si la pratique n’a pas privé les marchés d’une concurrence sur des paramètres tels que le prix des denrées alimentaires, il demeure qu’elle a annihilé toute concurrence sur la présence ou non de BPA dans le secteur des boîtes métalliques et donc sur une qualité des produits. 1162. Il résulte de ce qui précède que les conditions de l’article 101 paragraphe 3, du TFUE, ne sont pas satisfaites en l’espèce. 234
L’existence d’une infraction unique, complexe et continue i. Rappel des principes applicables 1163. L’article 101, paragraphe 1, du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent notamment les accords, pratiques concertées et décisions d’associations d’entreprises qui ont pour objet ou effet de restreindre la concurrence. L’Autorité peut sanctionner ces pratiques individuellement ou globalement, dans le cadre d’une infraction unique et continue. 1164. Aux termes de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle, tant internes que de l’Union, un comportement qui se manifeste par plusieurs agissements poursuivant un objectif économique unique peut être qualifié d’infraction unique, complexe et continue pour la période pendant laquelle il est mis en œuvre1100. 1165. Une infraction unique peut être composée de pratiques susceptibles d’être qualifiées d’accords, de pratiques concertées et de décisions d’association d’entreprises, dès lors que ces pratiques partagent le même objet ou les mêmes effets anticoncurrentiels et s’inscrivent ainsi dans un plan d’ensemble1101. L’Autorité est en droit d’imputer la responsabilité de ces actions en fonction de la participation à l’infraction considérée dans son ensemble1102. Il est à cet égard indifférent qu’un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer en eux-mêmes et pris isolément une violation des règles de concurrence1103. 1166. La qualification d’un plan d’ensemble dépend uniquement de facteurs objectifs. 1167. Ces facteurs comprennent notamment l’objectif commun des pratiques, lequel est un indice qui doit être apprécié au regard du seul contenu des pratiques et qui ne doit pas être confondu avec l’intention subjective des différentes entreprises de participer à une entente unique et continue. Cette intention subjective ne peut être prise en compte que dans le cadre de l’appréciation de la participation individuelle d’une entreprise à une telle infraction unique et continue1104. Par ailleurs, pour caractériser l’existence d’un plan d’ensemble, il ne suffit pas de faire une référence générale à l’existence d’une distorsion de concurrence, puisque « cela aurait pour conséquence que des comportements disparates concernant un même secteur économique, interdits par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, devraient systématiquement être qualifiés d’infraction unique »1105. 1168. L’Autorité peut également prendre en compte l’existence d’un lien de complémentarité entre les pratiques, même si elle n’y est pas tenue1106. Tel est le cas lorsque « l’ensemble [des]
1100 Décision n° 21-D-21 du 09 septembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises, paragraphe 431. 1101 Voir notamment l’arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, ECLI:EU:C:1999:356, paragraphes 79 à 81 et 112 et 113 ; voir également l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 janvier 2014, Colgate Palmolive Service SA e.a., n° 2012/00723, page 22. 1102 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 janvier 2014, Colgate Palmolive Service SA e.a., n° 2012/00723, page 22. 1103 Arrêt du Tribunal du 27 juin 2012, Coats Holdings / Commission, T-439/07, ECLI:EU:T:2012:320, paragraphe 142. 1104 Arrêt du Tribunal du 3 mars 2011, Siemens / Commission, T-110/07, ECLI:EU:T:2011:68, paragraphe 246. 1105 Arrêt de la Cour du 19 décembre 2013, Siemens / Commission, C-239/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, paragraphe 245. 1106 Arrêt de la Cour du 19 décembre 2013, Siemens / Commission, C-239/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, paragraphe 248. 235
pratiques contribuent, par le biais d’une interaction, à la réalisation des effets anticoncurrentiels voulus par leurs auteurs, dans le cadre d’un plan global visant un objet identique »1107. 1169. D’autres facteurs susceptibles d’être pris en compte se rattachent, notamment, à l’identité des produits et des services concernés, aux modalités de leur mise en œuvre ou aux personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises1108. Le « fait qu’un noyau dur constitué des mêmes entreprises, [soit] impliqué dans les accords anticoncurrentiels »1109 peut également constituer un facteur pertinent, étant toutefois précisé que « l’homogénéité des entreprises concernées ne constitue nullement une condition nécessaire pour la caractérisation d’une infraction unique, complexe et continue, dès lors que les comportements relevés présentent de fortes similarités et concourent à l’objet commun »1110. De même, l’absence de relation de concurrence directe entre les participants est sans pertinence pour la qualification d’infraction complexe, dès lors que les comportements adoptés poursuivaient un même objectif, celui d’évincer les nouveaux acteurs sur le marché1111. L’Autorité a même pu considérer comme suffisant, dans l’affaire dite des « commodités chimiques », le « fait qu’une seule des entreprises concernées ait participé à l’ensemble des pratiques constitutives de l’IUCC »1112. 1170. En tout état de cause, ces différents éléments doivent être appréhendés dans le contexte global des circonstances de l’espèce, et non de manière isolée1113. 1171. Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence de l’Union1114et nationale1115 que, dans le cas d’accords et de pratiques concertées ayant un objet anticoncurrentiel, il doit être démontré que l’entreprise mise en cause a entendu contribuer, par son propre comportement, aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements matériels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque. À défaut, l’autorité de concurrence n’est pas en droit de lui imputer la responsabilité de l’ensemble de ces comportements et, partant, de ladite infraction dans son ensemble1116.
1107 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 octobre 2012, Chevalier Nord, n° 2011/03298, page 46. 1108 Arrêt du Tribunal du 17 mai 2013, MRI / Commission, T-154/09, ECLI:EU:T:2013:260, paragraphe 194. 1109 Commission européenne, décision du 31 mai 2006, Méthacrylates, COMP/38.645, confirmée par l’arrêt du Tribunal du 5 juin 2012, Imperial Chemical Industries Ltd, T-214/06, ECLI:EU:T:2012:275 ; Commission européenne, décision du 15 octobre 2008, Bananes, COMP/39.188. 1110 Décision n° 21-D-21 du 9 septembre 2021 relative au transport routier de marchandises, paragraphe 462. 1111 Décision n° 21-D-21 précitée, paragraphe 445. 1112 Étude thématique sur l’infraction unique, complexe et continue précitée, page 108, mentionnant la décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques. 1113 Arrêt de la Cour du 14 juillet 1972, ICI / Commission, C-48/69, ECLI:EU:C:1990:255, paragraphe 68 et arrêt du Tribunal du 8 juillet 2008, BPB / Commission, T-53/03, ECLI:EU:T:2008:254, paragraphe 185. 1114 Arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, ECLI:EU:C:1999:356, paragraphe 87. 1115 Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 27 mars 2019, n° 219 FS-D, pages 32 et 33. 1116 Voir en ce sens l’arrêt de la Cour du 6 décembre 2012, Commission / Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, paragraphe 42 et 43. 236
ii. Application au cas d’espèce Arguments des parties 1172. Plusieurs parties considèrent que l’existence d’un objectif unique poursuivi par chacun des axes de la stratégie collective définis au paragraphe 755 et analysés dans le cadre des sections E.1 c) à f) ci-avant ne pourrait pas être caractérisée en l’espèce, compte tenu de la grande hétérogénéité des participants à l’infraction poursuivie. Elles soulignent sur ce point que dans la mesure où les organismes et entreprises concernés sont situés à différents niveaux de la chaine de valeur et ne sont pas tous en concurrence, leurs intérêts auraient nécessairement été divergents1117. 1173. Certaines parties font également valoir que les services d’instruction n’auraient pas établi l’existence d’un plan d’ensemble compte tenu, notamment, de l’absence d’identité de produits concernés1118, de la temporalité différente des pratiques1119, de leur diversité1120, de l’absence de mesures de surveillance ou de mode opératoire commun1121, ou encore de la diversité des participants1122. Appréciation de l’Autorité t Sur l’existence d’un plan d’ensemble 1174. En l’espèce, les pratiques s’insèrent dans un plan d’ensemble ayant pour objectif de neutraliser les risques concurrentiels liés à l’introduction sur le marché de contenants alimentaires sans BPA. 1175. L’origine de ce plan s’inscrit dans le contexte des premiers débats sur les risques d’interdiction du BPA dans les contenants au contact des denrées alimentaires par le législateur français. Les acteurs économiques concernés ont en effet craint que la période de transition pendant laquelle des contenants avec BPA allaient potentiellement coexister avec des contenants sans BPA puisse leur être préjudiciable. 1176. Cette période transitoire voyait en effet coexister plusieurs risques pour les industriels, et en particulier des risques commerciaux : pertes de vente sur les contenants avec BPA, d’une part, pertes de parts de marché au profit de concurrents mettant en avant des contenants sans BPA, d’autre part, et pertes de vente au profit d’autres modes de présentation des aliments, enfin.
1117 Voir les observations du SNFBM (cotes 55180-55184), les observations d’Ardagh (cotes 60256-60257)), d’Andros (cotes 83710-83714). 1118 Voir les observations d’Andros (cotes 83710-83714), d’Ardagh (cotes 60256-60257), de Bonduelle (cotes 83880-83900), de Cofigeo (cotes 84554-84555). 1119 Voir les observations d’Ardagh (cotes 60256-60257), les observations de Massilly (cotes 82882-82886), les observations de Trivium (cote 86541). 1120 Voir les observations de Cofigeo (cotes 84554-84855), Unilever (cotes 85780-85782). 1121 Voir les observations de l’ANIA (cotes 60071-60078). 1122 Voir les observations de Massilly (cotes 82882-82886), Bonduelle (cotes 83880-83900), Cofigeo (cotes 84554-84555), Unilever (cotes 85780-85782), Andros (cotes 83710-83714). 237
1177. Les deux axes de la stratégie mise en œuvre conjointement par les organisations professionnelles visaient, chacun, à contenir ces risques dans le dessein d’assurer le « basculement coordonné de toute la filière » en janvier 20151123. 1178. D’une part, les nombreuses initiatives déployées pour qu’aucun acteur ne fasse du BPA un argument marketing pendant la période de transition visaient à l’évidence à éviter qu’aucun acteur du secteur de la conserve alimentaire puisse en tirer un avantage concurrentiel. Parmi les pièces au dossier l’attestant, on notera par exemple :
- le courrier du président de la FIAC au président du SNFBM du 2 décembre 2010, dans lequel il écrit au sujet du projet d’interdiction du BPA : « Il nous semble de la plus haute importance que votre profession, comme la nôtre aborde ce défi avec une approche collective et que chacun des acteurs concernés s’interdise toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI ». La coordination de nos professions doit permettre de passer, d’ici 1 ou 2 ans. à une nouvelle génération de boîtes sans que cette transition, nécessairement étalée dans le temps, ne fournisse à certains l’occasion de communiquer sur cette question à des fins commerciales. Pendant cette période transitoire, il importe en effet d’éviter de susciter une défiance des consommateurs sur les conserves à vernis intérieur epoxy, même si la communauté scientifique s’accorde à en reconnaître l’innocuité »1124 ;
- le courriel adressé par le directeur général de la FIAC/de l’ADEPALE le 2 février 2011 à l’ensemble des dirigeants des entreprises adhérentes de la FIAC : « Une certaine période verra donc coexister des boîtes de 2 générations : avec et sans vernis epoxy
[BPA]. Il importera de ne pas faire de cette situation un argument marketing, dans la mesure où cette période de coexistence pourra durer 2 ou 3 ans »1125 ;
- le compte rendu du conseil d’administration de la FIAC du 2 mars 2011, dans lequel il est indiqué : « Les fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »1126 ;
- le courrier du président et du vice-président de la FIAC au président de l’ANIA du 5 juin 2012 dans lequel il est indiqué que « se posera alors la question des allégations « Sans bisphénol A » sur ces nouveaux conditionnements pendant la période de coexistence entre les anciennes et les nouvelles générations de vernis, soit plusieurs années. Nous souhaitons, par conséquent, que l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing »1127. 1179. D’autre part, les mesures coordonnées visant à opposer un refus aux demandes des distributeurs de commercialisation de boîtes sans BPA, que ce soit en anticipation de la loi ou, postérieurement à celle-ci, pendant la période au cours de laquelle les conserveurs étaient autorisés à écouler leur stock de boites avec BPA, empêchaient toute initiative individuelle
1123 Cote 675. 1124 Cote 1576. 1125 Cote 889. 1126 Cotes 409-410. 1127 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 13. 238
liée au basculement vers des contenants sans BPA et neutralisaient les risques concurrentiels liés à la gestion, par chaque opérateur, des stocks de contenants avec BPA. 1180. En l’espèce, ces différentes mesures ont pris des formes diverses, compte tenu du statut de leurs auteurs. 1181. La FIAC a ainsi concentré ses efforts sur la communication aux conserveurs1128 et sur l’adhésion des fabricants de boîtes métalliques et du SNFBM1129, puis sur l’assurance du soutien de l’ANIA1130, avant de déployer ses efforts pour convaincre les distributeurs et la FCD1131 et assurer un suivi de la stratégie collective, y compris en rappelant à l’ordre les acteurs qui déviaient de cette stratégie collective1132. Elle a également joué un rôle moteur dans les actions prises pour organiser le refus collectif de commercialisation de contenants sans BPA avant 2015. 1182. L’ADEPALE a eu un rôle similaire, en ce qu’elle a cherché à obtenir le soutien de l’ANIA1133, participé à convaincre les distributeurs et la FCD1134 et contribué au suivi de la stratégie collective, y compris en rappelant à l’ordre les acteurs déviants1135. 1183. Le SNFBM a quant à lui participé aux rencontres avec les distributeurs et la FCD pour convaincre ceux-ci d’adhérer à la stratégie collective1136. Elle a également participé aux actions prises pour organiser le refus collectif de commercialisation de contenants sans BPA avant 2015.
1128 Voir par exemple, Conseil d’administration de la FIAC du 06/10/10 (Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06), courriel du DG aux adhérents de la FIAC du 02/02/11(Cote 889), Conseil d’administration de la FIAC du 21/02/13 (Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21), Compte rendu du Comité technique BPA conjoint CTCPA/ CITPPM du 22/01/14 (Cote 675). 1129 Voir par exemple, Courrier du président de la FIAC au SNFBM du 02/12/10 (Cote 1576), Conseil d’administration de la FIAC du 02/03/11 (Cotes 409-410). 1130 Voir par exemple, Courriel du DG aux administrateurs de la FIAC du 19/10/11 (Cote 876), Courriel du DG au président et vice-président de la FIAC du 31/05/12 (Cote 1579), Courriel du président et vice-président de la FIAC à l’ANIA du 05/06/12 (Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 13). 1131 Voir par exemple, Courriel du DG au président, vice-président, et certains administrateurs de la FIAC du 17/01/13 (Cote 1530), Compte rendu de réunion avec Système U du 26/02/13 (Cote 1454), Présentation conjointe à la FCD du 04/10/13 (Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 10), Courrier du président et vice-président de la FIAC à la FCD du 05/04/13 (Cote 1652, dossier Fiac, Annexe 3 et cote 2554). 1132 Voir par exemple, Conseil d’administration de la FIAC du 21/02/13 (Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21), Circulaire de la FIAC à ses adhérents du 18/07/13 (Cote 1572), Courriel du DG de la FIAC à Materne du 26/09/13 (Cote 1559). 1133 Voir par exemple, Réunion ad hoc BPA de l’ANIA du 17/06/11 (Cote 1652, dossier FIAC, Point V, FIAC- CR réunion 2011-06-17 BPA-Plan action et cote 2041), Compte rendu du DG de l’ADEPALE d’une réunion ANIA du 18/10/11 (Cote 1549). 1134 Voir par exemple, Compte rendu de la réunion BPA de l’ANIA du 21/12/12 (Cote 2114), Présentation ADEPALE lors d’une réunion avec la FCD du 16/01/13 (Cote 1543), Présentation ADEPALE lors d’une réunion avec Carrefour du 05/04/13 (Cote 1690, Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte-rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg). 1135 Voir par exemple, Compte rendu de la réunion comité prévention des risques de l’ADEPALE du 25/04/12 (Cote 1549), Courrier du président et vice-président de l’ADEPALE à Materne du 08/10/12 (Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 9), Courriel du DG de l’ADEPALE à la FCD du 17/09/14 (Cote 1786). 1136 Voir par exemple, Présentation du SNFBM à Carrefour du 08/02/13 (Cotes 5923 et 5953-5954, Présentation ANIA/SNFBM lors d’un comité qualité de la FCD du 28/03/12 (Cote 1830), Présentation conjointe (dont SNFBM) à la FCD et aux distributeurs du 04/10/13 (Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 10). 239
1184. L’ANIA a tout d’abord participé à la diffusion de la consigne auprès de ses adhérents concernés par la loi de 20121137. Elle a ensuite participé à la tentative de convaincre les distributeurs et la FCD1138 et enfin contribué au suivi de la stratégie collective, y compris en rappelant à l’ordre les acteurs déviants1139. 1185. L’ensemble de ces pratiques s’inscrivent dans un projet global poursuivant un objectif unique au sens de la jurisprudence applicable rappelé aux paragraphes 1163 à 1171 ci-avant. t Sur les caractéristiques communes des pratiques 1186. Au-delà de leur identité d’objectifs, les comportements constatés présentent également d’étroites similarités. 1187. Premièrement, un même noyau dur d’organisations professionnelles, composé de la FIAC et du SNFBM, a participé aux deux pratiques constitutives de chacun des axes du grief n° 1 et a joué un rôle moteur dans l’adoption et la mise en œuvre de la stratégie collective. 1188. Conformément aux principes rappelés ci-avant, cette circonstance est pertinente pour caractériser un plan d’ensemble. A cet égard, le fait que toutes les organisations professionnelles et entreprises impliquées n’ont pas participé aux deux composantes de l’infraction sera en revanche pris en considération au stade de la participation individuelle et de la détermination de la sanction. 1189. Deuxièmement, les deux composantes de l’infraction ont eu pour objectif de neutraliser la concurrence s’agissant d’une même catégorie de produits, à savoir les contenants métalliques en contact avec des denrées alimentaires. 1190. Troisièmement, les pratiques ont pour point commun d’avoir été mises en œuvre au cours de la même période, soit la période transitoire précédant l’entrée en vigueur de la loi n° 2012-1442, au cours de laquelle le risque de pertes de parts de marché au profit d’un concurrent ou d’un fournisseur d’emballage ne contenant pas de BPA était le plus significatif. 1191. Quatrièmement, les modalités de mise en œuvre sont similaires. Comme exposé dans le cadre de la section E.1. b), les deux composantes de l’infraction complexe et continue ont pour point commun d’avoir été engagées par la FIAC. Elles ont chacune fait l’objet d’un accord entre plusieurs organisations professionnelles (dont, à chaque fois, le SNFBM) conclu, suivant le même modus operandi, lors de réunions entre instances ou comités chargés spécifiquement des problématiques engendrées par la transition vers les contenant sans BPA. Elles ont également comporté un même mécanisme de surveillance du marché. Dans ce cadre, la FIAC est par exemple intervenue tant auprès des opérateurs faisant du BPA un argument marketing qu’auprès des distributeurs ayant demandé une commercialisation anticipée de contenants sans BPA.
1137 Voir par exemple, Réunion du groupe de travail Prévention de crise de l’ANIA du 19/03/12 (Cote 2756), Réunion BPA de l’ANIA du 30/08/12 (Cote 2096), « Position » de l’ANIA de fin 2012 (Cote 1652, dossier Adepale, Point VI) 1138 Voir par exemple, Présentation ANIA/SNFBM lors du Comité qualité de la FCD du 28/03/12 (Cote 1830), les Présentation ANIA à FCD des 14/03/13 (Cotes 1652, dossier Adepale, Annexe 5 et 1919), 13/03/14 (Cote 3090) et 03/10/14 (Cote 1652, dossier Adepale, point xii, GT Contaminants-MCDA CR de la réunion du 6 Octobre 2014, et cotes 1965-1966) 1139 Voir par exemple, Déjeuner entre le président de l’ANIA et le président de Système U du 16/03/12 (Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 3), Courriel de la responsable qualité de l’ANIA au DG de la FIAC du 25/09/13 (Cote 2166) 240
1192. Dernièrement, les pratiques ont concerné la même étendue géographique, soit le territoire français sur lequel la nouvelle loi avait vocation à s’appliquer. t Sur le lien de complémentarité entre les pratiques 1193. Tous les comportements en cause ont contribué, de manière complémentaire, à la réalisation de l’ensemble des effets recherchés par leurs auteurs dans le cadre du plan global visant à se prémunir contre les risques économiques individuels inhérents à l’introduction de nouveaux contenants sur les marchés. 1194. Le cœur des comportements est constitué par la fixation d’une règle commune visant à s’interdire toute communication sur l’absence de BPA. Cette règle commune a été explicitement adoptée par la FIAC1140, avant d’être reprise par l’ensemble des organisations professionnelles de conserveurs (ADEPALE et ANIA) puis par le SNFBM. 1195. Les entités ont ensuite prolongé cette action commune par d’autres comportements destinés à en garantir le succès et à en renforcer les effets. Ainsi, la FIAC1141, l’ADEPALE1142 et l’ANIA1143 ont en particulier assuré le suivi des entreprises déviantes afin de les rappeler à l’ordre. 1196. De façon parallèle et complémentaire, la FIAC et le SNFBM, en particulier, ont fixé la date de commercialisation collective des nouveaux contenants, arrêtée au 1er janvier 2015, c’est- à-dire la date d’entrée en vigueur de la loi, afin de s’assurer qu’aucun acteur ne pourrait prendre un avantage concurrentiel sur ses concurrents du fait d’une mise sur le marché anticipée par rapport à ceux-ci. 1197. En outre, la commercialisation anticipée d’un grand nombre de boîtes ne contenant pas du BPA avant le délai légal ne pouvait que compliquer la mise en œuvre de la stratégie visant à ne pas faire de l’absence BPA un argument marketing et nuire à son efficacité. 1198. Les pratiques présentaient donc un lien de complémentarité évident et concouraient à la réalisation du plan d’ensemble décrit dans la notification de griefs. 1199. Il résulte des constatations qui précèdent que les pratiques forment ensemble une pratique unique et complexe au sens de la jurisprudence applicable.
1140 Voir ci-dessus, paragraphes 812 à 843. 1141 Voir par exemple, Conseil d’administration de la FIAC du 21/02/13 (Cote1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21), Circulaire de la FIAC à ses adhérents du 18/07/13 (Cote 1572), Email du DG de la FIAC à Materne du 26/09/13 (Cote 1559). 1142 Voir par exemple, Compte rendu de la réunion comité prévention des risques de l’ADEPALE du 25/04/12 (Cote 1549), Courrier du président et vice-président de l’ADEPALE à Materne du 08/10/12 (Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 9), Email du DG de l’ADEPALE à la FCD du 17/09/14 (Cote 1786). 1143 Voir par exemple, Déjeuner entre le président de l’ANIA et le président de Système U du 16/03/12 (Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 3), Email de la responsable qualité de l’ANIA au DG de la FIAC du 25/09/13 (Cote 2166). 241
La durée et continuité de l’infraction unique, complexe et continue i. Rappel des principes applicables 1200. Il ressort de la jurisprudence de l’Union que la durée d’une infraction aux règles de la concurrence est déterminée au regard de la période qui s’est écoulée entre la date de la conclusion de l’accord et la date à laquelle il y a été mis fin1144. 1201. En l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, doivent être démontrés, « au moins, des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises »1145. 1202. Une infraction continue peut ainsi être caractérisée sur une période donnée sans que soit démontrée l’existence d’actes matériels tout au long de cette période. Cette jurisprudence est reprise par les juridictions nationales qui précisent « qu’une pratique anticoncurrentielle revêt un caractère instantané lorsqu’elle est réalisée en un trait de temps, dès la commission des faits qui la constituent et qu’elle revêt au contraire un caractère continu lorsque l’état délictuel se prolonge dans le temps par la réitération constante ou par la persistance de la volonté anticoncurrentielle après l’acte initial sans qu’un acte matériel ait nécessairement à la renouveler dans le temps »1146. Enfin, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 8 novembre 2016, confirmé le raisonnement de la cour d’appel de Paris qui s’était appuyée sur « la persistance de l’objectif commun anticoncurrentiel » pour juger que l’infraction s’était poursuivie pendant plusieurs années, même en l’absence de nouveaux actes matériels »1147. ii. Application au cas d’espèce Sur le point de départ des pratiques 1203. La première réunion au cours de laquelle un objet anticoncurrentiel manifeste a été discuté est la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010, dans laquelle il est indiqué : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure
1144 Voir notamment les arrêts du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM e.a. c/Commission, T-213/00, ECLI:EU:T:2003:76, paragraphe 280, du 27 juillet 2005, Brasserie Nationale SA e.a. c/Commission, T-49/02 à T-51/02, ECLI:EU:T:2005:298, paragraphe 185 et du 5 décembre 2006, Westfalen Gassen Nederland BV c/Commission, T-303/02, ECLI:EU:T:2006:374, paragraphe 138. 1145 Voir l’arrêt du Tribunal du 16 novembre 2006, Peroxidos Organicos c/Commission, T-120/04, ECLI:EU:T:2006:350, paragraphe 51, repris par l’arrêt du Tribunal du 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger International Ltd c/Commission, T-43/92, ECLI:EU:T:1994:79, paragraphe 79 et par l’arrêt du Tribunal du 5 avril 2006, Degussa AG c/Commission, T-279/02, ECLI:EU:T:2006:103, paragraphe 153. 1146 Arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 2011, pourvoi n° Z 09-17.055, confirmant l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 septembre 2009 sur la décision du Conseil de la concurrence n° 08-D-12 du 21 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production du contreplaqué, pages 8 et 9. 1147 Arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2016, n° 14-28234, pages 24 et 25. 242
d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs »1148. Sur la continuité des pratiques 1204. S’en est suivi un nombre considérable d’échanges et de réunions entre organisations professionnelles, sous l’égide de celles-ci et de certaines entreprises du secteur, afin de convaincre l’ensemble des acteurs de la chaîne de valeur d’adopter la stratégie collective. L’ensemble de ces contacts a eu le même objet anticoncurrentiel. Sur la fin des pratiques 1205. Le dernier acte anticoncurrentiel au dossier est l’échange du 21 juillet 2015 entre Charles et Alice et la FIAC concernant l’allégation sans BPA effectuée par Andros. 1206. L’infraction unique, complexe et continue en cause est donc établie jusqu’au 21 juillet 2015. La participation individuelle des organismes et de leurs membres i. Rappel des principes applicables Sur les conditions permettant d’imputer une infraction complexe et continue à une entreprise ou à une association d’entreprises 1207. Selon une jurisprudence constante, les infractions uniques, complexes et continues résultent nécessairement du concours de plusieurs entreprises, qui sont toutes coauteures de l’infraction, mais dont la participation peut revêtir des formes différentes, en fonction notamment des caractéristiques du marché, des buts poursuivis et des modalités d’exécution choisies ou envisagées. 1208. Par conséquent, la simple circonstance que chaque entreprise participe à l’infraction dans des formes qui lui sont propres ne suffit pas pour exclure sa responsabilité pour l’ensemble de l’infraction, y compris pour les comportements qui sont matériellement mis en œuvre par d’autres entreprises participantes, mais qui partagent le même objet ou le même effet anticoncurrentiel1149. 1209. Cependant, l’existence d’une infraction unique et continue ne signifie pas nécessairement qu’une entreprise participant à l’une ou l’autre de ses manifestations puisse être tenue pour responsable de cette infraction. Ce n’est que si l’entreprise, lorsqu’elle participe à un accord, a su ou aurait dû savoir que, ce faisant, elle s’intégrait dans une entente globale que sa participation à l’accord concerné peut constituer l’expression de son adhésion à cette entente. 1210. Autrement dit, il doit être établi que ladite entreprise entendait contribuer, par son propre comportement, aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait raisonnablement les
1148 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. 1149 Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 8 juillet 1998, Commission/Anic Partecipazioni, C–49/92 P, paragraphes 79 et 80 ; arrêt du Tribunal du 10 octobre 2014, Soliver/Commission, T-68/09, paragraphe 60. 243
prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque1150. L’entreprise concernée doit ainsi connaître la portée générale et les caractéristiques essentielles de l’entente globale. Il appartient donc à l’autorité de concurrence de démontrer que l’entreprise avait connaissance ou était raisonnablement supposée avoir connaissance que les contacts visaient à contribuer à la réalisation du plan global de l’entente et de la portée générale et des caractéristiques essentielles de celle-ci1151. 1211. Ces principes ont conduit la jurisprudence à distinguer trois cas de figure distincts1152 :
- une entreprise peut avoir directement participé à l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, auquel cas l’Autorité est en droit de lui imputer la responsabilité de l’ensemble de ces comportements et, partant, de ladite infraction dans son ensemble ;
- une entreprise peut également n’avoir directement participé qu’à une partie des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, mais avoir eu connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite des mêmes objectifs, ou avoir pu raisonnablement les prévoir et avoir été prête à en accepter le risque. Dans un tel cas, l’Autorité est également en droit d’imputer à cette entreprise la responsabilité de l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant une telle infraction et, par suite, de celle-ci dans son ensemble ;
- en revanche, « si une entreprise a directement pris part à un ou plusieurs des comportements anticoncurrentiels composant une infraction unique et continue, mais qu’il n’est pas établi que, par son propre comportement, elle entendait contribuer à l’ensemble des objectifs communs poursuivis par les autres participants à l’entente et qu’elle avait connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par lesdits participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque, l’Autorité n’est en droit de lui imputer la responsabilité que des seuls comportements auxquels elle a directement participé et des comportements envisagés ou mis en œuvre par les autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs que ceux qu’elle poursuivait et dont il est prouvé qu’elle avait connaissance ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque ». 1212. Par ailleurs, il n’est possible de sanctionner cette entreprise au titre de sa participation à des réunions ou à des contacts bilatéraux ou plurilatéraux de nature anticoncurrentielle que si elle a été en mesure de comprendre qu’il lui était reproché, au cours de la procédure administrative, non seulement une participation à ladite infraction unique et continue, mais également à certains comportements la composant et donc de se défendre sur ce point. Tel n’est pas le cas lorsque ces comportements n’ont pas été qualifiés de manière autonome d’infractions en application des règles de concurrence1153.
1150 Arrêt de la Cour de justice Commission/Anic Partecipazioni, précité, point 83, 87 et 203, et arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C–441/11 P, paragraphe 42 ; voir également arrêts de la Cour de cassation du 9 octobre 2007, Véolia transport e.a., et de la cour d’appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier nord. 1151 Arrêt Soliver/Commission, précité, points 64 et 65. 1152 Arrêt de la Cour de justice de l’Union du 6 décembre 21012, Verhuizingen Coppens NV, C-441/11 P, points 42-43. 1153 Voir, en ce sens, arrêt Soliver/Commission, précité, points 110 à 114. 244
Sur l’application des principes aux entreprises membres d’organismes professionnels 1213. Si l’affiliation d’une entreprise à un organisme professionnel ne permet pas de lui imputer automatiquement la responsabilité des comportements infractionnels mis en œuvre par celui- ci, il résulte d’une jurisprudence et d’une pratique décisionnelle constantes que, lorsque les membres d’un organisme professionnel ont pris individuellement part à une pratique anticoncurrentielle mise en œuvre par cet organisme, ces membres peuvent être personnellement mis en cause1154. 1214. Conformément aux principes applicables à la preuve de l’accord de volontés rappelés aux paragraphes 780 à 784 ci-avant, cette participation peut être établie par tous moyens. 1215. Elle peut à l’évidence être établie par une adhésion expresse à l’entente de l’organisme ou de ses membres. Tel est par exemple le cas lorsqu’une entreprise prend individuellement part à un vote lors d’une assemblée générale1155. 1216. Elle peut également résulter de la mise en œuvre effective de l’entente. La cour d’appel de Paris a ainsi relevé, dans un arrêt du 18 mars 2003 concernant une entente entre opticiens que « [l]’adhésion à une entente peut se déduire de la mise en œuvre, par une entreprise, du comportement anticoncurrentiel décidé par plusieurs de ses concurrents ; qu’en l’espèce, même si les sociétés (…) n’ont pas participé à la réunion du 8 octobre 1996 à l’origine de l’action concertée, leur comportement vis-à-vis des fournisseurs, en ce qu’il a appliqué la décision de faire pression et de les menacer de représailles, apporte suffisamment d’éléments pour qu’un faisceau d’indices graves, précis et concordants démontre leur participation à l’action concertée »1156. En outre, lorsqu’est en cause, comme en l’espèce, l’application du droit de l’Union européenne, il est de jurisprudence constante que la participation à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel instaure, une présomption réfragable d’adhésion de l’entreprise ou de l’organisme professionnel à cet objet et démontre donc sa participation à l’entente, en l’absence de toute autre preuve1157. 1217. En effet, en principe, une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché. L’entreprise doit soit refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support. La participation à une seule de ces réunions, même si elle est passive, suffit en effet à conforter le mécanisme de l’entente : d’une part, elle renseigne sur le comportement commercial que les autres acteurs ont décidé d’adopter sur le marché, alors que l’autonomie qu’exige la concurrence entre entreprises suppose que ces dernières restent
1154Arrêt du Tribunal du 16 décembre 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandelop Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie BV contre Commission des Communautés européennes, affaires jointes T-5/00 et T-6/00 ; Paragraphe 355. 1155 Voir par exemple décision n° 16-D-20 du 29 septembre 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations réalisées par les agences de mannequin, paragraphe 397. 1156 Cour d’appel de Paris, arrêt du 18 mars 2003, L’Amy, BOCCRF n° 5 du 20 mai 2003. Voir également, dans le même sens, cour d’appel de Paris, 6 juin 2013, Géfil, RG n° 2012/02945, page 15. 1157 Voir, par exemple, décision n° 15-D-19 du 15 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs de la messagerie et de la messagerie express, paragraphe 767 et la jurisprudence européenne citée, ainsi paragraphes 774-775.
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dans l’incertitude sur la stratégie de leurs concurrents ; d’autre part, elle permet aux participants plus actifs d’escompter que l’absence d’opposition d’une entreprise ne viendra pas perturber le jeu collusif1158. 1218. À cet égard, le fait que l’entreprise ait tenu un rôle purement passif, se bornant à écouter les autres, ne l’exonère pas de sa participation à l’entente, sauf à ce qu’elle démontre que sa participation à la réunion était dépourvue de nature anticoncurrentielle, en s’en distanciant publiquement1159. La présomption explicitée ci-dessus est en effet une présomption réfragable, comme l’a rappelé la Cour de justice de l’Union : « Lorsque la participation à de telles réunions a été établie, il incombe à cette entreprise d’avancer des indices de nature à prouver que sa participation auxdites réunions était dépourvue de tout esprit anticoncurrentiel, en démontrant qu’elle avait indiqué à ses concurrents qu’elle participait à ces réunions dans une optique différente de la leur »1160. 1219. De même, la circonstance qu’un seul participant à la réunion ait dévoilé ses intentions au cours de la réunion, les autres restant taisants, n’exclut pas la qualification d’entente1161. 1220. Enfin, la seule circonstance que le comportement d’une entreprise sur le marché n’ait pas été conforme au comportement convenu ou annoncé n’affecte en rien son adhésion à l’accord de volontés1162. En particulier, comme la Commission européenne l’a relevé dans sa décision dite des « Bananes » : « Il ressort d’une jurisprudence constante qu’une entreprise qui, malgré une entente avec ses concurrents, suit une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d’utiliser l’entente pour son bénéfice propre »1163. Sur la portée des actes adoptés par des représentants agissant à la fois pour le compte d’un organisme professionnel et d’un de ses membres 1221. Il ressort d’une jurisprudence constante en droit de l’Union que « l’application de l’article 101 TFUE suppose non pas une action ou même une connaissance des associés ou des gérants principaux de l’entreprise concernée, mais l’action d’une personne qui est autorisée à agir pour le compte de l’entreprise »1164.
1158 Décision n° 07-D-48 du Conseil du 18 décembre 2007, précitée, paragraphe 180, confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 février 2009, précité, page 9 ; voir également arrêt précité de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, point 60. 1159 arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, paragraphe 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission, T-12/89, paragraphe 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-141/89, paragraphes 85 et 86, et du 20 mars 2002, Dansk Rorindustri/Commission, T-21/99, paragraphes 41 à 56 ; arrêt de la Cour de justice Sumitomo Metal Industries Ltd et Nippon Steel Corp, aff. jointes C-403/04 P et C-405/04 P. 1160 Voir, par exemple, arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C-199/92 P, Rec. p. I- 4287, point 155, et arrêt de la Cour de justice Commission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Rec. p. I-4125, point 96. 1161 Arrêt du 12 juillet 2001, Tate & Lyle e.a. / Commission, T-202/98, T-204/98 et T-207/98, Rec._p._II-2035, points 54-56. 1162 Voir l’arrêt de la Cour de justice du 16 novembre 2000, aff. C-291/98, Sarrio SA, point 50, confirmé par l’arrêt du 28 juin 2005, aff. C-189/02 P e.a., Dansk Rørindustri. 1163 Décision de la Commission du 15 octobre 2008 relative à la mise en œuvre de l’article 81 du traité, n° COMP/39.188, Bananes, paragraphe 324. 1164 Arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 97. 246
1222. Par ailleurs, ainsi que la Commission l’a souligné, « la participation à des ententes interdites par le traité TFUE constitue le plus souvent une activité clandestine qui n’est pas soumise à des règles formelles. Il est rare qu’un représentant d’une entreprise participe à une réunion en étant muni d’un mandat aux fins de commettre une infraction. En outre, conformément à une jurisprudence constante, lorsqu’il est établi qu’une entreprise a participé à des réunions entre entreprises concurrentes ayant un caractère anticoncurrentiel, il incombe à cette entreprise d’avancer des indices de nature à établir que sa participation était dépourvue de tout esprit anticoncurrentiel, en démontrant qu’elle avait indiqué à ses concurrents qu’elle participait à ces réunions dans une optique différente de la leur. Afin que la participation d’une entreprise à une telle réunion ne puisse pas être considérée comme l’approbation tacite d’une initiative illicite ni comme une souscription à son résultat, il faut que cette entreprise se distancie publiquement de cette initiative de manière à ce que les autres participants considèrent qu’elle met fin à sa participation, ou bien qu’elle la dénonce aux entités administratives (arrêt du 3 mai 2012, Comap/Commission, C-290/11 P, points 74 et 75 ainsi que jurisprudence citée). Eu égard à ces éléments, (…), l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens que la constatation de l’existence d’un accord restrictif de concurrence ne nécessite pas la preuve d’un comportement personnel du représentant statutaire d’une entreprise ou d’un accord particulier par lequel ce représentant a autorisé, au moyen d’un mandat, la conduite de son employé ayant participé à une réunion anticoncurrentielle »1165. 1223. Sur ce dernier point, selon la pratique décisionnelle de l’Autorité, « un cadre dirigeant est réputé représenter ou engager l’entreprise qui l’emploie lorsqu’il agit dans le cadre de ses activités professionnelles »1166. ii. Application au cas d’espèce 1224. Conformément aux principes applicables rappelés ci-avant, sera successivement examinée la participation individuelle des organismes et des membres à l’égard desquels la prescription n’est pas échue et dont l’accord de volontés est établi sur la base des éléments du dossier. 1225. À ce titre, l’Autorité relève d’emblée qu’outre les entreprises et organismes mis hors de cause en raison de la prescription décennale, les éléments du dossier exposés aux paragraphes 944 et suivants ne permettent pas d’établir l’adhésion de la FCD aux pratiques faisant l’objet des axes 1 et 2 de la stratégie collective. Il en va de même de ses adhérents, dont l’activité au sein de la FCD est dès lors exempte de critiques et à l’encontre desquels aucun autre comportement individuel contraire aux articles L.420-1 et 101 TFUE n’est en outre susceptible d’être reproché. 1226. Reste, dès lors, à examiner la responsabilité des organismes et entreprises suivantes : la FIAC, l’ADEPALE, le SNFBM, l’ANIA, Andros, Ardagh, Crown, Massilly, Bonduelle, Conserves France, Charles et Alice, Cofigeo, D’Aucy (Cecab), General Mills, et Unilever.
1165 Arrêt de la Cour de justice du 7 février 2013, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky / Slovenská sporiteľňa a.s.,C-68/12, paragraphes 25 et suivants. 1166 Voir, en ce sens, décision n° 06-D-30 du 18 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des taxis à Marseille, paragraphe 90 ; décision n° 10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 392, décision n° 12-D-02 du 12 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’ingénierie des loisirs, de la culture et du tourisme, paragraphe 133. 247
1227. Par ailleurs, suivant la jurisprudence rappelée au paragraphe 1211 ci-avant, l’Autorité distinguera ci-après les organismes et membres pouvant être tenus responsables de l’ensemble de l’infraction unique complexe et continue identifiée dans le cadre de la section E.1.g) de ceux ne pouvant se voir imputer la responsabilité que des seuls comportements visant à limiter la communication sur le sans BPA constituant le premier axe de cette infraction1167. Les organismes et membres d’organismes responsables de l’infraction unique complexe et continue dans son ensemble t La participation individuelle des organisations professionnelles a. La FIAC 1228. La réunion du conseil d’administration du 6 octobre 2010 de la FIAC constitue la première manifestation de sa participation à la mise en place d’une stratégie collective de limitation des risques individuels liés à l’introduction de boîtes de conserve sans BPA et en particulier du traitement de la problématique de la publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve. 1229. Cette réunion marque donc le point de départ de sa participation personnelle à la pratique en cause. 1230. L’adhésion de la FIAC à la stratégie collective anticoncurrentielle a été régulièrement réaffirmée et complétée par la suite. Elle s’est exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non-communication sur l’absence de BPA (paragraphes 814 à 843) et la commercialisation des conserves sans BPA (paragraphes 927 à 934). 1231. En d’autres termes, la FIAC a directement participé à l’ensemble des pratiques constituant l’infraction unique complexe et continue et peut par conséquent être tenue pour responsable de celle-ci dans son ensemble. 1232. Enfin, sa participation à l’infraction unique complexe et continue a été régulière et ininterrompue entre le 6 octobre 2010 et le 21 juillet 2015, date de la dernière mesure anticoncurrentielle au dossier la concernant. b. Le SNFBM 1233. La réunion du COPREV du SNFBM du 3 décembre 2010 constitue la première manifestation de la participation du SNFBM à la mise en place d’une stratégie collective de limitation des risques individuels liés à l’introduction de boîtes de conserve sans BPA et en particulier du traitement de la problématique de la publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve. 1234. Cette réunion marque donc le point de départ de sa participation personnelle à la pratique en cause. 1235. Comme indiqué ci-dessus, l’adhésion de du SNFBM à la stratégie collective anticoncurrentielle a été régulièrement réaffirmée et complétée par la suite. Elle s’est exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire, d’une part, la non communication sur l’absence de BPA (paragraphes 876 à 900) et, d’autre part, la commercialisation des conserves sans BPA (paragraphes 927 à 934).
1167 Arrêt de la Cour de justice de l’Union du 6 décembre 21012, Verhuizingen Coppens NV, C-441/11 P, paragraphe 44. 248
1236. En d’autres termes, le SNFBM a directement participé à l’ensemble des pratiques constituant l’infraction unique complexe et continue et peut par conséquent être tenu pour responsable de celle-ci dans son ensemble. 1237. Enfin, sa participation à l’infraction unique complexe et continue a été régulière et ininterrompue entre le 3 décembre 2010 et le 3 octobre 2014, date de la dernière réunion anticoncurrentielle à laquelle elle a participé. t La participation individuelle des entreprises et organismes membres a. Les fabricants de boîtes o Ardagh 1238. Ardagh est membre du SNFBM1168. Plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte ont notamment été, pendant la période de l’infraction, membres de son conseil d’administration (M. 36…, M. 34…, M. 88… et M. 35…), du COPREV (M. W… et M. 34…) ou ont participé aux séances communes SNFBM/ADEPALE/CTCPA (M. W… et M. 34…)1169. 1239. Il résulte des faits constatés ci-dessus qu’Ardagh a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment du SNFBM au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été décidée. 1240. Elle a également individuellement agi pour que soit définie et mise en œuvre cette stratégie. 1241. La volonté d’Ardagh de participer à la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage au sans BPA, et en particulier de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve, s’est matérialisée par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte. 1242. Cette volonté trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives aux échanges entre conserveurs et fabricants de boîtes métalliques en décembre 2010. Plus précisément, le 3 décembre 2010, la proposition des conserveurs de ne pas faire un argument marketing du passage au sans BPA a été discutée lors d’une réunion du COPREV du SNFBM, qui s’est tenue en présence notamment de M. W… (Impress Metal Packaging SA devenue Ardagh MP West France SAS1170)1171. Le compte rendu de cette réunion fait apparaître que le COPREV a pris « acte des souhaits d’ADEPALE et promet de répondre au mieux à leurs préoccupations (…) et continuera de participer au comité de gestion de crise d’ADEPALE afin d’harmoniser les communications entre nos deux organisations »1172. Il s’agit d’ « éviter une cacophonie dans la communication tant de la part des fabricants de boîtes que des conserveurs qui, aurait in fine, pour résultat d’effrayer le consommateur avec de conséquences économiques importantes et néfastes pour l’ensemble de la filière »1173.
1168 https://www.snfbm.fr/le-snfbm/les-membres/. 1169 Cotes 8345 et 8382. 1170 Cote 5628. 1171 Cote 7423. 1172 Cotes 7427-7428. 1173 Cotes 7427-7428. 249
1243. La participation d’Ardagh à cette réunion, dont l’objet est sans équivoque, marque le point de départ de sa participation volontaire et personnelle à l’infraction unique, complexe et continue. 1244. S’agissant, d’une part, des pratiques visant à limiter la communication sur l’absence de BPA, en janvier 2011, Ardagh a rencontré des conserveurs et leur a fait une présentation sur la problématique du BPA dont le support est présent au dossier. Ardagh a en particulier indiqué que sa position était d’encourager une transition vers les nouveaux vernis « en toute sécurité, en réduisant le surcoût, sans publicité, en évitant d’en tirer un avantage marketing »1174. La FIAC, rendant compte de cette rencontre, ainsi que de celles avec Crown et Massilly, a indiqué que ceux-ci (dont Ardagh) sont « d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »1175. 1245. La position d’Ardagh n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite comme le montrent les exemples qui suivent et, plus largement, le tableau n° 8 ci-après qui reprend toutes les participations d’Ardagh à l’infraction. 1246. En 2012, afin de préparer une présentation qu’il souhaitait faire lors d’une réunion avec la FCD, le 28 mars 2012, le SNFBM a communiqué pour avis à Ardagh (ainsi qu’à Crown et Massilly) un projet de présentation sur la problématique du BPA1176, contenant les termes suivants : « Communication L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Cela soulève auprès du consommateur la question du substitut utilisé et de son innocuité ;
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ;
— L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA »1177. 1247. Dans une réunion du 25 mai 2012, faisant le point sur la réunion du 28 mars 2012, à laquelle assistait Ardagh, ainsi que Crown et Massilly1178, le SNFBM se félicite que « la GMS semble avoir compris le message »1179. 1248. Ardagh a été également consultée pour commentaires sur un projet de présentation à destination de la grande distribution, effectuée lors d’une réunion du 8 février 2013 entre le
1174 Cote 1652, dossier Fiac, Point IV, Presentation Ardagh JANV_001. 1175 Cotes 409-410. 1176 Cote 7805. 1177 Cotes 1827-1828 et 5886-5912. 1178 Cotes 3740 et 7884. 1179 Cotes 3742, 6134-6138 et 7883-7887. 250
SNFBM et Carrefour1180. Il y est indiqué que la communication, « très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) » est « obligatoirement concertée » et qu’une « approche collective (est) seule garante de la tenue du marché ». De même, Ardagh a été consultée sur un projet de communication destiné à être présenté devant Leclerc lors d’une réunion du 8 mars 2013 entre l’ADEPALE et des conserveurs, en présence de Crown. Cette présentation fait état d’une « communication grand public (…) obligatoirement concertée » et du fait qu’une « approche collective (est) seule garante de la tenue du marché »1181. 1249. D’autre part, Ardagh a assisté le 22 janvier 2014 à une réunion du comité CTCPA/CITPPM au cours de laquelle a été évoquée la stratégie commune de refuser les demandes des distributeurs tendant à obtenir des boîtes sans BPA avant le 1er janvier 20151182. 1250. La participation d’Ardagh s’est ainsi exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation de conserves sans BPA. 1251. La société Ardagh conteste sa participation aux pratiques. 1252. Elle expose en premier lieu que ne prenant pas part à la vente des boîtes auprès des consommateurs, mais intervenant en amont, elle n’est pas responsable de la communication sur le sans BPA, qui incombe essentiellement aux conserveurs. Ayant mis pour sa part, dès 2013, des boîtes sans BPA à disposition des conserveurs et n’ayant pas pu, à son niveau, s’opposer aux demandes de la grande distribution de disposer avant 2015 de boîtes sans BPA, celles-ci s’adressant aussi aux conserveurs, elle prétend ne pas être concernée par les griefs. Elle reproche en deuxième lieu aux rapporteurs d’avoir appliqué à des relations verticales le standard de preuve applicable dans les relations horizontales, et notamment, la présomption de responsabilité pesant sur les participants à une réunion à objet anticoncurrentiel. Plus particulièrement, elle prétend qu’un acquiescement de sa part aurait dû être établi, ce qui manque en l’espèce. En troisième lieu, et en tout état de cause, elle conteste la durée de la pratique qui lui est imputée, estimant qu’elle doit être comprise entre le 24 décembre 2012, date d’entrée en vigueur de la loi BPA, et le 13 mars 2014, date de la dernière réunion à laquelle elle a participé. 1253. Ces arguments ne peuvent être retenus. 1254. La société Ardagh est mise en cause en tant que membre du SNFBM dont la responsabilité a été engagée supra, pour avoir adhéré à la stratégie commune promue par la FIAC, l’ADEPALE et l’ANIA, mais également activement contribué à sa réalisation. Dès lors, pour retenir sa responsabilité individuelle au titre des pratiques du SNFBM, il suffit de démontrer qu’elle a pris sa part individuelle dans la stratégie du SNFBM, ce qui est démontré supra. 1255. La circonstance qu’elle vende des boîtes aux conserveurs et ne décide pas de la composition de l’étiquette portée sur les boîtes ne l’empêche pas de s’être associée à la stratégie générale décrite plus haut, qui se décline à plusieurs niveaux de la relation verticale. Le standard de preuve à son encontre est celui qui s’applique généralement aux membres des associations. 1256. S’agissant du commencement des pratiques retenues à son encontre, elle n’a pas lieu d’être limitée au 24 décembre 2012, date d’entrée en vigueur de la loi, et avant laquelle, selon
1180 Cotes 6397-6398 et 6400-6401. 1181 Cotes 5923 et 5940-5951. 1182 Cotes 672-675. 251
Ardagh, il n’y avait pas de boîtes sans BPA sur le marché, dès lors que la stratégie adoptée anticipait précisément cette entrée en vigueur. 1257. Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 8 ci-après, la participation d’Ardagh à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 3 décembre 2010 au 22 janvier 2014.
252
Tableau n° 8 Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Ardagh1183 Le COPREV a pris « acte des souhaits d’ADEPALE et promet de répondre au mieux à leurs préoccupations (…) et continuera de participer au comité de gestion de crise CR réunion d’ADEPALE afin d’harmoniser les communications entre nos deux organisations ». Il 03/12/10 COPREV en s’agit d’ « éviter une cacophonie dans la communication tant de la part des fabricants M. W…(Ardagh MP 7427-7428 présence d’Ardagh de boîtes que des conserveurs qui, aurait in fine, pour résultat d’effrayer le West France SAS) consommateur avec de conséquences économiques importantes et néfastes pour l’ensemble de la filière ». Présentation BPA Ardagh a en particulier indiqué que sa position était d’encourager une transition vers Cote 1652, dossier Fiac, 01/11 d’Ardagh aux les nouveaux vernis « en toute sécurité, en réduisant le surcoût, sans publicité, en Non identifiée Point IV, Presentation conserveurs évitant d’en tirer un avantage marketing ». Ardagh JANV_001
Projet de présentation SNFBM M. W… (Ardagh MP 1690, Annexe 15\mails communiqué pour Comité qualité de la FCD en présence du SNFBM- Présentation : « Communication West France SAS) Y…\mails archive Y… et commentaires à L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à M. 34… archives gm paris\S…\ 28/03/12 Ardagh l’image de l’ensemble de la filière. En effet : _SPAM_ RE_ CR CA SNFBM du - Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue a entretenir les craintes, préjugés (Ardagh Métal BISPHENOL A et 06/04/2012 en et rumeurs ; Packaging France EPOXY _ demande présence d’Ardagh SAS) d’Auchan.msg,
1183 Cote 5628. 253
CR Séance - Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura Commune nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et M. 36… (Ardagh 5869-5876 et 5886-5912, ADEPALE/CTCPA/ d’autres non ; Métal Packaging 7805, 7807-7835 et SNFBM du - Cela soulève auprès du consommateur la question du substitut utilisé et de son France SAS) 7837-7847, 3740-3742 et 25/05/2012 en innocuité ; 7886. M. 35… (Ardagh présence d’Ardagh - Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications Métal Packaging particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ; France SAS) - L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA »
Retours sur cette réunion « D’un commun accord avec ADEPALE, un point règlementaire sur le dossier BPA a été fait le 28 mars dernier par l’ANIA et le SNFBM avec le comité qualité de la FCD » « La GMS semble avoir compris le message et tenir compte de la communication conduite par le SNFBM, l’ADEPALE et l’ANIA sur ce dossier ».
« Nous avons appris que CARREFOUR a eu un entretien avec TETRA PAK afin que M. 34… (Ardagh cesse ce genre d’allégations sur le BPA et la sécurité alimentaire ».
Métal Packaging Courrier de l’ANIA à TetraPak annexé au CR : France SAS) « Vous avez récemment communiqué par voie de presse en présentant vos emballages M. 36… (Ardagh comme des alternatives aux boîtes de conserve pour répondre à la question du Métal Packaging bisphénol A. Or, utiliser la sécurité sanitaire comme argument marketing jette CR CA SNFBM en France SAS) 06/04/12 l’opprobre sur les autres produits du marché, ce qui nuit à l’image de l’ensemble de la 5869-5876 et 5913-5918 présence d’Ardagh filière en contribuant à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs infondées sur M. 35… (Ardagh et 7838-7847 l’alimentation, déjà exacerbés par les médias et certaines associations. (…) La Métal Packaging communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur est France SAS) extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les consommateurs ».
« Comme nous l’avons souligné, se posera alors la question des allégations « Sans M. 34… (Ardagh Courrier de la FIAC bisphénol A » sur ces nouveaux conditionnements pendant la période de coexistence Métal Packaging à l’ANIA du 5/06/12 entre les anciennes et les nouvelles générations de vernis, soit plusieurs années. Nous France SAS)
13/06/12 1652, dossier FIAC, transmis par le souhaitons, par conséquent, que l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas M. 36… (Ardagh Annexe 13 et 7848-7849
SNFBM à Ardagh faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing ; si une telle position était Métal Packaging obtenue, l’ANIA pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche par la France SAS)
distribution, pour ses propres produits. La partie n’est pas gagnée lorsqu’on prend 254
connaissance des positions affichées par certains d’entre eux, au mépris de toute attitude scientifique.
M. 35… (Ardagh Mais avant de rencontrer la distribution, il faut d’abord nous assurer de la cohésion Métal Packaging des industriels, et ceci n’est pas acquis non plus.
France SAS)
En décembre dernier l’Ania a adopté une position sur l’information relative à l’absence de bisphénol A ; c’est une première étape indispensable mais, au-delà de la pétition de principe, il nous fait un engagement plus fort de nos professions et entreprises pour faire respecter cet engagement. Nous souhaiterions pouvoir débattre de cette question, d’autant qu’elle se posera à nouveau, mais de manière plus générale, lors du prochain Conseil d’Administration de l’ANIA, en ce qui concerne le projet de position limitant le recours aux allégations « sans » et aux communications négatives ».
Projet de présentation SNFBM pour Carrefour Présentation M. W… (Ardagh MP 5923, 5940-5951et 5953- communiqué pour « Communication » : « ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) West France SAS) 5954, 6407-6408 et 08/02/13 commentaires à ■ Obligatoirement concertée :> distributeurs, IAA et Industriels de l’emballage 7897-7998 et 6400-6401 Ardagh ■ A adapter selon les réactions observées M. 34… (Ardagh CR COPREV ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ». Métal Packaging 6096-6101 et cotes 9790- 25/02/13 en présence France SAS) 9794. d’Ardagh
M. W… (Ardagh MP 1690, Annexe West France SAS) 14\2013\présentation Présentation : distributeurs (scamark), « Communication grand public 1690, Annexe 15\mails ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) 50…\échanges mails Projet de ■ Obligatoirement concertée : avec personnels présentation à > distributeurs et fabricants crown\TR_ Présentation 08/03/13 Leclerc communiqué > marques et MDD du 8 mars.msg, 1690, pour commentaires à ■ A adapter selon les réactions observées Annexe 15\mails Ardagh ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ».
50…\échanges mails (…) « Communication « opportuniste » : « Danger d’une communication individuelle avec personnels d’entreprise ou d’enseigne ».
crown\Version finale, présentation Scamark.msg, 6419- 6437, 6438-6439 255
M. 34… (Ardagh « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le CR réunion comité Métal Packaging passage rapide aux vernis BPA NI. il faut rappeler le basculement coordonné de toute 22/01/14 CTCPA/CITPPM en France SAS) la filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs 672 et 675 présence d’Ardagh reprises est particulièrement important à respecter ». M. W… (Ardagh MP West France SAS)
256
o Crown 1258. Crown est membre du SNFBM1184. Plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte ont notamment été, pendant la période de l’infraction, membres de son conseil d’administration (M. U…, M. 89…, M. 33…, M. 32… et M. 31…), membres du COPREV (M. U…, M. 90…, M. 32… et M. T…) ou ont participé aux séances communes SNFBM/ADEPALE/CTCPA (M. U…, M. 90…, M. 32… et M. T…)1185. 1259. Il résulte des faits constatés ci-avant que Crown a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment du SNFBM, au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. 1260. Elle a également individuellement agi pour que soit définie et mise en œuvre cette stratégie. 1261. La volonté de Crown de participer à la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage au sans BPA, et en particulier de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve, s’est matérialisée par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte. 1262. Cette volonté trouve sa première manifestation au dossier dans la présence de M. T… et M. U… (Crown Europe Groupe Services1186)1187 à la réunion du 3 décembre 2010 concernant la limitation de la communication sur le sans BPA mentionnée supra. La participation de Crown à cette réunion dont l’objet est sans équivoque marque le point de départ de sa participation personnelle aux pratiques. 1263. Le fait que cette réunion soit intervenue à la suite d’une rencontre entre Crown et plusieurs membres de la FIAC éclaire d’autant plus son objet anticoncurrentiel. Le 26 novembre 2010, Crown a en effet rencontré des membres de différents groupes de la FIAC. Au cours de cette rencontre, Crown a fait une présentation dont le support est présent au dossier1188. Cette rencontre a été rapportée par la FIAC comme marquant le fait que Crown, comme les autres fabricants de boîtes, serait « d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »1189. 1264. Cette position n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite, comme le montrent les exemples qui suivent et, plus largement, le tableau n° 9 ci-après qui reprend toutes les participations de Crown à l’infraction. 1265. En 2012, afin de préparer une présentation qu’elle souhaitait faire lors d’une réunion avec la FCD, le 28 mars 2012, le SNFBM a également communiqué pour avis à Crown son projet de présentation sur la problématique du BPA. 1266. Le 16 janvier 2013, Crown a participé à une réunion en présence de la FIAC, de l’ADEPALE et de la FCD, au cours de laquelle la stratégie de non communication sur le BPA a été exposée. S’est manifesté le souhait des industriels que l’interdiction du BPA à partir de 2015
1184 https://www.snfbm.fr/le-snfbm/les-membres/. 1185 Cotes 8330-8331. 1186 Cotes 4620 et 4622. 1187 Cote 7423. 1188 Cote 1652, dossier Fiac, Point IV, Presentation Crown BPANO_001 (2). 1189 Cotes 409-410. 257
ne fasse pas l’objet de surenchères, c’est-à-dire qu’aucune communication ne soit faite sur le basculement vers le sans BPA et qu’une démarche concertée soit menée avec la FCD. 1267. La participation individuelle de Crown a cessé le 22 janvier 2014, date à laquelle s’est tenue une réunion du comité CTCPA/CITPPM où a été évoquée la stratégie commune de refuser les demandes des distributeurs tendant à obtenir des boîtes sans BPA avant le 1er janvier 2015. 1268. Crown a ainsi participé aux deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation des conserves sans BPA. 1269. Crown conteste sa participation aux pratiques. 1270. Elle expose qu’elle n’est pas responsable de la communication sur le sans BPA, qui incombe essentiellement aux conserveurs et qu’elle a mis elle-même dès 2013, des boîtes sans BPA à disposition des conserveurs. Elle prétend n’avoir pas participé activement aux pratiques, n’avoir assisté à certaines réunions qu’en tant qu’expert technique et n’avoir été consultée que sur les points techniques des présentations. 1271. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1272. Poursuivie en tant que membre du SNFBM, la responsabilité individuelle de Crown dans la pratique imputable au SNFBM doit être établie. Or, cette responsabilité ressort des éléments rappelés ci-dessus. Il n’est pas exigé qu’elle ait joué un rôle particulièrement actif dans la pratique collusive. 1273. La circonstance qu’elle ait pu mettre des boîtes sans BPA à disposition des conserveurs avant le 1er janvier 2015 ne peut l’exonérer de sa participation à la stratégie collective de non communication sur le sans BPA pendant la période transitoire. 1274. Enfin, même si elle a pu jouer un rôle technique dans les diverses présentations à destination des distributeurs, elle n’en a pas moins contribué à leur objet anticoncurrentiel. 1275. Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 9 ci-après, la participation de Crown à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 3 décembre 2010 au 22 janvier 2014.
258
Tableau n° 9 Personne concernée Date Document Sujet discuté chez Crown1190 N° Cote Le COPREV a pris « acte des souhaits d’ADEPALE et promet de répondre au mieux à leurs M. T… (Crown Packaging préoccupations (…) et continuera de participer au comité de gestion de crise d’ADEPALE afin Europe GmbH) CR réunion COPREV d’harmoniser les communications entre nos deux organisations ». Il s’agit d’ « éviter une 03/12/10 en présence de M. U… (Crown Packaging cacophonie dans la communication tant de la part des fabricants de boîtes que des conserveurs qui, 7427-7428 Crown Europe GmbH) aurait in fine, pour résultat d’effrayer le consommateur avec de conséquences économiques importantes et néfastes pour l’ensemble de la filière ». M. 32… (Crown Emballage France SAS)
28/03/12 Projet de présentation Comité qualité de la FCD en présence du SNFBM -Présentation : « Communication M. T… (Crown Packaging 1690, Annexe SNFBM L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de Europe GmbH) 15\mails communiqué pour l’ensemble de la filière. En effet : Y…\mails M. 32… (Crown Emballage commentaires à - Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue a entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ; archive Y… et France SAS) Crown - Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura archives Y… CR CA SNFBM du nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ; paris\S…\ 6/04/12 en présence - Cela soulève auprès du consommateur la question du substitut utilisé et de son innocuité ; _SPAM_ RE_ de Crown - Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières BISPHENOL CR Séance Commune (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ; A et EPOXY _ ADEPALE/CTCPA/ - L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas demande SNFBM du contiennent du BPA ».
d’Auchan.msg 25/05/2012 en Retours sur cette réunion , et 5869-5912, présence de Crown « D’un commun accord avec ADEPALE, un point règlementaire sur le dossier BPA a été fait le 28 7805, 7807- mars dernier par l’ANIA et le SNFBM avec le comité qualité de la FCD » 7835, 7837- « La GMS semble avoir compris le message et tenir compte de la communication conduite par le 7847, 3740- SNFBM, l’ADEPALE et l’ANIA sur ce dossier ». 3742 et 7886.
1190 Cotes 4620 et 4622 et cote 8331. 259
Personne concernée Date Document Sujet discuté chez Crown1191 N° Cote Courrier de l’ANIA à Tétra Pak France, en annexe au CR M. 32… (Crown Emballage « (…) La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur est France SAS) extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira CR CA SNFBM en gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes 5869-5876, 06/04/12 présence de Crown convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les 5913-5915 et consommateurs ». 7838-7847 CR CA SNFBM « Nous avons appris que CARREFOUR a eu un entretien avec TETRA PAK afin que cesse ce genre d’allégations sur le BPA et la sécurité alimentaire ». « Comme nous l’avons souligné, se posera alors la question des allégations « Sans bisphénol A » sur M. U… (Crown Packaging ces nouveaux conditionnements pendant la période de coexistence entre les anciennes et les nouvelles Europe GmbH) générations de vernis, soit plusieurs années. Nous souhaitons, par conséquent, que l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing ; M. 31… (Crown Packaging si une telle position était obtenue, l’ANIA pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche Europe GmbH) par la distribution, pour ses propres produits. La partie n’est pas gagnée lorsqu’on prend M. 33… (Crown Courrier de la FIAC connaissance des positions affichées par certains d’entre eux, au mépris de toute attitude Commercial France SAS) 1652, dossier du 05/06/12 à 13/06/12 scientifique. FIAC, Annexe l’ANIA transmis par Mais avant de rencontrer la distribution, il faut d’abord nous assurer de la cohésion des industriels, M. 32… (Crown 13 et 7848- le SNFBM à Crown et ceci n’est pas acquis non plus. Commercial France SAS) 7849 En décembre dernier l’Ania a adopté une position sur l’information relative à l’absence de bisphénol A ; c’est une première étape indispensable mais, au-delà de la pétition de principe, il nous fait un engagement plus fort de nos professions et entreprises pour faire respecter cet engagement. Nous souhaiterions pouvoir débattre de cette question, d’autant qu’elle se posera à nouveau, mais de manière plus générale, lors du prochain Conseil d’Administration de l’ANIA, en ce qui concerne le projet de position limitant le recours aux allégations « sans » et aux communications négatives ». Présentation Présentation M. U… (Crown Packaging ADEPALE en Cote1652, « Communication grand public Europe GmbH) réunion avec la FCD dossier FIAC, ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) en présence de M. 32… (Crown Point VI, 16/01/13 ■ Obligatoirement concertée : > distributeurs et fabricants > marques et MDD Crown FIAC-CR- ■ A adapter selon les réactions observées Commercial France SAS) CR réunion avec la CA-2013-02- ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ».
M. 71… (Crown FCD transmis à 21, 1530 et
Commercial France SAS) Crown 1543
1191 Cotes 4620 et 4622 et cote 8331. 260
Comptes rendus : « De l’avis de tous, réunion utile permettant de préparer la collaboration à l’avenir sur ce dossier. Ont été abordés : (…) les risques médiatiques liés à la mise en avant du Bisphénol A-NI par un fabricant et/ou un distributeur, le renchérissement des emballages de nouvelle génération, etc… La FCD partage toutes nos analyses. Le principe d’une concertation permanente entre la FCD et l’Adepale a été acté (…) ».
Rencontre avec Carrefour en présence Présentation : M. T… (Crown Packaging de Crown « Communication » qu’elle est « ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) Europe GmbH) 5939-5951, 08/02/13 CA COPREV ■ Obligatoirement concertée : > distributeurs, IAA et Industriels de l’emballage M. 32… (Crown 6096-6101, SNFBM du ■ A adapter selon les réactions observées Commercial France SAS) 6102-6125, et 25/02/2013 en ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ».
9790-9794 présence de Crown M. T… (Crown Packaging 1690, Annexe Europe GmbH) 14\2013\prése ntation M. 32… (Crown distributeurs Commercial France SAS) (scamark), 1690, Annexe 15\mails Présentation : 50…\échanges « Communication grand public Rencontre avec mails avec ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) Leclerc en présence personnels ■ Obligatoirement concertée : de Crown crown\TR_ > distributeurs et fabricants 08/03/13 Projet de présentation Présentation > marques et MDD communiqué pour du 8 mars.msg, ■ A adapter selon les réactions observées commentaires à et Annexe ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ».
Crown 15\mails (…) « Communication « opportuniste » : « Danger d’une communication individuelle d’entreprise 50…\échanges ou d’enseigne ».
mails avec personnels crown\Version finale, présentation Scamark.msg, 6419-6437, 6459-6479 261
Réunion avec la RHF Présentation :
5955-5990 et 24/09/13 en présence de « ●Un risque pour toute une filière : l’avertissement sanitaire ●Un risque pour toute une filière (2) : Mme 172… (Crown 4171-4204, Crown les communications opportunistes (d’entreprise ou d’enseignes) ». Emballage France) 4245-4246 « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide M. 104… (Crown CR réunion CTCPA aux vernis BPA NI. il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste Emballage France SAS) 22/01/14 conjoint en présence d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à 672 et 675 de Crown M. 32… (Crown respecter ». Commercial France SAS)
262
o Massilly 1276. Massilly est membre du SNFBM1192. Plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte ont notamment été pendant la période de l’infraction membres du conseil d’administration du SNFBM (M. 29…, M. 27…, M. 30… et M. 28…), membres du COPREV (M. V…) ou ont participé au groupe de travail sur le passage au BPA-NI (M. 30… et M. V…)1193. 1277. Il résulte des faits constatés ci-dessus que Massilly a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment du SNFBM, au cours desquelles la stratégie collective de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. 1278. Elle a également individuellement agi pour que soit définie et mise en œuvre cette stratégie. 1279. La volonté de Massilly de participer à la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage au sans BPA, et en particulier de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve, s’est matérialisée par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte. 1280. Cette volonté trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives aux échanges entre conserveurs et fabricants de boîtes métalliques en décembre 2010. Plus précisément, le 3 décembre 2010, l’adhésion à la proposition des conserveurs de ne pas faire un argument marketing du passage au sans BPA a été discutée lors d’une réunion du COPREV du SNFBM qui s’est tenue en présence notamment de M. V…1194. 1281. La participation de Massilly à cette réunion dont l’objet est sans équivoque marque le point de départ de sa participation volontaire et personnelle aux pratiques. Cette position n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite, comme le montrent les exemples qui suivent et, plus largement, le tableau n° 10 ci-après qui reprend toutes les participations de Massilly à l’infraction. 1282. Cet élément est d’autant plus pertinent qu’en parallèle, entre décembre 2010 et janvier 2011, Massilly a rencontré des conserveurs sur la problématique du BPA. La FIAC, rendant compte de cette rencontre, a indiqué que Massilly, comme Ardagh et Crown, est « d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages, étant entendu que les deux générations d’emballages coexisteront sur le marché pendant plusieurs mois, voire davantage »1195. 1283. En 2012, afin de préparer une présentation qu’il souhaitait faire lors d’une réunion avec la FCD, le 28 mars 2012, le SNFBM a communiqué pour avis à Massilly un projet de présentation sur la problématique du BPA, exposant sa stratégie1196. 1284. La dernière participation de Massilly s’est déroulée le 22 janvier 2014, date à laquelle elle a assisté à une réunion du comité CTCPA/CITPPM où a été évoquée la stratégie commune de
1192 https://www.snfbm.fr/le-snfbm/les-membres/. 1193 Cote 8367. 1194 Cote 7423. 1195 Cotes 409-410. 1196 Cotes 1690, Annexe 15\mails Y…\mails archive Y… et archives Y… paris\S…\ _SPAM_ RE_ BISPHENOL A et EPOXY _ demande d’Auchan.msg, 5869-5912, 7805-7847, 3740-3742 et 7886. 263
refuser les demandes des distributeurs tendant à obtenir des boîtes sans BPA avant le 1er janvier 20151197. 1285. Massilly a ainsi participé aux deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation des conserves sans BPA. 1286. Massilly conteste sa participation aux pratiques. 1287. Elle expose qu’aucune des pièces du dossier ne fait état d’un quelconque accord de sa part sur une stratégie relative à la communication sur le sans BPA, les éléments relatifs à elle ne faisant état que d’une participation indirecte. 1288. Une telle stratégie d’absence de communication auprès du consommateur ne saurait lui être imputée, n’étant pas responsable de l’étiquetage des conserves, et ne disposant donc pas de support de communication vis-à-vis du public. 1289. Elle soutient par ailleurs que c’est uniquement en tant que membre du COPREV que Massilly intervenait dans les réunions litigieuses en vue d’apporter une expertise technique par le biais de M. V… au sein du COPREV. C’est donc dans ce cadre que quelques membres du personnel de Massilly auraient participé de bonne foi aux réunions du COPREV, y compris lorsque le COPREV était invité par des associations professionnelles de conserveurs. 1290. Elle ajoute que la participation de M. 30…, salarié de Conservor, à des groupes de travail sur le passage au BPA-NI serait liée au fait que ce dernier aurait également été salarié de Massilly Holding à l’époque des faits et aurait participé aux réunions à ce titre. Elle conteste également que la notification de griefs l’implique du seul fait de la participation de M. 28…, salarié de Franpac, à des groupes de travail sur le passage au BPA-NI. Ce dernier était Directeur général, membre du Conseil de surveillance et du Directoire de Massilly Holding en charge des activités « boîtes métalliques alimentaires » du Groupe Massilly. Au sein de la société Franpac, M. 28… n’aurait exercé que des fonctions de simple conseiller. De plus, les seuls éléments retenus à l’encontre de Franpac seraient trois mails reçus par M. 28… qui n’ont pas été envoyés sur des adresses électroniques de Franpac mais de Massilly (« @massilly.com » ou « @massilly-France.com » ou « @massiservices.com »). 1291. Elle prétend que, compte tenu de l’absence de toute mention dans l’ordre du jour des réunions, l’évocation de sujets prétendument anticoncurrentiels lors de ces réunions avait surpris sa bonne foi, aucun élément n’ayant pu lui permettre d’anticiper la nature des discussions. 1292. Elle conteste que l’action menée à l’encontre de Tetra Pak soit retenue comme indice de sa participation à la surveillance du marché, cette intervention étant, selon elle, tout à fait légitime. 1293. Enfin, sur le deuxième axe de la stratégie collective, elle prétend que la première réunion du 22 janvier 2014 du comité CTCPA/CITPPM à laquelle elle a assisté n’a donné lieu qu’à des échanges sur l’attitude des conserveurs et non des fabricants de boîtes. Elle expose qu’elle a commercialisé des boîtes BPA-NI « en quantité industrielle » notamment auprès de l’entreprise Bonduelle dès 2013 et que les autres industriels ont basculé en BPA-NI à des dates différentes, le groupe Cecab souhaitant, par exemple, en disposer dès le mois d’avril 2013 au plus tôt.
1197 Cotes 672-675. 264
1294. Ces arguments ne peuvent emporter la conviction de l’Autorité. 1295. Massilly a directement participé à des réunions à objet anticoncurrentiel. Par ailleurs, la circonstance qu’elle ne commercialise pas les conserves auprès des consommateurs, mais auprès des conserveurs, ne saurait l’exonérer de sa participation à une concertation réunissant conserveurs et fabricants de boîtes. 1296. Même si Massilly a pu intervenir en tant qu’expert, elle a aussi participé, en tant qu’entreprise, à des réunions à objet anticoncurrentiel et ainsi contribué à la stratégie commune. 1297. S’agissant des salariés des différentes entités du groupe Massilly, il découle de la jurisprudence que la démonstration de la participation d’une entreprise à une entente au travers des actions d’une personne donnée dépend uniquement de la capacité de celle-ci à représenter et engager l’entreprise, et ce malgré la multiplicité de ses mandats sociaux1198. 1298. En l’espèce, Massilly ne conteste pas que des salariés de Conservor et Franpac ont effectivement participé aux réunions litigieuses. Elle a par ailleurs confirmé, par réponse à un questionnaire des services d’instruction, que sur la période d’infraction retenue, M. 30… était salarié de Conservor et Massilly Holding et que M. 28… était salarié de Franpac et de Massilly Holding. 1299. Dans ces conditions, le seul fait que ces personnes occupaient des fonctions au sein de deux entités de Massilly ne saurait suffire à considérer qu’elles ne représentaient pas chacune de ces deux entreprises. 1300. L’absence de mention, dans l’ordre du jour, de l’objet anticoncurrentiel d’une réunion syndicale ou collective, ne saurait, selon une jurisprudence constante, exonérer les entreprises de leur participation à cette réunion, dès lors qu’elles ne se sont pas distanciées de cet objet1199. En l’espèce, non seulement aucune distanciation n’est intervenue, mais les pratiques ont perduré. 1301. Les actions menées à l’encontre de Tetra Pak ou d’autres entreprises révèlent la volonté de Massilly comme d’autres membres de la concertation, d’empêcher toute communication sur le sans BPA, quelle qu’elle soit, sous couvert de lutte contre des pratiques dénigrantes ou déloyales. La circonstance que Tetra Pak ait pu commettre des pratiques contraires au droit de la consommation relève des seules juridictions, les entreprises ne pouvant s’y substituer. 1302. S’agissant enfin de la commercialisation des boîtes BPA-NI dès 2013 auprès des conserveurs, elle atteste que, dès cette date, cohabitaient des boîtes avec et sans BPA qui auraient pu être proposées aux consommateurs bien avant le 1er janvier 2015, si une communication avait été réalisée auprès d’eux. Or, la concertation, sous l’égide des syndicats de conserveurs et de fabricants de boîtes, a abouti à une absence de communication et ce, de manière concertée. Massilly a assisté à la réunion du 22 janvier 2014 au cours de laquelle il a été décidé collectivement de refuser de vendre à la grande distribution des boîtes sans BPA avant janvier 2015, alors que des boîtes étaient disponibles. Le basculement de « toute la filière » était concerté et fixé à janvier 2015.
1198 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 2018, RG n° 16/14231, paragraphe 45. Voir également la décision n° 21-D-21 du 9 septembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises, paragraphe 513. 1199 Cour d’appel de Paris, 19 juillet 2018, n° 16/01270, paragraphe 319. 265
1303. Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 10 ci-après, la participation de Massilly à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 3 décembre 2010 au 22 janvier 2014.
266
Tableau n° 10 Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Massilly1200 Le COPREV a pris « acte des souhaits d’ADEPALE et promet de répondre au mieux à leurs CR réunion COPREV préocuppations (…) et continuera de participer au comité de gestion de crise d’ADEPALE afin 03/12/10 en présence de M. V… ( Massilly d’harmoniser les communications entre nos deux organisations »1201. 7427-7428 Massilly France)
Comité qualité de la FCD en présence du SNFBM – Présentation : « Communication M. V… (Massilly 1690, L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de France) Annexe l’ensemble de la filière. En effet : M. 29… (Massilly 15\mails - Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue a entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ; Holding), Y…\mails Projet de présentation - Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura archive Y… SNFBM communiqué nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ; M. 28… (Massilly et archives pour commentaires à - Cela soulève auprès du consommateur la question du substitut utilisé et de son innocuité ; Holding et Franpac) Y… Massilly - Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières M. 30… (Massilly paris\S…\ CR CA SNFBM en (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ; Holding et _SPAM_ 28/03/12 présence de Massilly - L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas Conservor) RE_ CR Séance Commune contiennent du BPA ».
BISPHENO ADEPALE/CTCPA/S Retours sur cette réunion
L A et NFBM en présence de « D’un commun accord avec ADEPALE, un point règlementaire sur le dossier BPA a été fait le 28 EPOXY _ Massilly mars dernier par l’ANIA et le SNFBM avec le comité qualité de la FCD. Toute la Grande Distribution demande française était présente à cette réunion à l’exception des groupes LECLERC et ITM qui ne sont pas d’Auchan.m adhérents à la FCD ». sg, 5869-
5912, 7805- « La GMS semble avoir compris le message et tenir compte de la communication conduite par le 7847, 3740- SNFBM, l’ADEPALE et l’ANIA sur ce dossier ». 3742 et 7886
1200 Cotes 4444-4445. 1201 Cotes 7427-7428. 267
Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Massilly1202
Courrier de l’ANIA à Tétra Pak France, en annexe au CR M. 27… (Massilly « (…) La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur est France et Massilly extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne ne sortira Holding) gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant l’alimentation, nous sommes 5869-5876, CR CA SNFBM en M. 29… (Massilly 06/04/12 convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit rester unie pour rassurer les 5913-5915 présence de Massilly Holding) consommateurs ».
et 7838- CR CA SNFBM
7847 « Nous avons appris que CARREFOUR a eu un entretien avec TETRA PAK afin que cesse ce genre d’allégations sur le BPA et la sécurité alimentaire ».
« Comme nous l’avons souligné, se posera alors la question des allégations « Sans bisphénol A » sur ces nouveaux conditionnements pendant la période de coexistence entre les anciennes et les nouvelles M. 27… (Massilly générations de vernis, soit plusieurs années. Nous souhaitons, par conséquent, que l’industrie France et Massilly alimentaire française s’engage à ne pas faire de l’absence de bisphénol A un argument marketing ; Holding) si une telle position était obtenue, l’ANIA pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche M. 28… (Massilly par la distribution, pour ses propres produits. La partie n’est pas gagnée lorsqu’on prend Holding et Franpac) connaissance des positions affichées par certains d’entre eux, au mépris de toute attitude 1652, Courrier de la FIAC à scientifique. M. 29… (Massilly dossier Holding) 13/06/12 l’ANIA transmis par le Mais avant de rencontrer la distribution, il faut d’abord nous assurer de la cohésion des industriels, FIAC, SNFBM à Massilly et ceci n’est pas acquis non plus. M. 30… (Massilly Annexe 13 En décembre dernier l’Ania a adopté une position sur l’information relative à l’absence de bisphénol Holding et et 7848- A ; c’est une première étape indispensable mais, au-delà de la pétition de principe, il nous fait un Conservor) 7849 engagement plus fort de nos professions et entreprises pour faire respecter cet engagement. Nous souhaiterions pouvoir débattre de cette question, d’autant qu’elle se posera à nouveau, mais de manière plus générale, lors du prochain Conseil d’Administration de l’ANIA, en ce qui concerne le projet de position limitant le recours aux allégations « sans » et aux communications négatives ».
Présentation : CA COPREV SNFBM « Communication » qu’elle est « ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) M. 30… (Massilly Holding et 6096-6101 08/02/13 du 25/02/13 en ■ Obligatoirement concertée : > distributeurs, IAA et Industriels de l’emballage et 6102- présence de Massilly ■ A adapter selon les réactions observées Conservor) 6125 ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ».
1202 Cotes 4444-4445. 268
Personne Date Document Sujet discuté
concernée chez N° Cote Massilly1203 « L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de M. 30… (Massilly Email entre SNFBM et 05/06/13 l’ensemble de la filière » « en B2C cette notion [BPA/NI] ne serait pas comprise et Holding et Massilly 6549-6577 contreproductive ». Conservor)
« Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide CR réunion CTBPA aux vernis BPA NI. il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste 22/01/14 conjoint en présence de M. V… (Massilly d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à 672 et 675 Massilly France) respecter ».
1203 Cotes 4444-4445. 269
b. Les conserveurs o Bonduelle 1304. Bonduelle est membre de la FIAC1204. Bonduelle était également présente sur la période infractionnelle au conseil d’administration de la FIAC par l’intermédiaire de plusieurs de ses salariés (M. I… et M. T. B…)1205. M. I…, président de Bonduelle SAS (aujourd’hui Bonduelle SA) était par ailleurs président de la FIAC, vice-président de l’ADEPALE1206 et vice- président de l’UPPIA1207. Bonduelle était également membre du comité de prévention des risques de l’ADEPALE1208. 1305. Il résulte des faits constatés ci-dessus que Bonduelle a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment au sein de la FIAC, au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. 1306. Bonduelle a également pris des mesures à titre individuel pour que soit définie et mise en œuvre cette stratégie. 1307. La volonté de Bonduelle de participer à la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage au sans BPA, et en particulier à celle de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve, s’est matérialisée par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte1209. 1308. Contrairement à la position des services d’instruction, il ne peut être considéré que cette volonté de suivre la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage au sans BPA trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010. En effet, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un salarié de Bonduelle aurait assisté à cette réunion. En outre, si cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu, dont Bonduelle (M. B…, Bonduelle Conserve International, et M. I…, Bonduelle SA) a notamment été destinataire1210, il ne saurait être présumé que la simple réception, en dehors de toute autre manifestation préalable ou simultanée, d’un compte rendu de réunion, quand bien même son contenu serait particulièrement explicite1211, caractérise à elle seule une adhésion à la pratique en cause et puisse en marquer le point de départ. 1309. En revanche, la première manifestation d’adhésion résulte d’un courrier de la FIAC adressé par M. I… au président du SNFBM afin de le convaincre d’adhérer à la stratégie
1204 http://www.adepale.org/syndicat/fiac. 1205 Cotes 4557 et 3439-3461. 1206 Cote 4557. 1207 Cote 4132. 1208 Cotes 3268-3323. 1209 Cote 4557. 1210 Cotes 3422-3423. 1211 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs ». 270
collective1212 de limitation de la communication sur le sans BPA le 2 décembre 2010. L’envoi de ce courrier marque donc le point de départ de la participation personnelle de Bonduelle à la pratique en cause. 1310. Cette position de Bonduelle n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite. Elle s’est également exprimée dans l’axe de la stratégie collective, concernant le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation des conserves sans BPA, comme en atteste sa participation à la réunion du 22 janvier 2014 du comité CTCPA/CITPPM où a été évoquée la stratégie commune de refuser les demandes des distributeurs tendant à obtenir des boîtes sans BPA avant le 1er janvier 20151213. Cette réunion constitue également sa dernière participation. 1311. Bonduelle a ainsi participé aux deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation des conserves sans BPA. 1312. Le tableau n° 11 ci-après reprend toutes les participations de Bonduelle à l’infraction. Ces participations très régulières, sur une longue période, révèlent que Bonduelle faisait partie des principaux acteurs de l’entente ainsi que sa volonté de contribuer activement et en toute connaissance de cause à la mise en œuvre et au suivi de la stratégie collective. Bonduelle a ainsi individuellement participé aux deux pratiques qui constituent l’infraction unique complexe et continue. Bonduelle conteste sa participation aux pratiques en cause. 1313. Elle soutient, en premier lieu, que les pièces retenues par les services d’instruction ne démontreraient pas à suffisance sa participation individuelle dès lors qu’elles ne caractérisent pas, notamment, un comportement propre et individuel de l’entreprise Bonduelle. 1314. Elle relève en particulier qu’alors que certaines entreprises auraient également été destinataires de comptes rendus de réunions anticoncurrentielles, ces entreprises n’auraient pas toutes été mises en cause par les services d’instruction1214. 1315. Or, il sera rappelé que le grief adressé à Bonduelle repose sur d’autres éléments que la seule réception de comptes rendus, comme détaillé infra. Par ailleurs, elle ne saurait se prévaloir de l’absence de mise en cause d’autres acteurs du secteur, pour sa propre défense. 1316. Bonduelle avance encore que les services d’instruction n’ont pas toujours été en mesure d’identifier, dans les pièces retenues à charge, la présence d’une « personne concernée » chez Bonduelle lors des réunions litigieuses. 1317. Sur ce point, il sera relevé qu’en l’absence de mention du nom d’un salarié de Bonduelle sur les pièces concernées ou de tout autre élément de preuve, la présence de Bonduelle aux réunions en cause ne saurait être établie. Le tableau n° 11 ci-après ne retient donc que les réunions pour lesquelles un élément de preuve identifie un salarié de Bonduelle, nommément désigné. 1318. Plus généralement, Bonduelle soutient que les éléments retenus à charge par les services d’instruction ne seraient pas suffisamment probants pour établir sa participation personnelle et individuelle à l’infraction. 1319. Elle conteste en particulier le fait que les services d’instruction aient pu considérer que certains salariés de Bonduelle ont été destinataires effectifs de courriers ou de comptes
1212 Cote 1576. 1213 Cotes 672-675. 1214 Cotes 60986-60987. 271
rendus de réunions alors pourtant qu’aucune preuve de leur envoi ou de leur réception ne figure au dossier. 1320. Toutefois, la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d’instruction, qui peuvent être tirés d’un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère probant1215. 1321. En l’espèce, il ressort des éléments du dossier répertoriés dans le tableau n° 11 ci-après que la participation de Bonduelle à l’infraction en cause s’est matérialisée sous diverses formes : outre la participation de plusieurs salariés de Bonduelle à des réunions anticoncurrentielles, laquelle est documentée par plusieurs pièces (feuilles d’émargement notamment), l’Autorité relève que Bonduelle a activement participé à la conception et à la mise en œuvre de l’infraction par l’envoi de courriers. 1322. Dans ce contexte marqué par le rôle particulier joué par Bonduelle dans l’organisation de la pratique en cause, l’Autorité retient également que le faisceau d’indices du dossier, pris ensemble, établit à suffisance que Bonduelle a été destinataire de comptes rendus de réunions ou de courriels dont le contenu présentait un objet manifestement anticoncurrentiel, caractérisant ainsi sa participation individuelle à l’infraction en cause. Comme indiqué précédemment, ces éléments, pris individuellement, ne caractérisent pas à eux seuls une adhésion à la pratique en cause. 1323. Au demeurant, en ce qui concerne par exemple le courriel du 2 février 2011, à propos duquel il est soutenu par Bonduelle qu’il n’est pas possible de vérifier qu’il lui a effectivement été envoyé, il sera relevé qu’il indique expressément qu’il est adressé aux « directions générales des entreprises adhérentes de la FIAC »1216 dont Bonduelle faisait partie. De même, s’agissant du courriel du19 octobre 2011, il est bien précisé qu’il est adressé aux « administrateurs de la FIAC »1217, à savoir M. B… et M. I…. En outre, le dossier comporte plusieurs courriels à caractère anticoncurrentiel dont il n’est pas contestable qu’ils ont été adressés à Bonduelle1218. 1324. Ainsi, dès lors que l’instruction a permis d’établir, d’une part, que ces courriels ou comptes rendus mentionnaient expressément qu’ils étaient adressés à un groupe particulier d’entreprises ou de salariés (entreprises adhérentes de la FIAC ou administrateurs de la FIAC) et, d’autre part, que Bonduelle en faisait effectivement partie à la date des faits litigieux1219, il n’y a pas lieu d’écarter les pièces en question dont il peut raisonnablement être présumé, au regard de l’ensemble des éléments de preuve rassemblés, qu’elles convergent pour établir que Bonduelle en était effectivement destinataire.
1215 Voir notamment arrêts de la Cour de cassation du 23 juin 2004, n° 01-17.896, du 7 avril 2010, n° 09-11.853, du 11 juin 2013, n° 12-13.961 et du 21 octobre 2014, n° 13-16.602, n° 13-16.696 et n° 13-16.905 ; voir également arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 février 2020, RG n° 18/24178 ; arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 janvier 2004, aff. jtes C-204/00 P e.a., Aalborg Portland e.a. / Commission, points 55 à 57 et du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C-407/08 P, point 47. 1216 Cotes 888-889. 1217 Cote 876. 1218 Voir par exemple les cotes 1549 (courriel du 19 octobre 2011), 1579 (courriel du 31 mai 2012), 1530 (courriel du 17 janvier 2013), 1690 Annexe 15\mails 50…\ G…\TR_ Compte-rendu de visite Carrefour 5 avril 2013.msg (courriel du 8 avril 2013). 1219 Cotes 3439 à 3461. 272
1325. Il en résulte que l’ensemble des arguments visant à contester la valeur probante des courriels et comptes rendus de réunions aux motifs qu’ils n’auraient pas été adressés ou reçus par leurs destinataires doit être écarté. 1326. Bonduelle soutient, en deuxième lieu, que les services d’instruction n’ont pas recherché si les personnes physiques, salariés de l’entreprise Bonduelle, représentaient effectivement leur entreprise. Elle allègue en effet que, compte tenu de leur rôle d’expert technique ou leur rôle au sein des directions des organisations professionnelles en cause, ces salariés n’agissaient pas pour le compte de l’entreprise Bonduelle, mais dans l’intérêt collectif de la filière. 1327. Un tel argument ne saurait prospérer. Il découle en effet de la jurisprudence que la démonstration de la participation d’une entreprise à une entente au travers des actions d’une personne donnée dépend uniquement de la capacité de celle-ci à représenter et engager l’entreprise, et ce malgré la multiplicité de ses mandats sociaux1220. Le Tribunal de l’Union indique à cet égard qu’une entreprise pourrait dans le cas contraire échapper à toute sanction en faisant valmoir que son employé a, en réalité, agi au nom d’une autre entité. Une telle solution pourrait aussi permettre aux sociétés participant aux ententes d’échapper à toute responsabilité en créant des situations de double emploi avec une société non impliquée dans l’entente, en mettant en avant le fait que l’employé commun a uniquement agi pour le compte de cette dernière1221. 1328. En l’espèce, Bonduelle ne conteste pas que des salariés de l’entreprise ont effectivement participé aux réunions litigieuses. Dans ces conditions, le seul fait que ces personnes occupaient également d’autres fonctions au sein des organisations professionnelles en cause ne saurait suffire à considérer qu’elles ne représentaient pas également leur entreprise. 1329. De même, il ne saurait être considéré que les courriers signés par M. I…, en sa qualité de président de la FIAC, devraient être écartés au motif qu’il représentait uniquement la FIAC et non l’entreprise Bonduelle. 1330. Au demeurant, il sera relevé que plusieurs pièces du dossier attestent de ce que les salariés présents aux réunions litigieuses étaient précisément identifiés par leur appartenance, non pas à la FIAC, mais à l’entreprise Bonduelle, dont la dénomination sociale est expressément indiquée sur les comptes rendus de réunions retenus à l’appui du grief notifié ou les feuilles d’émargement signées par les participants aux dites réunions1222. 1331. S’agissant en dernier lieu du fait que ces salariés, pour la plupart, n’occupaient pas de poste de cadre dirigeant au sein de l’entreprise Bonduelle (Mme 119… et Mme 120…, M. Q…, M. A…, M. 21… et M. 67…), cet argument doit être écarté. 1332. Il résulte en effet d’une jurisprudence constante rappelée ci-dessus aux paragraphes 1221 à 1223 que la preuve de l’implication d’une entreprise dans un accord restrictif de concurrence ne nécessite pas la preuve de la connaissance de celui-ci par les associés ou dirigeants principaux, ni celle d’un mandat donné par l’entreprise à un employé, mais peut résulter de
1220 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 2018, RG n° 16/14231, paragraphe 45. Voir également la décision n° 21-D-21 du 9 septembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises, paragraphe 513. 1221 Arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG c/Commission européenne, T-550/08, ECLI:EU:T:2014:1079.-551/08, paragraphe 105. 1222 Voir notamment les cotes 710 (réunion du 15 février 2011), 2039 (réunion du 17 juin 2011), 728 (réunion du 27 janvier 2012), 735 (réunion du 25 avril 2012), 1652\FIAC\Documents à fournir ADLC\Point VI (réunion du 21 février 2013), 1845 (réunion du 14 mars 2013), 769 (réunion du 26 septembre 2013), 672-678 (réunion du 22 janvier 2014). 273
l’action d’une personne autorisée à agir pour le compte de l’entreprise1223. La jurisprudence n’exige donc pas l’exercice d’une autorité particulière de la part de la personne physique qui représente l’entreprise pour retenir son implication dans les pratiques. S’il n’était pas permis d’assimiler les personnes physiques aux entreprises qu’elles représentent lors des réunions anticoncurrentielles, l’interdiction posée par l’article 101 du TFUE deviendrait impossible à faire respecter. La présence aux réunions caractérisant la responsabilité de l’entreprise peut, par conséquent, être le fait d’un employé ou d’un représentant1224, quand bien même il n’occupe pas de poste d’encadrement. 1333. Compte tenu de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 11 ci-après, la participation de Bonduelle à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 2 décembre 2010 au 22 janvier 2014.
1223 CJUE, 7 février 2013, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky c/ Slovenská sporitel’ òa a.s., C-68/12, ECLI:EU:C:2013:71, paragraphes 25-28. 1224 TUE, 12 décembre 2014, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG c/Commission européenne, T-550/08, ECLI:EU:T:2014:1079. 274
Tableau n° 11 Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Bonduelle1225 Courrier de M. C. I…, Nécessité d’une « approche collective et que chacun des acteurs concernés s’interdise M. I… (Bonduelle 02/12/10 président de la FIAC au 1576 président du SNFBM toute tentation d’une démarche individualiste consistant à mettre en avant la SA) commercialisation de boîtes ou de conserves « BPA NI » ». Courriel du DG de la FIAC à C. I…, président Rappel que la problématique du BPA a notamment été abordée sous : « L’aspect collectif
de la FIAC (courrier au syndicat des boîtes) en vue de promouvoir au sein des nos organisations un M. I… (Bonduelle 30/12/10 comportement responsable, et en particulier s’interdire la promotion des boîtes « BPA 1574 free » pendant la période de transition. Mais comme nous savons que les adhérents du SA) syndicat des boîtes ne partagent pas certaines informations, nous avons entrepris parallèlement une approche des principaux can makers ». Courriel du DG aux adhérents de la FIAC « Une certaine période verra donc coexister des boîtes de 2 générations : avec et sans 02/02/11 dont Bonduelle vernis epoxy [BPA]. Il importera de ne pas faire de cette situation un argument Direction générale 888-889
marketing, dans la mesure où cette période de coexistence pourra durer 2 ou 3 ans. Des contacts sont en cours avec la FCD, qui semble partager cette approche ». Réunion Comité Mme 119… prévention de crise de « Concernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité confirme sa (Bonduelle l’ADEPALE en position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque niveau Conserve présence de Bonduelle de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) ». International) M. Q… (Bonduelle 15/02/11 708-710 Surgelé International) Mme 120… (Bonduelle Surgelé International) CR CA de la FIAC en M. B… (Bonduelle présence de Bonduelle « Les fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages (…) », « Décisions : Conserve 02/03/11 et transmis aux International) 409-410 administrateurs de la Il est décidé que les conserveurs ne valoriseront pas la mise sur le marché de boîtes M. I… (Bonduelle FIAC dont Bonduelle fabriquées avec d’autres vernis que les vernis epoxy phénoliques. La distribution sera contactée, (…) pour s’assurer qu’ils partagent la même approche ». SAS)
1225 Cote 4557. 275
Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Bonduelle1225 Réunion ad hoc BPA de l’ANIA en présence de « L’Adepale, et plus particulièrement la FIAC (conserveurs) a eu un débat en interne Bonduelle avec ses adhérents sur le risque de voir fleurir des étiquetages du type « sans BPA » sur le marché lorsque des substituts seront disponibles. Une position claire a été arrêtée, celle de ne pas faire du BPA un avantage concurrentiel. 1652, dossier FIAC, La possibilité d’un étiquetage « sans BPA ». Point V, FIAC-CR M. 6… (Bonduelle réunion 2011-06-17 17/06/11 Il est demandé à l’ANIA de développer un projet de position sur ce sujet en mettant en avant : SAS) BPA-Plan action et 2041 La position de l’ANIA sur les allégations négatives
Le fait qu’une indication sur l’emballage de la mention « sans BPA » lorsque le 2039 matériau n’en a jamais contenu est une tromperie du consommateur Les risques de devoir répondre sur le substitut utilisé et donc d’alimenter de nouvelles peurs… C’est un cercle vicieux… ».
Courriel du DG de la M. I… (Bonduelle FIAC à plusieurs CR d’une réunion ANIA du 18/10/11 : SAS) 19/10/11 administrateurs de la « Déontologie : s’accorder sur la non utilisation de la mention « sans BPA », le 1549 M. I… (Bonduelle FIAC et notamment à transformer en règle « Ania » et la proposer a la distribution (NB : un fabricant de SAS) Bonduelle produits traiteur allègue « sans bpa » sur ses barquettes) ». Courriel du DG de la M. B… (Bonduelle FIAC aux « Poursuite du travail sur une règle de déontologie de la profession : s’interdire Conserve 876 19/10/11 administrateurs de la collectivement l’allégation « sans BPA » qui commence à apparaître chez des fabricants International) 3422 FIAC dont Bonduelle français ». M. I… (Bonduelle SAS) CR Comité prévention Mme 120… pour des risques de « Point BPA avec focus sur les demandes des distributeurs (…) Le SNFBM regrette le (Bonduelle surgelé l’ADEPALE en positionnement de Tetrapak. (…) Concernant Tetrapak, le comité souhaite que l’ANIA international) 726 27/01/12 présence de Bonduelle prenne contact avec cette société ». Mme 119… 728-729 (Bonduelle Conserve International) Transfert du courrier du 12/03/12 du président « La communication opportuniste de Tétra Pak qui joue sur la peur du consommateur 1652, dossier Adepale, de l’ANIA à TetraPak est extrêmement dangereuse et risque de nous entraîner dans une spirale dont personne M. I… (Bonduelle 15/03/12 Annexe 2 et 4 par la FIAC à son ne sortira gagnant. Face à la multiplication des attaques médiatiques visant SAS) président, l’alimentation, nous sommes convaincus qu’au contraire l’ensemble de la filière doit 2206-2207 M. I… rester unie pour rassurer les consommateurs ». 276
Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Bonduelle1225 CR réunion comité « Le SNFBM fait une intervention sur l’allégation « sans BPA » et rappelle la nécessité M. Q… (Bonduelle prévention des risques de ne pas jouer la concurrence sur cette allégation. Un des présents fait mention d’une surgelé de l’ADEPALE en allégation « sans BPA » chez un de ses confrères, également adhérent d’un des syndicats international) présence de Bonduelle de l’ADEPALE. Le Comité souhaite qu’un courrier puisse être adressé à cet adhérent. Mme 120… (…) Le Comité souhaite que l’ADEPALE se positionne sur une procédure de gestion des (Bonduelle surgelé 731-735 25/04/12 non-conformités et/ou des désaccords ». international)
Mme 119… (Bonduelle conserve international) Courriel du DG de la FIAC au président, Objet du courriel : « bisphenol A : reprendre l’offensive sur le risque de communication M. I… (Bonduelle M. I…, et vice- BPA NI ? », Contenu : « Engagement de l’industrie alimentaire française à ne pas SAS) 31/05/12 président. Avec copie à communiquer sur des emballages sans bisphénol A ou BpaNI. (…)Une position devrait M. I… (Bonduelle 1579 M. I… être prise au niveau de l’Ania (…) ». « Contacts avec la distribution française : (…) Ne faudrait-il pas initier une concertation entre distribution et industrie alimentaire en SAS) liaison avec les can makers, pour entrer dans le fond du sujet ? ». Courrier du président, M. I…, et vice-président « Nous souhaitons (…) que l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas faire de M. I… (Bonduelle 1652, dossier FIAC, 05/06/12 de la FIAC à l’ANIA l’absence de bisphénol A un argument marketing ; si une telle position était obtenue, SAS) l’ANIA pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche par la distribution, pour Annexe 13
ses propres produits ». Courrier du président et vice-président « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible d’alimenter ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux M. I… (Bonduelle 1652, dossier Adepale, 08/10/12 (M. I…) de l’ADEPALE à Materne recommandations émises par la FIAC puis par l’ANIA (Cf. PJ), consistant à ne pas SAS) Annexe 9 transformer l’absence de bisphénol A en argument marketing ».
Courriers du président et vice-président « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible M. I… (Bonduelle 1652, dossier Adepale, 08/10/12 (M. I…) de l’ADEPALE d’alimenter ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux SAS) Annexes 9 et 10 à Fleury Michon et recommandations émises par la FIAC puis par l’ANIA (Cf. PJ), consistant à ne pas Materne transformer l’absence de bisphénol A en argument marketing ». Courriel du DG FIAC M. I… (Bonduelle notamment au « Ont été abordés : (…), les risques médiatiques liés à la mise en avant du Bisphénol A- SAS) 17/01/13 président, NI par un fabricant (…), etc… La FCD partage toutes nos analyses ». 1530 M. I… (Bonduelle M. I… et
M. I… SAS) 277
Personne Date Document Sujet discuté concernée chez N° Cote Bonduelle1225 CR CA de la FIAC, en But des réunions avec la grande distribution : faire passer le message du « Caractère M. I… (Bonduelle présence de et adressé à néfaste pour la catégorie de toute communication opportuniste ». SAS) Bonduelle
M.. I… (Bonduelle « Pour décourager toute velléité de communication « sans Bisphénol A », le conseil SAS) souhaite faire étudier par un avocat la possibilité juridique, au regard de droit des M. 6… (Bonduelle 1652, dossier FIAC, ententes, de faire signer à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un SAS) 21/02/13 engagement à s’interdire toute communication en la matière ». M. B… (Bonduelle Point VI, FIAC-CR-CA- 2013-02-21 Conserve International) 58… (Bonduelle Conserve International) CR de réunion FIAC/ « accord de principe pour ne pas communiquer de manière proactive sur le sujet. Si les M. I… (Bonduelle Système U transmis par fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant l’absence de SAS) le DG aux Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été 1454 26/02/13 M. B… (Bonduelle administrateurs de la évoquée) (…) Cela confirme l’opportunité de la signature d’un engagement des 3422 Conserve FIAC dont Bonduelle conserveurs à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil d’administration International) téléphonique, en cours d’expertise juridique ». Présentation ANIA à « L’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué et 1652, dossier Adepale, M. E… (Bonduelle 14/03/13 FCD en présence de nuirait à l’image de l’ensemble de la filière »/ « L’utilisation du BPA comme argument SAS) Annexe 5 et 1916-1919 Bonduelle marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière ». 1845 CR réunion « En conclusion : Cecab/Carrefour - Carrefour salue les efforts de la profession sur le fond et sur la communication 1690, Annexe 15\mails adressé notamment à - Position extrêmement prudente suite au scandale de la viande de cheval : perte de M. E… (Bonduelle 50…\ G…\TR_ Compte- 08/04/13 Bonduelle crédibilité des industriels selon eux SAS) rendu de visite Carrefour - Reconnaissance du fait que nous sommes dans la même galère et qu’il faut éviter toute 5 avril 2013.msg initiative individuelle ». Projet de présentation « SUPPLIERS decisions/action plan »: « No marketing initiative to emphasize « Sans 09/13 préparée par Bonduelle BPA » or « BPA free » ». M. I… (Bonduelle 1482-1483 et 1497 SAS) Réunion avec la RHF en Présentation : M. 6… (Bonduelle présence de Bonduelle « ●Un risque pour toute une filière : l’avertissement sanitaire ●Un risque pour toute SAS) 5955-5990, 4171-4204 24/09/13 une filière (2) : les communications opportunistes (d’entreprise ou d’enseignes) ». M. E… (Bonduelle et 4245-4246 SAS)
278
CR Comité prévention « les inquiétudes de la distribution « cristallisent » essentiellement sur le fait de pouvoir Mme 120… des risques de répondre aux exigences de la loi au 1er ‘janvier 2015. L’enjeu réside également dans le (Bonduelle Surgelé l’ADEPALE en fait ne pas faire un avantage concurrentiel le recours aux solutions de substitution ». International) 26/09/13 présence de Bonduelle Mme 119… 767-769 (Bonduelle Conserve International) Présentation conjointe « Pas de communication opportuniste : l’utilisation de l’absence de BPA comme 1652, dossier FIAC, (dont FIAC) à la FCD argument marketing = risque pour l’ensemble des rayons concernés ». M. E… (Bonduelle 04/10/13 Annexe 10 en présence de SAS) 1854-1858 Bonduelle CR du CT BPA conjoint « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le CTCPA/ CITPPM en passage rapide aux vernis BPA NI. il faut rappeler le basculement coordonné de toute M. E… (Bonduelle 22/01/14 présence de Bonduelle la filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs SAS) 672-675 reprises est particulièrement important à respecter ». M. 63… (Bonduelle SAS) 279
o Conserves France 1334. Conserves France est membre de la FIAC1226. Conserves France était également présente sur la période infractionnelle au conseil d’administration de la FIAC par l’intermédiaire de l’un de ses salariés (M. 61…)1227, également représentant de la FIAC à l’ADEPALE1228. 1335. Il résulte des faits constatés ci-avant que Conserves France a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment au sein de la FIAC, au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée en présence de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte1229. 1336. Contrairement à la position des services d’instruction, il ne peut être considéré que cette volonté de suivre la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage aux boîtes sans BPA trouve sa première manifestation au dossier dans le courriel de la FIAC du2 février 2011. En effet, il ne saurait être présumé que la simple réception, en dehors de toute autre manifestation préalable ou simultanée, d’un courriel, quand bien même son contenu serait particulièrement explicite1230, caractérise à elle seule une adhésion à la pratique en cause et puisse en marquer le point de départ. 1337. En revanche, cette volonté trouve sa première manifestation dans les pièces relatives à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 21 février 20131231, lors de laquelle la nécessité de ne pas faire un argument marketing du passage au sans BPA a été discutée en présence notamment de M. 59… (Conserves France). 1338. Le compte rendu de cette réunion précise dans un premier temps que des réunions sont prévues avec la grande distribution pour faire passer le message du « [c]aractère néfaste pour la catégorie de toute communication opportuniste ». Dans un second temps, au point 4 intitulé « Communication préventive / engagement de la profession », il est indiqué que « [p]our décourager toute velléité de communication « sans Bisphénol A », le conseil souhaite faire étudier par un avocat la possibilité juridique, au regard de droit des ententes, de faire signer à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un engagement à s’interdire toute communication en la matière ». 1339. La participation de Conserves France à cette réunion dont l’objet est sans équivoque marque dès lors le point de départ de sa participation personnelle. 1340. Cette position n’a cessé d’être réaffirmée et complétée. Elle s’est exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non-communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation de conserves sans BPA.
1226 http://www.adepale.org/syndicat/fiac. 1227 Cotes 3439-3461. 1228 Cotes 3439-3461. 1229 Cote 4506. 1230 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs ». 1231 Cote 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21. 280
1341. Sa participation individuelle a cessé le 22 janvier 2014, date à laquelle elle a participé, représentée par M. 62…1232, à une réunion du Comité CTCPA/CITPPM 1233 au cours de laquelle a été évoquée le refus de livrer des boîtes sans BPA avant le 1er janvier 2015 aux distributeurs formulant des demandes en ce sens. Il ressort en effet du compte rendu de cette réunion que « [l]es conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide aux vernis BPA NI, il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à respecter »1234. 1342. Le tableau n° 12 ci-après reprend toutes les participations de Conserves France à l’infraction. 1343. Conserves France conteste sa participation aux pratiques en cause. 1344. En premier lieu, Conserves France conteste avoir manifesté sa volonté de participer aux pratiques. 1345. S’agissant de la réunion du 21 février 2013, elle considère qu’aucun accord n’existait à l’époque sur la communication « sans BPA ». 1346. S’agissant de la réunion du 8 mars 2013, la FIAC serait intervenue uniquement dans le but de s’assurer que les distributeurs continuent à s’approvisionner auprès des petits conserveurs, ayant un accès limité au sans BPA. 1347. S’agissant de la réunion du 22 janvier 2014, Conserves France estime qu’il n’est pas démontré que M. 62… aurait participé à l’intégralité de la réunion puisqu’il n’a signé la feuille de présence qu’en tant que membre du groupe « plats-cuisines-foie gras » et non du groupe « légumes ». 1348. Conserves France conteste également le fait que les services d’instruction aient pu considérer que certains de ses salariés ont été destinataires effectifs de courriers ou de comptes rendus de réunions alors pourtant qu’aucune preuve de leur envoi ou de leur réception ne figure au dossier, notamment le compte rendu de la réunion du 26 février 2013. 1349. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1350. La preuve d’un accord sur la communication « sans BPA » a été établie, bien avant la réunion du 21 février 2013, mais découle également du compte rendu même de cette réunion. Il ne saurait être soutenu que la réunion du 8 mars 2013 se limitait à l’approvisionnement des distributeurs auprès des petits conserveurs, alors qu’il ressort expressément de la présentation la volonté de limiter la communication sur l’absence de BPA. 1351. Concernant la réunion du 22 janvier 2014, le fait que M. 62… n’ait signé la feuille de présence qu’au titre du groupe « plats-cuisines-foie gras » est sans incidence puisqu’il ressort des feuilles d’émargement que les différents groupes étaient présents pour toute la durée de la réunion, à savoir de 15h à 17h30. 1352. S’agissant plus particulièrement des comptes rendus de réunion adressés à Conserves France et à propos desquels il est soutenu que la preuve de l’envoi ou de la réception de ces courriers n’a pas été rapportée, il ressort de la pratique décisionnelle rappelée ci-dessus au paragraphe 783 que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de
1232 Cote 677. 1233 Cotes 672-678. 1234 Cote 675. 281
divers éléments recueillis en cours d’instruction, qui peuvent être tirés d’un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère probant. Cette pratique décisionnelle établie a été régulièrement confirmée par une jurisprudence constante1235. 1353. En l’espèce, il ressort des éléments du dossier répertoriés dans le tableau n° 12 ci-après et lus ensemble que la participation de Conserves France à l’infraction en cause s’est matérialisée sous diverses formes : outre la participation de plusieurs salariés de Conserves France à des réunions anticoncurrentielles, laquelle est documentée par plusieurs pièces (comptes rendus de réunion ou feuilles d’émargement notamment), l’Autorité relève que Conserves France a également reçu des comptes rendus. 1354. En ce qui concerne le compte rendu de la réunion du 26 février 2013, il sera relevé qu’il indique expressément qu’il est adressé aux administrateurs de la FIAC1236, dont Conserves France faisait partie à la date des faits litigieux. 1355. Ainsi, dès lors que l’instruction a permis d’établir, d’une part, que ces comptes rendus mentionnaient expressément qu’ils étaient adressés à un groupe particulier d’entreprises ou de salariés (entreprises adhérentes de la FIAC ou administrateurs de la FIAC) et, d’autre part, que Conserves France en faisait effectivement partie à la date des faits litigieux1237 (ce qui n’est pas contesté en l’espèce), il n’y a pas lieu d’écarter les pièces en question dont il peut raisonnablement être présumé, au regard de l’ensemble des éléments de preuve rassemblés, qu’ils convergent pour établir que Conserves France en était effectivement destinataire. 1356. Il en résulte que l’ensemble des arguments visant à contester la valeur probante des courriels et comptes rendus de réunion au motif qu’ils n’auraient pas été adressés ou reçus par leurs destinataires doit être écarté. 1357. En second lieu, Conserves France conteste l’existence d’un lien de représentation entre elle et ses salariés ayant participé aux réunions en cause. 1358. Un tel argument ne saurait prospérer. Il découle en effet de la jurisprudence que la démonstration de la participation d’une entreprise à une entente au travers des actions d’une personne donnée dépend uniquement de la capacité de celle-ci à représenter et engager l’entreprise, et ce malgré la multiplicité de ses mandats sociaux1238. 1359. En l’espèce, Conserves France ne conteste pas que des salariés de l’entreprise ont effectivement participé aux réunions litigieuses. Dans ces conditions, le seul fait que ces personnes occupaient également d’autres fonctions au sein des organisations professionnelles en cause ne saurait suffire à considérer qu’elles ne représentaient pas également leur entreprise.
1235 Voir notamment arrêts de la Cour de cassation du 23 juin 2004, n° 01-17.896, du 7 avril 2010, n° 09-11.853, du 11 juin 2013, n° 12-13.961 et du 21 octobre 2014, n° 13-16.602, n° 13-16.696 et n° 13-16.905 ; voir également arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 février 2020, RG n° 18/24178 ; arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 janvier 2004, aff. jtes C-204/00 P e.a., Aalborg Portland e.a. / Commission, points 55 à 57 et du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C-407/08 P, point 47. 1236 Cote 1454. 1237 Cotes 3439 à 3461. 1238 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 2018, RG n° 16/14231, paragraphe 45. Voir également la décision n° 21-D-21 du 9 septembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises, paragraphe 513. 282
1360. Au demeurant, il sera relevé que plusieurs pièces du dossier attestent de ce que les salariés présents aux réunions litigieuses étaient identifiés précisément par leur appartenance à l’entreprise Conserves France dont la dénomination est expressément indiquée sur les comptes rendus de réunions retenus à l’appui des griefs ou sur les feuilles d’émargement signées par les participants aux réunions. 1361. Compte tenu de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 12 ci-après, la participation de Conserves France à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 21 février 2013 au 22 janvier 2014.
283
Tableau n° 12 Date Document Sujet discuté Personne concernée chez N° Cote Conserves France1239 21/02/13 CR CA de la FIAC, en But des réunions avec la grande distribution : faire passer le message du « Caractère néfaste M. 59… (Conserves France) présence de et adressé pour la catégorie de toute communication opportuniste ». M. 61… (Conserves France) 1652, dossier FIAC, Point à Conserves France « Pour décourager toute velléité de communication « sans Bisphénol A », le conseil VI, FIAC-CR-CA-2013- souhaite faire étudier par un avocat la possibilité juridique, au regard de droit des ententes, de faire signer à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un engagement à 02-21 s’interdire toute communication en la matière ». 26/02/13 CR de réunion FIAC/ « accord de principe pour ne pas communiquer de manière proactive sur le sujet. Si les M. 61… (Conserves France) Système U transmis fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant l’absence de par le DG aux Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été 1454 administrateurs de la évoquée) (…) Cela confirme l’opportunité de la signature d’un engagement des conserveurs FIAC dont Conserves à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil d’administration téléphonique, en cours France d’expertise juridique ». 1690, Annexe 14\2013\présentation « Communication grand public distributeurs (scamark) ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) et Annexe 15\mails Présentation ■ Obligatoirement concertée :> distributeurs et fabricants > marques et MDD 50…\échanges mails avec ADEPALE en présence ■ A adapter selon les réactions observées M. 73… (Conserves France) personnels crown\Version 08/03/13 de Conserves France et ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ». M. 61… (Conserves France) finale présentation courriels relatifs à cette Scamark.msg, présentation « Communication opportuniste […] TR_ Présentation du 8 Danger d’une communication individuelle d’entreprise ou d’enseigne ».
mars.msg et _ SPAM_ retour presentation BPA en scamark_ .msg 22/01/14 CR du CT BPA « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le conjoint CTCPA/ passage rapide aux vernis BPA NI. il faut rappeler le basculement coordonné de toute la CITPPM en présence filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises M. 62… (Conserves France) 672-678 de Conserves France est particulièrement important à respecter ».
1239 Cotes 4506, 4534-4535 et 3439 à 3461. 284
o Cofigeo 1362. Cofigeo est membre de la FIAC1240. Cofigeo était également, par l’intermédiaire de M. L… (président de Cofigeo), administrateur, membre du bureau et vice-président de la FIAC1241, président de l’ADEPALE1242 et membre du bureau de l’UPPIA1243. Cofigeo était en outre membre du comité de prévention des risques de l’ADEPALE1244. 1363. Il résulte des faits constatés ci-dessus que Cofigeo a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment au sein de la FIAC, au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. 1364. Il a également agi individuellement pour que soit mise en œuvre cette stratégie et en particulier, celle de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve. Ce concours s’est matérialisé par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte1245. 1365. Contrairement à la position des services d’instruction, il ne peut être considéré que cette volonté de suivre la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage aux boîtes sans BPA trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010. En effet, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un salarié de Cofigeo aurait assisté à cette réunion. En outre, si cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu, dont Cofigeo (M. L…, Cofigeo, société mère) a notamment été destinataire1246, il ne saurait être présumé que la simple réception, en dehors de tout autre manifestation préalable ou simultanée, d’un compte rendu de réunion, quand bien même son contenu serait particulièrement explicite1247, caractérise à elle seule une adhésion à la pratique en cause et puisse en marquer le point de départ. 1366. En revanche, la première manifestation d’adhésion résulte d’un courrier de la FIAC, adressé par M. L… au président de l’ANIA le 5 juin 2012, mettant en avant la nécessité de ne pas faire un argument marketing du passage aux boîtes sans BPA1248. 1367. Cette position de Cofigeo n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite. Elle s’est exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation des conserves sans BPA.
1240 http://www.adepale.org/syndicat/fiac. 1241 Cotes 3439-3461. 1242 Cote 3419. 1243 Cote 4132. 1244 Cotes 3268-3323. 1245 Cote 4671. 1246 Cotes 3422-3423. 1247 Cote 1652, dossier FIAC, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs ». 1248 Cote 1652, dossier FIAC, Annexe 13. 285
1368. Le tableau n° 13 ci-après reprend toutes les participations de Cofigeo à l’infraction. Ces participations, très régulières, révèlent que Cofigeo a contribué en toute connaissance de cause à la mise en œuvre et au suivi de la stratégie collective. Cofigeo a ainsi individuellement participé aux deux pratiques qui constituent l’infraction unique complexe et continue. 1369. Sa participation individuelle a cessé le 22 janvier 2014, date à laquelle il a participé, représenté par Mme 170…, à une réunion du Comité CTCPA/CITPPM 1249. 1370. Cofigeo conteste sa participation aux pratiques en cause. 1371. Il soutient, en premier lieu, que les pièces retenues par les services d’instruction ne démontreraient pas à suffisance sa participation individuelle dès lors qu’elles ne caractérisent pas, notamment, un comportement propre et individuel de Cofigeo. 1372. Il relève, en particulier, qu’alors que certaines entreprises auraient également été destinataires de comptes rendus de réunions anticoncurrentielles, ces entreprises n’auraient pas toutes été mises en cause par les services d’instruction1250. 1373. Or, comme vu plus haut, cette critique est inopérante. 1374. Plus généralement, Cofigeo soutient que les éléments retenus à charge par les services d’instruction ne seraient pas suffisamment probants pour établir sa participation personnelle et individuelle à l’infraction. 1375. Elle conteste particulièrement le fait que les services d’instruction aient pu considérer que certains salariés de Cofigeo ont été destinataires effectifs de courriers ou de comptes rendus de réunions alors pourtant qu’aucune preuve de leur envoi ou de leur réception ne figure au dossier. 1376. Toutefois, il ressort des éléments du dossier ci-dessous répertoriés que la participation de Cofigeo à l’infraction en cause s’est matérialisée sous diverses formes : outre la participation de plusieurs salariés de Cofigeo à des réunions anticoncurrentielles, laquelle est documentée par plusieurs pièces (feuilles d’émargement notamment), l’Autorité relève que Cofigeo a activement participé à la conception et à la mise en œuvre de l’infraction par l’envoi de courriers. 1377. Dans ce contexte marqué par le rôle particulier joué par Cofigeo dans l’organisation de la pratique en cause, l’Autorité retient également que le faisceau d’éléments du dossier, pris ensemble, établit à suffisance que Cofigeo a été destinataire de comptes rendus de réunions ou de courriels dont le contenu présentait un objet manifestement anticoncurrentiel, caractérisant ainsi sa participation individuelle à l’infraction en cause. Comme indiqué précédemment, ces éléments, pris individuellement, ne caractérisent toutefois pas à eux seuls une adhésion à la pratique en cause. 1378. Ainsi, dès lors que l’instruction a permis d’établir, d’une part, que ces courriels ou comptes rendus mentionnaient expressément qu’ils étaient adressés à un groupe particulier d’entreprises ou de salariés (entreprises adhérentes de la FIAC ou administrateurs de la FIAC) et, d’autre part, que Cofigeo en faisait effectivement partie à la date des faits litigieux1251, il n’y a pas lieu d’écarter les pièces en question dont il peut raisonnablement
1249 Cotes 672-678. 1250 Cotes VC 64154-64155 et VNC 84483-84484. 1251 Cotes 3439 à 3461. 286
être présumé, au regard de l’ensemble des éléments de preuve rassemblés, qu’ils convergent pour établir que Cofigeo en était effectivement destinataire. 1379. Il en résulte que l’ensemble des arguments visant à contester la valeur probante des courriels et comptes rendus de réunions au motif qu’ils n’auraient pas été adressés ou reçus par leurs destinataires doit être écarté. 1380. Cofigeo soutient, en deuxième lieu, que les services d’instruction n’ont pas recherché si les personnes physiques, salariés de Cofigeo, représentaient effectivement leur entreprise. Il allègue en effet que, compte tenu de leur rôle d’expert technique ou au sein des directions des organisations professionnelles en cause, ces salariés n’agissaient pas pour le compte de Cofigeo mais dans l’intérêt de la filière. 1381. Un tel argument ne saurait prospérer. Il découle en effet de la jurisprudence que la démonstration de la participation d’une entreprise à une entente au travers des actions d’une personne donnée dépend uniquement de la capacité de celle-ci à représenter et engager l’entreprise, et ce malgré la multiplicité de ses mandats sociaux1252. 1382. En l’espèce, Cofigeo ne conteste pas que des salariés de l’entreprise ont effectivement participé aux réunions litigieuses. Dans ces conditions, le seul fait que ces personnes occupaient également d’autres fonctions au sein des organisations professionnelles en cause ne saurait suffire à considérer qu’elles ne représentaient pas également leur entreprise. 1383. De même, il ne saurait être considéré que les courriers signés par M. L…, en sa qualité de membre du bureau élu de la FIAC ou président de l’ADEPALE, devraient être écartés au motif qu’il représentait uniquement une organisation professionnelle et non Cofigeo1253. 1384. Au demeurant, il sera relevé que plusieurs pièces du dossier attestent de ce que les salariés présents aux réunions litigieuses étaient précisément identifiés par leur appartenance, non pas à la FIAC ou à l’ADEPALE, mais à une entité du groupe Cofigeo, dont la dénomination sociale est expressément indiquée sur les comptes rendus de réunions retenus à charge ou les feuilles d’émargement signées par les participants aux dites réunions ou ressort de l’adresse mail utilisée par la personne concernée1254. 1385. S’agissant enfin du fait que ces salariés, pour la plupart, n’occupaient pas de poste de cadre dirigeant (Mme 170… et Mme 178…, M. 108… et M. 72…), cet argument doit être écarté. 1386. En effet, comme vu plus haut, la présence aux réunions caractérisant la responsabilité de l’entreprise peut être le fait d’un employé ou d’un représentant1255, quand bien même il n’occupe pas de poste d’encadrement.
1252 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mars 2018, RG n° 16/14231, paragraphe 45. Voir également la décision n° 21-D-21 du 9 septembre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises, paragraphe 513. 1253 Voir, sur ce point, arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG c/Commission européenne, T-550/08, ECLI:EU:T:2014:1079.-551/08, paragraphe 105, également cité supra. 1254 Voir notamment les cotes 1753 (courriel du 14 décembre 2012), 44 (réunion du 23 janvier 2013), 1652, dossier FIAC, Point VI, FIAC-CR-CA-2013-02-21 (réunion du 21 février 2013), 1454 (réunion du 26 février 2013), 1690, annexe 14, 2013, présentation distributeur (réunion du 8 mars 2013), 769 (réunion du 26 septembre 2013), 672-678 (réunion du 22 janvier 2014). 1255 Arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG c/Commission européenne, T-550/08, ECLI:EU:T:2014:1079. 287
1387. Compte tenu de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 13 ci-après, la participation de Cofigeo à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 5 juin 2012 au 22 janvier 2014.
288
Tableau n° 13 Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez Cofigeo1256 05/06/12 Courriel à l’ANIA « Nous souhaitons (…) que l’industrie alimentaire française s’engage à ne pas faire de M. L… (Cofigeo) du président et l’absence de bisphénol A un argument marketing ; si une telle position était obtenue, l’ANIA 1652, dossier FIAC, vice-président de la pourrait alors tenter de faire adopter la même démarche par la distribution, pour ses propres Annexe 13 FIAC produits ». (M. L…) Courrier du « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible d’alimenter président (M. L…) ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux recommandations 1652, dossier Adepale, 08/10/12 et vice-président de M. L… (Cofigeo) émises par la FIAC puis par l’ANIA (Cf. PJ), consistant à ne pas transformer l’absence de Annexe 9 l’ADEPALE à bisphénol A en argument marketing ». Materne Courrier du « le recours, par votre entreprise, à l’allégation « 0 % bisphénol A » est susceptible d’alimenter président (M. L…) ce contexte d’inquiétude. L’utilisation de cette allégation est contraire aux recommandations 1652, dossier Adepale, 08/10/12 et vice-président de M. L… (Cofigeo) émises par la FIAC puis par l’ANIA (Cf. PJ), consistant à ne pas transformer l’absence de Annexe 10 l’ADEPALE à bisphénol A en argument marketing ». Fleury Michon 16/01/13 Réunion Présentation ADEPALE : « Communication grand public M. L… (Cofigeo) FCD/ADEPALE en ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017)
présence de ■ Obligatoirement concertée : 1543 Cofigeo > distributeurs et fabricants 1530 > marques et MDD ■ A adapter selon les réactions observées ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ». 17/01/13 Courriel du DG Revenant sur plusieurs réunions avec la FCD « Ont été abordés : (…), les risques médiatiques M. L… (Cofigeo) FIAC notamment à liés à la mise en avant du Bisphénol A-NI par un fabricant (…), etc… La FCD partage toutes 1530 son vice-président, nos analyses ». M. J. L…
18/02/13 Courriels entre le « Nos adhérents sont nombreux à nous signaler des difficultés avec Carrefour sur le dossier M. L… (Cofigeo) DG Bisphénol A. Nous souhaiterions rencontrer une personne décisionnaire de ce groupe, à qui FIAC/ADEPALE et exposer à la fois les enjeu techniques et de communication. Pourriez-vous nous conseiller sur 1764-1765 et 2179 la FCD, copie le bon interlocuteur à contacter ? ». M. L…
1256 Cote 4671. 289
Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez Cofigeo1256 « Vous trouverez ci-dessous les adresses e-mail des directions qualité Carrefour en charge de la problématique BPA : (…). D’autre part, je vous informe que la rencontre technique d’échange autour de cette problématique se tiendra le 14 Mars (…) ». 21/02/13 CR CA de la FIAC, But des réunions avec la grande distribution : faire passer le message du « Caractère néfaste M. L… (Cofigeo) en présence de et pour la catégorie de toute communication opportuniste ». 1652, dossier FIAC, Point adressé à Cofigeo « Pour décourager toute velléité de communication « sans Bisphénol A », le conseil souhaite VI, FIAC-CR-CA-2013- faire étudier par un avocat la possibilité juridique, au regard de droit des ententes, de faire 02-21 signer à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un engagement à s’interdire toute communication en la matière ». 26/02/13 CR de réunion « accord de principe pour ne pas communiquer de manière proactive sur le sujet. Si les M. L… (Cofigeo) FIAC/ Système U fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant l’absence de en présence de et Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une convention a été évoquée) 1454 transmis à Cofigeo (…) Cela confirme l’opportunité de la signature d’un engagement des conserveurs à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil d’administration téléphonique, en cours d’expertise juridique ». 1690, Annexe 14\2013\présentation distributeurs (scamark) Présentation et Annexe 15\mails ADEPALE lors « Communication grand public 50…\échanges mails avec d’une réunion avec ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017) personnels crown\Version 08/03/13 Leclerc en présence ■ Obligatoirement concertée :> distributeurs et fabricants > marques et MDD M. L… (Cofigeo) finale présentation de Cofigeo et ■ A adapter selon les réactions observées Scamark.msg, emails relatifs à ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ».
TR_ Présentation du 8 cette présentation mars.msg et _ SPAM_ retour presentation BPA en scamark_ .msg Messages de l’ADEPALE/FIAC : « Vous trouverez ci-après deux liens vers des publicités d’eau minérale qui insistent sur l’absence de Bisphénol A dans les bouteilles PET. (…)
Echanges de Béatrice, es-tu en mesure de rappeler à tes adhérents la position sur le Bisphénol A prise par courriels l’Ania (PJ) ? 17/05/13 ADEPALE/FIAC, M. L… (Cofigeo) 2595-2596 Je crains que si ce type de démarche se développe, nous entrerons dans une guerre des ANIA et SNBR matériaux à laquelle tous ont à perdre ».
copie M. L… « En complément de mon message, l’Ania peut-elle m’indiquer dans quelles conditions saisir l’ARPP ? » Réponse de l’ANIA 290
Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez Cofigeo1256 « Avant toute chose, il nous paraît nécessaire de privilégier dans un premier temps un échange avec le secteur et l’entreprise (puisqu’il s’agit du même groupe) concernés avant d’engager une autre action (saisine du Conseil des sages de l’ANIA ou de la Commission de déontologie). Je n’ai pas eu le temps de regarder en détail cette communication ; il me semble nécessaire de l’étudier au regard de la position ANIA et du contexte médiatique sur les bouteilles d’eau (les bouteilles d’eau en plastique ont souvent été citées comme concernées par la problématique) pour engager rapidement un échange avec l’entreprise concernée. Je vous propose par ailleurs de rediffuser dès à présent la position ANIA sur la mention « sans BPA » ». Réunion entre Présentation : 24/09/13 conserveurs et RHF « ●Un risque pour toute une filière : l’avertissement sanitaire ●Un risque pour toute une filière Mme 170… (Raynal et 5955-5990, 4171-4204 et en présence de Roquelaure) 4245-4246 (2) : les communications opportunistes (d’entreprise ou d’enseignes) ». Cofigeo CR Comité « les inquiétudes de la distribution « cristallisent » essentiellement sur le fait de pouvoir prévention des Mme 178… (Raynal et 767 26/09/13 répondre aux exigences de la loi au 1er ‘janvier 2015. L’enjeu réside également dans le fait ne risques de Roquelaure) 769 pas faire un avantage concurrentiel le recours aux solutions de substitution ». l’ADEPALE 26/09/13 Email du DG de la « Je reviens sur ce dossier, car des entreprises ont signalé à l’Ania le logo « sans Bisphénol M. L… (Cofigeo) FIAC à Materne, A » apposé sur les packs de Pom Potes, en contradiction avec la position de l’Ania (et bien sûr copie M. C. L… aussi celle de la Fiac). (…) il est difficile de demander le respect de la consigne de non mise en 1559 avant de l’absence de Bisphénol A -notamment à des distributeurs – si des administrateurs de la Fiac ne l’observent pas ». 22/01/14 CR du CT BPA « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage Mme 170… (Raynal et 672-675 conjoint CTCPA/ rapide aux vernis BPA NI, il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul Roquelaure) CITPPM en objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est présence de particulièrement important à respecter ». Cofigeo
291
o D’Aucy 1388. D’Aucy est membre de la FIAC1257. D’Aucy était également présent sur la période infractionnelle au conseil d’administration de la FIAC par l’intermédiaire de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte (M. J…, M. K… et M. 68…)1258. D’Aucy était également membre du comité de prévention des risques de l’ADEPALE1259. 1389. Il résulte des faits constatés ci-dessus que D’Aucy a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions, notamment au sein de la FIAC, au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. 1390. Il a également individuellement agi pour que soit définie et mise en œuvre cette stratégie, et en particulier, celle de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve. Ce concours s’est matérialisé par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte1260. 1391. Contrairement à la position des services d’instruction, il ne peut être considéré que cette volonté de suivre la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage aux boîtes sans BPA trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010. En effet, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un salarié de D’Aucy aurait assisté à cette réunion. En outre, si cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu, dont D’Aucy (M. J… et M. K…, Cecab) a notamment été destinataire1261, il ne saurait être présumé que la simple réception, en dehors de toute autre manifestation préalable ou simultanée, d’un compte rendu de réunion, quand bien même son contenu serait particulièrement explicite1262, caractérise à elle seule une adhésion à la pratique en cause et puisse en marquer le point de départ. 1392. En revanche, cette volonté trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du 15 février 20111263. La nécessité de ne pas faire un argument marketing du passage au sans BPA a été discutée lors de cette réunion en présence notamment de M. F… (Cecab). Le compte rendu de cette réunion précise dans un « Point sur le dossier BPA » que « [c]oncernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité confirme sa position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque niveau de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et distributeurs) ». 1393. La participation de D’Aucy à cette réunion dont l’objet est sans équivoque marque le point de départ de sa participation personnelle aux pratiques.
1257 http://www.adepale.org/syndicat/fiac. 1258 Cotes 3439-3461. 1259 Cotes 3268-3323. 1260 Cote 5182. 1261 Cotes 3422-3423. 1262 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs ». 1263 Cotes 705 à 710. 292
1394. Cette position n’a cessé d’être réaffirmée et complétée. Elle s’est exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire la non-communication sur l’absence de BPA et le refus collectif opposé à certaines demandes de la grande distribution concernant la commercialisation des conserves sans BPA. 1395. Le tableau n° 14 ci-après reprend toutes les participations de D’Aucy à l’infraction. Ces participations très régulières, sur une longue période, révèlent que D’Aucy faisait partie des principaux acteurs de l’entente ainsi que sa volonté de contribuer activement et en toute connaissance de cause à la mise en œuvre et au suivi de la stratégie collective. 1396. Sa participation individuelle a cessé le 13 mars 2014, date à laquelle elle a participé, représentée par M. F…, à une réunion de l’ANIA. Lors de cette réunion, l’ANIA a fait une présentation dans laquelle elle a rappelé l’existence « [d’u]ne position forte de l’industrie alimentaire » : « L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet : - Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ;
- Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence réglementaire de substitution ; ».
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ;
- L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA. Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allégation « sans BPA » ou toute autre allégation susceptible d’avoir le même sens pour le consommateur »1264.
1397. L’ensemble de ces éléments constitue l’expression fidèle de la volonté de D’Aucy de contribuer en toute connaissance de cause à la mise en œuvre et au suivi de la stratégie collective. En d’autres termes, D’Aucy a pris une part individuelle du 15 février 2011 au 13 mars 2014 dans les deux pratiques qui constituent l’infraction unique complexe et continue. 1398. D’Aucy conteste sa participation aux pratiques en cause. 1399. En premier lieu, D’Aucy conteste le fait que les services d’instruction aient pu considérer que certains de ses salariés ont été destinataires effectifs de courriers ou de comptes rendus de réunions alors pourtant qu’aucune preuve de leur envoi ou de leur réception ne figure au dossier, notamment les comptes rendus des réunions du 2 mars 2011 et du 19 octobre 2011. 1400. Toutefois, la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d’instruction, qui peuvent être tirés d’un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère probant1265.
1264 Cote 3089-3090. 1265 Voir notamment arrêts de la Cour de cassation du 23 juin 2004, n° 01-17.896, du 7 avril 2010, n° 09-11.853, du 11 juin 2013, n° 12-13.961 et du 21 octobre 2014, n° 13-16.602, n° 13-16.696 et
293
1401. En l’espèce, il ressort des éléments du dossier ci-dessous répertoriés et lus ensemble que la participation de D’Aucy à l’infraction en cause s’est matérialisée sous diverses formes : outre la participation de plusieurs de ses salariés à des réunions anticoncurrentielles, laquelle est documentée par plusieurs pièces (comptes rendus de réunion ou feuilles d’émargement notamment), l’Autorité relève que D’Aucy a également reçu des courriers et comptes rendus. 1402. En ce qui concerne le compte rendu de la réunion du 2 mars 2011, il sera relevé qu’il indique expressément qu’il est adressé aux administrateurs de la FIAC1266 dont D’Aucy faisait partie à la date des faits litigieux. Le même constat est fait pour le compte rendu de la réunion du 19 octobre 20111267. 1403. Ainsi, dès lors que l’instruction a permis d’établir, d’une part, que ces comptes rendus mentionnaient expressément qu’ils étaient adressés à un groupe particulier d’entreprises ou de salariés (entreprises adhérentes de la FIAC ou administrateurs de la FIAC) et, d’autre part, que D’Aucy en faisait effectivement partie à la date des faits litigieux1268 (ce qui n’est pas contesté en l’espèce), il n’y a pas lieu d’écarter les pièces en question dont il peut raisonnablement être présumé, au regard de l’ensemble des éléments de preuve rassemblés, qu’ils convergent pour établir que D’Aucy en était effectivement destinataire. 1404. Il en résulte que l’ensemble des arguments visant à contester la valeur probante des courriels et comptes rendus de réunion au motif qu’ils n’auraient pas été adressés ou reçus par leurs destinataires doit être écarté. 1405. En deuxième lieu, D’Aucy soutient que lors de la réunion du 15 février 2011, à laquelle elle était présente par le biais de M. F…, ce dernier se serait contenté d’intervenir à deux reprises sur des aspects « purement scientifiques » et sans lien avec la communication sur le BPA. 1406. Mais la circonstance que le salarié de D’Aucy ne soit intervenu que sur des sujets scientifiques ne saurait faire obstacle à ce que cette réunion caractérise la première participation de D’Aucy à l’infraction en l’absence de distanciation. 1407. Compte tenu de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 14 ci-après, la participation de D’Aucy à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 15 février 2011 au 13 mars 2014.
n° 13-16.905 ; voir également arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 février 2020, RG n° 18/24178 ; arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 janvier 2004, aff. jtes C-204/00 P e.a., Aalborg Portland e.a. / Commission, points 55 à 57 et du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C-407/08 P, point 47. 1266 Cote 409. 1267 Cote 876. 1268 Cotes 3439 à 3461. 294
Tableau n° 14 Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez D’Aucy1269 15/02/11 Réunion Comité « Concernant la communication sur les alternatives au BPA, le comité confirme sa M. F… (CGC) 705-710 prévention de crise position à ne pas voir cet argument devenir un avantage commercial, à quelque de l’ADEPALE en niveau de la chaîne d’approvisionnement (fabricants de boîtes, conserveurs et présence de D’Aucy distributeurs) ». 02/03/11 CR CA de la FIAC « G… rend compte des rencontres intervenues entre les représentants des groupes M. J… (D’Aucy) 409-411 & 3423- transmis aux plats cuisinés (L…), légumes (J…) et poissons (M…) avec les 3 principaux fabricants M. K… 3424 administrateurs dont de boîtes établis en France (Crown, Massilly et Ardagh) ».
(D’Aucy) D’Aucy « Les fabricants de boîtes, comme les conserveurs, sont d’accord pour ne pas faire un argument marketing de l’introduction de ces nouveaux emballages (…) », « Décisions : Il est décidé que les conserveurs ne valoriseront pas la mise sur le marché de boîtes fabriquées avec d’autres vernis que les vernis epoxy phénoliques. La distribution sera contactée, (…) pour s’assurer qu’ils partagent la même approche ». 19/10/11 Courriel du DG de la CR d’une réunion ANIA du 18/10/11 : M. J… (D’Aucy) 1549 FIAC à plusieurs « Déontologie : s’accorder sur la non utilisation de la mention « sans BPA », le administrateurs et transformer en règle « Ania » et la proposer a la distribution (NB : un fabricant de notamment D’Aucy produits traiteur allègue « sans bpa » sur ses barquettes) ». 19/10/11 Courriel du DG de la « Poursuite du travail sur une règle de déontologie de la profession : s’interdire M. J… (D’Aucy) 876 FIAC aux collectivement l’allégation « sans BPA » qui commence à apparaître chez des M. K… administrateurs dont fabricants français ». (D’Aucy) D’Aucy 27/01/12 CR Comité « Point BPA avec focus sur les demandes des distributeurs (…) Le SNFBM regrette M. F… (CGC) 725-729 prévention des le positionnement de Tetrapak. (…) Concernant Tetrapak, le comité souhaite que risques de l’ANIA prenne contact avec cette société ». l’ADEPALE en présence de D’Aucy CR réunion comité « Le SNFBM fait une intervention sur l’allégation « sans BPA » et rappelle la 731-735 prévention des nécessité de ne pas jouer la concurrence sur cette allégation. Un des présents fait 25/04/12 M. F… (CGC) risques de mention d’une allégation « sans BPA » chez un de ses confrères, également adhérent l’ADEPALE en d’un des syndicats de l’ADEPALE. Le Comité souhaite qu’un courrier puisse être
1269 Cotes 5182 et 9717. 295
Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez D’Aucy1269 présence de et adressé à cet adhérent. (…) Le Comité souhaite que l’ADEPALE se positionne sur adressé à D’Aucy une procédure de gestion des non-conformités et/ou des désaccords ». 16/01/13 Réunion Présentation ADEPALE : « Communication grand public M. J… (D’Aucy 1530, 1534-1543, FCD/ADEPALE en ■ Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017)
2897 et 1753 présence de D’Aucy ■ Obligatoirement concertée : et échanges d’emails > distributeurs et fabricants > marques et MDD ■ A adapter selon les réactions observées ■ Approche collective seule garante de la tenue du marché ». 17/01/13 Courriel du DG Revenant sur plusieurs réunions avec la FCD : « Ont été abordés : (…), les risques M. J… (D’Aucy) 1530 FIAC notamment à médiatiques liés à la mise en avant du Bisphénol A-NI par un fabricant (…), etc… La D’Aucy FCD partage toutes nos analyses ». 21/02/13 CR CA de la FIAC, But des réunions avec la grande distribution : faire passer le message du « Caractère M. F… (CGC) 1652, dossier FIAC, en présence de et néfaste pour la catégorie de toute communication opportuniste ». M. J… (D’Aucy) Point VI, FIAC-CR- adressé à D’Aucy « Pour décourager toute velléité de communication « sans Bisphénol A », le conseil M. K… CA-2013-02-21 souhaite faire étudier par un avocat la possibilité juridique, au regard de droit des (D’Aucy) ententes, de faire signer à chaque dirigeant d’une entreprise adhérente de la Fiac un engagement à s’interdire toute communication en la matière ». 26/02/13 CR de réunion « accord de principe pour ne pas communiquer de manière proactive sur le sujet. Si M. J… (D’Aucy) 1454 FIAC/ Système U en les fabricants eux-mêmes s’interdisent toute communication mettant en avant M. K… présence de D’Aucy, l’absence de Bisphénol A, Système U pourrait adopter une position analogue (une (D’Aucy) et transmis par le DG convention a été évoquée) (…) Cela confirme l’opportunité de la signature d’un M. 68… aux administrateurs engagement des conserveurs à ne pas communiquer, évoquée lors du conseil (D’Aucy) de la FIAC dont d’administration téléphonique, en cours d’expertise juridique ». D’Aucy « L’utilisation du BPA comme argument marketing pourrait s’avérer très risqué et 3045-3048 et 1907- Présentation ANIA à nuirait à l’image de l’ensemble de la filière »/ « L’utilisation du BPA comme 1920 14/03/13 FCD en présence de M. F… (CGC) argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de D’Aucy la filière ». 08/04/13 CR par D’Aucy de la Présentation : « Communication grand public »
M. F… (CGC) réunion « Très délicate avant 2017 (stocks 2012 avec DLUO 2017). M. J… (D’Aucy) 1690, Annexe Cecab/Carrefour du • 15\mails 50…\ Obligatoirement concertée : M. 68… 05/04 en présence de • G…\TR_ Compte- Distributeurs et fabricants ; (D’Aucy) D’Aucy rendu de visite o Marques et MDD. M. 74… (CGC) Carrefour 5 avril o Approche collective seule garante de la tenue du marché ». 2013.msg 296
Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez D’Aucy1269 CR : « En conclusion : Mme 177… - Carrefour salue les efforts de la profession sur le fond et sur la communication (CGC) - Position extrêmement prudente suite au scandale de la viande de cheval : perte de crédibilité des industriels selon eux
- Reconnaissance du fait que nous sommes dans la même galère et qu’il faut éviter toute initiative individuelle ». 765-769 CR Comité « les inquiétudes de la distribution « cristallisent » essentiellement sur le fait de prévention des pouvoir répondre aux exigences de la loi au 1er ‘janvier 2015. L’enjeu réside 26/09/13 risques de M. F… (CGC) également dans le fait ne pas faire un avantage concurrentiel le recours aux solutions l’ADEPALE en de substitution ». présence de D’Aucy 04/10/13 Présentation « Pas de communication opportuniste : l’utilisation de l’absence de BPA comme M. F… (CGC) 1854-1890 conjointe (dont argument marketing = risque pour l’ensemble des rayons concernés ». FIAC) à la FCD en présence de D’Aucy 22/01/14 CR du CT BPA « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant Mme 173… conjoint CTCPA/ le passage rapide aux vernis BPA NI. il faut rappeler le basculement coordonné de (D’Aucy) CITPPM en présence toute la filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à M. F… (CGC) 672-678 de D’Aucy plusieurs reprises est particulièrement important à respecter ». Présentation ANIA : « Une position forte de l’industrie alimentaire » : « L’utilisation 1467, 7956-7986, du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de 3089-3090 l’ensemble de la filière. En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ; Présentation ANIA - Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y M. F… (CGC) 13/03/14 FCD/distributeurs en aura nécessairement une coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé présence de D’Aucy et d’autres non ;
- Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence réglementaire de substitution ;
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du consommateur, limites analytiques, etc.) ; 297
Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez D’Aucy1269 - L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA. Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allegation « sans BPA » ou toute autre allegation susceptible d’avoir le meme sens pour le consommateur ».
298
o General Mills 1408. General Mills est membre d’association membre de l’ANIA et était en outre membre de la « Cellule BPA » de l’ANIA (Mme 186… et Mme 143…)1270. 1409. General Mills a participé à plusieurs réunions dites « réunion BPA » organisées par l’ANIA et au cours desquelles la pratique anticoncurrentielle a eu cours. 1410. Il résulte des faits constatés ci-dessus que General Mills a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions au sein de l’ANIA au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. 1411. La volonté de General Mills de participer à la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage aux boîtes sans BPA, et en particulier de ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve, s’est matérialisée par la participation de plusieurs personnes physiques travaillant pour son compte1271. 1412. Contrairement à la position retenue par les services d’instruction, il ne peut être considéré que cette volonté de suivre la stratégie collective de limitation des risques individuels liés au passage aux boîtes sans BPA trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion BPA de l’ANIA du 15 février 2012. En effet, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un salarié de General Mills aurait assisté à cette réunion. En outre, si cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu dont General Mills a notamment été destinataire (Mme 143…, General Mills France)1272, il ne saurait être présumé que la simple réception, en dehors de tout autre manifestation préalable ou simultanée, d’un compte rendu de réunion, quand bien même son contenu serait particulièrement explicite1273, caractérise à elle seule une adhésion à la pratique en cause et puisse en marquer le point de départ. 1413. En revanche, la première manifestation d’adhésion de General Mills à la pratique résulte de la participation de Mme 143… à la réunion du 30 août 20121274 dont le compte rendu, établi par l’ANIA, indique que l’ADEPALE et la FIAC ont souligné que, compte tenu des difficultés de substitution des contenants avec BPA et des travaux en cours, « [i]l y a donc une nécessité forte a une coordination professionnelle par rapport à une éventuelle communication. De plus, il faut être très vigilant étant donné la durée nécessaire pour écouler les stocks »1275. 1414. La participation de General Mills à cette réunion dont l’objet est sans équivoque marque dès lors le point de départ de sa participation personnelle aux pratiques. 1415. Cette position n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite. Elle s’est exprimée dans les deux axes de la stratégie collective, c’est-à-dire, d’une part, la non communication sur l’absence de BPA et, d’autre part, le refus opposé à certaines demandes de la grande distribution de commercialiser des conserves sans BPA.
1270 Cote 3914. 1271 Cote 4732. 1272 Cotes 2089-2093 et 2111. 1273 Cote 2093 « Au niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette discipline est aujourd’hui respecter (…) ». 1274 Cote 2092. 1275 Cote 2096. 299
1416. Sa participation a cessé le 22 janvier 2014, date à laquelle General Mills, représentée par Mme 143…1276, a participé à une réunion du comité CTCPA/CITTPM. Au cours de cette réunion, a été évoquée la stratégie commune de refuser les demandes des distributeurs tendant à obtenir des boîtes sans BPA avant le 1er janvier 2015. Il ressort en effet du compte rendu de cette réunion que « [l]es conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide aux vernis BPA NI, il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à respecter. »1277 1417. General Mills conteste sa participation aux pratiques. 1418. Elle soutient, en premier lieu, que sa participation aux réunions litigieuses s’est inscrite dans le cadre des travaux organisés par les organismes du secteur, non pas à des fins anticoncurrentielles mais pour anticiper les difficultés liées à la loi n° 2012-1442 et accélérer la transition vers le BPA-NI. Elle relève en particulier que l’absence d’intention anticoncurrentielle de General Mills serait illustrée par le fait qu’elle y était représentée, dans la quasi-totalité des cas, par une salariée sans aucun pouvoir décisionnaire. 1419. Toutefois, d’une part, et comme il a été rappelé ci-dessus, notamment au paragraphe 1048, il importe peu qu’elle ait agi sans intention subjective de restreindre la concurrence et se soit concertée pour des motifs partiellement légitimes1278. 1420. D’autre part, il découle de la jurisprudence rappelée ci-dessus aux paragraphes 1221 à 1223 qu’il n’est pas exigé que le salarié d’une entreprise dispose d’un mandat ou d’une autorité particulière pour engager la responsabilité de son entreprise sur le fondement de l’article 101 du TFUE. Il est dès lors indifférent que General Mills ait été représentée au cours des réunions du 30 août 2012 et du 21 décembre 2012 par une employée dont il est allégué qu’elle ne disposait pas de pouvoir décisionnaire. 1421. Elle soutient, en deuxième lieu, que General Mills a décidé unilatéralement de sa politique de communication et ne s’est en aucun cas inscrite dans une stratégie collective. En outre, selon elle, aucun indice ne démontrerait, seul ou pris ensemble, l’adhésion de General Mills à un quelconque accord anticoncurrentiel, ni a fortiori que General Mills aurait eu connaissance de tels faits. 1422. Il convient toutefois de relever, comme il a été indiqué ci-dessus, que General Mills a participé à deux réunions, le 30 août 2012 et le 21 décembre 2012, au cours desquelles la stratégie collective de non communication sur l’absence de BPA a été évoquée. En ne se distanciant pas du contenu de ces réunions au caractère anticoncurrentiel explicite, General Mills a donc adhéré personnellement et volontairement à la pratique en cause. 1423. S’agissant de la réunion du 30 août 2012, il ne saurait être considéré, contrairement à ce qui est avancé par General Mills, que cette réunion s’inscrivait dans le cadre d’une activité de lobbying licite de l’ADEPALE et la FIAC dès lors que ces associations n’ont cessé, durant toute la période infractionnelle, d’inciter leurs membres à ne pas se faire concurrence sur l’absence de BPA. De même, s’agissant de la réunion du 21 décembre 2012, son objet anticoncurrentiel ne saurait être remis en cause dès lors, d’une part, que les craintes du secteur de la conserve quant à l’utilisation de l’absence de BPA en tant qu’ « argument
1276 Cotes 672 et 676 2115, 2827 et 3913. 1277 Cote 675. 1278 Cour de justice du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, aff. C-209/07, point 21. 300
marketing » ont été évoquées, ces craintes étant précisément à l’origine de la stratégie collective de ne pas communiquer sur l’absence de BPA et, que, d’autre part, il a été indiqué qu’au cours d’une précédente réunion, « un point a été fait sur le sujet et un message a été délivré en ce sens » à la FCD afin précisément de convaincre les distributeurs de s’associer à la démarche concertée. 1424. Compte tenu de ces éléments, il est en outre indifférent que General Mills n’ait pas échangé d’informations sensibles au cours de ces réunions avec ses concurrents dès lors qu’aucun grief en ce sens ne lui a été notifié, sa responsabilité étant retenue au titre de sa qualité de membre d’association membre d’un organisme professionnel ayant pris individuellement part à une pratique anticoncurrentielle mise en œuvre par cet organisme, l’ANIA en l’occurrence. 1425. Elle soutient, en dernier lieu, qu’elle ne s’est associée à aucune stratégie visant à opposer un refus collectif aux exigences de certains distributeurs souhaitant une transition accélérée vers les boîtes sans BPA. Elle considère à cet égard que sa participation à la réunion du 22 janvier 2014 du comité CTCPA/CITPPM ne saurait engager sa responsabilité individuelle dès lors qu’il s’agit d’une réunion technique à vocation scientifique. Elle allègue également, d’une part, que l’entièreté de sa production de maïs pour la France était disponible en BPA-NI 6 mois avant ladite réunion et, d’autre part, qu’aucune pièce du dossier ne démontrerait qu’elle se serait opposée à des demandes de distributeurs souhaitant anticiper l’échéance législative du 1er janvier 2015. 1426. Mais dès lors qu’il est avéré qu’elle a participé à la réunion du 22 janvier 20141279, ce qu’elle ne conteste pas, au cours de laquelle certaines organisations ont arrêté une position visant à rejeter les demandes de substitution anticipées formulées par les distributeurs et organiser une substitution coordonnée de toute la filière au 1er janvier 2015, il importe peu que General Mills ait pu commercialiser des conserves BPA-NI dès 2013 ou qu’elle n’ait reçu aucune demande de la part de distributeurs et n’y ait a fortiori opposé aucun refus. Il sera en effet rappelé qu’en présence d’une infraction anticoncurrentielle par objet, comme en l’espèce, le fait que l’infraction n’ait pas été mise en œuvre concrètement par les parties ou qu’elle se soit révélée inutile ou sans effet n’est pas pertinent dans l’analyse. 1427. En ne se distanciant pas de cette réunion au caractère particulièrement explicite, General Mills a donc adhéré personnellement et volontairement à la pratique en cause. 1428. Compte tenu de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 15 ci-après, la participation de General Mills à l’infraction unique, complexe et continue est établie du 30 août 2012 au 22 janvier 2014.
1279 Cotes 672 à 675. 301
Tableau n° 15 Personne concernée Date Document Sujet discuté chez General N° Cote Mills1280 CR réunion BPA « Il y a donc une nécessité forte a une coordination professionnelle par rapport à une éventuelle en présence de et Mme 143… (General 2094- 30/08/12 communication. De plus, il faut être très vigilant étant donne la durée nécessaire pour écouler les communiqué à Mills France) 2098 stocks ». General Mills « [I]l est clair que ce sujet présente des aspects concurrentiels importants pour certains distributeurs CR réunion GT 2111- qui en font un élément de distinction commerciale (Système U, Casino…). Il risque donc d’être prévention de 2114, compliqué d’en discuté de manière globale avec la FCD ».
crise ANIA en Mme 143… (General 2774- 21/12/12 « Communication avec la FCD L’ADEPALE informe les participants d’une rencontre prevue entre présence de et Mills France) 2775, le syndicat et la FCD car le secteur craint que l’absence de BPA soit utilisée comme un argument communiqué à 3028- marketing. L’ANIA indique que lors du dernier GT Prévention de crise, alors que la FCD était General Mills 3029 présente, un point a été fait sur le sujet et un message a été délivré en ce sens ».
CR du CT BPA « Les conserveurs ne doivent pas accepter les exigences d’un distributeur imposant le passage rapide conjoint CTCPA/ aux vernis BPA NI, il faut rappeler le basculement coordonné de toute la filière, le seul objectif reste 22/01/14 CITPPM en
présence de d’être prêt au janvier 2015. Ce point soulevé à plusieurs reprises est particulièrement important à respecter ».
General Mills
1280 Cote 4732. 302
Les organisations professionnelles et les membres n’ayant participé qu’au premier axe de l’infraction unique, complexe et continue t La participation individuelle des organisations professionnelles a. L’ADEPALE 1429. La réunion du COPREV du SNFBM du 3 décembre 2010 constitue la première manifestation de la participation de l’ADEPALE aux pratiques visant à limiter la communication sur l’absence de BPA1281. 1430. Cette participation n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite, l’ADEPALE ayant participé à de nombreuses réunions au cours desquelles ces pratiques ont été discutées. Elle a également endossé un rôle actif dans leur mise en œuvre et leur surveillance (paragraphes 848 à 875). 1431. L’ADEPALE ne peut toutefois être tenue responsable que de cette seule pratique, aucun élément du dossier ne permettant d’établir sa participation aux pratiques relatives à la commercialisation des conserves sans BPA constituant le deuxième axe de la stratégie collective, ou sa connaissance de ces dernières. 1432. Enfin, sa participation a été régulière et ininterrompue entre le 3 décembre 2010 et le 13 mars 2014, date de la dernière réunion anticoncurrentielle à laquelle elle a participé. b. L’ANIA 1433. La réunion ad hoc sur le Bisphénol A organisée par l’ANIA le 17 juin 2011 constitue la première manifestation de la participation de l’ANIA aux pratiques visant à limiter la communication sur l’absence de BPA1282. 1434. Cette participation n’a cessé d’être réaffirmée et complétée par la suite, l’ANIA ayant participé à de nombreuses réunions au cours desquelles ces pratiques ont été discutées. Elle a également endossé un rôle actif dans leur mise en œuvre et leur surveillance (paragraphes 902 à 925). 1435. L’ANIA ne peut toutefois être tenue responsable que de cette seule pratique, aucun élément du dossier ne permettant d’établir sa participation aux pratiques relatives à la commercialisation des conserves sans BPA constituant le deuxième axe de la stratégie collective, ou sa connaissance de ces dernières. Enfin, sa participation a été régulière et ininterrompue entre le 17 juin 2011 et le 3 octobre 2014, date de la dernière réunion anticoncurrentielle à laquelle elle a participé.
1281 Voir ci-dessus, paragraphes 851 et suivants. 1282 Voir ci-dessus, paragraphes 903 et suivants. 303
t La participation individuelle des membres d’organisations professionnelles o Andros 1436. Le groupe Andros est membre de la FIAC1283. Andros était également présent au conseil d’administration de la FIAC (M. N…)1284. Andros était aussi membre du comité de prévention des risques de l’ADEPALE1285. 1437. Contrairement à ce que soutiennent les services d’instruction, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir la participation d’Andros à une réunion à caractère anticoncurrentiel. En particulier, l’Autorité relève sur ce point que, comme le soutient à juste titre Andros1286, le caractère anticoncurrentiel de la réunion de la FIAC du 21 octobre 2013 à laquelle Andros a effectivement participé, n’est pas établi. 1438. En revanche il résulte de la réaction d’Andros au courriel de la FIAC (M. G…) du 20 juillet 20151287 l’alertant sur l’utilisation d’un logo (« Emballage garanti sans bisphénol A ») sur une de ses boîtes de conserve qu’Andros a directement participé à l’axe de la stratégie collective consistant à ne pas faire de publicité autour de l’absence de BPA dans les nouvelles boîtes de conserve. 1439. Dans son courriel de réponse, envoyé le jour même, Andros (M. N…) a en effet indiqué qu’elle allait « modifier dès que possible car vous avez raison aux 2 titres de la position de la profession et de l’aspect contrevenant a la législation »1288. 1440. Cette réponse indique ainsi qu’Andros connaissait parfaitement la « position de la profession » résultant de la stratégie promue par la FIAC et adhérait pleinement à cette dernière. Cette conclusion est, au demeurant, confortée par la présence d’Andros au conseil d’administration de la FIAC (M. N…)1289 et au COPREV de l’ADEPALE. 1441. Andros conteste néanmoins le caractère anticoncurrentiel de cet échange en faisant valoir, d’une part que sa réaction était motivée par le seul souci de ne pas « contrevenir à la législation » et, d’autre part, que l’effet marketing de l’allégation en question était quasi nul, s’agissant d’une boîte à destination de la RHF1290. 1442. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1443. Sur le premier point, la réponse d’Andros évoquée ci-avant indique que « l’aspect contrevenant a la législation » de l’allégation litigieuse n’était qu’une des raisons motivant sa réponse. 1444. Sur le second point, le faible « effet marketing » de l’allégation mentionnée dans le courrier de la FIAC, même à le supposer avéré (quod non), n’est pas en soi suffisant pour écarter la responsabilité d’Andros s’agissant, comme en l’espèce, d’une restriction par objet.
1283 http://www.adepale.org/syndicat/fiac et cote 8397. 1284 Cotes 4575, 4579 et 3439-3461. 1285 Cotes 3268-3323. 1286 Cote 59723. 1287 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 1288 Cote 1652, dossier Adepale, Annexe 12. 1289 Cotes 4575, 4579 et 3439-3461. 1290 Cotes 59726-59727. 304
1445. En tout état de cause cet argument est inopérant dans la mesure où, comme rappelé aux paragraphes 812 à 1185 ci-avant, la stratégie mise en œuvre par la FIAC consistait à empêcher autant que possible toute communication sur le BPA, ce afin d’éviter que la présence ou l’absence de BPA dans les contenants devienne un critère de choix pour les consommateurs. Cet objectif explique que les mesures de surveillance rappelées notamment aux paragraphes 1037 à 1043 ci-avant ont porté sur tout type de contenants, sans être limitées aux boîtes métalliques ou aux contenants pour lesquels l’« effet marketing » était le plus fort. 1446. L’Autorité considère que la réponse d’Andros au courriel de la FIAC du 20 juillet 2015 établit sa connaissance des pratiques initiées par la FIAC concernant la limitation de la communication sur le BPA et sa participation personnelle et volontaire à ces dernières. 1447. Dans la mesure, toutefois, où cet élément constitue la seule preuve de participation directe d’Andros à cette pratique, il n’est pas possible de déterminer le début de la participation d’Andros à ces pratiques. Cette circonstance commande en l’espèce de considérer que la durée de la participation d’Andros a été très limitée. 1448. Par ailleurs, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir la participation d’Andros aux pratiques constituant l’axe de la stratégie collective portant sur la commercialisation de boîtes sans BPA ni sa connaissance desdites pratiques. 1449. Pour l’ensemble de ces raisons, l’Autorité considère que la participation d’Andros aux pratiques constituant le premier axe est établie pour la date du 20 juillet 2015. o Charles et Alice 1450. Le groupe Charles et Alice est membre de la FIAC1291. Charles et Alice était également présent au conseil d’administration de la FIAC et en a même été vice-président (M. O…)1292. 1451. Il résulte des faits constatés ci-dessus que Charles et Alice a eu connaissance des pratiques visant à empêcher la communication sur l’absence de BPA et a individuellement agi pour leur mise en œuvre. 1452. Contrairement à la position des services d’instruction, il ne peut être considéré que cette participation trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion du conseil d’administration de la FIAC du 6 octobre 2010. En effet, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un salarié de Charles et Alice aurait assisté à cette réunion. En outre, si cette réunion a fait l’objet d’un compte rendu, dont Charles et Alice (M. O…, Ventoux Développement) a notamment été destinataire1293, il ne saurait être présumé que la simple réception, en dehors de tout autre manifestation préalable ou simultanée, d’un compte rendu de réunion, quand bien même son contenu serait particulièrement explicite1294, caractérise à elle seule une adhésion à la pratique en cause et puisse en marquer le point de départ. 1453. En revanche, cette participation trouve sa première manifestation au dossier dans les pièces relatives à la réunion avec la RHF du 24 septembre 2013, à laquelle Charles et Alice a
1291 http://www.adepale.org/syndicat/fiac. 1292 Cotes 3439-3461. 1293 Cotes 3422-3423. 1294 Cote 1652, dossier Fiac, Point 1, FIAC-CR-CA-2010-10-06. : « Sur proposition du groupe « légumes », il est souhaité que la FIAC contacte le Syndicat des fabricants de boîtes de manière à obtenir de cette profession une approche collective en matière de vernis sans BPA : aucun d’entre eux n’est en mesure d’approvisionner les conserveurs et il faut éviter avant toute chose le recours à des allégations « sans BPA » qui pourraient être utilisées par des conserveurs ». 305
participé1295. Lors de cette réunion réunissant notamment l’UPPIA, la FIAC et le SNFBM, celles-ci ont effectué une présentation conjointe dans laquelle il est indiqué au sujet de la nouvelle loi n° 2012-1442 « ●Un risque pour toute une filière : l’avertissement sanitaire ●Un risque pour toute une filière (2) : les communications opportunistes (d’entreprise ou d’enseignes) »1296. 1454. En ne se distanciant pas du contenu de cette réunion, Charles et Alice a adhéré personnellement et volontairement à la pratique en cause. Cette réunion marque donc le point de départ de sa participation personnelle et volontaire à la pratique en cause. 1455. Cette part personnelle s’est ensuite exprimée dans la participation de Charles et Alice aux mesures de surveillance des comportements des acteurs en termes de communication visant à prévenir toute utilisation commerciale de la mention relative à l’absence de BPA au sein de la filière. 1456. Les éléments du dossier indiquent que le cas Andros évoqué ci-avant, avait été porté à la connaissance de l’ADEPALE/la FIAC par l’entreprise Charles et Alice1297. Ils établissent également que dans un courriel du 21 juillet 2015 à l’ADEPALE et la FIAC (M. G… et Mme 200…), Charles et Alice (M. O…) a écrit « Ci-joint étiquette Andros sans BPA pour boîtes 5/1… », en mettant en pièce jointe la photo du logo « sans BPA » utilisé par Andros1298. 1457. Contrairement à ce que soutient Charles et Alice1299, l’information donnée à la FIAC concernant le comportement commercial d’Andros ne saurait s’analyser comme la simple expression d’une « préoccupation légitime » concernant la conformité de communication d’Andros au droit de la consommation. 1458. En effet, ainsi qu’il ressort des discussions tenues lors de la réunion du 24 septembre 2013 précitée, Charles et Alice connaissait l’existence de la stratégie collective visant à prévenir toute « communication opportuniste » relative au BPA au sein de l’ensemble de la filière lorsqu’elle a adressé son courriel à la FIAC. Cette conclusion est au demeurant corroborée par le fait que Charles et Alice siégeait au sein du Conseil d’administration de la FIAC. 1459. Dans ces conditions, elle ne pouvait ignorer l’esprit dans laquelle la FIAC allait recevoir l’information transmise telle que confirmée par écrit dans son courriel du 21 juillet 2015, ni l’usage qu’elle allait (et n’a pas manqué) d’en faire. 1460. Ces éléments constituent l’expression fidèle de la volonté de Charles et Alice de contribuer en toute connaissance de cause à l’axe de la stratégie collective visant à limiter la communication sur l’absence de BPA. Cette volonté s’est en outre matérialisée par la participation de l’un de ses dirigeants (M. O…)1300. 1461. En revanche, l’Autorité considère que les éléments du dossier ne permettent pas d’établir la participation de Charles et Alice aux pratiques de refus collectif opposé aux demandes de commercialisation de boîtes sans BPA constituant le second axe de la stratégie collective, ni qu’elle a eu connaissance de ces pratiques.
1295 Cotes 4245-4246. 1296 Voir par exemple cotes 5955-5990 et 4171-4204. 1297 Cote 2550. 1298 Cote 2576. 1299 Cote 62736. 1300 Cote 4707. 306
1462. Il résulte de ce qui précède que Charles et Alice peut par conséquent être tenue pour responsable de l’axe de la stratégie collective visant à limiter la communication sur l’absence de BPA entre le 24 septembre 2013 et le 21 juillet 2015. o Unilever 1463. Unilever est membre d’association membre de l’ANIA et était en outre membre de la « Cellule BPA » de l’ANIA1301. 1464. Il résulte des faits constatés ci-dessus qu’Unilever a participé ou eu connaissance de plusieurs réunions au sein de l’ANIA au cours desquelles la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France a été abordée. Cette participation s’est matérialisée par la participation d’au moins deux personnes physiques travaillant pour son compte1302. 1465. Cette volonté trouve sa première manifestation dans la participation d’Unilever à la réunion de la cellule de crise BPA de l’ANIA du 15 février 2012, qui concernait la non- communication sur l’absence de BPA et dont le caractère manifestement anticoncurrentiel est sans équivoque1303. 1466. La participation d’Unilever à cette réunion marque dès lors le point de départ de sa participation volontaire et personnelle aux pratiques. 1467. Cette position a par la suite été réaffirmée et complétée en ce qui concerne la non- communication sur l’absence de BPA, comme le montrent les exemples répertoriés dans le tableau ci-dessous. 1468. À ce titre, Unilever a participé aux mesures de surveillance des communications d’entreprises qui n’étaient pas conformes à la stratégie collective arrêtée, comme en témoigne le courriel du 25 septembre 2013 faisant état d’un « claim [une mention] 0% Bisphenol A sur le marché »1304 . 1469. Sa participation à l’infraction a cessé le 13 mars 2014, date à laquelle Unilever a participé, par l’entremise de sa salariée, Mme 141…, à une réunion anticoncurrentielle de l’ANIA1305. 1470. En revanche, l’instruction n’a pas permis d’établir qu’Unilever a également participé aux pratiques de refus collectif opposé aux demandes de commercialisation de boîtes sans BPA constituant le second axe de la stratégie collective, ni qu’elle en ait eu connaissance. 1471. Par conséquent, Unilever ne peut être tenue responsable que pour les seuls comportements auxquels elle a pris une part personnelle, soit la stratégie de communication relative à l’absence de BPA. 1472. Unilever ne conteste pas sa participation aux réunions qui lui sont imputées mais soutient pour l’essentiel, en premier lieu, qu’elle n’y a pas joué un rôle actif1306 dans la mesure,
1301 Cote 2843. 1302 Cote 5124. 1303 Cotes 2089-2090. 1304 Cote 2165. 1305 Cotes 7956-7986. 1306 Cote 74503, Observations d’Unilever en réponse à la notification de griefs, paragraphe 160. 307
notamment, où les salariés de l’équipe R&D qui y étaient présents n’ont aucune compétence ni aucun pouvoir de décision en matière de marketing ni de commerce1307. 1473. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1474. En effet, la jurisprudence rappelée aux paragraphes 1221 à 1223 ci-avant n’exige pas que le salarié d’une entreprise dispose d’un mandat ou d’une autorité particulière pour engager la responsabilité de son entreprise sur le fondement de l’article 101 TFUE. 1475. Unilever souligne, en second lieu, que le courriel du 25 septembre 2013 de Mme 141… à l’ANIA rapportant une allégation « 0% bisphénol A » poursuivait un objectif légitime. En effet, selon elle, l’emballage concerné n’ayant jamais contenu de bisphénol A, une telle allégation était constitutive d’une pratique commerciale trompeuse. Elle ajoute que cet emballage n’entrait en tout état de cause pas dans le champ du grief notifié par les services d’instruction. 1476. Ces arguments ne sauraient non plus prospérer. 1477. En effet, il a notamment été rappelé aux paragraphes 815 et suivants et 1178 ci-avant que la stratégie collective de limitation des risques concurrentiels individuels liés, s’agissant des contenants métalliques, à l’introduction de matériaux sans BPA, impliquait d’éviter toute communication sur le BPA au sein de la filière afin, notamment, de protéger les ventes de conserves par rapport à d’autres types de contenants. Par ailleurs, cet aspect de la stratégie anticoncurrentielle reprochée à Unilever a suffisamment été explicité dans la notification de griefs qui lui a été communiquée. 1478. Compte tenu de ce qui précède et de l’ensemble des éléments répertoriés dans le tableau n° 16 ci-après, la participation d’Unilever à la stratégie de limitation des risques liés à l’introduction de conserves sans BPA en France est établie du 15 février 2012 au 13 mars 2014.
1307 Cote 74463. 308
Tableau n° 16 Personne concernée Date Document Sujet discuté N° Cote chez Unilever1308 15/02/12 CR réunion BPA « Au niveau des industries alimentaires, il y a un consensus pour ne pas médiatiser la question du BPA et cette Mme 141… (Unilever 2089-2093 en présence de et discipline est aujourd’hui respecter. Des messages similaires ont également été faits auprès de la FCD et de ses France) communiqué à adhérents lors du dernier GT Prévention de crise. 26… doit également rencontrer 70… par rapport à sa M. 24… (Unilever Unilever campagne sur le « sans BPA », « sans aspartame », etc. » « Carrefour ne souhaite pas que le sujet du BPA France) devient un argument marketing et va faire pression auprès de Tétra Pack ».
CR réunion BPA Mme 141… (Unilever en présence de et « Il y a donc une nécessité forte a une coordination professionnelle par rapport à une éventuelle communication. France) 30/08/12 2094-2098 communiqué à De plus, il faut être très vigilant étant donne la durée nécessaire pour écouler les stocks ».
Unilever « Communication avec la FCD L’ADEPALE informe les participants d’une rencontre prevue entre le syndicat et CR réunion BPA Mme 141… (Unilever la FCD car le secteur craint que l’absence de BPA soit utilisée comme un argument marketing. L’ANIA indique 21/12/12 en présence France) 2111-2114 que lors du dernier GT Prévention de crise, alors que la FCD était présente, un point a été fait sur le sujet et un d’Unilever message a été délivré en ce sens ».
Courriel Mme 141… (Unilever « Pour info nous avons constaté un claim 0 % Bisphenol A sur le marché ce qui est bien sûr bien dommage. Est- 25/09/13 d’Unilever à France) 2166 ce un adhérent Ania ? » l’ANIA
Présentation ANIA : « Une position forte de l’industrie alimentaire » : « L’utilisation du BPA comme argument marketing serait très risquée et pourrait nuire à l’image de l’ensemble de la filière. En effet :
- Sur un sujet scientifique complexe, cela contribue à entretenir les craintes, préjugés et rumeurs ;
- Les solutions au BPA étant diverses et les durées de vie des produits longues, il y aura nécessairement une Présentation coexistence de produits pour lesquels le BPA a été remplacé et d’autres non ; 1467, ANIA Mme 141… (Unilever - Pour les boîtes métalliques disposant d’un vernis extérieur, il n’y a pas d’exigence réglementaire de 7956- 13/03/14 FCD/distributeurs France) substitution ; 7986, en présence
- Une allégation « sans BPA » devrait répondre à des conditions et justifications particulières (tromperie du 3089-3090 d’Unilever consommateur, limites analytiques, etc.) ;
- L’utilisation d’allégations « sans » laisse penser que tous les produits n’en bénéficiant pas contiennent du BPA. Pour toutes ces raisons, l’ANIA recommande vivement de ne pas utiliser l’allegation « sans BPA » ou toute autre allegation susceptible d’avoir le meme sens pour le consommateur ».
1308 Cote 5124. 309
2. GRIEF N° 2 1479. Le second grief a été notifié à cinq organisations professionnelles, le SNFBM, l’ADEPALE, la FIAC, l’ANIA, la FCD et au CTCPA. Rappel des principes applicables 1480. Les principes applicables sont présentés ci-dessus aux paragraphes 780 à 784 dans le cadre de la pratique reprochée au titre du grief n° 1. Application au cas d’espèce 1481. Les services d’instruction reprochent aux mises en cause d’avoir fixé une ligne de conduite collective, constituée d’une position commune et de comportements communs, dans le but de limiter l’information transmise de l’amont à l’aval de la chaîne de valeur concernant la composition des vernis employés en substitution de ceux contenant du bisphénol A, et, partant, de limiter les risques économiques individuels liés à ces substitutions. 1482. Cette ligne de conduite collective aurait consisté, selon les services d’instruction à :
- fixer une position de principe sur la transmissibilité de l’information précise sur la composition des vernis de substitution ;
- élaborer, transmettre et accepter à la place une information limitée aux grands types de vernis notamment ;
- étendre et diffuser la ligne de conduite collective tant horizontalement que verticalement, sur l’ensemble de la chaîne de valeur. 1483. Cette entente aurait été mise en œuvre, selon les services d’instruction, à compter du 21 juin 2013, date d’un courriel du SNFBM adressé à l’ADEPALE et au CTCPA, établissant l’ordre du jour de la prochaine réunion de son comité de prévention (COPREV) et prévoyant de discuter des « messages et périmètre des informations à communiquer » à la FCD1309. Le SNFBM aurait été le premier des organismes professionnels à opposer un refus de fournir l’information sur la composition des vernis de substitution au BPA, par ce courriel du 21 juin 20131310. L’entente se serait poursuivie jusqu’au jour de la notification des griefs. 1484. Les parties mises en cause1311 et d’autres en soutien1312 contestent l’existence d’une pratique anticoncurrentielle au motif, notamment, qu’elles ne pouvaient pas participer à une entente visant à restreindre l’information concernant la composition des vernis de substitution dans la mesure où elles ne disposaient pas de l’information concernée et que cette information n’était pas transmissible, car protégée.
1309 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\RE: coprev du 5 juillet. 1310 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\RE: coprev du 5 juillet. 1311 Voir les observations du SNFBM, cotes 55196 à 55199 ; du CTCPA, cotes 54993 à 54998 ; de la FIAC et de l’ADEPALE, cotes 58494 à 58504, notamment 58498 ; de l’ANIA, cotes VNC 60110 à 60116, VNC 60122 à 60125 ; les observations de la FCD, cotes VNC 84948 à 84953. 1312 Voir les observations d’Ardagh, cotes 60209 à 60211 ; de Carlsberg, cotes VNC 85973 à 85974 ; de Leclerc, cote 56236, de Charles Faraud, cotes VNC 82216-82217. 310
1485. Elles reprochent aux services d’instruction de n’avoir pas enquêté suffisamment ou prouvé la disponibilité de l’information, ajoutant qu’elles ont fait leurs « meilleurs efforts » pour transmettre des informations pertinentes et intelligibles dans le souci de pallier les inquiétudes à l’aval1313. 1486. Les mises en cause contestent, par ailleurs, l’existence de décisions d’associations d’entreprises et d’accords, ainsi que leur participation individuelle à cette pratique, compte tenu, en particulier, de l’absence de valeur probatoire des pièces retenues à leur encontre. 1487. L’examen du dossier révèle qu’aucun élément ne permet d’établir que le SNFBM détenait des informations sur la composition des vernis de substitution, qu’il serait convenu, avec les autres organismes professionnels mis en cause, de ne pas communiquer. 1488. En effet, le courriel précité du 21 juin 2013 du SNFBM adressé à l’ADEPALE et au CTCPA mentionne : « Bonjour à tous Pour la réunion COPREV du 5 juillet (12h30 au SNFBM) je vous propose de mettre à l’ordre du jour les points suivants (…) 4 Information sur les vernis alternatifs à la FCD (messages et périmètre des informations à communiquer) Pour les points 2 3 et 4, il me semble qu’il serait opportun de faire participer l’ANIA à notre réunion pour faire le point sur les actions des uns et des autres afin de ne rien laisser au hasard
(…) » (soulignements ajoutés)1314. Il ne fait toutefois pas référence à un souhait de ne pas révéler la composition des vernis de substitution mais renvoie au contraire à la volonté de transmettre une information sur le sujet, notamment en conviant l’ANIA à la réunion. 1489. En outre, le relevé de décisions d’une réunion du comité de direction du CTCPA du 26 juin 2013 indique que le « COPREV [du SNFBM] refuse de communiquer la composition exacte des vernis à la Grande distribution d’où relations tendues » (soulignement ajouté)1315. S’il mentionne bien que le SNFBM refuse de communiquer une information relative à la composition des vernis, il s’agit toutefois de leur composition « exacte ». Le relevé de décision précité ne fait par ailleurs pas état de la raison avancée par le SNFBM pour refuser de communiquer une telle information, de sorte que ce refus a pu tout à la fois être guidé par le caractère confidentiel de l’information, si tant est qu’elle ait été détenue, et par des considérations pratiques dès lors que ces vernis sont composés, d’après les éléments présents au dossier, de près de 7 000 à 8 000 molécules. 1490. Il convient par ailleurs de relever que le président du SNFBM, peu de temps après avoir reçu une demande d’information sur la composition des vernis formulée par le président de la FIAC par courrier du 7 juin 20131316, a souhaité que cette demande soit traduite en anglais afin de sensibiliser les fournisseurs de vernis sur cette question. Le courriel du président du SNFBM du 16 juin 2013 indique ainsi : « S…, Serait-il possible d’obtenir une traduction immédiate en anglais de la lettre de la FIAC, (…). Par 205… donc. En effet, j’ai immédiatement alerté Ball pour qu’ils remuent nos fournisseurs de vernis : cette lettre aide à mettre la bonne pression et n’a rien de confidentiel »1317 (soulignement ajouté).
1313 Voir les observations de la FIAC et de l’ADEPALE, cote 58 515. 1314 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\RE: coprev du 5 juillet. 1315 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 11\extraction mot clef BPA dans fichier CODIR COPIL – Docs EP\ CR CODIR 2013-06-26. 1316 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\échanges mails avec personnels crown\Séancecommune SNFBM – ADEPALE – CTCPA – ANIA_ Compte rendu de la réunion du_5juillet 2013.msg\SEANCECOMMUNE050713 – 002 ANNEXE – FIAC DU 07 06 13 A SNFBM COMPOSITION DES VERNIS DE SUBSTITUTION.pdf. 1317 Cotes 50881 et 50882. 311
1491. Dans ces conditions, le relevé de décisions du CTCPA précité actant du refus du SNFBM de communiquer la composition exacte des vernis ne saurait s’analyser, contrairement à ce qui est soutenu par les services d’instruction, comme manifestant sa volonté de limiter l’information sur les vernis employés en substitution du BPA. 1492. Il s’agit, tout au plus, d’un constat dressé par le CTCPA, dont il sera rappelé qu’il a suivi l’ensemble des travaux sur l’interdiction du BPA. Il a, en particulier, contribué à coordonner les essais de performances réalisés par les conserveurs sur les boîtes de conserve « BPA-NI » présélectionnées par les fabricants1318. Il était également membre du comité de prévention des risques de l’ADEPALE. Il avait donc la connaissance et la légitimité requises pour apprécier le bien-fondé de la décision prise par le SNFBM et retranscrite dans son relevé de décisions. 1493. S’il est vrai, comme le relèvent les services d’instruction, que les conserveurs et distributeurs ont régulièrement fait part de leur souhait de disposer d’une information précise sur les vernis de substitution, ces demandes ne permettent pas d’établir, à elles seules, que le SNFBM et les fabricants de boîtes étaient en mesure de communiquer l’intégralité de cette information. 1494. Plusieurs éléments du dossier laissent en effet apparaitre que les acteurs de la chaîne de valeur, dont certains ont été à l’origine même des demandes d’information sur les vernis de substitution, avaient conscience de ce que leur composition exacte pouvait relever du secret industriel et être protégée par des droits de propriété intellectuelle. 1495. Dès 2010, dans le cadre d’une présentation faite par le CTCPA lors d’une réunion de son comité de programmation « légumes – champignons – potages – déshydratés », celui-ci indiquait ainsi, au sujet de la « Collecte d’information sur des vernis « BPA free ? » que « [l]’accès à l’information est très difficile : – confidentialité. – volonté de maîtriser l’information jusqu’à validation complète par crainte d’enthousiasme excessif pouvant être préjudiciable »1319 (soulignement ajouté). 1496. De même, le courriel du 9 août 2013 adressé par l’ADEPALE au SNFBM,1320 s’il démontre la volonté de l’ADEPALE d’obtenir le maximum d’informations de la part des fabricants de boîtes de conserve, mentionne également la contrainte du « secret industriel » et la difficulté qu’il y aurait de ce fait à fournir des « annuaires » sur la composition précise des vernis de substitution. 1497. Dans une présentation datée de septembre 2013, préparée pour les conserveurs européens dans leurs relations avec les distributeurs, il est par ailleurs indiqué que les fabricants de vernis développent leurs propres alternatives au BPA susceptibles de protection par des droits de propriété intellectuelle. 1321 1498. La présentation commune du SNFBM avec la FIAC, l’ADEPALE et l’ANIA, intitulée « Dossier BPA : état des lieux de la filière emballage métallique », faite lors de la réunion du 4 octobre 2013, indique également que « [l]a communication de l’intégralité des substances et molécules entrant dans la composition d’un vernis relève du secret
1318 Cote 2538. 1319 Cote 3690. 1320 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 15\mails 50…\ G…\Re: Préparation de la Communication relative à la substitution – COPREV du 6 septembre 2013. 1321 Cote 1491. Traduction libre : « À partir d’un vernis BPA standard, les fournisseurs de vernis ont développé leur « propre » alternatives / PI, brevets, … ». 312
professionnel des fabricants de vernis et n’apporterait aucune information exploitable aux utilisateurs ou aux distributeurs sauf à dévoiler des « recettes » de fabrication de vernis ». 1499. Dans le compte rendu de cette réunion établi par la FCD et intitulé « Réunion externe : compte-rendu de la réunion « point à date » concernant la substitution du BPA dans la filière conserve »1322, il est en outre indiqué que « [l]a liste de l’ensemble des molécules englobe 7000 à 8000 molécules donc les recettes de fabrication ne seront pas transmises intégralement aux adhérents (clients). »1323 (soulignement ajouté), témoignant par la même de la difficulté pratique qu’il y aurait à communiquer une telle information. 1500. Le sujet est également mentionné dans le compte rendu de la réunion de l’ANIA du 18 février 2014, exposant : « il est convenu lors du rendez-vous d’aborder la question de la transmission de l’information au long de la chaîne. En effet, les distributeurs demandent souvent des éléments que les industriels de l’alimentaire n’ont pas, ou alors, dans le cadre d’accords de confidentialité. Les fournisseurs d’emballage sont réticents à transmettre des informations sur la formulation des substituts, pour des raisons de compétitivité »1324. Cet élément témoigne ainsi de ce que la composition précise des vernis de substitution ne pouvait être connue des fabricants de boîtes que dans le cadre d’accords de confidentialité. 1501. S’agissant enfin des échanges entre Labeyrie Fine Foods et le CTCPA du 17 juin 20141325, ils attestent également de la difficulté à obtenir une information précise relative aux vernis de substitution de la part des fabricants de vernis compte tenu du secret des affaires auquel se heurtait également le CTCPA dans le cadre de ses travaux. Le CTCPA indique d’ailleurs n’avoir « aucun bras de levier réglementaire » sur le sujet. 1502. Dans ce contexte, il avait d’ailleurs été envisagé par différents acteurs de solliciter directement les fournisseurs de vernis, comme cela ressort, notamment, d’un projet de compte rendu du conseil d’administration du CTCPA du 3 octobre 2013 qui indique : « M G… reconnaît qu’il y règne une certaine opacité sur les nouveaux vernis et que les conserveurs sont de plus en plus interrogés sur la composition des vernis de substitution. Il ne voit pas d’objection à ce que le CTCPA développe son expertise directement en lien avec les fabricants de vernis »1326 (soulignement ajouté). 1503. Dans ces conditions, il ne saurait être fait grief aux mises en cause d’avoir collectivement décidé de refuser de communiquer une information précise sur la composition des vernis de substitution et de s’être entendues pour fixer le contenu de l’information qui pouvait être communiquée alors qu’il ressort des éléments du dossier qu’ils n’en étaient pas les détenteurs, ou l’étaient, tout au plus, dans le cadre de relations contractuelles qui ne les autorisaient pas à en dévoiler le contenu de manière exhaustive. 1504. Ces éléments ne démontrent pas, en tout état de cause, que le SNFBM était à l’initiative de la position commune selon laquelle l’information précise sur la composition des vernis de substitution relevait du secret professionnel ou de recettes de fabrication mais traduit, au contraire, de manière objective, que l’ensemble des acteurs de la filière subissaient cette contrainte.
1322 Cotes 1854 à 1858, 3061 à 3065. 1323 Cotes 1854 à 1858, 3061 à 3065. 1324 Cote 2118. 1325 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 10\Comité technique BPA\Résultats FG vernis BPA NI\ Courriel marie ange 107… Labeyrie juin 2014équivalence et analyse de risque organo. 1326 Cote 1690, réponse du CTCPA, Annexe 11\CA20131003\ PROJET CR. CA 03.10.13. 313
1505. Pour l’ensemble des raisons qui précèdent et en l’état des éléments présents au dossier, l’Autorité considère que la pratique d’entente visée par le grief n° 2 n’est pas établie. F. SUR L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES 1506. Après un rappel des principes applicables (1), sont exposés les motifs conduisant, en l’espèce, à l’imputation des griefs (2). 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES L’imputabilité au sein d’un groupe de sociétés 1507. Il résulte d’une jurisprudence constante que les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et 101 et 102 du TFUE visent les infractions commises par des entreprises, comprises comme désignant des entités exerçant une activité économique. Le juge de l’Union a précisé que la notion d’entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. 1508. En droit interne comme en droit de l’Union, au sein d’un groupe de sociétés, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques. Ces solutions jurisprudentielles cohérentes sont fondées sur le fait qu’en l’absence d’autonomie de la société filiale par rapport à la société mère, ces deux sociétés font partie d’une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise au sens du droit de la concurrence. 1509. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteure d’un comportement infractionnel, il existe une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans ce cas, l’autorité de concurrence sera en mesure de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n’apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché1327. b) L’imputabilité en cas de transformation des entreprises 1510. Il est encore de jurisprudence constante que lorsqu’une personne morale a été absorbée par une autre, les pratiques dont l’entité absorbée est l’auteure sont imputées à la personne morale qui a absorbé cette dernière1328.
1327 Arrêt de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97/08 P, points 60 et 61, et arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011/01228, page 19. 1328 Arrêt de la Cour de justice du 5 décembre 2013, SNIA, C-448/11 P, paragraphe 23 et cour d’appel de Paris, arrêt du 27 octobre 2016, Beiersdorf AG, n° 15/01673, paragraphe 164. 314
1511. Enfin, tant que la personne morale, auteure du comportement infractionnel subsiste juridiquement, c’est elle qui doit être tenue pour responsable de ses pratiques1329. En particulier, elle continue de l’être même si les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l’infraction ont été cédés à une tierce personne1330. Cependant, l’application du critère de la continuité économique implique « [qu’]en cas de transfert de tout ou partie des activités économiques d’une entité juridique à une autre, la responsabilité de l’infraction commise par l’exploitant initial, dans le cadre des activités en question, peut être imputée au nouvel exploitant en tant qu’auteur de l’infraction d’un point de vue économique et organisationnel si celui-ci constitue avec celui-là une même entité économique aux fins de l’application des règles de concurrence, et ce même si l’exploitant initial existe encore en tant qu’entité juridique »1331. c) L’imputabilité des pratiques à un organisme collectif 1512. Lorsque les pratiques examinées impliquent un organisme collectif, l’Autorité soit retient la responsabilité de l’organisme seul, soit y adjoint celle de ses membres1332. 1513. Il est possible de retenir la responsabilité personnelle d’un organisme collectif, parallèlement à celle de ses membres, dès lors que cet organisme collectif adopte un comportement anticoncurrentiel distinct et autonome de celui de ses membres1333. 1514. L’Autorité a ainsi retenu la responsabilité parallèle d’une structure commune et de ses membres, dès lors que la structure commune contribuait elle-même à la mise en œuvre de l’entente dont elle était en même temps le cadre1334. 1515. Enfin, il ressort d’une jurisprudence constante que les griefs doivent être notifiés à une personne juridique pouvant être tenue responsable de l’infraction au droit de la concurrence1335. 1516. C’est à la lumière de ces éléments qu’il convient d’apprécier la problématique de l’imputabilité au cas d’espèce.
1329 Arrêt de la Cour de justice du 16 novembre 2000, Cascades, C-279/98 P, ECLI:EU:C:2000:626, paragraphe 78. 1330 Arrêt de la Cour de justice du 16 novembre 2000, Cascades, C-279/98 P, ECLI:EU:C:2000:626, paragraphes 25 et 27 et de la Cour de cassation, arrêt du 20 novembre 2001, SACER, RG n° 99-16776 et 99-18253. 1331 Arrêt du Tribunal du 13 décembre 2012, Versalis, aff. T-103/08, ECLI:EU:T:2012:686, paragraphe 89. 1332 Décision n° 94-D-51 du 4 octobre 1994 relative à la situation de la concurrence dans le secteur du déménagement, décision n° 01-D-41 du 11 juillet 2001 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés des titres restaurant et des titres emploi service, décision n° 04-D-07 du 11 mars 2004 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la boulangerie dans le département de la Marne ; et décision n° 12-D-06 du 26 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des agrégats et des marchés avals à Saint-Pierre-et-Miquelon ; décision n° 23-D-05 du 18 avril 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériels de boulangerie. 1333 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 octobre 2004, Yann Penard, confirmant la décision n° 04-D-07 du 11 mars 2004 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la boulangerie dans le département de la Marne. 1334 Décision n° 01-D-41 du 11 juillet 2001 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés des titres restaurant et des titres emploi service. 1335 Arrêts de la Cour de cassation du 22 novembre 2016, Euro cargo rail, n° 14-28224 et de la cour d’appel de Paris du 26 octobre 2017, Caisse des dépôts et consignations, n° 17/01658, pp. 9 et 10. 315
2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE Les associations d’entreprises et associations d’associations d’entreprises i. L’ADEPALE 1517. L’ADEPALE est une association loi 1901 déclarée1336. L’ADEPALE est donc dotée de la personnalité morale. 1518. Les pratiques ci-dessus qualifiées sont donc imputables à l’ADEPALE en tant qu’auteure, ce qui n’est pas contesté par celle-ci. ii. L’ANIA 1519. L’ANIA est une association loi 1901 déclarée1337. L’ANIA est donc dotée de la personnalité morale. 1520. Les pratiques ci-dessus qualifiées sont donc imputables à l’ANIA en tant qu’auteure, ce qui n’est pas contesté par celle-ci. iii. La FIAC 1521. La FIAC est un syndicat professionnel, tel que prévu par le code du travail1338. La FIAC est donc dotée de la personnalité morale. 1522. Les pratiques ci-dessus qualifiées sont donc imputables à la FIAC en tant qu’auteure, ce qui n’est pas contesté par celle-ci. iv. Le SNFBM 1523. Le SNFBM est un syndicat professionnel, tel que prévu par le code du travail1339. Le SNFBM est donc doté de la personnalité morale. 1524. Les pratiques ci-dessus qualifiées sont donc imputables au SNFBM en tant qu’auteur, ce qui n’est pas contesté par celle-ci. b) Les membres des associations et associations d’associations d’entreprises i. Les fabricants de boîtes Ardagh t Sociétés auteures des pratiques 1525. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction pour les sociétés Ardagh MP West France SAS (avant le 7 décembre 2010 Impress Metal Packaging SA) et Ardagh Metal Packaging France SAS, devenues respectivement Trivium Packaging West France SAS et Trivium Metal Packaging France SAS.
1336 Cote 23. 1337 Cote 2591. 1338 Cote 3429. 1339 Cote 2646. 316
t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1526. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des deux sociétés ci-dessus permettent d’appliquer la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1527. Ardagh Group France SAS, aujourd’hui dénommée Trivium Packaging Group France SAS a en effet détenu depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période infractionnelle directement ou indirectement l’ensemble du capital des deux sociétés auteures des pratiques. 1528. En outre, Ardagh Packaging Holdings Limited a détenu depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période infractionnelle directement ou indirectement l’ensemble du capital d’Ardagh Group France SAS, aujourd’hui dénommée Trivium Packaging Group France. L’ensemble du capital de cette société a lui-même été directement ou indirectement détenu sur l’ensemble de la période pertinente par Ardagh Finance Holdings SA (Ardagh Group SA depuis 2017), elle-même directement ou indirectement détenue par ARD Holdings SA (Ardagh Glass Group S.A. jusqu’en 2011 puis Ardagh Group SA jusqu’en 2017). 1529. L’ensemble constitué d’Ardagh MP West France SAS (devenue Trivium Packaging West France SAS), Ardagh Metal Packaging France SAS (devenue Trivium Metal Packaging France SAS), Ardagh Group France SAS (devenue Trivium Packaging Groupe France SAS), Ardagh Packaging Holdings Limited, Ardagh Group SA et ARD Holdings SA constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période pertinente dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1530. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Ardagh est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Ardagh MP West France SAS (devenue Trivium Packaging West France SAS), en tant qu’auteure ;
- la société Ardagh Metal Packaging France SAS (devenue Trivium Metal Packaging France SAS), en tant qu’auteure ;
- la société Ardagh Group France SAS (devenue Trivium Packaging Group France SAS), en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ;
- la société Ardagh Packaging Holdings Limited, en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ;
- la société Ardagh Group SA, en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ;
- la société ARD Holdings SA, en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction. Crown t Sociétés auteures des pratiques 317
1531. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant pour les sociétés Crown Europe Group Services (GIE avant 2012), Crown Packaging Europe GmbH, Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS et Crown Commercial France SAS sur la période d’infraction. 1532. Crown Europe Group Services a été dissoute en 2016 en raison d’une restructuration interne et ses actifs ont été transférés à Crown Packaging European Division Services SAS qui, au terme de la jurisprudence rappelée ci-dessus, peut donc être considérée comme auteure de l’infraction. 1533. Crown Packaging Europe GmbH a été dissoute en 2016 en raison d’une restructuration interne et ses actifs ont été transférés à Crown Packaging European Division GmbH qui, au terme de la jurisprudence rappelée ci-dessus, peut donc être considérée comme auteure de l’infraction. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1534. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci-dessus permettent d’appliquer la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1535. En ce qui concerne Crown Europe Group Services, si cette entité avait la forme d’un GIE jusqu’au 1er juin 2012, elle est devenue une société à compter de cette date et dont le capital a été quasi entièrement détenu (99,99 %) depuis cette date et sur le reste de la période d’infraction, directement ou indirectement, par Crown Developpement. 1536. Crown Developpement a également détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle directement ou indirectement la quasi-totalité du capital (99,9 %) de Crown Bevcan France SAS, de Crown Emballage France SAS et, depuis sa création, de Crown Commercial France SAS. 1537. En outre, Crown Holdings Inc. a détenu sur l’ensemble de la période directement ou indirectement l’ensemble du capital de Crown Packaging Europe GmbH et de Crown Developpement. 1538. L’ensemble constitué de Crown Packaging European Division Services SAS (Crown Europe Group Services), Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS, et Crown Commercial France SAS, Crown Packaging European Division GmbH (Crown Packaging Europe GmbH), Crown Developpement et Crown Holdings Inc. constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur la période pertinente (depuis le 1er juin 2012 pour Crown Europe Group Services) dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1539. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Crown est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Crown Packaging European Division Services SAS en tant qu’auteure ;
- la société Crown Bevcan France SAS en tant qu’auteure ;
- la société Crown Emballage France SAS en tant qu’auteure ; 318
— la société Crown Commercial France SAS en tant qu’auteure ;
- la société Crown Packaging European Division GmbH en tant qu’auteure ;
- la société Crown Developpement en tant que société mère ;
- la société Crown Holdings Inc. en tant que société mère. Massilly t Sociétés auteures des pratiques 1540. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction pour les sociétés Massilly France, Massilly Holding, Conservor et Franpac. 1541. Compte tenu des éléments au dossier et notamment des preuves de participation à des réunions du SNFBM ayant pour objet des stratégies de communication, il apparaît que les salariés agissaient pour l’ensemble des entités du groupe Massilly mettant sur le marché français des boîtes métalliques alimentaires. Ils agissaient donc en particulier ensemble pour Massilly France, Conservor et Franpac. 1542. Massilly conteste l’imputabilité des pratiques aux sociétés Conservor et Franpac en tant qu’auteures. 1543. S’agissant de la société Conservor, Massilly soutient que son activité est sans lien avec la fabrication de contenants métalliques car elle exercerait une activité de négoce des produits fabriqués par la société Franpac. De plus, Conservor n’aurait pas été membre du SNFBM. S’agissant de Franpac, Massilly allègue que M. 28… n’intervenait pas pour Franpac (dont il serait un simple conseiller) dans les pratiques, mais en tant que directeur général, membre du conseil de surveillance et du directoire de Massilly Holding en charge des activités BMA du groupe Massilly. 1544. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1545. Contrairement à ce qu’avance Massilly, le fait, tout d’abord, que Conservor n’ait pas pour activité la fabrication de contenants métalliques est sans incidence sur l’imputabilité des pratiques qui lui sont reprochées. La pratique n’est pas limitée à la fabrication de boîtes métalliques mais porte également sur les aspects marketing et de commercialisation desdites boîtes, qui concerne par conséquent l’activité de Conservor. S’agissant ensuite de Franpac et des fonctions multiples de M. 28…, il suffit de renvoyer aux développements des paragraphes 1297 et suivants à cet égard. 1546. En tout état de cause, les déclarations de valeur des ventes tant de Franpac que de Conservor font apparaître des ventes de boîtes métalliques alimentaires en France hors groupe1340. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1547. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci- dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale.
1340 Cotes 22264-22265. 319
1548. Massilly Holding a en effet détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle directement ou indirectement plus de 99,7 % du capital des trois autres sociétés auteures des pratiques. 1549. L’ensemble constitué de Massilly France, Conservor, Franpac et Massilly Holding constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur l’ensemble de la période infractionnelle dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1550. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Massilly est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Massilly France en tant qu’auteure ;
- la société Conservor en tant qu’auteure ;
- la société Franpac en tant qu’auteure ;
- la société Massilly Holding en tant qu’auteure et société mère. ii. Les conserveurs et autres entreprises Andros t Sociétés auteures des pratiques 1551. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction pour la société Andros SNC et la société Andros SNC1341. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1552. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci-dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1553. Andros et Cie a en effet détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle la quasi-totalité du capital d’Andros SNC1342. 1554. L’ensemble constitué d’Andros SNC et d’Andros et Cie constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur l’ensemble de la période infractionnelle dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1555. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Andros est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Andros SNC en tant qu’auteure ;
1341 Cotes 4575-4576 et 4579. 1342 Cotes 8048-8068. 320
— la société Andros et Cie en tant qu’auteure et en tant que société mère. Bonduelle t Sociétés auteures des pratiques 1556. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction pour les sociétés Bonduelle SA (anciennement Bonduelle SAS), Bonduelle Conserve International, Bonduelle Surgelé International et Champiloire SA1343. 1557. Compte tenu des éléments au dossier et notamment des preuves de participation à des réunions de la FIAC ayant pour objet des stratégies de communication pour des denrées alimentaires dans des contenants métalliques, il apparaît que les personnes physiques rattachées à Bonduelle SA n’agissaient pas seulement pour Bonduelle SA mais bien également pour l’ensemble des entités du groupe mettant sur le marché français des denrées alimentaires conservées, avec lesquelles cette dernière forme une unité économique. Ils agissaient donc en particulier ensemble pour Bonduelle Conserve International, Bonduelle Surgelé International et Champiloire. 1558. Champiloire est également auteure des pratiques. Elle a plus particulièrement participé à des réunions au cours desquelles la nécessité de ne pas faire de l’absence de BPA un argument marketing a été rappelée1344. 1559. Comme indiqué dans la présentation du groupe Bonduelle1345, Champiloire SA a absorbé Bonduelle Conserve International et a changé sa dénomination pour Bonduelle Conserve International en mars 20121346. En juillet 2014, Bonduelle Conserve International a absorbé Bonduelle Surgelé International et est devenue Bonduelle Europe Long Life1347. 1560. Compte tenu de la pratique décisionnelle et jurisprudence rappelée aux paragraphes 1507 et suivants, c’est donc cette société ainsi renommée qui doit être considérée comme auteure des pratiques commises pendant la période de l’infraction par Bonduelle Surgelé International, Bonduelle Conserve International et Champiloire SA. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1561. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci-dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1562. En effet, Bonduelle SA (anciennement Bonduelle SAS) a détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle 100 % du capital des sociétés Bonduelle Europe Long Life (anciennement
1343 Cote 4557. Voir également, ci-dessus, la colonne « Personne concernée chez Bonduelle » des tableaux de participation. 1344 Voir, par exemple, cote 1690, Annexe 11\CA20120503\ PROJET CR.CA.03.05.12. 1345 Voir ci-dessus, paragraphe 68. 1346 Cote 4550. 1347 Cote 4552. 321
Bonduelle Conserve International), Bonduelle Surgelé International, Champiloire SA1348. Par ailleurs, Bonduelle SCA a détenu 99,99 % du capital de Bonduelle SA (anciennement Bonduelle SAS)1349. 1563. L’ensemble constitué de Bonduelle Europe Long Life, Bonduelle SA et Bonduelle SCA constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur l’ensemble de la période infractionnelle dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1564. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Bonduelle est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Bonduelle Europe Long Life en tant qu’auteure ;
- la société Bonduelle SA en tant qu’auteure et en tant que société mère ;
- la société Bonduelle SCA en tant que société mère. Charles et Alice t Sociétés auteures des pratiques 1565. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction notamment pour les sociétés Charles Faraud et Charles & Alice1350.
1348 Cotes 4546-4552. 1349 Cotes 4546-4552. 1350 Cotes 4575-4576 et 4579 et 8993. Voir également, ci-dessus, la colonne « Personne concernée chez Charles et Alice » des tableaux de participation. 322
t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1566. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci- dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1567. CAI Developpement (devenue Charles & Alice Développement), qui a absorbé Ventoux Développement en septembre 2013, a en effet détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle la totalité du capital de Charles Faraud, laquelle détient la totalité du capital de Charles & Alice1351. 1568. L’ensemble constitué de Charles & Alice, Charles Faraud et CAI Developpement (devenue Charles & Alice Développement) constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur l’ensemble de la période infractionnelle dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1569. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Charles et Alice est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Charles & Alice en tant qu’auteure ;
- la société Charles Faraud en tant qu’auteure et en tant que société mère ;
- la société CAI Developpement (devenue Charles & Alice Développement) en tant que société mère. Cofigeo t Sociétés auteures des pratiques 1570. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques, travaillant sur la période d’infraction pour les sociétés Cofigeo, Raynal et Roquelaure et Raynal et Roquelaure Provence. 1571. Compte tenu des éléments au dossier et notamment des preuves de participation à des réunions de la FIAC ayant pour objet des stratégies de communication pour des denrées alimentaires dans des contenants métalliques, il apparaît que les personnes physiques travaillant pour Cofigeo n’agissaient pas seulement pour cette société mais bien également pour l’ensemble des entités du groupe Cofigeo mettant sur le marché français des denrées alimentaires conservées, avec lesquelles cette dernière forme une unité économique et pour lesquelles Cofigeo assurait nombre de services de direction. Elles agissaient donc en particulier ensemble pour Raynal et Roquelaure et Raynal et Roquelaure Provence. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1572. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci-dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption
1351 Cotes 4727-4728. 323
au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1573. Sur l’ensemble de la période en cause dans la présente affaire, Cofigeo a en effet détenu l’ensemble du capital des sociétés Raynal et Roquelaure et Raynal et Roquelaure Provence. 1574. Par ailleurs, à compter du 19 septembre 2013, l’ensemble du capital de Cofigeo a été détenu directement par la société Financière Cofigeo. 1575. L’ensemble constitué de Cofigeo, Raynal et Roquelaure et Raynal et Roquelaure Provence, avec Financière Cofigeo à compter du 19 septembre 2013, constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur la période infractionnelle. t Imputation des pratiques 1576. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Cofigeo est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Raynal et Roquelaure en tant qu’auteure ;
- la société Raynal et Roquelaure Provence en tant qu’auteure ;
- la société Cofigeo en tant qu’auteure et en tant que société mère ;
- la société Financière Cofigeo, à partir du 19 septembre 2013 et jusqu’à la fin de la période infractionnelle, en tant que société mère. Conserves France t Sociétés auteures des pratiques 1577. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction pour la société Conserves France1352. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1578. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques de la société ci-dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1579. En effet, Conserve Italia a détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle la quasi- totalité du capital de Conserves France (91,83 à 99,8 %)1353. 1580. L’ensemble constitué de Conserves France et de Conserve Italia constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur l’ensemble de la période infractionnelle dans la présente affaire.
1352 Cote 4506. Voir également, ci-dessus, la colonne « Personne concernée chez Conserves France » des tableaux de participation. 1353 Cotes 4508-4513. 324
t Imputation des pratiques 1581. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Conserves France est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Conserves France en tant qu’auteure ;
- la société Conserve Italia en tant que société mère. D’Aucy t Sociétés auteures des pratiques 1582. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant sur la période d’infraction pour la société CGC (renommée D’Aucy France en 2021) et pour le GIE Groupe D’Aucy1354. Comme indiqué par D’Aucy dans sa réponse à une demande des services d’instruction, « toutes les filiales du groupe D’Aucy sont membres du GIE et bénéficient de ses services »1355. Aux fins de la présente décision, il convient donc de considérer que toutes les filiales du groupe fabriquant et commercialisant des conserves alimentaires et de ce fait, intéressées par la question du BPA, et en particulier CGC, bénéficiaient des services du GIE. Les personnes physiques, même rattachées juridiquement au GIE, agissaient donc bien en particulier pour CGC. 1583. À toutes fins utiles, on notera que le GIE d’Aucy (renommé Services Groupe en 2021) avait, au moment des faits, exclusivement pour membres les sociétés du groupe D’Aucy. Par ailleurs, « le GIE d’Aucy a pour but de mettre en œuvre, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité »1356. Il convient par conséquent de considérer qu’il appartient en tout état de cause à l’unité économique présentée ci-après. 1584. Les pratiques ci-dessus qualifiées sont donc imputables à D’Aucy France en tant qu’auteure. 1585. Elles sont également imputables à Services Groupe en tant qu’auteur. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1586. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques de la société ci-dessus permettent d’appliquer pour la totalité de la période infractionnelle la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1587. En effet, Cecab (qui en 2013 a succédé juridiquement à UFM) a détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle directement ou indirectement la totalité du capital de CGC (nommée depuis juillet 2021 D’Aucy France)1357.
1354 Cote 5182. Voir également, ci-dessus, la colonne « Personne concernée chez D’Aucy » des tableaux de participation. 1355 Cote 5179. Voir également, cote 9717. 1356 Cote 9679. 1357 Cotes 9887-9896 et 51322 à 51331. 325
1588. L’ensemble constitué de CGC et Cecab constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur l’ensemble de la période infractionnelle dans la présente affaire. 1589. Depuis 2020, comme indiqué ci-dessus1358, les activités de Cecab ont été absorbées au terme d’une fusion absorption par Coopérative Eureden, la société Cecab ayant été définitivement radiée le 12 juillet 2021. 1590. Par ailleurs, pour les motifs exposés ci-avant, le GIE d’Aucy, renommé Services Groupe en 2021, appartient à l’unité économique susvisée. t Imputation des pratiques 1591. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe D’Aucy est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société D’Aucy France en tant qu’auteure ;
- le GIE Services Groupe en tant qu’auteur ;
- la société Coopérative Eureden en tant que société mère. General Mills t Sociétés auteures des pratiques 1592. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant pour la société General Mills France et la société Häagen- Dazs Arras SNC. 1593. Compte tenu des éléments au dossier et notamment des preuves de participation à des réunions de l’ANIA ayant pour objet des stratégies de communication pour des denrées alimentaires dans des contenants métalliques, il apparaît que les salariés n’agissaient pas seulement pour General Mills France et Häagen-Dazs Arras SNC mais bien également pour l’ensemble des entités du groupe General Mills mettant sur le marché français des denrées alimentaires conservées, avec lesquelles cette dernière forme une unité économique. Ils agissaient donc en particulier ensemble pour General Mills France comme l’a indiqué General Mills aux services d’instruction. 1594. Les pratiques ci-dessus qualifiées sont donc imputables à General Mills France en tant qu’auteure. 1595. Elles sont également imputables à Häagen-Dazs Arras SNC en tant qu’auteure. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1596. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques des sociétés ci-dessus permettent d’appliquer la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale.
1358 Voir, ci-dessus, paragraphe 114. 326
1597. En effet, General Mills Holding (France) SAS a détenu sur l’ensemble de la période infractionnelle directement ou indirectement l’ensemble du capital de General Mills France et de Häagen-Dazs Arras SNC. 1598. En outre, General Mills, Inc a détenu sur l’ensemble de la période directement ou indirectement l’ensemble du capital de General Mills Holding (France) SAS. 1599. L’ensemble constitué de General Mills France, Häagen-Dazs Arras SNC, General Mills Holding (France) SAS et General Mills, Inc constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur la période pertinente dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1600. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe General Mills est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société General Mills France en tant qu’auteure ;
- la société Häagen-Dazs Arras SNC en tant qu’auteure ;
- la société General Mills Holding (France) SAS en tant que société mère ;
- la société General Mills, Inc. en tant que société mère. Unilever t Sociétés auteures des pratiques 1601. En l’espèce, la pratique reprochée a été mise en œuvre concrètement par le truchement de personnes physiques travaillant pour la société Unilever France1359. t Sociétés exerçant une influence déterminante sur les sociétés auteures des pratiques 1602. Les éléments présents au dossier montrent que les détentions capitalistiques de la société Unilever France permettent d’appliquer la présomption au terme de laquelle l’Autorité peut considérer que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. 1603. En effet, Unilever France Holdings a détenu indirectement l’ensemble du capital d’Unilever France sur l’ensemble de la période infractionnelle1360. 1604. En outre, Unilever NV et Unilever PLC ont détenu indirectement l’ensemble du capital de Unilever France Holdings sur l’ensemble de la période1361. Dans sa décision « Consumer Detergents », la Commission a noté que les deux sociétés mères susmentionnées considéraient qu’elles exerçaient une influence décisive sur leurs filiales, et donc notamment sur les sociétés Unilever France et Unilever France Holdings, de sorte que celles-ci ne déterminaient pas de manière indépendante leur conduite sur la période 2002-2005 et,
1359 Cote 5124. Voir également, ci-dessus, la colonne « Personne concernée chez Unilever » des tableaux de participation. 1360 Cotes 5135-5140. 1361 Cote 9730. 327
partant, constituaient une unité économique avec elles1362. En réponse à une question des services d’instruction, Unilever France a indiqué que « [c]ette déclaration a été effectuée par Unilever PLC et Unilever NV dans le cadre de la procédure de transaction ayant conduit à cette décision. Elle s’inscrivait donc dans une démarche de coopération avec la Commission (…) La portée de cette déclaration est donc circonscrite à ce dossier »1363. Les conditions n’ayant cependant pas évolué sur la période de l’infraction au cas d’espèce comme l’a indiqué Unilever France1364, il y a lieu de considérer qu’Unilever PLC et Unilever NV formaient sur cette période également une unité économique avec Unilever France Holdings et Unilever France. Par conséquent, si la présomption rappelée ci-dessus au titre du cadre juridique applicable n’est pas mobilisée en l’espèce, la responsabilité des deux sociétés mères peut être présumée compte tenu, notamment, de leurs propres déclarations dans l’affaire européenne. 1605. Cette conclusion est renforcée par le fait qu’Unilever PLC a absorbé Unilever NV en novembre 2020 sans que cette opération ait donné lieu à un changement de contrôle du groupe Unilever au sens du droit des concentrations, d’une part, et sans que cette opération ait été considérée par Unilever France comme une « modification intervenue au sein du groupe » devant à ce titre faire l’objet d’une déclaration aux services d’instruction conformément à leur demande, d’autre part1365. 1606. L’ensemble constitué de Unilever France, Unilever France Holdings, Unilever PLC et Unilever NV, absorbée en novembre 2020 par Unilever PLC, constitue par conséquent une unité économique et donc une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence sur la période pertinente dans la présente affaire. t Imputation des pratiques 1607. Compte tenu des éléments qui précèdent, le groupe Unilever est responsable de l’infraction caractérisée dans les développements précédents qu’il convient d’imputer aux sociétés suivantes en leurs qualités respectives :
- la société Unilever France en tant qu’auteure ;
- la société Unilever France Holdings en tant que société mère ;
- la société Unilever PLC en tant que société mère.
1362 Commission, décision du 13 avril 2011, COMP/39579, Consumer Detergents, paragraphe 60. 1363 Cote 9906. 1364 Voir cotes 9906 et 9730. 1365 Cote 3998. 328
G. SUR LES SANCTIONS 1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES 1608. Les dispositions du I de l’article L. 464-2 du code de commerce et de l’article 5 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 20021366 habilitent l’Autorité à infliger une sanction pécuniaire aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par l’article L. 420-1 du code de commerce, ainsi que par les articles 101 et 102 du TFUE. 1609. Le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, dans sa version applicable à la présente affaire1367, prévoit que « [l]es sanctions pécuniaires sont appréciées au regard de la gravité et de la durée de l’infraction, de la situation de l’association d’entreprises ou de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient et de l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». 1610. Aux termes du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, « le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ». 1611. L’Autorité apprécie, en général, les critères légaux rappelés ci-avant selon les modalités décrites dans son communiqué du 30 juillet 2021, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après « communiqué sanctions »)1368, sauf à ce que l’Autorité « après une analyse globale des circonstances particulières de l’espèce, notamment au regard des caractéristiques des pratiques en cause, de l’activité des parties concernées et du contexte économique et juridique de l’affaire, ou pour des raisons d’intérêt général, décider de s’en écarter, en motivant ce choix »1369. 1612. Les parties contestent la mise en œuvre de ce communiqué sanctions dans sa version de 2021.
1366 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JOUE, 2003, L1, p.1. 1367 Le 3° du XVIII de l’article 2 de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 a modifié le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce (JORF n° 0121 du 27 mai 2021, texte n° 11). Cette modification est applicable en l’espèce. En effet, le deuxième alinéa de l’article 6 de l’ordonnance a précisé que ces modifications « […] sont applicables […] aux procédures pour lesquelles des griefs sont notifiés, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, après l’entrée en vigueur de la présente ordonnance ». Au cas d’espèce, la notification des griefs a été adressée aux parties le 28 juin 2022, soit après l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée. 1368 Le 30 juillet 2021, l’Autorité, tenue de prendre en compte les modifications législatives apportées par la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 et par l’ordonnance n° 2021-659 du 26 mai 2021, a adopté un nouveau communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, lequel abroge et remplace le communiqué du 16 mai 2011. 1369 Communiqué sanctions, paragraphe 6. 329
1613. Elles estiment également que le plafond de sanction prévu par l’ancien article L. 464-5 du code de commerce devrait être appliqué au cas d’espèce. En effet, jusqu’à son abrogation en 2020, cet article prévoyait notamment que, lorsque l’Autorité statue sans établissement préalable d’un rapport en vertu de l’article L. 463-3 du code de commerce, la sanction pécuniaire ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs des pratiques. 1614. Enfin, certaines parties contestent l’applicabilité de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 en ce qu’elle supprime le critère du dommage à l’économie. a) Le communiqué sanctions de 2021 1615. Les parties contestent l’applicabilité du communiqué sanctions de 2021 sur le fondement du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère et estiment que le communiqué sanctions de 2011 devrait être seul applicable. 1616. En premier lieu, elles considèrent que le principe de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère s’applique au communiqué sanctions de l’Autorité, ce qui aurait été reconnu par les juridictions française1370 et européenne1371. La nature juridique de « lignes directrices » d’une communication relative au calcul des amendes ne pourrait avoir pour conséquence de soustraire cette communication au champ d’application matériel du principe de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère1372. 1617. En deuxième lieu, les parties soutiennent que l’application du communiqué sanctions de 2021 conduirait nécessairement et automatiquement à une aggravation de la sanction et que celui-ci ne pourrait donc être appliqué rétroactivement. 1618. Si le communiqué sanctions venait à être appliqué dans sa nouvelle version, il devrait être amputé de tous les développements concernant le nouveau régime de la détermination de la sanction des associations d’entreprises (a minima, les paragraphes 4, 25, 50, 51, 60, 61). Les parties sollicitent par cohérence que l’entier communiqué sanctions de 2021 soit écarté. 1619. Ensuite, le communiqué sanctions de 2021 aurait pour effet d’aggraver de manière certaine et automatique les peines encourues du fait de l’introduction du droit d’entrée se cumulant avec le coefficient de gravité, de l’évolution du coefficient de durée, de la suppression du critère du dommage à l’économie et de la possibilité pour l’Autorité de majorer la sanction en fonction des gains illicites réalisés par les entreprises sanctionnées. 1620. Enfin, ces modifications n’auraient pas été prévisibles au moment des faits car l’Autorité se serait prévalue du fait que sa politique en la matière était plus douce que la politique européenne1373. Le ticket d’entrée n’avait pas été annoncé auparavant, n’a pas été discuté
1370 Arrêt de la Cour d’appel de Paris, 4 juillet 2019, n° 16/23609, points 462 et suivants. 1371 CJUE, 28 juin 2005, Dansk Rorindustri e .a. c. Commission, affaires jointes C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C-208/02 P et C-213/02 P, paragraphes 222 et suivants ; Arrêt du Trinunal du 13 juillet 2011, Schindler c. Commission, T-138/07, paragraphes 118 et suivants. Voir également arrêt du Tribunal du 16 septembre 2013, Villeroy et Boch, affaires jointes T-373/10, T-374/10, T-382/10 et T-402/10, paragraphes 371 et suivants. 1372 Arrêt de la Cour de justice du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a. / Commission, C-189/02 P. paragraphes 206 à 214 ; arrêt du Tribunal du 27 mars 2014, Compagnie de Saint-Gobain c. Commission, T-56/09 à T-73/09, paragraphe 272. 1373 Annexe 22 des observations ADEPALE/FIAC : RTD. Com. 2021, p. 583, Emmanuelle Claudel « Communiqué de l’Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires du 30 juillet 2021. Vers un durcissement des sanctions prononcées par l’Autorité de la concurrence ? », p.12. 330
lors des travaux en amont de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (dite « loi DDADUE ») et n’était pas prévu par le communiqué sanctions de 2011, contrairement aux lignes directrices de la Commission de 2006. Le changement du coefficient de durée n’a pas non plus fait l’objet de discussions durant les travaux parlementaires ayant mené à la réforme du code de commerce. Même après l’adoption de la directive ECN+, il n’était pas possible de prévoir que l’Autorité reprendrait la méthode de calcul des amendes de la Commission s’agissant du critère de la durée car la directive ECN+ ne contenait aucune obligation d’harmonisation à cet égard. Dès lors, aucune aggravation n’aurait été raisonnablement prévisible en 2015, six ans avant la publication du nouveau communiqué sanctions. 1621. En troisième lieu, les parties considèrent que la jurisprudence rendue sur l’applicabilité du communiqué sanctions de 2011 est inapplicable à l’espèce1374. Selon elles, son applicabilité immédiate n’aurait été retenue que parce qu’il « ne marquait pas une rupture brutale et imprévisible avec la pratique antérieure », se bornait à « expliciter à droit constant la méthode suivie en pratique par l’Autorité́ » et se contentait de mettre en œuvre les critères légaux « dans l’ordre prévu par le code de commerce ». Les parties avancent qu’au contraire, le communiqué sanctions de 2021 ne pourrait recevoir application immédiate car il n’intervient pas à droit constant mais tire les conséquences de la directive ECN+ et met en œuvre un nouveau régime légal de sanction plus sévère que l’ancien. 1622. Les arguments des parties seront rejetés. 1623. À titre liminaire, il convient de rappeler que la loi confère à l’Autorité un large pouvoir d’appréciation lui permettant de déterminer au cas par cas, en vertu de l’exigence légale d’individualisation et conformément au principe de proportionnalité, les sanctions pécuniaires qu’elle prononce en application des critères prévus, conformément au principe de légalité des délits et des peines, par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce. La loi encadre ce pouvoir de sanction en prévoyant un montant maximal de sanction. Depuis la loi du 15 mai 2001 (ci-après « loi NRE »)1375, ce plafond est établi, pour une entreprise, à « 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ». Ce plafond n’a pas évolué depuis la date des pratiques. 1624. L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 a conduit à la modification de certains critères légaux prévus par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce1376. Ainsi, le critère de la durée de l’infraction a été explicitement introduit, tandis que celui relatif à l’importance du dommage à l’économie a été supprimé. En revanche, le plafond de 10 % du chiffre d’affaires n’a pas été modifié. Dans ces conditions, et les nouveaux critères légaux n’étant pas plus sévères que les anciens, l’article 6 de l’ordonnance a pu prévoir que ces modifications sont applicables aux procédures pour lesquelles des griefs
1374 Arrêt du 10 octobre 2013 de la CA de Paris n° 2012/07909 et Cass, 17 mars 2015, aff. jointes n° G 13-26.003, V 13-26.083 et F n° 13-26.185. 1375 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. 1376 Voir le 3° du XVIII de l’article 2 de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021. 331
ont été notifiés, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, après l’entrée en vigueur de l’ordonnance1377. 1625. La mise en œuvre de l’article L. 464-2 du code de commerce conduit l’Autorité à faire état, dans ses décisions imposant des sanctions, des principaux éléments pris en considération pour les déterminer, ce qui contribue à assurer la transparence sur la façon dont l’Autorité exerce son pouvoir d’appréciation au cas par cas. Cette motivation est nécessairement liée au contexte et aux faits propres à chaque espèce, et ne saurait préjuger de la façon dont l’Autorité peut être conduite à déterminer les sanctions pécuniaires dans d’autres affaires1378. 1626. Dans ce contexte, et afin de préciser la façon dont elle exerce son pouvoir de sanction en application des critères prévus par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce tel que modifié par l’ordonnance n° 2021-649, l’Autorité a adopté, le 30 juillet 2021, le communiqué sanctions, en remplacement de l’ancien communiqué du 16 mai 2011, ce dernier étant devenu sans objet du fait de la suppression dans la loi des critères dont il explicitait l’application (notamment celui relatif à l’importance du dommage à l’économie). L’Autorité a ainsi logiquement appliqué le nouveau communiqué sanctions aux affaires dans lesquelles les nouveaux critères légaux étaient applicables, à savoir les affaires dans lesquelles les griefs ont été notifiés après l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-6491379. 1627. Par ailleurs, il convient de relever que les communiqués sanctions adoptés par l’Autorité ne peuvent pas être considérés comme des textes à valeur normative, et donc comme une loi pénale. Dans le nouveau communiqué sanctions, l’Autorité indique à cet égard que celui-ci revêt le caractère de lignes directrices au sens de la jurisprudence administrative1380. En effet, ce nouveau communiqué, comme celui de 2011, se borne, dans un souci de transparence, à préciser par avance, et sous réserve de l’examen concret des circonstances propres à chaque cas d’espèce, les modalités concrètes selon lesquelles l’Autorité entend faire usage du pouvoir d’appréciation qui lui a été confié par la loi pour déterminer, en vertu des dispositions du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, sous le contrôle des juridictions, les sanctions qu’elle impose1381.
1377 Le même article 6 a en revanche prévu que les modifications en question n’étaient pas applicables aux procédures pour lesquelles des griefs ont été notifiés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. 1378 Communiqué sanctions, paragraphe 11. 1379 Voir notamment la décision n° 22-D-17 du 11 octobre 2022 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Gaz de Bordeaux dans le secteur du gaz, la décision n° 23-D-02 du 8 mars 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation du champagne Canard-Duchêne aux Antilles et en Guyane, la décision n° 23-D-03 du 20 mars 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la sécurisation des débits de tabac dans les régions Hauts-de-France et Île-de-France, la décision n° 23-D-04 du 12 avril 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente d’abonnements à des produits d’intelligence économique (business intelligence) et d’information d’entreprise, ou la décision n° 23-D-06 du 14 juin 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la rénovation et de la restauration de couvertures et de charpentes pour les bâtiments du patrimoine public ou privé dans la région des Hauts-de- France ; et la décision n° 22-D-08 du 3 mars 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la collecte et de la gestion des déchets en Haute-Savoie. 1380 Communiqué sanctions, paragraphe 12. 1381 Voir, dans ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 17 mars 2015, Royal Canin n° 285-F-D. Voir également l’arrêt de la Cour de justice du 18 juillet 2013, Schindler, ECLI:EU:C:2013:522, paragraphe 67, dans lequel la Cour a considéré que les lignes directrices adoptées par la Commission « ne constituent ni une législation, ni une législation déléguée au sens de l’article 290, paragraphe 1, TFUE, ni la base légale des amendes infligées en matière de concurrence, lesquelles sont adoptées sur le seul fondement de l’article 23 du
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1628. Toutefois, l’Autorité rappelle que les différentes étapes de cette méthode structurent la façon dont elle exerce son pouvoir d’appréciation, sans se substituer à l’examen spécifique auquel elle procède dans chaque affaire, en fonction des circonstances propres à celle-ci et conformément à l’exigence légale d’individualisation. Si le communiqué sanctions permet, entre autres, à tous les acteurs économiques d’anticiper les risques financiers associés à la commission d’infractions, il n’est ni possible, ni souhaitable, tant du point de vue de l’Autorité que dans l’intérêt des entreprises et des associations d’entreprises concernées, de concevoir un barème automatique permettant de prévoir par avance le montant précis des sanctions encourues. Le montant applicable à chaque espèce donne lieu à une décision spécifique, qui tient compte de l’ensemble des motifs pertinents de la décision concernée et du contexte de l’affaire en cause1382. 1629. De plus, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ne s’oppose pas à ce que l’Autorité adapte sa méthode de calcul de sanction à une évolution législative ou aux besoins de l’application efficace des règles de concurrence1383. Ainsi, dans un arrêt du 4 juillet 2019, la cour d’appel de Paris a jugé que : « le communiqué sanctions, qui vise à accroître la transparence, en faisant connaître par avance la façon concrète dont l’Autorité exerce son pouvoir de sanction, a notamment pour finalité de donner de la prévisibilité aux sanctions encourues par les entreprises et, ainsi, de renforcer leur caractère dissuasif, mais (…) il n’instaure aucun montant particulier ou aucune fourchette de sanction. Or, ainsi que l’ont jugé la Cour de justice, dans son arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, point 228), et le Tribunal de l’Union, dans l’arrêt Archer Daniels Midland/Commission (point 48), les entreprises impliquées dans une procédure administrative pouvant donner lieu à une amende ne sauraient acquérir une confiance légitime dans le fait que la Commission ne dépassera pas le niveau des amendes pratiqué antérieurement ni dans une méthode de calcul de ces dernières. Il s’ensuit que l’application par l’Autorité, dans la décision attaquée, des règles d’analyse énoncées par le communiqué sanctions ne constitue pas une violation du principe de non-rétroactivité des sanctions punitives et que les moyens sont rejetés. »1384 1630. Il résulte de ce qui précède que l’application du nouveau communiqué sanctions ne saurait porter atteinte aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime, ni constituer une modification qui n’était pas raisonnablement prévisible. 1631. En tout état de cause, l’adoption du nouveau communiqué sanctions ne constitue pas une rupture brutale et imprévisible de la pratique antérieure, ni de la politique générale de concurrence de l’Autorité en matière d’amendes, contrairement à ce que soutiennent les parties. Au contraire, il faut souligner la continuité évidente, malgré la modification des
règlement n° 1/2003 » (point 66), et qu’elles « énoncent une règle de conduite indicative de la pratique à suivre dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement (…), et se limitent à décrire la méthode d’examen de l’infraction suivie par la Commission et les critères que celle-ci s’oblige à prendre en considération pour fixer le montant de l’amende ». 1382 Communiqué sanctions, paragraphe 13. 1383 Voir, dans ce sens, le raisonnement du Tribunal, confirmé par la Cour de justice, dans l’affaire Schindler (arrêt du Tribunal du 13 juillet 2011, Schindler, T-138/07, ECLI:EU:T:2011:362, paragraphes 118 à 129). 1384 Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 juillet 2019, Société Goodmills Deutschland et al., n° 16/23609, paragraphes 464-466. 333
critères légaux de la sanction (suppression du dommage à l’économie, introduction explicite du critère de durée), entre la méthodologie du communiqué de 2011 et celle du communiqué sanctions actuel, cette méthodologie reposant sur les mêmes grandes étapes : calcul d’un montant de base qui est une proportion de la valeur des ventes en lien avec l’infraction, application à ce montant d’un coefficient tenant compte de la gravité et de la durée des pratiques, appréciation d’éventuelles circonstances atténuantes ou aggravantes et des autres éléments d’individualisation, prise en compte de la réitération, et ajustements finaux. Ainsi, comme la Cour de cassation l’a déjà jugé, dans la mesure où le nouveau communiqué sanctions ne marque pas une rupture brutale et imprévisible avec la pratique antérieure, les moyens tirés de la violation de la légalité des peines et de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ne sauraient être fondés1385. 1632. Il faut, en outre, relever que le communiqué sanctions du 16 mai 20111386, comme le communiqué sanctions actuel1387, prévoient la possibilité pour l’Autorité de s’écarter de la méthode exposée, au regard des circonstances spécifiques de l’espèce, en motivant ce choix. Les méthodes de calcul préconisées par ces communiqués ne sont, dès lors, pas d’application systématique, et l’adoption du communiqué sanctions ne saurait constituer une rupture dans la politique de sanctions conduite par l’Autorité. 1633. Dans ce contexte, les parties savaient qu’elles encouraient une sanction pouvant aller jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires pour s’être rendues coupables d’une pratique anticoncurrentielle. Les évolutions du communiqué sanctions intervenues par la suite n’ont pas conduit à remettre en cause ce plafond consacré par le législateur tant au niveau national qu’européen. 1634. Il en ressort que l’application du nouveau communiqué sanctions n’est pas susceptible de porter atteinte au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. b) Le plafond de l’ancien article L. 464-5 du code de commerce 1635. Comme rappelé ci-dessus, par une décision du 8 juillet 2021, le rapporteur général a décidé, en vertu de l’article L. 463-3 du code de commerce, que la présente affaire serait examinée par l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport. 1636. Les parties contestent l’applicabilité de la loi DDADUE et plus particulièrement la suppression du plafonnement de l’amende à 750 000 euros tel qu’il était prévu à l’article L. 464-5 du code de commerce pour les affaires examinées sans établissement préalable d’un rapport, dans le cadre de la procédure dite « simplifiée ». Elles estiment, sur le fondement du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, que le droit applicable à l’espèce est celui en vigueur lors de la commission des faits. 1637. Elles soutiennent que, selon la jurisprudence, le principe de non-rétroactivité, qui relève de la matière pénale, trouverait également à s’appliquer aux sanctions administratives et donc à celles prononcées en droit de la concurrence par l’Autorité. 1638. En application de ce principe, les parties considèrent que la loi DDADUE n’est pas une simple loi de procédure, d’application immédiate, mais qu’elle édicterait des normes pénales matérielles, ou, selon le SNFBM, serait une loi de nature mixte – procédurale mais contenant
1385 Arrêt de la Cour de cassation du 17 mars 2015, Royal Canin, n° 285 F-D. 1386 Paragraphe 7 du communiqué sanctions de 2011. 1387 Paragraphe 6 du communiqué sanctions. 334
une règle applicable à la sévérité de la sanction – qui ne pourrait s’appliquer à des infractions commises avant son entrée en vigueur. 1639. Les parties estiment que la suppression du plafond de 750 000 euros emporte une aggravation des sanctions et constitue donc une violation du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. 1640. Cette suppression devrait être considérée comme une aggravation car elle entraînerait l’application du plafond de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial consolidé pour les entreprises et du plafond de 3 millions d’euros pour les associations d’entreprises. 1641. Les parties soutiennent que les dispositions de la loi DDADUE, dès lors qu’elles aggravent les sanctions pécuniaires que l’Autorité peut infliger dans le cadre d’une procédure simplifiée, ne sauraient s’appliquer qu’aux faits postérieurs à son entrée en vigueur, soit postérieurs au 5 décembre 2020. 1642. Pour justifier leur raisonnement, les parties s’appuient notamment sur l’arrêt Scoppola c/ Italie1388 dont il ressortirait que, pour déterminer la « catégorie » dont relève une disposition, la juridiction ou l’autorité sanctionnatrice doit déterminer si cette disposition « influe sur la sévérité de la peine à infliger ». Dans cette affaire, la cour européenne des droits de l’homme a censuré l’application immédiate de la loi car le texte en cause « contenait des dispositions de droit pénal matériel, et en particulier des dispositions influant sur la sévérité de la peine à infliger ». 1643. Les parties citent également la pratique décisionnelle issue de l’application de la loi NRE. Le Conseil de la concurrence, après avoir relevé que des pratiques étaient « constitutives d’une infraction réalisée avant l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 », a décidé que « la présente affaire étant jugée en procédure simplifiée, il y a donc lieu de faire application des dispositions antérieures à cette loi, notamment en ce qu’elles fixaient un plafond de sanction pécuniaire de 500 000 F (76 244€) »1389. 1644. Les mises en cause se réfèrent également à une décision de l’Autorité du 7 octobre 2021, adoptée à l’issue d’une procédure sans établissement préalable d’un rapport, dans laquelle l’Autorité a appliqué l’ancien article L. 464-5 du code de commerce, au motif qu’il était encore en vigueur au moment des faits de l’espèce1390. 1645. Au regard de l’ensemble de ces éléments, les parties considèrent que l’article L. 464-5 était en vigueur au moment des faits et que, sa suppression entraînant une aggravation de la situation des parties, le principe de non-rétroactivité aurait vocation à s’appliquer et le plafond de 750 000 euros, en vigueur au moment des faits, serait donc applicable à l’espèce en raison du recours à la procédure simplifiée. 1646. Ces arguments doivent être rejetés. 1647. En effet, premièrement, la loi DDADUE, en ce qu’elle a abrogé la procédure simplifiée et créé une nouvelle procédure à un tour de contradictoire écrit, est une loi de procédure et, comme telle, d’application immédiate. Elle n’a pas procédé à la seule suppression du plafond de 750 000 euros prévu à l’article L. 464-5 du code de commerce, mais a modifié le régime
1388 CEDH, 17 sept. 2009, Scoppola c/Italie (n° 2), req. n° 10249/03. 1389 Décision du Conseil de la concurrence relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc n° 05-D-27 du 15 juin 2005, paragraphes 44-46. 1390 Décision n° 21-D-23 du 7 octobre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation du champagne et de spiritueux à La Réunion (Cattier), paragraphes 62-63. 335
applicable à la procédure sans établissement préalable d’un rapport, en faisant la procédure de droit commun, la procédure, plus lourde, à deux tours de contradictoire écrit devenant l’exception. L’objectif du législateur était, ce faisant, de permettre au rapporteur général d’accélérer les délais de traitement des dossiers. Cet objectif, permettant ainsi de généraliser en France la procédure à un tour de contradictoire écrit qui constitue la règle commune parmi les autorités de concurrence européennes, a d’ailleurs été souligné par la doctrine1391 et par les travaux préparatoires à l’adoption de la loi DADDUE1392. 1648. Deuxièmement, et en tout état de cause, l’abrogation de l’article L. 464-5 du code de commerce ne saurait être considérée comme une loi réprimant plus sévèrement les faits d’espèce. En effet, au moment des faits, le plafond applicable était le plafond de 10 % du chiffre d’affaires prescrit au I de l’article L. 464-2 du code de commerce, dont la rédaction est restée inchangée1393. 1649. Troisièmement, il n’y avait, au moment des faits, aucun autre plafond applicable de droit aux entreprises mises en cause. En effet, celles-ci ne bénéficiaient pas d’un droit à une procédure simplifiée dès lors que l’article L. 463-3 n’est susceptible d’être appliqué que par le rapporteur général : seul ce dernier peut décider de l’opportunité de recourir à une procédure sans établissement préalable d’un rapport. La pratique de l’Autorité révèle à cet égard que le recours à la procédure simplifiée était alors réservé aux cas dans lesquels tant l’envergure des parties que la valeur des ventes affectées étaient plus modestes qu’en l’espèce. Dès lors, lors de la commission des faits, les entreprises en cause ne pouvaient pas anticiper qu’elles bénéficieraient de cette procédure. 1650. Par ailleurs, ce n’est qu’à partir de la décision du rapporteur général du 8 juillet 2021, soit plus d’un an après l’abrogation du plafond de 750 000 euros, que les parties mises en cause ont été engagées dans une procédure sans établissement préalable d’un rapport. Le plafond de 750 000 euros ne leur a donc jamais été applicable, et elles ne sont dès lors pas fondées à l’invoquer. 1651. Quatrièmement, il ressort également de ce qui précède que les parties ne peuvent utilement invoquer l’arrêt de la CEDH dans l’affaire Scoppola c/ Italie (II). Cette affaire concernait les réductions de peine dont un prévenu, en droit pénal italien, est susceptible de bénéficier lorsqu’il opte pour une procédure dite abrégée. Le requérant avait sollicité, devant le juge de l’audience préliminaire, l’application d’une telle procédure, celle-ci « entraînant, en cas de condamnation, une réduction de peine »1394. La législation italienne avait, en revanche, au cours de cette affaire et après que le requérant avait choisi le bénéfice de la procédure
1391 Voir, par exemple, Pierre Arhel, « Concurrence : règles de procédure – Procédure d’enquête », Répertoire du droit commercial Dalloz, Octobre 2021 (actualisation : mai 2023), paragraphe 199 ; Emmanuelle Claudel, « Le volet concurrentiel de la loi Ddadue : issue d’un feuilleton à rebondissements ! » Revue Trimestrielle du droit commercial, décembre 2020, pages 793 et suiv. ; Elvire Mazet, Gaëlle Serrano et Olivier Leroy, « Un an de contentieux français de la concurrence (janv. – déc. 2020) », Revues Procédures LexisNexis n° 6, juin 2021, point 19, (Généralisation de la procédure simplifiée). 1392 Lettre rectificative n° 534 (2019-2020) de M. Édouard PHILIPPE, Premier ministre, déposée au Sénat le 17 juin 2020 page 30. 1393 L’article L. 464-2 du code de commerce, avant comme après l’abrogation de l’article L. 464-5, était rédigé comme suit : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante. » 1394 Arrêt Scoppola c/ Italie (II), point 11. 336
abrégée, été modifiée, de sorte que la réduction de peine en question était devenue moins favorable. La Cour avait estimé que le texte en cause était une disposition de droit pénal matériel parce qu’elle aggravait la peine susceptible d’être infligée au requérant, après qu’il avait opté pour le bénéfice de cette procédure1395. 1652. Ce précédent n’est pas pertinent en l’espèce pour démontrer que la nouvelle procédure sans établissement préalable d’un rapport constituerait une règle de fond, dans la mesure où l’initiative de l’engagement de la procédure abrégée, garantissant une réduction de peine, appartenait au seul requérant. La modification de la législation avait donc des conséquences sur la peine à laquelle il était exposé, de sorte que la CEDH a pu considérer qu’il s’agissait de règles de droit pénal matériel auxquelles le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère prescrit à l’article 7 de la CESDH était applicable. 1653. Il n’en va pas de même de la procédure sans établissement préalable d’un rapport devant l’Autorité, dont seul le rapporteur général peut avoir l’initiative. Les parties ne pouvaient dès lors pas considérer que l’ancien article L. 464-5 du code de commerce leur était applicable et, comme rappelé au paragraphe 1650, ce n’est que lors de la décision du rapporteur général du 2 juin 2022, soit après la loi du 3 décembre 2020, que cette procédure s’est concrétisée en l’espèce. Dans ces conditions, l’abrogation de l’article L. 464-5 du code de commerce, préalable à la décision du rapporteur général, n’a pas influé sur la sévérité de la peine qui était susceptible de leur être appliquée avant cette décision. Ce n’est que si la décision du rapporteur général avait été antérieure à la loi du 3 décembre 2020 que les parties auraient pu bénéficier du plafond de 750 000 euros, en excipant de leurs attentes légitimes au moment du déclenchement de la procédure. 1654. Cinquièmement, les parties ne sont pas fondées à se prévaloir de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence intervenues à la suite de la loi NRE. 1655. Cette dernière, en effet, avait conduit au relèvement du plafond des sanctions pécuniaires tant pour les procédures avec établissement préalable d’un rapport que pour celles sans établissement préalable d’un rapport. Avant la loi NRE, l’article L. 464-2 du code de commerce prévoyait : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le maximum est de 10 000 000 F ». La loi NRE avait modifié l’article L. 464-2 en ces termes : « Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d’euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ». La loi NRE conduisait donc bien à un relèvement du plafond de la sanction maximale applicable, indépendamment de la procédure finalement suivie par le rapporteur général et les services d’instruction au cours de la phase contradictoire. En conséquence, le Conseil de la concurrence a, en vertu du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, appliqué les dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986, applicables au moment des faits, sans
1395 Arrêt Scoppola c/ Italie (II), points 111 à 113. Voir également le point 144, où la Cour, dans son examen sous l’article 6 de la Convention, s’est placée au moment du choix procédural effectué par le requérant pour apprécier si les attentes légitimes qui avaient motivé ce choix avaient été respectées (« la Cour rappelle que, pendant plus de neuf mois (…), le requérant a légitimement cru que, grâce à l’adoption de la procédure abrégée, la peine maximale qu’il encourrait était trente ans d’emprisonnement, et que cette attente a été déçue par des facteurs échappant à son contrôle (…) »). 337
les modifications apportées par la loi NRE1396. La cour d’appel de Paris a validé cette analyse1397. 1656. Or, en l’espèce, contrairement à la loi NRE, la loi DDADUE n’a pas modifié, pour les entreprises, le montant maximum de la sanction susceptible de leur être imposée, lequel correspond toujours à 10 % de leur chiffre d’affaires, quelle que soit la procédure spécifiquement mise en œuvre par le rapporteur général. La loi applicable n’étant pas plus sévère, le principe de non-rétroactivité n’a pas vocation à s’appliquer. 1657. Sixièmement, c’est également en vain que les parties mises en cause invoquent une pratique décisionnelle de l’Autorité qui, dans leurs observations, est limitée à la décision n° 21-D-23 du 7 octobre 20211398. L’Autorité a, à la suite de cette décision isolée, et où la sanction prononcée ne s’élevait en tout état de cause qu’à 5 000 euros, spécifié dans plusieurs décisions plus récentes que l’ancien article L. 464-5 du code de commerce ne trouvait plus à s’appliquer quand la notification des griefs était postérieure à la date d’abrogation de cet article1399. Dans ses décisions n° 22-D-08 du 3 mars 2002, n° 22-D-17 du 11 octobre 2022 et n° 23-D-08 du 7 septembre 2023, elle a ainsi imposé respectivement une amende de 950 000 euros, de 1 000 000 euros et de 31 239 000 aux sociétés contrevenantes. 1658. Il résulte de tout ce qui précède qu’il n’y a pas lieu d’appliquer dans la présente affaire l’ancien article L. 464-5 du code de commerce, et donc le plafond de 750 000 euros abrogé en 2020. c) L’applicabilité de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 1659. Les parties contestent la suppression du critère du dommage à l’économie. Celui-ci aurait souvent conduit l’Autorité à réduire ou tempérer le coefficient de gravité d’une infraction lorsqu’aucun dommage – ou un dommage très limité – à l’économie était constaté1400.
1396 Voir, par exemple, décisions n° 02-D-33 du 10 juin 2002 relative à des pratiques relevées dans le secteur du traitement des coupons de réduction ; n° 03-D-07 du 4 février 2003 relative à des pratiques relevées lors de la passation de marchés d’achat de panneaux de signalisation routière verticale par des collectivités locales ; n° 03-D-55 du 4 décembre 2003 relative à un marché public passé par le District Urbain du Pays de Montbéliard pour la réfection de la pelouse d’un stade de football ; n° 04-D-39 du 3 août 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs de l’abattage et de la commercialisation d’animaux de boucherie ; n° 04-D-43 du 8 septembre 2004 relative à l’attribution de marchés publics organisés par la commune de Grasse dans le secteur des transports scolaires et périscolaires ; n° 04-D-50 du 3 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre lors d’appels d’offres organisés par le Syndicat Intercommunal d’Assainissement de la Vallée des Lacs ; n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc. 1397 Voir arrêt de la cour d’appel de Paris du 19 janvier 2010, Société AMD Sud-Ouest, n° 2009/00334. La Cour a notamment relevé que le Conseil de la concurrence s’était conformé au principe de non-rétroactivité en allant plus loin que les dispositions transitoires prévues par l’article 94 de la loi NRE. 1398 Décision n° 21-D-23 du 7 octobre 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation du champagne et de spiritueux à La Réunion (Cattier). 1399 Voir décision n° 22-D-08 du 3 mars 2002 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la collecte et de la gestion des déchets en Haute-Savoie, paragraphe 174 ; décision n° 22-D-04 du 2 février 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport sanitaire hospitalier intercommunal du Val d’Ariège et du Pays d’Olmes, paragraphe 258 ; décision n° 22-D-17 du 11 octobre 2022 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Gaz de Bordeaux dans le secteur du gaz. 1400 Décisions n° 12-D-02, n° 12-D-27 et n° 15-D-04 de l’Autorité dans lesquelles l’appréciation du dommage à l’économie a conduit à retenir des coefficients de gravité inférieurs à 15 %. 338
1660. Pour cette raison, les parties invitent l’Autorité à écarter la disposition transitoire supprimant le critère du dommage à l’économie de manière immédiate, afin de ne pas aboutir à la détermination d’une sanction plus sévère que celle qui aurait prévalu avant l’entrée en vigueur de l’Ordonnance n° 2021-649. 1661. Le Conseil de la concurrence aurait déjà agi de la sorte en s’écartant d’une disposition transitoire prévue par le législateur à l’article 94 de la Loi NRE prévoyant l’entrée en vigueur d’une loi répressive plus sévère à la date de la saisine du Conseil1401. 1662. L’Autorité s’est déjà prononcée sur les arguments soulevés. 1663. Dans sa décision n° 23-D-08 du 7 septembre 2023, elle a d’abord relevé qu’à la suite de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive (UE), « le critère de la durée de l’infraction a été explicitement introduit, tandis que celui relatif à l’importance du dommage à l’économie a été supprimé. En revanche, le plafond de 10 % du chiffre d’affaires n’a pas été modifié »1402. 1664. L’Autorité a ensuite considéré que les critères légaux prévus par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce, modifiés à la suite de l’ordonnance précitée, n’étaient « pas plus sévères que les anciens » et que « ces modifications étaient applicables aux procédures pour lesquelles les griefs ont été notifiés, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, après l’entrée en vigueur de l’ordonnance »1403. 1665. Il résulte de ce qui précède que les arguments présentés à cet égard par les parties doivent être rejetés. 2. SUR LA DETERMINATION DES SANCTIONS PECUNIAIRES 1666. Selon son paragraphe 6, l’Autorité peut s’écarter du communiqué sanctions si elle justifie « après une analyse globale des circonstance particulières de l’espèce, notamment au regard des caractéristiques des pratiques en cause, de l’activité des parties concernées et du contexte économique et juridique de l’affaire, ou pour des raisons d’intérêt général, décider de s’en écarter, en motivant ce choix »1404. 1667. Or, en premier lieu, les pratiques sont imputées à la fois à des organismes professionnels et à des entreprises, dont l’hétérogénéité tient autant à leur poids économique qu’à leur nature et à leur rôle au sein du secteur. 1668. En second lieu, en tant qu’organisations interprofessionnelles ou syndicats en charge de la représentation et de la défense des intérêts de leurs membres, l’ANIA, la FIAC, l’ADEPALE et le SNFBM ne disposent pas eux-mêmes d’un chiffre d’affaires relatif à la vente de denrées
1401 Rapport annuel de 2001 du Conseil de la concurrence, page 11. Rapport annuel de 2003 du Conseil de la concurrence, page 283. Rapport annuel de l’Autorité de la concurrence de 2008, page 265. 1402 Décision n° 23-D-08 du 7 septembre 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations de services d’ingénierie, de maintenance, de démantèlement et de traitement des déchets pour des sites nucléaires traitement des déchets pour des sites nucléaires, paragraphe 515. 1403 Décision n° 23-D-08 du 7 septembre 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations de services d’ingénierie, de maintenance, de démantèlement et de traitement des déchets pour des sites nucléaires traitement des déchets pour des sites nucléaires, paragraphe 515. 1404 Communiqué sanctions, paragraphe 6. 339
alimentaires en emballages métalliques sur le territoire français ou à la vente d’emballages métalliques destinés à contenir des denrées alimentaires sur le territoire français. 1669. Compte tenu de ces éléments, l’Autorité considère que la méthode décrite dans le communiqué sanctions n’est pas adaptée et serait contraire au principe de proportionnalité. 1670. L’Autorité retient donc un mode de fixation forfaitaire pour la détermination des sanctions pécuniaires. 1671. D’après le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2, l’Autorité peut infliger des sanctions proportionnées à la gravité des faits reprochés, à la durée de l’infraction, à la situation de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient, et à l’éventuelle réitération de pratiques anticoncurrentielles. Seront dès lors successivement abordés :
- la gravité des pratiques ;
- la durée des pratiques ;
- la situation des entreprises ;
- la réitération ; et
- les ajustements finaux. a) La gravité 1672. Les mises au cause considèrent que ces pratiques sont exemptes de gravité, car il ne s’agirait pas d’une entente entre concurrents et le paramètre sur lequel ont porté les pratiques serait secondaire. Elles soutiennent en outre que les pratiques n’auraient pas nui à une concurrence effective, auraient bénéficié aux PME et aux consommateurs et n’auraient revêtu aucun caractère secret ni sophistiqué. Enfin, elles n’auraient été assorties d’aucune mesure de représailles ou de police et seraient inédites dans la jurisprudence et la pratique décisionnelle. 1673. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1674. Les pratiques constituant chacun des axes de l’infraction unique complexe et continue consistent, pour la première, à s’être entendues pour ne pas communiquer sur un paramètre de concurrence, portant sur la qualité des produits vendus, l’absence de BPA au contact des denrées alimentaires, et le cas échéant, pour la seconde, à avoir refusé la livraison de boîtes sans BPA à la grande distribution qui en faisait la demande. 1675. Premièrement, les pratiques ont chacune neutralisé un paramètre de concurrence dans le secteur visé, d’une part en restreignant l’information des consommateurs sur la qualité des produits, d’autre part en refusant la commercialisation de certains produits, autre paramètre de concurrence. 1676. Les ententes visant à contrôler la production constituent, en vertu d’une jurisprudence constante, l’une des infractions les plus graves aux règles de la concurrence. Par ailleurs, comme l’Autorité l’a déjà indiqué dans sa décision « Revêtements de sol », un accord de non communication sur un critère de qualité des produits revêt, par sa nature même, une particulière gravité1405. La pratique a empêché l’expression du jeu concurrentiel, à différents
1405 Dans sa décision dite des « Revêtements de sol », l’Autorité a considéré que « (…) l’accord de non- concurrence sur la communication environnementale, conclu sous l’égide du même syndicat, avait pour objet d’interdire toute différenciation des produits des différents fabricants en fonction de la qualité
340
niveaux de la chaîne de valeur, sur la présence ou de non de BPA dans les vernis des contenants métalliques à vocation alimentaire. 1677. Ces pratiques sont d’autant plus graves qu’elles ont été mises en œuvre par des organismes professionnels représentant la quasi-totalité des opérateurs à différents niveaux de la chaîne de valeur du secteur. 1678. À l’amont, le SNFBM représente des entreprises qui engendrent la quasi-totalité du chiffre d’affaires1406 de la profession et, a fortiori, de celui engendré par les emballages métalliques dédiés aux denrées alimentaires. 1679. S’agissant des conserveurs, à elle seule, la FIAC regroupe des entreprises qui représentent entre 60 % et 100 % de la production d’aliments conservés selon les secteurs1407. Plus largement, les organisations professionnelles ayant participé aux pratiques interviennent dans l’ensemble des secteurs de l’agroalimentaire. 1680. Contrairement aux allégations des parties, les pratiques revêtent une dimension horizontale, puisqu’elles ont impliqué des associations professionnelles de conserveurs et de fabricants de boîtes, d’une part, et certains de leurs membres actifs au même niveau de la chaîne de valeur, d’autre part. Elle comporte également une dimension verticale constituée par l’acquiescement du SNFBM à la concertation mise en œuvre par la FIAC, l’ADEPALE et l’ANIA. 1681. Deuxièmement, si le secteur est constitué d’une multiplicité d’acteurs intervenant à différents échelons de la chaîne de valeur, dans des conditions pouvant paraître concurrentielles (notamment à l’aval), il est très fortement structuré autour de quelques organisations professionnelles, groupées autour de l’ANIA, dont l’influence transparaît des différentes pièces du dossier. Cette caractéristique est de nature à favoriser l’homogénéité des comportements des acteurs du marché, quand bien même l’accès à ce dernier ne se heurterait par ailleurs pas à des barrières élevées. 1682. La concurrence éventuelle d’autres types de produits, à chaque niveau de la chaîne de valeur, n’est pas susceptible d’avoir atténué l’ampleur des pratiques. En effet, la pratique a conduit à annihiler toute communication relative à la présence ou non de BPA dans les vernis des boîtes métalliques et également à restreindre cette communication sur certains emballages de différentes compositions qui ont pu coexister pendant toute la durée de la pratique (verre, carton). Par son essence même, elle visait donc à entraver le jeu concurrentiel sur ce paramètre et elle l’a effectivement empêché. Elle a aussi pu dissuader les entreprises de proposer aux consommateurs des solutions de substitution innovantes. 1683. Troisièmement, les pratiques ont restreint le choix des consommateurs. D’une part, elles les ont privés de la possibilité d’arbitrer entre des produits distincts sur la base de leur
environnementale. Cette pratique a empêché la mise en œuvre d’une concurrence fondée sur les performances environnementales, alors que la valeur respective des produits sur ce point constitue, dans le secteur concerné, un des critères essentiels du choix des acheteurs. Cet accord a également pu dissuader les entreprises d’améliorer les performances techniques de leurs produits et d’investir dans les processus innovants visant à en améliorer les performances environnementales, en particulier au regard de l’émission de composés organiques volatils, considérés comme susceptibles d’avoir des conséquences sur la santé humaine. Ainsi la pratique en cause revêt, par sa nature même, un caractère de particulière gravité » (décision n° 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients, paragraphe 456). 1406 En 2019, le chiffre d’affaires de la profession s’élève à 1,3 milliard d’euros selon le SNFBM (https://www.snfbm.fr/notre-industrie/chiffres-cles/). 1407 https://adepale.org/publications, « Rapport d’activité ADEPALE », page 25. 341
connaissance sur la présence ou l’absence de BPA dans les vernis. Alors que la qualité des denrées alimentaires constitue une source particulière de préoccupation pour les consommateurs, au regard de la protection de la santé, les pratiques ont permis d’occulter la présence de BPA dans la composition des vernis à leur détriment et notamment des plus fragiles, les plus affectés par les effets néfastes sur la santé de certaines compositions1408. D’autre part, elles ont freiné l’apparition de boîtes sans BPA sur le marché. 1684. Quatrièmement, contrairement à ce que soutiennent les parties, l’absence de mesures de représailles ainsi que le caractère non secret et non sophistiqué des pratiques ne sauraient, en soi, constituer un facteur d’atténuation de la gravité des pratiques1409. 1685. Cinquièmement, les pratiques ne sont pas inédites, ainsi qu’il a été rappelé plus haut. 1686. Enfin, si les parties allèguent avoir agi ainsi pour protéger les PME, qui n’auraient pas pu, pendant la période litigieuse, se procurer des boîtes sans BPA, il y a lieu de souligner que cet argument, non documenté, ne saurait atténuer la gravité de la pratique. 1687. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause revêtent individuellement une particulière gravité. 1688. A fortiori, la pratique unique complexe et continue qui les réunit dans le cadre du plan d’ensemble identifié au paragraphe 1174 à 1185 revêt elle-même un degré de gravité encore supérieur. 1689. Cette circonstance sera prise en compte par l’Autorité s’agissant de l’ADEPALE, de l’ANIA, d’Unilever, de Charles & Alice et d’Andros, qui n’ont participé qu’aux pratiques visant la limitation de la communication sur le sans BPA et n’avaient pas connaissance des pratiques limitant la commercialisation des boites sans BPA ni du plan d’ensemble de l’infraction unique complexe et continue identifée dans la présente décision. b) La prise en compte de la durée 1690. Les pratiques respectivement imputées aux mises en causes ont été mises en œuvre sur les périodes suivantes :
- ADEPALE : du 3 décembre 2010 au 13 mars 2014 ;
- ANIA : du 17 juin 2011 au 3 octobre 2014 ;
- FIAC : du 6 octobre 2010 au 21 juillet 2015 ;
- SNFBM : du 3 décembre 2010 au 8 octobre 2014 ;
- Ardagh : du 3 décembre 2010 au 22 janvier 2014 ;
- Crown : du 3 décembre 2010 au 22 janvier 2014 ;
- Massilly : du 3 décembre 2010 au 22 janvier 2014 ;
- Andros : le 20 juillet 2015 ;
- Bonduelle : du 2 décembre 2010 au 22 janvier 2014 ;
- Charles & Alice : du 24 septembre 2013 au 21 juillet 2015 ;
1408 Anses – Les Cahiers de la Recherche No 13 – Santé, Environnement, Travail, juillet 2019, « Les perturbateurs endocriniens ; comprendre où en est la recherche ». 1409 CA Paris, 15 juin 2023, n° 21/08411, paragraphe 147. 342
— Cofigeo : du 5 juin 2012 au 22 janvier 2014 ;
- Conserves France : du 21 février 2013 au 22 janvier 2014 ;
- D’Aucy : du 15 février 2011 au 13 mars 2014 ;
- General Mills : du 30 août 2012 au 22 janvier 2014 ;
- Unilever : du 15 février 2012 au 13 mars 2014. c) La situation individuelle des entreprises 1691. En application de l’article L. 464-2 du code de commerce, les sanctions « sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné ». 1692. À cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque espèce, l’Autorité peut prendre en considération les différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise ou association d’entreprises, dans le cadre de la mise en œuvre de la pratique qui lui est spécifiquement reprochée par la présente décision s’il y a lieu (i), ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle (ii). Cette prise en considération peut conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse. i. Les circonstances aggravantes et atténuantes Les circonstances aggravantes 1693. Parmi les circonstances aggravantes, l’Autorité peut tenir compte du fait que « l’entreprise ou l’association d’entreprises a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou la mise en œuvre de l’infraction »1410. 1694. Dans sa décision n° 12-D-09, l’Autorité a précisé que « [d]ifférents éléments de fait peuvent permettre de caractériser un tel rôle. L’intéressé peut par exemple s’être chargé d’élaborer ou de suggérer la conduite à tenir par les membres de l’entente, ou encore en avoir assuré l’organisation logistique. En revanche, il n’est pas nécessaire que l’intéressé ait exercé effectivement des pressions ou dicté leur conduite aux autres membres de l’entente. L’important est que, quelle que soit la forme qu’a prise le comportement de l’intéressé, celui-ci ait joué un rôle d’instigateur ou de chef de file »1411. 1695. Dans la décision n° 20-D-17, l’Autorité a par exemple retenu une circonstance aggravante à l’encontre du Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, le conseil départemental de l’Ordre des chirurgiens-dentistes de l’Isère, et la Fédération des syndicats dentaires libéraux, compte tenu du rôle prépondérant qu’ils ont joué dans la mise en œuvre de l’infraction1412. 1696. La FIAC, l’ADEPALE, le SNFBM, l’ANIA et Bonduelle contestent avoir eu un rôle particulier dans la conception ou la mise en œuvre des pratiques auxquelles elles ont pris part. Contrairement à leurs allégations, leur rôle apparaît toutefois prépondérant.
1410 Communiqué de l’Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, paragraphe 38. 1411 Décision n° 12-D-09 du 13 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des farines alimentaires, paragraphe 834. 1412 Décision n° 20-D-17 du 12 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la chirurgie dentaire, paragraphe 857 et suivants. 343
1697. S’agissant de la FIAC, elle est plus particulièrement à l’origine des pratiques en ce qu’elle a pris l’initiative de la stratégie collective de communication sur l’absence de BPA et de commercialisation des boîtes sans BPA. Elle a ensuite veillé à maintenir l’adhésion de ses membres et a cherché à obtenir l’adhésion de l’ensemble de la chaîne de valeur à la stratégie collective. 1698. S’agissant de l’ADEPALE, elle a, dès 2010, endossé la stratégie collective de communication sur l’absence de BPA. Elle a fait sienne et promu cette position auprès de ses adhérents et des différents acteurs de la chaîne de valeur. 1699. S’agissant du SNFBM, il a, dès 2010, endossé la stratégie collective de communication sur l’absence de BPA et de commercialisation des boîtes sans BPA et promu cette position auprès de ses adhérents et des différents acteurs de la chaîne de valeur. 1700. S’agissant de l’ANIA, elle présente la particularité d’être une association professionnelle majeure, quasi-incontournable, dans le secteur agro-alimentaire et a pu, par conséquent, influencer largement l’adhésion des entités à la pratique qui lui est imputée. 1701. S’agissant de Bonduelle, celle-ci était, via M. C. I…, présente à la présidence de la FIAC et de l’ADEPALE et a, par ce biais, largement participé à la mise en place des pratiques, notamment en recherchant l’adhésion du SNFBM à la stratégie collective. Bonduelle a également participé au suivi du respect des consignes, notamment en participant aux rappels à l’ordre des entreprises déviantes. 1702. Il ressort de ces éléments que la FIAC, l’ADEPALE, le SNFBM, l’ANIA et Bonduelle ont joué un rôle particulier dans la conception et la mise en œuvre des pratiques qui leur sont imputées par la présente décision, qu’il convient de prendre en compte en tant que circonstance aggravante. Les circonstances atténuantes 1703. L’ensemble des parties sollicite une diminution du montant de l’amende car les comportements reprochés auraient été autorisés et encouragés par les pouvoirs publics. 1704. De plus, la FIAC, l’ADEPALE, Ardagh, Andros, Bonduelle, Charles et Alice, D’Aucy, General Mills et Unilever soutiennent que le caractère inédit et imprévisible des pratiques poursuivies devrait conduire à réduire le montant de l’amende. 1705. En premier lieu, la loi suspendant la présence du bisphénol A dans le vernis intérieur des boîtes à compter du 1er janvier 2015 a ouvert une période au cours de laquelle les boîtes avec ou sans BPA étaient simultanément présentes sur le marché français. Les entreprises ont dû mettre au point des solutions de remplacement dans un délai bref et engager des frais de recherche. Dans ce contexte, le risque de déstabilisation de la filière n’était pas négligeable en cas de communication sur le sans BPA. 1706. Ainsi, si les pouvoirs publics n’ont jamais connu, encouragé ou autorisé la pratique litigieuse, il n’en demeure pas moins que le contexte d’adoption de la loi et la problématique du droit de la consommation ont pu créer une certaine confusion dans l’esprit des professionnels. 1707. En conséquence, l’Autorité considère le cadre légal et réglementaire particulier dans lequel s’inscrivent les pratiques en cause et le comportement plus général de l’administration vis- à-vis des acteurs du secteur comme une circonstance atténuante. 1708. En second lieu, l’Autorité considère que lespratiques sanctionnées ne sontpas inédites, ainsi qu’il a été vu plus haut. 344
ii. Les autres éléments d’individualisation Adaptation à la baisse ¨ Intensité de la participation 1709. Charles & Alice, Unilever, Conserves France, Crown, Massilly, General Mills et l’ADEPALE sollicitent une réduction au titre de leur moindre participation aux pratiques. 1710. Il est relevé d’emblée que, comme rappelé ci-avant, la circonstance que l’ADEPALE, l’ANIA, Unilever, Charles & Alice et Andros n’ont participé qu’aux pratiques visant la limitation de la communication sur le sans BPA est d’ores et déjà prise en compte au stade de la gravité. 1711. Néanmoins, l’Autorité observe que, dans ce cadre, la participation de Charles & Alice et d’Andros a été tout à fait limitée. 1712. Par ailleurs, il convient également de prendre en compte le fait que la participation de Conserves France et de General Mills à l’infraction unique, complexe et continue s’est limitée à un très faible nombre de réunions sur l’ensemble de la durée de la pratique. 1713. Enfin, faute d’élément attestant de leur moindre participation, il ne sera en revanche pas fait droit aux demandes de Crown et Massilly. ¨ Caractère mono-produit 1714. D’Aucy, Cofigeo, Ardagh et Conserves France sollicitent une réduction de sanction, car elles exerceraient l’essentiel de leur activité dans le secteur concerné. 1715. Mais l’argumentaire relatif au caractère mono-produit est inopérant en présence d’un mode de fixation forfaitaire de la sanction. Au surplus, l’examen des valeurs des ventes ne révèle pas que les entreprises en cause exerceraient l’essentiel de leurs activités en lien avec l’infraction. 1716. Dans ces conditions, leurs demandes seront rejetées.
345
Adaptation à la hausse 1717. Unilever soutient que la majoration de la sanction au titre de la puissance économique du groupe devrait être justifiée par la participation de la société mère à l’infraction compte tenu des orientations qu’elle avait définies1413. 1718. Elle considère qu’aucun élément au dossier ne permet d’établir que l’appartenance au groupe Unilever aurait joué un rôle dans la participation de la filiale aux pratiques faisant l’objet du grief et qu’en l’absence de toute motivation dans la notification de griefs, l’Autorité ne pourrait majorer le montant de base de la sanction sur ce fondement. 1719. Toutefois, la cour d’appel de Paris a jugé que, pour appliquer une telle majoration, l’Autorité n’est pas dans l’obligation « de démontrer en quoi l’appartenance à un groupe a joué un rôle dans la commission des pratiques, dès lors que la société faîtière du groupe, société mère, qui s’est vu imputer les pratiques, et la société auteure des pratiques constituent une entreprise unique au sens du droit de la concurrence »1414. De même, elle a jugé que, lorsque la société mère d’un groupe est présumée avoir exercé une influence déterminante sur le comportement de sa filiale, et que, pour cette raison, les pratiques mises en œuvre par celle- ci doivent lui être imputées, « il s’en déduit, par définition, que l’appartenance [de la filiale au groupe] a joué un rôle dans la mise en œuvre de ces pratiques »1415. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, ce n’est en effet que lorsque l’autonomie d’une filiale a été constatée qu’il convient de tenir compte du rôle joué par l’appartenance à un groupe dans la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles ou de son influence sur la gravité de ces pratiques1416. 1720. En l’espèce, l’infraction poursuivie a été imputée aux sociétés Unilever France, en tant qu’auteure, ainsi qu’Unilever France Holdings, Unilever NV et Unilever PLC, en tant que sociétés mères, qui constituent, prises ensemble, une entreprise au sens du droit de la concurrence (voir le paragraphe 1606 ci-avant). Ainsi, Unilever, qui ne conteste pas cette imputabilité, ne peut utilement soutenir qu’Unilever France a agi de manière autonome. 1721. Compte tenu de ces éléments, la taille du groupe auquel appartient Unilever France sera prise en compte dans la fixation du montant de la sanction. 1722. Crown conteste la majoration de sa sanction au titre de son appartenance à un groupe. D’une part, il ne serait pas démontré en quoi sa situation individuelle justifierait une telle adaptation et d’autre part, la liste dressée par la notification de griefs serait arbitraire. 1723. Néanmoins, au regard des principes rappelés au paragraphe 1719, l’infraction poursuivie a été imputée aux sociétés Crown Packaging European Division Services SAS, Crown Bevcan France SAS, Crown Emballage France SAS, Crown Commercial France SAS et Crown Packaging European Division GmbH en tant qu’auteures, ainsi que Crown Developpement et Crown Holdings Inc. en tant que sociétés mères, qui constituent, prises ensemble, une entreprise au sens du droit de la concurrence (voir le paragraphe 1538 ci-dessus). Ainsi, Crown, qui ne conteste pas cette imputabilité, ne peut utilement soutenir que les sociétés auteures ont agi de manière autonome.
1413 Com., 18 octobre 2016, n° 15-10.384. 1414 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 octobre 2016, société Beiersdorf e.a, 15/01673, point 426. 1415 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 octobre 2017, Caisse des dépôts et consignations e.a, 17/01658, page 20. 1416 Arrêt de la Cour de cassation du 18 février 2014, société Pradeau et Morin e.a, 12-27643. 346
1724. Compte tenu de ces éléments, la taille du groupe Crown sera prise en compte dans la fixation du montant de la sanction. 1725. General Mills soutient que la majoration de la sanction au titre de la puissance économique du groupe devrait être justifiée par la participation de la société mère à l’infraction, compte tenu des orientations qu’elle avait définies. 1726. Elle considère qu’aucun élément au dossier ne permettrait d’établir que l’appartenance au groupe General Mills ait joué un rôle dans la participation des filiales aux pratiques faisant l’objet du grief et qu’en l’absence de toute motivation dans la notification de griefs, l’Autorité ne pourrait majorer le montant de base de la sanction sur ce fondement. 1727. Néanmoins, au regard des principes rappelés au paragraphe 1719, l’infraction poursuivie a été imputée aux sociétés General Mills France et Häagen-Dazs Arras SNC en tant qu’auteures, ainsi que General Mills Holding (France) SAS et General Mills, Inc. en tant que sociétés mères, qui constituent, prises ensemble, une entreprise au sens du droit de la concurrence (voir le paragraphe 1599 ci-dessus). Ainsi, General Mills, qui ne conteste pas cette imputabilité, ne peut utilement soutenir que les sociétés auteures ont agi de manière autonome. 1728. Compte tenu de ces éléments, la taille du groupe General Mills sera prise en compte dans la fixation du montant de la sanction. d) La réitération 1729. La réitération, visée de façon autonome par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce, constitue une circonstance aggravante que l’Autorité peut prendre en compte en augmentant le montant de la sanction de manière à lui permettre d’apporter une réponse proportionnée, en termes de répression et de dissuasion, à la propension de l’entreprise ou de l’organisme à s’affranchir des règles de concurrence1417. La jurisprudence de l’Union va dans le même sens1418. 1730. Il est possible de retenir l’existence d’une réitération lorsque quatre conditions sont réunies1419 :
- une précédente infraction au droit de la concurrence doit avoir été constatée avant la fin de la commission de la nouvelle pratique ;
- la nouvelle pratique doit être identique ou similaire, par son objet ou ses effets, à celle ayant donné lieu au précédent constat d’infraction ;
- ce dernier doit avoir acquis un caractère définitif à la date à laquelle l’Autorité statue sur la nouvelle pratique ;
- le délai écoulé entre le précédent constat d’infraction et le début de la nouvelle pratique est inférieur ou égal à 15 ans. 1731. Selon une pratique décisionnelle constante, l’Autorité considère que « les pratiques peuvent être identiques ou similaires par leur même objet anticoncurrentiel, critère qui renvoie pour
1417 Voir notamment la décision n° 15-D-10 du 11 juin 2015 relative à des pratiques mises en œuvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel, paragraphe 788. 1418 Arrêt de la Cour de justice du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission, C-3/06 P, ECLI:EU:C:2007:88, paragraphe 47. 1419 Communiqué sanctions, paragraphe 44. 347
l’essentiel à la base légale utilisé [sic] pour les qualifier : ententes horizontales entre concurrents, restrictions verticales entre entreprises participant à une même chaîne économique, abus de position dominante peuvent ainsi être regardés comme relevant, a priori, de catégories différentes. Mais elles peuvent aussi être identiques ou similaires par leur même effet anticoncurrentiel (…) : des pratiques d’entente ou des comportements unilatéraux peuvent ainsi rechercher le même effet d’éviction à l’égard de concurrents sur un marché, sans pour autant relever du même régime de prohibition »1420. 1732. En ce sens, la cour d’appel de Paris a en outre jugé que « la réitération peut être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction, sans que cette qualification exige une identité quant à la pratique mise en œuvre ou quant au marché concerné »1421. 1733. En cas de réitération, le montant individualisé « peut être augmenté dans une proportion comprise entre 15 et 50 %, en fonction notamment du délai séparant le début de la nouvelle pratique du précédent constat d’infraction et de la nature des différentes infractions en cause »1422. 1734. S’agissant d’Unilever, il convient de relever qu’Unilever PLC et Unilever NV (absorbée en 2020 par Unilever PLC) ont été sanctionnées par la décision COMP/39.57 du 13 avril 2011 pour une entente horizontale visant à geler les positions sur le marché. De plus, la décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 de l’Autorité 1423 a sanctionné Unilever France Holdings pour une entente horizontale ayant consisté à coordonner sa stratégie commerciale avec ses concurrents en décidant en commun les prix de vente et les promotions qu’ils entendaient pratiquer auprès de la grande distribution en France. 1735. La pratique sanctionnée constitue également une pratique d’entente horizontale et est, au sens de la jurisprudence précitée relative à la réitération, similaire. 1736. Les décisions précitées ont été adoptées avant la date de fin des pratiques imputées dans la présente affaire, soit le 13 mars 2014. De plus, elles sont définitives au jour où l’Autorité statue sur la présente infraction. 1737. Enfin, le délai écoulé entre le constat de ces précédentes infractions (i.e. le 13 avril 2011 et le 8 décembre 2011) et le début des pratiques en cause au titre du grief n° 1 est inférieur à 15 ans. 1738. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de considérer qu’Unilever se trouve dans une situation de réitération, justifiant, dans les circonstances de l’espèce, une majoration de la sanction. 1739. S’agissant de D’Aucy, il convient de relever que les sociétés Gad SAS et Financière du Forest, filiales du groupe Cecab (devenu Eureden), ont été sanctionnées par la décision n° 13-D-03 du 13 février 2013 pour une entente horizontale ayant notamment consisté en
1420 Décision n° 12-D-08 du 6 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives, paragraphe 728. 1421 Arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 septembre 2018, n° 17/22720, paragraphes 33 et 41. 1422 Communiqué sanctions, paragraphe 45. 1423 Décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lessives. 348
une fixation concertée des quantités de porcs achetées dans le but, notamment, de faire baisser le prix du porc payé aux éleveurs1424. 1740. La pratique sanctionnée constitue également une pratique d’entente horizontale et est, au sens de la jurisprudence précitée relative à la réitération, similaire. 1741. La décision du 13 février 2013 précitée a été adoptée avant la date de fin des pratiques imputées dans la présente affaire, soit le 13 mars 2014. De plus, cette décision est définitive au jour où l’Autorité statue sur la présente infraction. 1742. Enfin, le délai écoulé entre le constat de cette précédente infraction (i.e. le 13 février 2013) et le début des pratiques en cause au titre du grief n° 1 est inférieur à 15 ans. 1743. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de considérer que D’Aucy se trouve dans une situation de réitération, justifiant, dans les circonstances de l’espèce, une majoration de la sanction. 1744. S’agissant d’Andros, il convient de relever que la société Andros et Cie a été sanctionnée par la décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015 pour une entente horizontale sur les produits laitiers vendus sous marques de distributeurs1425. 1745. La pratique sanctionnée constitue également une pratique d’entente horizontale et est, au sens de la jurisprudence précitée relative à la réitération, similaire. 1746. La décision du 11 mars 2015 précitée a été adoptée avant la date de fin des pratiques imputées dans la présente affaire, soit le 20 juillet 2015. De plus, cette décision est définitive au jour où l’Autorité statue sur la présente infraction. 1747. Enfin, le délai écoulé entre le constat de cette précédente infraction (i.e. 20 juillet 2015) et le début des pratiques en cause au titre du grief n° 1 est inférieur à 15 ans. 1748. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de considérer qu’Andros se trouve dans une situation de réitération, justifiant, dans les circonstances de l’espèce, une majoration de la sanction. 1749. La réitération ne saurait été retenue à l’encontre de General Mills et de Bonduelle, les décisions les ayant déjà condamnées pour des pratiques similaires ayant été adoptées après la fin des pratiques qui leur sont imputées. e) Les ajustements finaux 1750. Le montant définitif de la sanction pécuniaire est comparé au maximum légal (1). Il intègre ensuite, le cas échéant, l’exonération accordée au titre de la clémence (2). Il est enfin ajusté, lorsqu’il y a lieu, au vu de la capacité contributive de l’entreprise en cause (3). i. La vérification du respect du maximum légal 1751. Le quatrième alinéa de l’article L. 464-2 du code de commerce, tel que modifié par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 précitée, relatif au montant maximum des sanctions pécuniaires, dispose que :
1424 Décision n° 13-D-03 du 13 février 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du porc charcutier. 1425 Décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits laitiers frais. 349
« Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ». 1752. Les septième et huitième alinéas de ce même article précisent le montant maximum de sanction pour les associations d’entreprises : « Le montant maximum de la sanction est, pour une association d’entreprises, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Lorsque l’infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association. » 1753. Il convient de préciser que ce huitième alinéa fait l’objet d’une disposition transitoire de l’ordonnance n° 2021-649 qui prévoit à son article 6 qu’il n’est pas applicable « aux pratiques anticoncurrentielles ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance. Toutefois, dans les cas où leur application a pour effet de réduire le montant maximal de la sanction encourue par l’association d’entreprises concernée, elles s’appliquent immédiatement aux procédures de sanction en cours ». 1754. Dans ce cas, l’article L. 464-2 du code de commerce dans sa version antérieure s’applique et prévoit un plafond forfaitaire de l’amende fixé à trois millions d’euros « si le contrevenant n’est pas une entreprise ». 1755. En l’espèce, comme indiqué aux paragraphes 1635 à 1658, la loi DADDUE a abrogé l’article L. 464-5 du code de commerce, supprimant le plafond de 750 000 euros. 1756. Dans sa version applicable à l’espèce, aux termes du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, « [si] le contrevenant n’est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d’euros ». 1757. Conformément au I de l’article L. 464-2 du code de commerce, le tableau ci-dessous mentionne, pour chacune des entreprises concernées en l’espèce, le plafond légal de sanction applicable. Tableau n° 17 Entité Plafond légal applicable (en euros) ADEPALE 3 000 000 ANIA 3 000 000 FIAC 3 000 000 SNFBM 3 000 000 Ardagh 768 500 000 350
Crown 1 042 034 450 Massilly [CONFIDENTIEL] Andros 237 468 700 Bonduelle
285 488 300 Charles et Alice 16 589 400 Cofigeo
[CONFIDENTIEL] Conserves France
[CONFIDENTIEL] D’Aucy
310 000 000 General Mills
1 593 833 340 Unilever
[CONFIDENTIEL] ii. La capacité contributive 1758. Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, il convient d’apprécier les difficultés financières particulières de nature à diminuer la capacité contributive dont les parties invoquent l’existence. Il appartient à l’entreprise de justifier l’existence de telles difficultés en s’appuyant sur des preuves fiables, complètes et objectives attestant de leur réalité et de leurs conséquences concrètes sur sa capacité contributive1426. 1759. L’ANIA demande à l’Autorité de faire application de sa pratique décisionnelle relative aux associations d’entreprises1427. À titre subsidiaire, elle soutient que la sanction ne pourrait qu’être symbolique, conformément au point 65 du communiqué sanctions de 2011, car elle a des ressources limitées dans la mesure où ses capacités contributives ne dépendent que des cotisations perçues via ses adhérents qui sont eux-mêmes d’autres associations d’entreprises ayant elles-mêmes des ressources limitées. 1760. Ces arguments ne sauraient prospérer. 1761. Les éléments communiqués à l’Autorité n’attestent pas de difficultés financières particulières l’empêchant de s’acquitter de la sanction prononcée à son encontre. 1762. S’agissant de Conserves France, celle-ci invoque des difficultés financières particulières qui seraient de nature à limiter sa capacité contributive. Afin de permettre à l’Autorité d’apprécier l’existence et, le cas échéant, l’étendue des difficultés alléguées, elle a versé au dossier un certain nombre d’éléments de nature fiscale et comptable.
1426 Décision n° 19-D-21 du 28 octobre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport routier de marchandises, paragraphes 118 et suivants. 1427 Conseil de la concurrence, décision n° 06-D-30 du 18 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des taxis à Marseille, paragraphe 121 : « L’Intersyndicale étant dépourvue de ressource, le paiement de l’amende qui pourrait lui être infligée devrait être reporté sur les syndicats et associations professionnelles membres. C’est pourquoi il n’y a pas lieu d’infliger une sanction pécuniaire spécifique à l’Intersyndicale, mais de déterminer la sanction infligée à chacun de ses membres en tenant compte du fait que leur Intersyndicale n’est pas sanctionnée ». 351
1763. Toutefois, les éléments communiqués conduisent l’Autorité à considérer que Conserves France n’atteste pas de difficultés financières particulières l’empêchant de s’acquitter de la sanction prononcée à son encontre. 1764. S’agissant de [CONFIDENTIEL], celle-ci invoque des difficultés financières particulières qui seraient de nature à limiter sa capacité contributive. Afin de permettre à l’Autorité d’apprécier l’existence et, le cas échéant, l’étendue des difficultés alléguées, elle a versé au dossier un certain nombre d’éléments de nature fiscale et comptable. 1765. Toutefois, les éléments communiqués conduisent l’Autorité à considérer que [CONFIDENTIEL] n’atteste pas de difficultés financières particulières l’empêchant de s’acquitter de la sanction prononcée à son encontre. 1766. La FIAC sollicite la prise en compte de sa capacité contributive car ses ressources seraient limitées du fait qu’une partie de ses cotisations est reversée à l’ADEPALE. 1767. Les éléments communiqués à l’Autorité n’attestent pas de difficultés financières particulières l’empêchant de s’acquitter de la sanction prononcée à son encontre. f) Le montant final des sanctions 1768. Au vu de l’ensemble des éléments généraux et individuels tels qu’exposés ci-dessus, le montant de la sanction infligée à chacune des entités concernées est indiqué ci-dessous : Tableau n° 18 Entité Sanction ADEPALE 482 400 euros ANIA 2 700 000 euros FIAC 138 000 euros SNFBM 374 000 euros Ardagh 1 689 000 euros Crown 4 200 000 euros Massilly 1 513 000 euros Andros 1 000 euros Bonduelle 2 884 000 euros Charles et Alice 117 000 euros Cofigeo 566 000 euros Conserves France 130 000 euros D’Aucy 3 080 000 euros General Mills 298 000 euros Unilever 1 381 000 euros 1769. Aucun de ces montants de sanction n’excède les plafonds légaux respectivement applicables. 352
DÉCISION Article 1er : L’Autorité de la concurrence considère, sur la base des informations dont elle dispose, en ce qui concerne la pratique d’entente ayant consisté à décider collectivement d’une date de commercialisation de conserves sans BPA de manière anticipée par rapport à l’échéance législative de 2015 pour éviter l’avertissement sanitaire et la pratique d’entente ayant consisté à décider collectivement de réduire d’une année la date limite d’utilisation optimale (DLUO) des produits contenant du BPA, que les conditions d’une condamnation au titre des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne sont pas réunies. Il n’y a donc pas lieu de poursuivre la procédure. Article 2 : L’Autorité de la concurrence considère, sur la base des informations dont elle dispose, en ce qui concerne la pratique d’entente ayant consisté à restreindre l’information sur les substituts au BPA employés dans les matériaux au contact avec les denrées alimentaires (grief n° 2) que les conditions d’une condamnation au titre des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne sont pas réunies. Il n’y a donc pas lieu de poursuivre la procédure. Article 3 : La prescription décennale prévue à l’article L. 462-7 du code de commerce est acquise s’agissant des pratiques visées par le grief n° 1 notifié aux sociétés et organismes suivants :
- L’Alliance 7 (381 436 666) ;
- Ball : Ball Trading France SAS (RCS Dunkerque 403 406 614), Ball Packaging Europe France SAS (RCS Dunkerque 349 516 005), Ball (France) Holdings (RCS Dunkerque 444 366 108), Ball International Holdings SARL (Luxembourg, B202979), Ball Corporation (U.S.A., 35-0160610);
- Bel SA (RCS Nanterre 542 088 067) ;
- Boissons Rafraîchissantes de France (430 272 039) ;
- Brasseurs de France : L’Association des Brasseurs de France (775 671 654) ;
- Chancerelle : Conserverie Chancerelle SAS (RCS Quimper 443 146 873), Pointe de Penmarc’h SAS (RCS Quimper 444 484 851), Chancerelle SAS (RCS Quimper 376 180 287) ;
- Danone : Danone Global Research & Innovation Center SAS (RCS Evry 971 502 448), Société Anonyme Des Eaux Minérales D’Evian SAS (RCS Thonon les Bains 797 080 850), SAEME, Blédina SAS (RCS Lyon 301 374 922), Nutricia Nutrition Clinique SAS (RCS Nanterre 451 229 306), Danone SA (RCS Paris 552 032 534) ;
- CITPPM : La Confédération des Industries de Traitement des Produits des Pêches Maritimes et de l’aquaculture (395 307 325) ;
- Carlsberg : Kronenbourg SAS (RCS Saverne 775 614 308), Carlsberg Breweries A/S (Danemark, CVR 25508343), Carlsberg A/S (Danemark, CVR 61056416) ;
- Coca-Cola : Coca-Cola Services France SAS (RCS Nanterre 404 421 083), The Coca-Cola Company (U.S.A. Delaware 88529) ; 353
— CCEP : Coca-Cola Europacific Partners France SAS (RCS Nanterre 343 688 016), Coca-Cola Europacific Partners Plc (Angleterre et Pays de Galles 09717350) ;
- La FEDALIM (440 577 674) ;
- FNCL : La Coopération Agricole (784 179 665) ;
- Fleury Michon : Fleury Michon LS SAS (RCS La Roche-sur-Yon 340 545 441), Fleury Michon SA (RCS La Roche-sur-Yon 572 058 329) ;
- Gendreau : Vif Argent SAS (RCS La Roche-sur-Yon 380 913 343), Gendreau SAS (RCS La Roche-sur-Yon 342 010 725), Sirius SAS (RCS La Roche-sur-Yon 395 288 533) ;
- Mom : Materne SAS (RCS Lyon 398 404 194), Mont-Blanc SAS (RCS Cherbourg 448 954 362), MBMA SAS (RCS Paris 528 048 572), MBMA Holding SAS (RCS Paris 527 552 772) ;
- Nestlé : Nestlé France SAS (RCS Nanterre 542 014 428), Centres de Recherche et Développement Nestlé SAS (RCS Nanterre 722 045 556), Nestlé Waters Management & Technology SAS (RCS Nanterre 393 204 516), Nestlé Waters Marketing & Distribution SAS (RCS Nanterre 479 463 044), Nestlé SA (Suisse, CHE-105.909.036) ;
- Pepsico : PepsiCo France SAS (RCS Nanterre 381 511 039), PepsiCo Global Investments B.V. (Hollande 000017439655), Pepsico Inc. (U.S.A. 13-1584302) ;
- Orangina Schweppes France SAS (RCS Nanterre 404 907 941), Orangina Schweppes Holding France SAS (RCS Nanterre 056 807 076), Suntory Beverage Food Ltd (Japon, 0104-01-080079);
- Unijus : L’Union Nationale Interprofessionnelle des Jus de Fruit (784 408 387), UNIJUS ;
- UPPIA : l’Union interprofessionnelle pour la promotion des industries de la conserve appertisée (784 360 133) ; Il n’y a donc pas lieu, en application de l’article 5 du règlement n° 1/2003, de poursuivre la procédure à leur encontre, que ce soit au titre du droit de l’Union ou du droit national. Article 4 : Les sociétés suivantes sont mises hors de cause :
- Carrefour : Carrefour Marchandises Internationales SAS (RCS Evry 385 171 582), Carrefour Hypermarchés SAS (RCS Evry 451 321 335), C.S.F. SAS (RCS Caen 440 283 752), Carrefour Management SAS (RCS Evry 403 245 061), Carrefour Administratif France SAS (RCS Caen 428 240 352), Carrefour SA (RCS Evry 652 014 051) ;
- Leclerc : Scamark SAS (RCS Créteil 410 970 503), Société Coopérative Groupements d’Achat Des Centres Leclerc (SC GALEC) (RCS Créteil 642 007 991) ;
- Les Mousquetaires : Kerlys SAS (RCS Lorient 333 385 706), ITM Alimentaire International SAS (RCS Paris 341 192 227), Agromousquetaires SAS (RCS Paris 316 742 980), ITM Entreprises SA (RCS Paris 722 064 102), Société civile des mousquetaires (RCS Paris 344 092 093) Les Mousquetaires SAS (RCS Paris 789 169 323) ; 354
— Système U : Coopérative U Enseigne (RCS Créteil 304 602 956), Système U Sud (RCS Montpellier 306 020 140), Système U Nord-Ouest (RCS Caen 313 042 251), Système U Est (RCS Mulhouse 946 051 018), Système U Ouest (RCS Nantes 867 800 427) ; Article 5 : la Fédération du Commerce et de la Distribution (809 768 047), FCD, est mise hors de cause. Article 6 : Le Centre Technique de la Conservation des Produits Agricoles (775 691 744), le CTCPA, est mis hors de cause. Article 7 : Il est établi que la Fédération française des Industries d’Aliments Conservés (FIAC) et le Syndicat National des Fabricants de Boîtes, emballages et bouchages Métalliques (SNFBM) ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE. Article 8 : Sont infligées, au titre des pratiques visées à l’article 7, les sanctions pécuniaires suivantes :
- 138 000 euros à la Fédération française des Industries d’Aliments Conservés (529 583 130) ;
- 374 000 euros au Syndicat National des Fabricants de Boîtes, emballages et bouchages Métalliques (784 357 840). Article 9 : Il est établi que l’Association Des Entreprises de Produits Alimentaires Elaborés (ADEPALE) et l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ANIA) ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE. Article 10 : Sont infligées, au titre des pratiques visées à l’article 9, les sanctions pécuniaires suivantes :
- 482 400 euros à l’Association Des Entreprises de Produits Alimentaires Elaborés (402 764 096) ;
- 2 700 000 euros à l’Association Nationale des Industries Alimentaires (302 664 784) ; Article 11 : Il est établi que les sociétés suivantes ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, chacune pour sa durée de participation aux pratiques et en considération de l’étendue de sa responsabilité individuelle, en prenant part individuellement ou en ayant eu connaissance de l’infraction unique, complexe et continue portant sur la communication et la commercialisation des contenants sans BPA :
- la société Ardagh MP West France SAS (devenue Trivium Packaging West France SAS), en tant qu’auteure ; la société Ardagh Metal Packaging France SAS (devenue Trivium Metal Packaging France SAS), en tant qu’auteure ; la société Ardagh Group France SAS (devenue Trivium Packaging Group France SAS), en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ; la société Ardagh Packaging Holdings Limited, en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ; la société Ardagh Group SA, en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ; la société ARD Holdings SA, en tant que société mère depuis le 7 décembre 2010 et jusqu’à la fin de la période d’infraction ;
- la société Crown Packaging European Division Services SAS en tant qu’auteure ; la société Crown Bevcan France SAS en tant qu’auteure ; la société Crown Emballage 355
France SAS (devenue la société Eviosys Packaging France SAS), en tant qu’auteure ; la société Crown Commercial France SAS en tant qu’auteure ; la société Crown Packaging European Division GmbH en tant qu’auteure ; la société Crown Developpement SAS en tant que société mère ; la société Crown Holdings Inc. en tant que société mère ;
- la société Massilly France SAS en tant qu’auteure ; la société Conservor SAS en tant qu’auteure ; la société Franpac SAS en tant qu’auteure ; la société Massilly Holding SAS en tant qu’auteure et société mère ;
- la société Bonduelle Europe Long Life SAS en tant qu’auteure ; la société Bonduelle SA en tant qu’auteure et en tant que société mère ; la société Bonduelle SCA en tant que société mère ;
- la société Raynal et Roquelaure SAS en tant qu’auteure ; la société Raynal et Roquelaure Provence SAS en tant qu’auteure ; la société Cofigeo SAS en tant qu’auteure et en tant que société mère ; la société Financière Cofigeo SAS, à partir de septembre 2013 et jusqu’à la fin de la période infractionnelle, en tant que société mère ;
- la société Conserves France SA en tant qu’auteure ; la société Conserve Italia Soc. Coop. Agricola en tant que société mère ;
- la société D’Aucy France SAS en tant qu’auteure ; le GIE Services Groupe en tant qu’auteur ; la société Coopérative Eureden en tant que société mère ;
- la société General Mills France SAS en tant qu’auteure ; la société Häagen-Dazs Arras SNC en tant qu’auteure ; la société General Mills Holding (France) SAS en tant que société mère ; la société General Mills, Inc. en tant que société mère ; Article 12 : Pour les pratiques visées à l’article 11 :
- la sanction pécuniaire de 1 689 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Trivium Packaging West France SAS (RCS Paris 383 966 991), Trivium Metal Packaging France SAS (RCS Paris 440 088 409), Trivium Packaging Group France SAS (RCS Paris 529 301 921), Ardagh Packaging Holdings Limited (Irlande, 406237), Ardagh Group SA (Luxembourg B 160804), ARD Holdings SA (Luxembourg B 53248) ;
- la sanction pécuniaire de 4 200 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Crown Packaging European Division Services SAS (RCS Bobigny 389 581 109), Crown Packaging European Division GmbH (Suisse, CHE-274.072.513), Crown Bevcan France SAS (RCS Nancy 327 205 373), Crown Emballage France SAS (devenue la société Eviosys Packaging France SAS) (RCS Bobigny 954 200 838), Crown Commercial France SAS (RCS Bobigny 433 890 639), Crown Developpement SAS (RCS Bobigny 403 591 472), Crown Holdings Inc. (U.S.A., 75-3099507) ;
- la sanction pécuniaire de 1 513 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Massilly France SAS (RCS Mâcon 403 585 458), Conservor SAS (RCS Toulouse 315 857 318), Franpac SAS (RCS Quimper 776 218 794), Massilly Holding SAS (RCS Mâcon 312 708 274),
- la sanction pécuniaire de 2 884 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Bonduelle Europe Long Life SAS (RCS Dunkerque 665 580 072), Bonduelle SA (RCS Dunkerque 445 450 174), Bonduelle SCA (RCS Dunkerque 447 250 044) ; 356
— la sanction pécuniaire de 566 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Raynal et Roquelaure SAS (RCS Rodez 426 080 081), Raynal et Roquelaure Provence SAS (RCS Rodez 444 399 935), Cofigeo SAS (RCS Nanterre 542 076 633), Financière Cofigeo SAS (RCS Nanterre 798 448 130) ;
- la sanction pécuniaire de 130 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Conserves France SA (RCS Tarascon 706 220 548), Conserve Italia Soc. Coop. Agricola (Italie, registre de Bologne, 02858450584) ;
- la sanction pécuniaire de 3 080 000 euros est infligée aux sociétés : D’Aucy France SAS (RCS Vannes, 652 008 632), GIE Services Groupe (RCS Vannes 304 054 182), Coopérative Eureden (RCS Rennes 841 645 690) ;
- la sanction pécuniaire de 298 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : General Mills France SAS (RCS Nanterre 319 679 825), Häagen-Dazs Arras SNC (RCS Arras 388 514 911), General Mills Holding (France) SAS (RCS Nanterre 433 444 130), General Mills, Inc. (USA, 0238427) ; Article 13 : Il est établi que les sociétés suivantes ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, chacune pour sa durée de participation aux pratiques et en considération de l’étendue de sa responsabilité individuelle, en prenant part individuellement ou en ayant eu connaissance du premier axe de l’infraction unique, complexe et continue portant sur la communication relative aux contenants sans BPA :
- la société Andros SNC en tant qu’auteure ; la société Andros et Cie SAS en tant qu’auteure et en tant que société mère ;
- la société Charles & Alice SAS en tant qu’auteure ; la société Charles Faraud SA en tant qu’auteure et en tant que société mère ; la société Charles & Alice Développement en tant que société mère ;
- la société Unilever France SAS en tant qu’auteure ; la société Unilever France Holdings SAS en tant que société mère ; la société Unilever PLC en tant que société mère. Article 14 : Pour les pratiques visées à l’article 13 :
- la sanction pécuniaire de 1 000 euros est infligée solidairement aux sociétés Andros SNC (RCS Cahors 428 682 447), Andros et Cie SAS (RCS Cahors 395 287 519) ;
- la sanction pécuniaire de 117 000 euros est infligée solidairement aux sociétés Charles & Alice SAS (RCS Romans 347 681 074), Charles Faraud SA (RCS Avignon 328 024 898), Charles & Alice Développement (RCS Romans 898 423 017), en sa qualité de société mère de Charles Faraud SA et de Charles & Alice SAS, depuis le mois d’octobre 2010 et jusqu’au mois de septembre 2015,
- la sanction pécuniaire de 1 381 000 euros est infligée solidairement aux sociétés : Unilever France SAS (RCS Nanterre 552 119 216), Unilever France Holdings SAS (RCS Nanterre 642 032 197), Unilever PLC (Royaume-Uni, 00041424).
357
Délibéré sur le rapport oral de M. Alexandre Beaudouin-Viel et Mme Elise Provost, rapporteurs, et de Mme Mathilde Poulain, représentant le service économique, et l’intervention de Mme Laure Gauthier, rapporteure générale adjointe, par Mme Irène Luc, vice-présidente, présidente de séance, M. Savinien Grignon-Dumoulin, M. Jérôme Pouyet et Mme Catherine Prieto, membres.
Les chargées de séance, La présidente de séance,
Claire Villeval et Habiba Kaïd-Slimane Irène Luc
Ó Autorité de la concurrence
358
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Textes cités dans la décision
- Règlement (CE) 1924/2006 du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires
- Règlement (CE) 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité
- Règlement (UE) 10/2011 du 14 janvier 2011 concernant les matériaux et objets en matière plastique destinés à entrer en contact avec des denrées alimentaires
- Directive 2006/141/CE du 22 décembre 2006 concernant les préparations pour nourrissons et les préparations de suite
- Règlement (UE) 2018/213 du 12 février 2018 relatif à l'utilisation du bisphénol A dans les vernis et les revêtements destinés à entrer en contact avec des denrées alimentaires
- Directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur
- Règlement (CE) 1935/2004 du 27 octobre 2004 concernant les matériaux et objets destinés à entrer en contact avec des denrées alimentaires
- Directive 98/34/CE du 22 juin 1998
- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001
- Loi n° 48-1228 du 22 juillet 1948
- Loi n°2010-729 du 30 juin 2010
- LOI n°2012-1442 du 24 décembre 2012
- LOI n°2020-105 du 10 février 2020
- LOI n°2020-1508 du 3 décembre 2020
- Décret n°2021-1110 du 23 août 2021
- Code de commerce
- Code de commerce
- Code de la consommation
- Code pénal
- Code civil
- Code de la recherche
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