ARRÊT DU

13 Avril 2015

TP / NC**

RG N° : 14/00940

H A

F X épouse A

SARL R X & Y

C/

V-W X

C E épouse X

2 Timbres 'représentation obligatoire’ de 150 €

ARRÊT n° 262-15

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Commerciale

Prononcé par mise à disposition au greffe conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le treize avril deux mille quinze, par Thierry PERRIQUET, président de chambre, assisté de N O, greffier

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Monsieur H A

né le XXX à XXX

de nationalité française

Madame F A AD X

AD le XXX à XXX

de nationalité française

domiciliés ensemble : XXX

XXX

SARL R X & Y prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Erwan VIMONT, membre de la SCP LURY-VIMONT-COULANGES, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN,

et M^e Patrick ELLOFF PETROS, substitué à l’audience par M^e Isabelle BAYSSET, avocat plaidant inscrit au barreau de TOULOUSE

APPELANTS d’une ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce d’AUCH en date du 06 mai 2014

D’une part,

ET :

Monsieur V-W X

né le XXX à XXX

de nationalité française

Madame C E épouse X

AD le XXX à XXX

de nationalité française

domiciliés ensemble : XXX

XXX

représentés par M^e Christine BERENGUER-GRELET, SELARL BERENGUER-GRELET, avocat postulant inscrit au barreau du GERS

et M^e Mady TEISSEDRE de la SCP TEISSEDRE SARRAZIN, avocat plaidant inscrit au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉS

D’autre part,

a rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 19 Janvier 2015, devant Thierry PERRIQUET, président de chambre, lequel a fait un rapport oral préalable, Aurore BLUM, conseiller, et Frédérique GAYSSOT, conseiller, assistés de N O, greffier, et qu’il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées par le président, à l’issue des débats, que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe à la date qu’il indique.

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EXPOSÉ DU LITIGE

La S.A.R.L. R X et Y, créée en 1952 sous une autre dénomination, a pour objet social l’achat, la vente, la distribution, la commercialisation d’armagnacs, de vins et de spiritueux, ainsi que toutes opérations commerciales, industrielles, mobilières ou immobilières s’y rattachant.

Son capital social est détenu par M. V-W X (636 parts) et son épouse C (32 parts) pour moitié, et par M^me F A AD X (636 parts) et son époux H A (32 parts) pour moitié.

Par jugement en date du 20 juillet 2012 , le Tribunal de commerce d’Auch a prononcé, sur le fondement de l’article 1844-7-5° du Code civil, la dissolution anticipée de la S.A.R.L. Société R X et Y, et a désigné M^e Z en qualité de liquidateur.

Le 1^er août 2012, les époux A et la S.A.R.L. Société R X et Y ont interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance de référé du 12 septembre 2012, le premier président de la Cour a arrêté l’exécution provisoire de ce jugement

Par arrêt du 16 mai 2013, la Cour a infirmé ce jugement et débouté les époux X de leur demande de dissolution de la société.

Cet arrêt est définitif, les époux X s’étant désisté du pourvoi qu’ils avaient formé.

Exposant que bien que détenant 50 % des parts, ils sont évincés de toute possibilité décisionnelle, que depuis la vente du fonds de commerce en février 2004, la société n’a plus d’autre activité que la location de l’ensemble immobilier lui appartenant et dénommé XXX, que les gérants ont consenti pour la partie des locaux à usage commercial un bail commercial à des conditions anormales, que les locaux à usage d’habitation ont été loués à M^me A, la co-gérante, pour un loyer dérisoire, que celle-ci perçoit depuis février 2004 comme co-gérante une rémunération qui absorbe la quasi-totalité du chiffre d’affaires, les époux X ont fait assigner le 2 novembre 2013 les époux A et la S.A.R.L. R X et Y devant le président du tribunal de commerce d’AUCH aux fins de voir ordonner une expertise sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

Par ordonnance de référé en date du 6 mai 2014, à laquelle le présent arrêt se réfère expressément pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties en première instance et des motifs énoncés par le premier juge, le juge des référés du tribunal de commerce d’Auch, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, a ordonné une expertise et commis pour y procéder Monsieur L Q demeurant XXX l’espérance à Fleurance, en donnant mission à celui-ci :

— de rechercher si la location de la partie commerciale, respectivement de la partie habitation de la propriété « Château Notre-Dame » a été conclue et renouvelée à des conditions inhabituelles, déséquilibrées ou lésionnaires par la société R X et Y ;

— d’évaluer le montant du manque-à-gagner éventuel au regard de la différence entre le montant des loyers perçus par rapport au prix du marché ;

— de dire si l’installation d’une alarme a bénéficié à la société ou aux époux A pour la partie dont ils sont locataires et d’évaluer le montant ;

— d’examiner les comptes sociaux et de dire si la société a supporté des dépenses injustifiées au regard de son objet social ;

— de dire si la rémunération des époux A en leur qualité de gérant correspond à des prestations effectives réalisées dans l’intérêt de la société, le cas échéant de dire s’ils sont excessifs et dans quelle proportion ;

— de dire si la prise en charge de la gestion du contrat prévoyance de Madame A et des charges sociales constitue une charge normale pour la société ou un avantage personnel pour la gérante,

— de dire si les factures communiquées dans une précédente instance par les époux A constituent des dépenses relatives à des charges normales pour la société ou à des avantages personnels pour le gérant ;

— de se faire communiquer les justificatifs de prise en charge des frais de conseil des époux A par la société, de dire si cette prise en charge est conforme à l’intérêt social ou si elle représente un avantage personnel pour les gérants, d’évaluer le cas échéant le coût de toutes ses prises en charge pour la société ;

— de donner au juge tous éléments permettant de faire le compte entre les parties et tout autre utile à la cause afin de solutionner le litige (sic).

Par déclaration enregistrée au greffe de la Cour le 26 juin 2014, Monsieur H A et son épouse F A AD X, ainsi que la SARL R X et Y ont interjeté appel de cette ordonnance de référé en intimant Monsieur V-W X et Madame C X.

Selon dernières écritures enregistrées au greffe le 20 novembre 2014, expressément visées ici pour plus ample exposé des moyens et prétentions développées par les appelants, Monsieur H A, son épouse F A-X et la S.A.R.L. R X et Y concluent :

1°) à la nullité de l’ordonnance de référé pour non-respect des dispositions de l’article 455 alinéa 1^er du code de procédure civile en soutenant que l’ordonnance de référé ne contient aucun exposé des moyens développés en première instance par la société R X et par les époux A, qu’elle ne contient aucune motivation, que le juge des référés n’a répondu à aucun des moyens soulevés par les concluants en première instance alors que le fait d’ordonner une expertise judiciaire sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne procède pas d’un pouvoir discrétionnaire du juge mais bien de la réunion des conditions cumulatives énoncées par le dit article ;

2°) de déclarer irrecevables les demandes des consorts X ou à défaut de les débouter de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions comme non fondées en faisant valoir :

— que les époux X ont articulé quatre griefs au soutien de leurs demandes d’expertise judiciaire, mais que ces griefs ne sont pas fondés ;

— qu’ils soutiennent que les conditions de la location de la partie commerciale et de la partie habitation du Château Notre-Dame ne correspondraient pas à la réalité du marché sans fournir le moindre début de preuve de cette allégation purement fantaisiste, que notamment il ne saurait utilement prétendre que le loyer et les frais d’entretien payés par Monsieur et Madame A seraient dérisoires ;

— que la rémunération de la gérance a toujours été conforme aux délibérations des diverses assemblées générales des associés et que si la réduction de la rémunération de la gérance à 4 800 euros bruts annuels n’a pu devenir effective c’est parce que les consorts X ont systématiquement, lors de chacune des assemblées générales, voté contre la résolution proposant cette réduction ;

— que la fixation de la rémunération de la gérance n’est pas un acte de gestion mais procède d’une délibération prise en assemblée générale par la collectivité des associés et que dès lors il ne peut être demandé à un expert judiciaire de se prononcer sur le caractère excessif ou non de la rémunération ;

— que s’agissant de la question des honoraires d’avocat exposés dans le cadre de la procédure au fond, ce sont les consorts X qui ont diligenté cette procédure à l’encontre de la société et des consorts A, que celle-ci a tourné à leur confusion puisque la cour d’appel les a déboutés de leurs demandes, qu’ils sont donc seuls responsables des honoraires exposés par la société pour être représentée et défendue dans le cadre de cette procédure qui visait à la dissolution de la société R X et Y, qu’ils sont d’ailleurs également responsables des honoraires qui devront être exposés par la société dans le cadre de la présente procédure ;

— que l’allégation selon laquelle la société prendrait à sa charge un régime de prévoyance cadre au bénéfice de Madame F A est erronée, la simple lecture de son bulletin de salaire faisant apparaître que la cotisation relative à ce régime est comprise dans le total des charges salariales et non des charges patronales, que par suite l’avis d’un expert judiciaire tel que sollicité par les consorts X ne présente aucune utilité ni pertinence ;

— que les dépenses exposées par les consorts A correspondent toutes à des travaux incombant à la société R X et Y, effectués dans l’intérêt de celle-ci, qui est notamment de maintenir en bon état d’entretien et de réparation l’ensemble immobilier figurant à son actif ;

— que les époux X n’ont pas intérêt légitime au sens des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile pour solliciter une mesure d’expertise, qu’ils demandent manifestement à la cour de se faire leur auxiliaire dans la fixation et la détermination du fondement juridique de leur prétendue future action ;

— que les époux X indiquent implicitement que le fondement de leur action à venir serait soit de nature civile, par la mise en 'uvre de l’action ut singuli contre les gérants, soit de nature pénale sur le fondement de l’infraction d’abus de bien social, qu’une telle action serait manifestement vouée à l’échec ;

— que les missions que les consorts X souhaiteraient voir confier à l’expert judiciaire ont toutes pour objet et pour effet de contraindre l’expert à porter des appréciations de nature juridique ce qui n’entre pas dans ses pouvoirs.

Arguant du caractère manifestement abusif de la procédure de référé diligentée par les époux X, les appelants sollicitent la condamnation in solidum de ceux-ci à leur payer une indemnité de procédure de 5 000 euros.

Selon dernières écritures enregistrées au greffe le 19 décembre 2014, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des époux X, ceux-ci concluent à la confirmation de l’ordonnance entreprise et à la condamnation des appelants, in solidum, aux dépens et au payement d’une indemnité de procédure de 5 000 euros en faisant valoir :

— que le grief d’absence de motivation de l’ordonnance est infondé, le juge n’étant pas tenu d’examiner un moyen inopérant ;

— que c’est parce qu’ils craignent le résultat de l’expertise que les époux A tentent de s’opposer à celle-ci ;

— que les conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile sont parfaitement remplies, que l’objectif de l’expertise est l’établissement et la conservation de preuve en vue d’une action à venir, que l’action ut singuli qu’ils envisagent d’engager a toutes les chances de prospérer ;

— que l’expertise permettra de mettre en évidence la réalité des griefs qu’ils énoncent et de chiffrer leur incidence financière ;

— qu’il ne s’agit nullement de permettre à l’expert de porter une appréciation de nature juridique, mais de rechercher si les contrats passés par les époux A l’ont été de manière habituelle, que la mission proposée doit donc être retenue in extenso.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 7 janvier 2015.

MOTIFS DE L’ARRÊT

I . SUR LA NULLITÉ DE L’ORDONNANCE

Les appelants fondent leur demande d’annulation de l’ordonnance de référé sur l’article 455 du code de procédure civile, qui dispose en son alinéa 1^er que 'Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé', reprochant à la décision de ne comporter aucun exposé des moyens développés par les parties, ni aucune motivation.

Pour écarter cette nullité, il suffira de relever :

— que lorsque le juge d’appel annule la décision de première instance, il demeure saisi de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel et qu’il doit statuer sur le tout ;

— que par suite le moyen tiré de la nullité du jugement est dépourvu d’intérêt ;

— qu’au surplus le moyen manque en fait dès lors que l’ordonnance querellée rappelle les prétentions des intimés et comporte une motivation, certes succincte, mais suffisante puisqu’il y est mentionné que les requérants contestent la gestion des deux co-gérants et que la mission de l’expert, dans le cadre de l’expertise préventive, sera de valoriser les actes de gestion des dits co-gérants ;

— que l’absence de mention du détail de l’argumentation des requis et de réponse à celui-ci est inopérante dans le cadre de la procédure dont le premier juge était saisi et sans incidence sur la validité de l’ordonnance querellée puisque qu’elle portait sur le fond du droit et que le juge n’est pas tenu d’examiner un moyen inopérant.

II . SUR L’EXPERTISE SOLLICITÉE

L’article 145 du Code de procédure civile dispose que 'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

En l’espèce, les époux X ont un intérêt légitime à solliciter une mesure d’expertise dès lors :

— que dans l’exercice de ses fonctions, un dirigeant peut, dans certains cas, engager sa responsabilité civile et qu’un associé peut, dans l’intérêt de la société et pour assurer la défense du patrimoine social, engager contre ce dirigeant une action sociale ut singuli ;

— que l’expertise préventive prévue à l’article 145 précité est ouverte aux associés qui envisageraient d’engager une telle action, à charge pour eux d’établir que l’ensemble des conditions exigées par ce texte sont remplies ;

— que l’action ut singuli que les époux X envisagent d’engager, au vu des résultats de l’expertise in futurum sollicitée, n’apparaît pas d’ores et déjà manifestement vouée à l’échec, contrairement à ce soutiennent les appelants, dès lors que certains des faits articulés, à les supposer établis, seraient de nature à mettre en évidence un préjudice pour la société, susceptible d’engager la responsabilité de ceux qui les ont accomplis ;

— que l’argumentation des intimés, particulièrement longue et dans le détail de laquelle il n’est pas utile ou nécessaire d’entrer, tendant à démontrer que les griefs formulés par les requérants ne sont pas établis est inopérante dès lors qu’il n’appartient pas à la juridiction saisie sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile de statuer sur le fond du litige, mais seulement de rechercher si l’action envisagée n’est pas manifestement vouée à l’échec et que l’expertise a précisément pour objet de déterminer l’exactitude ou l’inexactitude d’un certain nombre de faits allégués par les requérants.

Si la décision mérite donc confirmation dans son principe, y compris en ce qu’elle a mis l’avance sur frais d’expertise à la charge des époux X, il apparaît cependant que la mission proposée par les requérants et confiée par le premier juge à l’expert comporte un certain nombre de chefs par lesquels il est demandé à l’expert de porter des appréciations, notamment d’ordre juridique, qui n’entrent pas dans les pouvoirs d’un expert et excèdent les investigations d’ordre technique qui peuvent lui être confiées.

Les juges n’étant pas liés par les missions proposées par les parties et appréciant souverainement l’étendue de la mission qu’ils entendent confier à un technicien, il y a lieu de réformer l’ordonnance et de limiter la mission de l’expert aux seules investigations techniques afférentes aux griefs invoqués par les époux X, dans les termes définis au dispositif du présent arrêt, en excluant toutes appréciations ou interprétations de celles-ci par l’expert et par suite tout établissement d’un compte entre les parties, qui nécessiterait de telles appréciations.

III . SUR LES FRAIS NON-RÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS

Les époux A, co-gérants de la société et directement visés par l’expertise préventive, qui succombent sur leur appel, ne peuvent bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et seront condamnés, eux seuls mais in solidum aux dépens d’appel, à l’exclusion de la S.A.R.L. R X et Y, dont la présence à l’instance s’imposait pour des raisons procédurales, mais qui n’avait et n’a toujours pas d’intérêt propre à s’opposer à l’expertise préventive sollicitée, qui a précisément pour objet de rechercher des éléments de fait permettant de vérifier que l’intérêt social a bien été protégé par les gérants.

Même si les époux A succombent, puisqu’ils s’opposent à toute mesure d’expertise, l’impropriété de la mission sollicitée et finalement donnée à l’expert par les premiers juges, justifiait en son principe l’appel interjeté. Par suite, l’équité n’impose pas de faire application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit des époux X.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt prononcé par sa mise à disposition au greffe et en dernier ressort

CONSTATE que moyen tiré de la nullité du jugement est dépourvu d’intérêt et en conséquence rejette la demande de nullité de l’ordonnance ;

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ses dispositions ordonnant, en application de l’article 145 du code de procédure civile, une mesure d’expertise et commettant pour y procéder M. L M, demeurant XXX à XXX

mais la réformant en ce qui concerne la mission donnée à l’expert et statuant à nouveau de ce chef ;

DIT que l’expert aura pour mission, les parties présentes ou dûment convoquées, de :

— entendre les parties, recueillir leurs dires et explications ;

— dresser un bordereau des documents qui lui seront communiqués par les parties, les étudier et analyser ceux en rapport avec l’objet de sa mission ;

— se rendre sur les lieux, situés XXX à XXX

— décrire l’ensemble immobilier dénommé XXX ;

— fournir tous éléments permettant de déterminer la valeur locative de la partie commerciale de cette propriété à la date de sa location à l’EURL CPIP par bail précaire, le 29 juin 2010, puis à la date de sa location par bail commercial le 1^er juin 2012 ;

— préciser les loyers et le cas échéant toutes autres sommes versées par le locataire au bailleur au titre de cette location ;

— fournir tous éléments permettant de déterminer la valeur locative de la partie habitation de cette propriété, telle que décrite dans le bail conclu le 1^er juillet 2001, en tenant compte des diverses charges et conditions, puis en tenant compte des modifications intervenues, à la date de la signature de l’avenant du 1^er juillet 2004 ;

— préciser les loyers et le cas échéant toutes autres sommes versées par la locataire, M^me F A-X, au bailleur au titre de cette location ;

— décrire avec précision et chiffrer les travaux financés par la S.A.R.L. R X et Y d’une part, par M^me A-X d’autre part, dans la partie de la propriété donnée en location à M^me F A-X ;

— décrire avec précision et chiffrer les autres sommes prises en charge par la S.A.R.L. R X et Y, d’une part, par M^me A-X d’autre part, au titre des charges afférentes à la partie de la propriété donnée en location à M^me A- X (contrats d’assurance, contrats d’entretien, contrat de fourniture d’eau et d’énergie, taxes et impôts etc…) ;

— chiffrer les frais et les honoraires d’avocat supportés par la S.A.R.L. R X et Y d’une part, par M. et M^me A d’autre part, dans le cadre des procédures judiciaires ayant opposé les parties, notamment celle terminée par le désistement du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour du 16 mai 2013 ;

— décrire avec précision, à partir de la vente du fonds, l’activité de M^me A-X en qualité de gérante de la S.A.R.L. R X et Y et chiffrer les sommes perçues par elles à ce titre ;

— préciser à partir de la même date le chiffre d’affaires réalisé par la S.A.R.L. R X et Y pour chacun des exercices comptables suivants ;

— rechercher si la S.A.R.L. R X et Y a pris en charge tout ou partie du coût du contrat de prévoyance de M^me A-X et dans l’affirmative détailler et chiffrer le montant pris en charge par la société ;

CONFIRME pour le surplus l’ordonnance entreprise ;

DIT n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE les époux A, in solidum, aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Thierry PERRIQUET, président de chambre, et par N O, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

N O, Thierry PERRIQUET