ARRÊT DU

27 Août 2019

CG / CB

N° RG 16/01375

N° Portalis DBVO-V-B7A-CMDV

SA BPCE IARD Société dont l’ancienne dénomination est ASSURANCES BANQUE POPULAIRE IARD

C/

B Z agissant es qualité de mandataire liquidateur de la SARL LE JARDIN DE FLORINE

GROSSES le

à

2 Timbres 'représentation obligatoire’ de 225 €

ARRÊT n° 264-19

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re chambre dans l’affaire,

ENTRE :

SA BPCE IARD Société dont l’ancienne dénomination est ASSURANCES BANQUE POPULAIRE IARD, agissant en la personne de son Président du Directoire, actuellement en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Hélène GUILHOT, SCP TANDONNET ET ASSOCI''S, avocat au barreau d’AGEN

APPELANTE d’un Jugement du Tribunal de Commerce d’AGEN en date du 21 Septembre 2016, RG n° 15/006071

D’une part,

ET :

Maître B Z agissant es qualité de mandataire liquidateur de la SARL LE JARDIN DE FLORINE

de nationalité Française

Profession : Mandataire Liquidateur

[…]

[…]

Représenté par M^e Erwan VIMONT, SCP LEX ALLIANCE, avocat au barreau d’AGEN

INTIMÉ

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 13 Mai 2019 devant la cour composée de :

Présidente : F G, Présidente de Chambre, qui a fait un rapport oral à l’audience

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller

qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour cpùôsée outre eux-mêmes de :

Aurore BLUM, Conseiller

en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du code de procédure civile, et après qu’il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffier : D E, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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FAITS ET PROCEDURE

La SARL JARDIN DE FLORINE a exploité un fonds de commerce de crêperie restauration à Agen dans des locaux loués à Monsieur X.

Le 3 octobre 2009, la SARL JARDIN DE FLORINE, représentée par sa gérante Madame Y a assuré auprès de ASSURANCE BANQUE POPULAIRE devenue depuis SA BPCE IARD les bâtiments et leur contenu, une protection financière étant également prévue pour un capital de 66 000

€.

Le 28 juillet 2013 l’immeuble a subi un incendie accidentel causant des dégâts importants, l’enquête pénale pour destruction involontaire du bien d’autrui par violation manifestement délibérée d’une obligation de sécurité ou de prudence a donné lieu à un classement sans suite.

Une expertise amiable contradictoire a eu lieu pour déterminer les circonstances du sinistre et en chiffrer les conséquences. L’incendie a pris naissance dans la cuisine dans une poêle et s’est propagé aux étages par la gaine au départ de la hotte et le conduit d’évacuation.

Les dommages aux biens professionnels ont été chiffrés, avec application d’une déduction pour vétusté à la somme de 31 301,00 euros.

Une provision de 2 000 € a été versée le 2 août 2013.

Une offre d’indemnisation au titre de la garantie incendie a été faite le 22 janvier 2014 pour les dommages aux aménagements et contenus professionnels du rez de chaussée, à hauteur de 25 156,15 euros provision déduite, le solde de 5 315,50 € étant à verser dans les deux ans du sinistre au vu de factures acquittées.

Une offre d’indemnisation transactionnelle à hauteur de 31 000 euros au titre de la garantie perte d’exploitation a été faite le 13 février 2014.

L’assureur a soutenu que la SARL JARDIN DE FLOR1NE avait manqué à ses obligations dans l’entretien périodique considérant que les graisses accumulées avaient favorisé la propagation de l’incendie et donc l’étendue du dommage, et le 24 avril 2014, il a fait connaître son refus de garantie pour les pertes financières et fait valoir que la perte du fonds de commerce n’était pas définitive.

Le 6 mai 2014, sans activité, et la société ne pouvant plus faire face à ses échéances, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte par le Tribunal de commerce d’Agen, nommant Maitre Z en qualité de mandataire liquidateur.

Le 21 juillet 2015, Maitre Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE, a fait assigner la société ASSURANCES BANQUE POPULAIRE IARD devenue la SA BPCE IARD devant le Tribunal de commerce d’Agen a’n de voir celle-ci condamnée, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, à verser les indemnités découlant du contrat d’assurance en raison de l’incendie ayant affecté les locaux de ladite société.

La SA BPCE IARD a contesté les montants demandés.

Par jugement du 21 septembre 2016 le tribunal de commerce a :

— constaté la parfaite validité des contrats d’assurance souscrits par la SARL JARDIN DE FLORINE auprès de la SA BPCE IARD ;

— condamné la SA BPCE IARD à payer à Maitre Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE :

—  37 403 euros au titre de la garantie du mobilier professionnel,

—  62 000 euros au titre de la garantie financière,

—  50 000 euros au titre des dommages et intérêts ;

— débouté la SA BPCE IARD de l’ensemble de ses demandes, 'ns et conclusions ;

— condamné la SA BPCE IARD à payer à la SARL JARDIN DE FLORINE la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que l’exécution provisoire ne trouve pas à s’appliquer ;

— condamné la SA BPCE IARD aux entiers dépens.

Le 7 novembre 2016 la S.A. BPCE IARD, anciennement Assurances BANQUE POPULAIRE IARD, a fait appel du jugement

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions du 01 juin 2017 la S.A. BPCE IARD, demande à la Cour de réformer le jugement et de :

— constater que la garantie de la SA BPCE IARD n’est acquise que concernant l’indemnisation du matériel professionnel contenu au rez-de-chaussée, soit pour un montant total de 25.156,15 euros déduction faite de la provision de 2 000,00 euros, la SARL JARDIN DE FLORINE ayant manqué à son devoir d’entretien pour le surplus ;

— constater que la garantie perte d’exploitation et perte définitive de la valeur du fonds n’est pas acquise, faute de réunion des conditions contractuellement énoncées ;

— constater concernant la garantie incendie due, qu’AXA, subrogé dans les droits du bailleur Monsieur X, est créancier privilégié au sens des dispositions de l’article L121-13 du code des assurances ;

— constater la compensation intervenue de plein droit entre la prime d’assurance impayée et des frais de prélèvement, à hauteur de 849,93 euros avec la garantie due au titre de l’indemnisation du matériel professionnel ;

En conséquence,

— débouter en toutes hypothèses Maître Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner Maître Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE au paiement de la somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Maître Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE aux entiers dépens

La SA BPCE IARD expose l’argumentation suivante :

— sur le contrat souscrit

* un seul contrat a été souscrit par la SARL JARDIN DE FLORINE et non plusieurs comme prétendu par M^e Z ;

* plusieurs garanties ont été prévues ;

— sur l’indemnisation du contenu professionnel (garantie incendie)

* cette garantie a deux volets : l’indemnisation du contenu et matériel professionnel et l’assurance du risque locatif, qui correspond à l’indemnisation du préjudice du propriétaire des murs, Monsieur X, ou AXA, subrogée dans les droits de son assuré ;

* pour l’indemnisation du contenu professionnel, il faut déduire du chiffrage de l’expert à la somme de 39 403 euros correspondant au montant des dommages au contenu en valeur à neuf (36 074 euros), augmentés de frais annexes (démolition, déblais, 1 525 euros, honoraires d’expert 1 804,00 euros), la franchise et la provision ; le contenu professionnel de l’étage n’est pas couvert pour défaut d’entretien à l’origine de la propagation de l’incendie comme l’établissent les rapports du SDIS 47 et des trois experts mandatés par les assureurs aux intérêts divergents ; les vétustés ne sont pas rachetables en l’absence de présentation de factures de remplacement des biens sinistrés dans le délai de deux ans à compter du sinistre ni les frais de démolition et déblais pour le même motif, et le tribunal a retenu à tort une faute de l’assurance sur ce point et méconnu le droit de préférence du bailleur au titre du risque locatif et dans les droits duquel son assureur AXA est subrogé en application de l’article L 121-13 du code des assurances ; les honoraires d’expert sont plafonnés à 5% de l’indemnité versée sur le contenu.

— sur l’indemnisation perte d’exploitation et la perte définitive de la valeur vénale du fonds

* les conditions du contrat prévoient que ne sont pas garanties les pertes financières trouvant notamment leur origine dans une carence de la part de l’assuré, et qui ne sont pas la conséquence directe de dommages matériels garantis ;

* la garantie perte d’exploitation n’est pas due en cas de cessation définitive d’activité, et est en toute hypothèse, limitée à 12 mois ;

* la garantie perte définitive de la valeur du fonds relative à la dépréciation définitive de tout ou partie des éléments incorporels du fonds (clientèle, enseigne commerciale, droit au bail) est due si la dépréciation résulte soit de l’impossibilité complète et définitive de continuer l’exploitation dans les locaux sinistrés et de la transférer ailleurs sans perdre la totalité de la clientèle (perte définitive totale de la valeur vénale

du fonds), soit de la diminution de la surface des locaux d’exploitation ou de la réinstallation en d’autres lieux (perte définitive partielle de la valeur vénale du fonds) : l’impossibilité de réoccuper tout ou partie des locaux sinistrés ne doit

provenir ni du fait de l’assuré, ni de sa volonté ;

* en toute hypothèse, l’indemnité en cas de perte totale de valeur vénale ne pourrait dépasser 48 634,40 euros (80% du chiffre), ramené au capital assuré, soit 44 242 euros ;

* l’indemnité en cas de perte définitive totale de la valeur vénale et l’indemnité en cas de perte d’exploitation ne se cumulent pas aux termes des conditions générales ;

* l’offre faite à titre commercial et sous réserve notamment de transaction n’est pas opposable compte tenu des contestations de l’assurée ;

— sur la demande de dommages-intérêts et l’absence de faute de la compagnie d’assurance

* elle a légitimement décliné sa garantie quant aux dommages survenus du fait de la propagation du feu et ne saurait être tenue pour responsable des difficultés financières connues par la SARL LE JARDIN DE FLORINE ;

* le blocage de la somme de 25 156,15 euros, due au titre de la garantie incendie (matériel

professionnel) était justifié par application de l’article L121-13 du code des assurances ;

*elle a formulé une offre transactionnelle le 13/02/2014 qui ne peut être considérée comme insuffisante, et empêchant Madame Y de reprendre toute activité professionnelle ;

— sur la compensation pour prime impayée

* une prime d’assurance impayée par la SARL JARDIN DE FLORINE a conduit à une lettre de mise en demeure valant résiliation du contrat en date du 15 avril 2014, pour un montant de 849,93 euros, augmenté des frais liés au prélèvement automatique impayé ;

* la compensation légale s’est opérée de plein droit entre cette prime et la somme due au titre de la garantie incendie, en dépit du droit de préférence dont elle fait l’objet, même en l’absence de déclaration de créance puisqu’elle est intervenue avant l’ouverture du jugement de procédure collective.

Maître Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE a conclut le 13 août 2018 pour demander la confirmation du jugement du 21 septembre 2016 dans toutes ses dispositions, et la condamnation de la BPCE IARD au paiement de la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile , ainsi qu’aux entiers dépens.

Il expose l’argumentation suivante :

— sur l’opposabilité du contrat d’assurance

* les biens qui se trouvaient au-dessus du rez-de-chaussée avaient un lien avec l’activité professionnelle et il n’y a aucune exclusion dans le contrat ;

* le fait causal qui a généré la propagation de l’incendie n’est pas prouvé pour exclure toute prise en charge complète du sinistre ;

* l’indemnisation pour «Perte d’exploitation» est due à la société BPCE puisque s’il n’a pas été possible de reprendre une activité, c’est en raison de l’absence d’indemnisation et de soutien de son assurance, seule une provision de 2 000 euros ayant été allouée ;

— sur la garantie «Assurance des bâtiments et leur contenu» : Garantie incendie

* ce poste de garantie portant sur le contenu professionnel a été réévalué à 44 242,00 € au 30/07/2013, tout le matériel professionnel ayant été détruit ;

* la BPCE IARD n’a pas dénoncé son contrat d’assurance, puisqu’elle a procédé à l’évaluation des dommages à hauteur de 39 403 €, et avait sollicité l’accord de Madame Y, gérante de la SARL JARDIN DE FLORINE, sur cette évaluation ;

* au vu du courrier de l’assureur le terme «ne peut être perçu» indique bien que l’assureur s’exprime au titre des indemnisations payables à l’assuré, déduction faite de l’avance de 2 000 euros réglée, soit la somme de 37 403 euros retenue par le premier juge ;

* l’assureur est de mauvaise foi ;

* la question du défaut de conception du conduit n’a pas été analysée ;

— sur l’application de l’article L121-13 du Code des assurances

* le propriétaire Monsieur X a été désintéressé, puisque l’immeuble a été reconstruit, il n’est d’ailleurs pas démontré que ce dernier ait formé une quelconque opposition à l’époque où l’indemnisation était réclamée par la SARL ;

— sur la perte financière

* la société JARDIN DE FLORINE était assurée pour ce poste à hauteur de 72 997 € ;

* Il n’y a pas eu de carence démontrée de l’assurée, et le dommage est la conséquence directe de biens qui étaient eux-mêmes assurés dans le cadre de l’activité professionnelle garantie ;

* la BPCE IARD a fait une offre pour un montant de 31 000 euros au titre des pertes d’exploitation ;

* l’explication aujourd’hui de la méthode de calcul unilatéralement arrêtée par l’assureur sur la base de 80% du chiffre, ne peut être retenue ;

* l’ouverture d’une procédure collective est un fait imposé en raison de l’état de cessation de paiements, état qui a été favorisé notamment par l’absence de prise en charge des garanties souscrites ;

* la non reprise d’activité en raison de la carence de la BPCE IARD a conduit à une perte totale du fonds de commerce qui figurait au bilan 2012 à hauteur de 49 800 €, auquel s’ajoute le bénéfice financier depuis l’incendie ;

— sur les dommages et intérêts

* la situation de cessation des paiements et d’inévitable ouverture de liquidation est la conséquence du refus de règlement contractuel ;

* la BPCE IARD a commis une faute dans le cadre de l’article 1147 du Code Civil qui engage sa responsabilité ;

* tout le travail effectué par la SARL LES JARDINS DE FLORINE a disparu parce que son assureur a bloqué le versement des indemnisations, qui lui aurait permis de se réinstaller.

La Cour pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions déposées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 mars 2019 et l’affaire fixée au 13 mai 2019.

MOTIFS

1/ les garanties souscrites

Les garanties prévues au contrat d’assurance souscrit le 3 octobre 2009 par la société LE JARDIN DE FLORINE sont notamment :

— les bâtiments et leur contenu pour une surface de 75 m² et un contenu professionnel de 40 000 €, réévalué à 44 242 € au 30/7/2013, des supports d’informations pour 5 792 € ou 6 418 € en 2013, et les dommages électriques pour 8 689 € ou 9 627 € en 2013 , la franchise est de 400 € portée à 440 € en 2013 ;

— une protection financière de 66 000 €, portée à 72 997 € en 2013 avec franchise de 400 € portée à 440 € en 2013 ;

— une garantie vol et vandalisme, bris de glace et enseigne ;

— une responsabilité civile professionnelle.

Les clauses particulières prévoient s’agissant de la prévention incendie, des mesures minimales d’entretien des conduits de fumée et d’aération qui doivent être ramonés, dégraissés, et nettoyés au moins une fois par an, et des filtres des hottes aspirantes de cuisine qui doivent être nettoyés ou changés au moins une fois par mois.

Les conditions générales du contrat 'Multirisque professionnelle Multipro» prévoient pour la perte d’exploitation une garantie maximum à concurrence de la somme indiquée aux conditions particulières avec une franchise de 10 % de l’indemnité (maximum 1 449 €) et pour la perte définitive totale ou partielle de la valeur vénale du fonds de commerce, un maximum de garantie de 80 % du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice comptable clos à concurrence de la somme indiquée aux conditions particulières.

2/ l’origine des dommages au premier étage

L’assureur dénie sa garantie pour les dommages subis dans les étages.

L’incendie a pris sur la gazinière et s’est propagé par le conduit de la hotte aspirante.

Pour dénier sa garantie pour le matériel situé à l’étage du commerce, après avoir soutenu que cette partie de l’immeuble n’était pas affectée au commerce, la société BPCE IARD prétend que la propagation de l’incendie est due à un mauvais entretien du conduit et fonde sa position à la fois sur le contrat souscrit et sur le règlement sanitaire départemental, l’arrêté du 10 octobre 2005 publié le 01 décembre 2005 JORF 279 en ses articles GC20, GC21 et GC22 qui fixent les obligations à respecter.

Le tribunal a, à juste titre, jugé que l’assureur ne rapportait pas la preuve que cette absence de nettoyage, à la supposer démontrée, était la cause de la propagation de l’incendie, un défaut de conception du conduit comme comportant trois coudes alors qu’il devait être le plus droit et le plus court possible vers l’extraction extérieure ayant également été relevé.

Devant la Cour l’assureur reprend son argumentation initiale et invoque les déclarations de M^me Y et de son compagnon Monsieur A lors de l’enquête de police : force est de constater qu’ils ne font que relater la progression du feu par le conduit sans reconnaître un défaut d’entretien.

Ensuite la société appelante soutient que le commandant du SDIS 47 n’a pas repris dans son rapport le défaut de conception du conduit : mais ce défaut de conception figure au procès verbal du 28 juillet 2013 – 132693/04 établi par l’officier de police judiciaire relatant les constatations du commandant Gouzou comme étant une des causes possibles de la propagation du feu et la description du conduit en trois coudes est suffisamment précise pour correspondre à une constatation faite sur place.

La présence de résidus de vapeurs grasses dans le conduit de la hotte n’est pas en soit suffisante pour établir un défaut d’entretien dès lors qu’aucune analyse de ces résidus n’a été faite, et partant de leur ancienneté.

La SA BPCE IARD se réfère enfin aux constats, selon elle unanimes, des trois experts intervenus : mais l’expert Cayuela mandaté par la SA AXA FRANCE IARD a expressément contesté lors de l’évaluation des dommages le cantonnement de celle-ci aux seuls dommages du rez de chaussée en écrivant «les dommages du rez de chaussée du bâtiment et ceux causés par la propagation de l’incendie aux étages constituent les conséquences d’un seul événement, rien ne permet d’étayer cette répartition…».

La preuve de la faute de l’assuré à l’origine exclusive de la propagation de l’incendie incombe à l’assureur et elle n’est donc pas rapportée en l’espèce.

Le jugement qui a retenu l’indemnisation du préjudice intégral de la société JARDIN DE FLORINE au titre du risque locatif sera confirmé.

3/ le montant de l’indemnisation au titre de la garantie incendie du mobilier professionnel

Le tribunal a alloué la somme de 39 403 € déduction faite de la provision versée de 2 000 €, en indiquant que ni la vétusté ni les frais annexes ne pouvaient être déduits pour défaut de leur justification dans le délai de deux ans, ce défaut résultant de la faute de l’assureur.

L’appelante critique la décision en faisant valoir que le tribunal n’a caractérisé aucune faute, et qu’en toute hypothèse la somme de 25 156,15 € qu’elle admet comme due, devait être bloquée au profit de la SA AXA FRANCE IARD en sa qualité de subrogé dans les droits de son assuré propriétaire du bien Monsieur X, en application de l’article L 121-13 du code des assurances.

L’article L. 121-13 du code des assurances dispose que «les indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques, sont attribuées sans qu’il y ait besoin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires, suivant leur rang. Néanmoins, les paiements faits de bonne foi avant opposition sont valables.

Il en est de même des indemnités dues en cas de sinistre par le locataire ou par le voisin, par application des articles 1733 et 1240 du code civil.

En cas d’assurance du risque locatif ou du recours du voisin, l’assureur ne peut payer à un autre que le propriétaire de l’objet loué, le voisin ou le tiers subrogé à leurs droits, tout ou partie de la somme due, tant que lesdits propriétaire, voisin ou tiers subrogé n’ont pas été désintéressés des conséquences du sinistre, jusqu’à concurrence de ladite somme».

En application de ce texte, le bailleur ne dispose d’aucun droit de préférence sur les indemnités d’assurance éventuellement dues au seul locataire. Le droit propre conféré aux créanciers privilégiés ou hypothécaires naît de la loi et ne peut être invoqué par le propriétaire d’un bien loué sur l’indemnité stipulée par le locataire ayant contracté dans son intérêt exclusif une assurance des dommages menaçant la chose louée. La loi ne confère aucun droit propre au propriétaire à ce seul titre sur l’indemnité due au locataire.

En l’espèce la société appelante indique elle même que la garantie incendie a deux volets, d’une part l’indemnisation du contenu et matériel professionnel de son assurée LE JARDIN DE FLORINE, et d’autre part l’assurance du risque locatif, qui correspond à l’indemnisation du préjudice du propriétaire des murs.

La société appelante ne démontre par aucune pièce que la société SA AXA FRANCE IARD venant aux droits de son assuré ait formulé une quelconque réclamation sur une somme à lui revenir au titre de l’indemnisation du préjudice immobilier subi par Monsieur X après qu’elle ait sollicité à ce titre le 8 septembre 2015 le règlement d’une somme de 258 410,51 €.

Or l’opposabilité du droit propre au paiement de l’indemnité d’assurance institué par l’article sus visé suppose une demande en paiement à ce titre adressée à l’assureur par le créancier.

Ensuite la somme de 25 156,15 € correspondant au premier volet de la garantie relatif à l’indemnisation du contenu et matériel professionnel devait revenir à la SARL LE JARDIN DE FLORINE.

Au vu du récapitulatif des dommages subis par la société JARDIN DE FLORINE pour les aménagements du commerce, le matériel et les marchandises, le tribunal a, à juste titre, condamné la société appelante à payer la somme de 39 403 € telle qu’évaluée par l’expert.

La modicité de la provision versée (2 000 €) au regard du chiffrage admis par l’assureur du préjudice de son assurée (25 156,15 €), comparé aux résultats comptables de l’entreprise tels que détaillés au bilan de gestion du cabinet FIDUCIAL versé aux débats dégageant une capacité d’autofinancement de 8 679 € suffit à démontrer que la SARL LES JARDINS DE FLORINE s’est trouvée dans l’incapacité de financer des travaux, donc à produire des factures, lesquels travaux en tout état de cause ne pouvaient avoir lieu qu’après la réfection de l’immeuble pour un coût de 258 410,51 €, somme qui n’a été réclamée que le 8 septembre 2015, soit plus de deux ans après le sinistre et une première évaluation à 263 431,37 € en septembre 2013.

En revanche la franchise de 440 € doit être déduite, les honoraires de l’expert ont bien été calculés conformément aux clauses contractuelles à 5 %, soit une indemnisation devant être fixée à 39 403 € moins 440 €.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens et la somme de 38 963 € allouée à M^e Z es qualité, provision de 2 000 € à déduire.

4/ l’indemnisation pour perte d’exploitation et perte définitive de la valeur vénale du fonds

La société appelante critique la décision des premiers juges qui ont alloué à la SARL LES JARDINS DE FLORINE représentée par M^e Z la somme de 62 000 € pour perte financière au motif que ces pertes résultent de la carence de l’assurée, et sont comme telles excluent de sa garantie contractuelle. En cas de cessation définitive d’activité la perte d’exploitation n’est pas garantie.

Il résulte du contrat versé aux débats que sont garanties les pertes d’exploitation, mais en cas de perte définitive totale de la valeur vénale du fonds de commerce, les deux indemnités ne se cumulent pas.

La société appelante soutient vainement que la SARL LE JARDIN DE FLORINE ne remplit pas les conditions pour bénéficier de cette dernière garantie au motif qu’elle ne prouve pas son impossibilité de réinstallation dans un autre lieu : or la société est en liquidation judiciaire depuis le 6 mai 2014.

L’indemnité due est selon les dispositions contractuelle de 80% du chiffre d’affaires HT du dernier exercice clos à concurrence du capital assuré, soit en l’espèce 80 % de 60 798 € soit 48 638,40 €. Le cantonnement à la somme de 44 242 € que demande l’appelante ne concerne pas ce chef de garantie mais celui de l’assurance des bâtiments et de leur contenu, le plafond de la protection financière souscrite est de 72 997 € en juillet 2013.

La somme de 48 638,40 € sera allouée à M^e Z es qualité et le jugement infirmé en ce sens.

5 / la demande de dommages-intérêts

L’appelante critique le jugement qui l’a condamnée à payer la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour n’avoir pas réglé d’indemnité à son assurée et avoir été à l’origine de la procédure de liquidation judiciaire intervenue sur déclaration de cessation des paiements le 5 mai 2014, soit 10 mois après le sinistre.

Elle fait valoir qu’elle a été diligente et a formulé une offre transactionnelle en février 2014 de 31 000 €, le blocage de la somme de 25 156,15 € étant imposé par le code des assurances.

Il est admis par les parties que la BPCE IARD n’a versé à son assurée qu’une provision de 2 000 €, aucune pièce n’étant produite sur ce point.

Si le refus de garantie n’est pas en lui même une faute ouvrant droit à des dommages-intérêts, même s’il est jugé ensuite infondé, en l’absence de prétexte fantaisiste ou de mauvaise foi, il en va différemment lorsque comme en l’espèce, l’assureur a fait une offre d’indemnisation très largement supérieure (31 000 €) à la provision versée, démontrant par là même qu’il reconnaissait l’importance du préjudice de son assuré, et que de façon pour le moins contradictoire il a en même temps invoqué une impossibilité légale de verser quelque somme que ce soit à son assurée tout en lui faisant une offre transactionnelle rédigée en ces termes selon le courrier du 24 avril 2014 «sans distinction des causes, sans considérer les loyers non payés, et sans déduction de franchise».

Ensuite les éléments comptables que la BPCE IARD avait sollicité pour faire cette offre transactionnelle démontraient au surplus une activité en progression, la seule capacité d’autofinancement étant passée de 3 781 € au 31 décembre 2011 à 8 679 € au 31 décembre 2012, de sorte que la SARL LE JARDIN DE FLORINE a été privée de la possibilité de se réinstaller alors qu’elle avait souscrit une assurance dans ce but.

La faute de l’assureur est donc avérée.

Mais M^e Z es qualité se borne à solliciter une somme de 50 000 € de dommages-intérêts sans établir la réalité du préjudice subi par la SARL LE JARDIN DE FLORINE ni produire un quelconque justificatif puisque seul le jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société est versé aux débats.

En conséquence, le jugement qui a alloué des dommages-intérêts ne pourra qu’être infirmé.

6/ sur la demande de compensation

Le tribunal a rejeté faute de déclaration de créance, la demande de compensation de la BPCE IARD entre une prime d’assurance restée impayée de 849,93 € augmentée des frais liés au prélèvement automatique et la somme due au titre de la garantie incendie, décision que l’appelante critique en faisant valoir que cette

compensation s’opère de plein droit puisqu’elle est intervenue avant l’ouverture de la procédure collective.

L’intimé n’a pas conclu sur ce point.

Le jugement prononçant la liquidation judiciaire est du 6 mai 2014 (et non 2015 comme conclu par l’appelante), la date de cessation des paiements étant fixée provisoirement au 05 mai 2014.

En application des articles L. 622-24 et L. 622-26, alinéa 1^er, du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la compensation pour dettes connexes ou réciproques ne peut être prononcée que si une déclaration de créance a été effectuée dans les délais prescrits, ce dont la société BPCE IARD ne justifie pas en l’espèce.

La déclaration préalable est une condition de recevabilité de la demande de compensation, le jugement qui a rejeté la demande de l’appelante sera en conséquence confirmé.

7/ sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SA BPCE IARD sera condamnée aux dépens d’appel à hauteur des deux-tiers son recours étant partiellement fondé, elle sera déboutée de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sera condamnée à payer à M^e Z es qualité de liquidateur judiciaire de la société LE

JARDIN DE FLORINE la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement SAUF en ce qu’il a condamné la SA BPCE IARD à payer à Maitre Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE :

—  37 403 euros au titre de la garantie du mobilier professionnel,

—  62 000 euros au titre de la garantie financière,

—  50 000 euros au titre des dommages et intérêts.

STATUANT A NOUVEAU

CONDAMNE la SA BPCE IARD à payer à Maitre Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE :

—  38963 € euros au titre de la garantie incendie du mobilier professionnel, provision à déduire

—  48 638,40 € euros au titre de la garantie financière

D''BOUTE M^e Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE de sa demande de dommages-intérêts

Y AJOUTANT

CONDAMNE la SA BPCE IARD à payer à Maitre Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

REJETTE la demande de la SA BPCE IARD sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SA BPCE IARD aux dépens d’appel à hauteur des deux tiers, et Maitre Z es qualité de mandataire liquidateur de la SARL JARDIN DE FLORINE à hauteur d’un tiers

Le présent arrêt a été signé par F G, présidente de chambre, et par D E, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente

D E F G