ARRÊT DU

26 JANVIER 2021

MPM/LG

N° RG 19/00661 – N° Portalis DBVO-V-B7D-CWMD

K X

C/

SAS GIFI représentée par son président en exercice

ARRÊT n° 8

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le vingt six janvier deux mille vingt et un par Xavier GADRAT, Conseiller, faisant fonction de Président de chambre, assisté de Léa GATEAU, greffier placé

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

K X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Yann DELBREL, avocat au barreau d’AGEN

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 01 Juillet 2019 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 17/00083

d’une part,

ET :

SAS GIFI représentée par son président en exercice

[…]

[…]

Représentée par M^e David LLAMAS, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN et par M^e Anne-france LEON-OULIE, avocat plaidant inscrit au barreau de BORDEAUX

INTIME

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que l’affaire ait été débattue et plaidée en audience publique du 3 novembre 2020, devant Xavier GADRAT, Conseiller rapporteur, faisant fonction de Président de chambre, assisté de Manuella BELLOC, greffier, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 12 janvier 2021, lequel délibéré a été prorogé ce jour par mise à disposition. Le magistrat rapporteur a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre de lui même, de Marie-Paule MENU, Conseillère, et de Benjamin FAURE, Conseiller, Secrétaire Général du Premier Président, en application des articles 945-1 et 786 du Code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

FAITS ET PROCEDURE

M. X a été embauché par la société Gifi, en contrat à durée déterminée pour la période du 16 mars 2011 au 30 septembre 2011 pour occuper l’emploi de chargé de recrutement.

Le 30 septembre 2011, M. X et la société Gifi ont conclu un contrat à durée indéterminée, pour l’emploi de chargé de recrutement, statut technicien, niveau 5 échelon 2. La durée du travail a été fixée à 151,67 heures par mois (8h30/12h00; 14h00/17h30, du lundi au vendredi) et la rémunération mensuelle à la somme de 1650 euros bruts.

La société Gifi a notifié un avertissement à M. X par un courrier du 7 octobre 2016 remis en mains propres, ainsi libellé:

'' Monsieur,

Nous avons constaté que vous arriviez fréquemment en retard à votre poste de travail.

En effet, vous êtes encore arrivé en retard le mercredi 28 septembre et le jeudi 29 septembre 2016.

Ces retards interviennent et persistent en dépit de nombreuses notes de rappel sur l’obligation de ponctualité des collaborateurs que vous avez reçues de la Direction Générale.

Nous ne pouvons accepter votre mépris de cette règle inhérente à la marche générale de l’entreprise.

Par conséquent, nous vous notifions un avertissement et nous vous demandons à l’avenir de cesser vos retards. (')''.

Puis, M. X a été informé de sa mise à pied conservatoire et de sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave fixé au 28 octobre 2016 par un courrier daté du 20 octobre 2016, remis en mains propres le 24 octobre 2016.

M. X a contesté l’avertissement par un courrier du 25 octobre 2016; la société Gifi l’ a informé qu’ell maintenait la sanction par réponse du 14 novembre 2016.

M. X a finalement été licencié par un courrier du 4 novembre 2016 ainsi libellé:

'' Monsieur,

Par courrier remis en mains propres le 20 octobre 2016, nous vous convoquions à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 28 octobre 2016 et nous assortissions cette convocation d’une mise à pied à titre conservatoire.

Vous vous êtes présenté à cet entretien, assisté d’un représentant du personnel, Monsieur M N.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement en raison des faits exposés au cours de l’entretien préalable et qui sont ci après rappelés.

Votre obstination excessive et votre refus d’obtempérer aux consignes de votre hiérarchie que vous jugez infondées ou illégitimes amènent vos supérieurs hiérarchiques à devoir argumenter longuement leurs prises de décision afin de vous convaincre à les exécuter, ce qui génère des crispations dans la relation de travail avec vos supérieurs hiérarchiques, Madame Y, responsable du pôle management et compétences et Monsieur Z, directeur délégué du groupe.

Votre obstination qui a pris le pas sur un simple avis ou la critique constructive de votre part, a fait perdre du temps à votre hiérarchie qui s’est vue contrainte de déployer des efforts de persuasion qui n’avaient pas lieu d’être.

Ainsi le 28 septembre 2016, Madame Y, responsable du pôle management et compétences, vous avait convié à une réunion de bilan de l’activité recrutement pour le 29 septembre 2016, afin de faire un point et d’échanger sur l’avancée de vos dossiers. Le jour même, vous avez refusé de vous joindre à cette réunion. Très surprise par votre refus auquel vous n’aviez apporté aucune explication, Madame Y est descendue dans votre bureau le 29 septembre 2016 pour connaître vos raisons. Vous avez alors rétorqué à Madame Y que vous n’aviez pas le temps d’assister à cette réunion de travail. Madame Y a donc été contrainte d’insister pour que vous daigniez lui donner les quelques informations dont elle avait besoin pour assurer sa propre tâche incombant à son rôle de manager à savoir piloter l’activité de son Pôle. Cela lui a pris pas moins d’une heure.

Votre indiscipline atteint son paroxysme lorsque le 19 octobre 2016 Monsieur Z, directeur délégué du groupe, vous a demandé de quitter le bureau en constatant que vous étiez encore présent à 18h30. En effet, alors qu’il vous avait déjà donné cette instruction dans le passé, Monsieur Z vous a demandé de quitter le bureau et de ne pas réaliser d’heures supplémentaires, non autorisées ni validées par ce dernier.

Vous avez dans un premier temps refusé d’obéir avant d’obtempérer.

Toutefois, après être sorti des locaux de l’entreprise, vous vous êtes ravisé et vous vous êtes invité dans le bureau de Monsieur Z afin d’exiger de sa part, avec insistance et opiniâtreté, des explications sur sa demande de quitter le bureau.

Au cours de cette confrontation et comme à votre habitude, vous vous êtes adressé à Monsieur Z comme si vous faisiez fi de sa fonction de directeur délégué du groupe laquelle aurait du vous inspirer le plus grand respect.

Votre indiscipline a ainsi instauré une relation de travail difficultueuse et conflictuelle dont vous êtes seul à l’origine. Cette ambiance de travail n’est pas propice à une exécution sereine et constructive de notre relation professionnelle.

Votre obstination excessive traduisant une forme d’indiscipline à l’égard de Monsieur Z et de Madame Y et le peu de légitimité que vous leur accordez alors que vous exercez vos fonctions sous leur subordination rend ainsi impossible la poursuite de nos relations contractuelles.

Votre préavis de deux mois que nous vous dispensons d’effectuer débutera à la date de première présentation de la présente. Vous percevrez une indemnité compensatrice de préavis qui sera versée aux échéances habituelles de versement de votre salaire.

Nous vous informons que les jours faisant l’objet de la mise à pied à titre conservatoire vous seront rémunérés. (')''.

Considérant qu’il n’avait pas été rémunéré pour les heures supplémentaires qu’il avait effectuées, que l’avertissement devait être annulé, que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’Agen par une requête enregistrée au greffe le 22 juin 2017.

Suivant jugement du 1^er juillet 2019, le conseil de prud’hommes d’Agen a:

• dit et jugé le licenciement de M. X fondé sur une cause réelle et sérieuse

• condamné la sas Gifi à payer à M. X la somme de 500 euros au titre de la prime de fin d’année 2016

• débouté M. X du surplus de ses demandes

• laissé les dépens à la charge de M. X.

M. X a relevé appel de la décision par déclaration du 8 juillet 2019.

La procédure de mise en état a été clôturée le 15 octobre 2020 et l’affaire fixée pour être plaidée à l’audience du 3 novembre 2020.

PRETENTIONS ET MOYENS

Suivant dernières conclusions en date du 30 septembre 2020, M. X demande à la Cour de :

• réformer le jugement déféré sauf dans ses dispositions qui condamnent la sas Gifi à lui payer la somme de 500 euros au titre de prime de fin d’année 2016; en conséquence,

• prononcer l’annulation de l’avertissement délivré le 7 octobre 2016 et condamner la sas Gifi à lui payer la somme de 1000 euros en réparation des préjudices subis

• dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la sas Gifi à lui payer la somme de 26000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif

• condamner la sas Gifi à lui payer,

— la somme de 4500 euros majorée d’une indemnité de congés payés de 450 euros au titre des heures supplémentaires effectuées de juillet 2014 à août 2015

— la somme de 4208,03 euros majorée d’une indemnité de congés payés de 420,80 euros au titre des heures supplémentaires effectuées de septembre 2015 à octobre 2016

—  12864,66 euros au titre de l’indemnité de l’article L8223-1 du code du travail;

• dire et juger que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes

• dire et juger que les intérêts dus pour une année entière au moins porteront eux-mêmes intérêts au taux légal

• condamner la sas Gifi à lui remettre un bulletin de paie rectifié, une attestation Pôle Emploi rectifiée, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision, ou passé ce délai sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard et par document

• condamner la sas Gifi au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X fait valoir que:

• s’agissant de l’avertissement,

— la société considère à tort et en dépit des demandes récurrentes des syndicats que l’heure d’embauche est celle à laquelle les salariés s’installent à leur poste de travail, alors que l’heure à laquelle ils entrent dans l’entreprise doit être prise en compte

— la société est dans l’incapacité d’indiquer à quelle heure il est effectivement arrivé le 28 puis le 29 septembre 2016

— il n’a fait l’objet d’aucun rappel à l’ordre de M^me Y le 5 octobre 2016

— la société ne justifie d’aucun des retard antérieurs au 28 septembre 2016 qu’elle allègue

— l’avertissement en date du 7 octobre 2016 ne mentionne pas le retard du 3 octobre 2016 pour lequel il aurait prétendument été rappelé à l’ordre

— l’employeur qui lui reproche d’effectuer des heures supplémentaires ne peut pas valablement lui reprocher un retard de 5 minutes et un retard de 10 minutes;

• s’agissant du licenciement,

— son refus de participer à la réunion organisée par M^me Y le 29 septembre 2016 était connu de l’employeur lorsqu’il lui a délivré l’avertissement, de sorte que la sas Gifi ne pouvait pas le licencier pour ce motif

— la mésentente entre lui et ses supérieurs alléguée qui a présidé à la décision de l’employeur ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement, la preuve que la bonne marche de l’entreprise a été entravée n’étant pas rapportée

— de retour dans l’entreprise depuis le 27 septembre 2016 après une semaine d’absence, il a annulé la réunion programmée car son efficacité n’était pas garantie en l’absence de son supérieur hiérarchique direct et il n’a en la supprimant de son agenda électronique fait qu’utiliser le dispositif mis à la disposition des salariés par l’employeur, étant précisé que M^me Y qui animait une session de formation sur toute la journée du 28 septembre 2016 au premier étage du bâtiment n’était pas joignable

— M^me B, chargée de recrutement comme lui, dont le mail qu’elle a adressé le 8 novembre 2016

à M^me Y établit que la réunion a été annulée à son initiative en raison de sa charge de travail, n’a pas été sanctionnée

— la réunion a finalement eu lieu au lieu et à l’heure prévus et M^me Y a lors reçu les informations dont elle avait besoin

— ses relations avec M^me Y avaient toujours été excellentes et se sont poursuivies comme telles ensuite

— si cet événement avait réellement rendu impossible la poursuite de la relation de travail la sas Gifi n’aurait pas attendu le 24 octobre 2016 pour engager la procédure de licenciement

— la sas Gifi, qui ne lui a jamais adressé de consigne lui interdisant d’effectuer des heures supplémentaires ni même attiré son intention sur les difficultés engendrées par sa présence récurrente à son poste de travail après 17h30, ne rapporte pas la preuve qui pèse sur elle du refus d’obtempérer qu’elle allègue, de plus fort dès lors qu’elle indique également dans la lettre qu’il a en réalité quitté son bureau

— la société ne peut pas le sanctionner pour des heures dont elle a tiré profit

— M. I, lui aussi chargé de recrutement, et M^me C , chargée de l’organisation, des emplois et des compétences, dont les mails expédiés après 17h 30 sont également parvenus à M^me Y et à M. Z, n’ont pas été sanctionnés

— l’attitude soit disant irrespectueuse envers M. Z n’ a pas évoquée durant l’entretien préalable; la sas Gifi n’en rapporte pas la preuve

— licencié au terme d’une ancienneté de service exempt de tout incident de 5 ans et 11 mois il n’a pas retrouvé d’emploi stable ;

• s’agissant des heures supplémentaires,

— il a été contraint d’ effectuer de nombreuses heures supplémentaires pour simplement exécuter les tâches qui lui incombaient puisque le Service Recrutement n’a plus compté que 2,8 ETP à compter du 2 mai 2016

— le règlement des heures supplémentaires par l’entreprise est une demande récurrente des syndicats

— il embauchait régulièrement à 8h30 et ne débauchait en général jamais avant 18h30, et même au-delà

— la réalisation d’heures supplémentaires est un des griefs figurant dans la lettre de licenciement

— l’entreprise, qui n’a jamais souhaité s’équiper de badgeuses, ne rapporte pas la preuve qui pèse sur elle qu’il n’était pas présent à son poste de travail aux horaires fixés par le contrat de travail et le règlement intérieur tel qu’elle l’allègue

— il n’a jamais subi d’arrêt maladie

— de nombreux mails parmi ceux qu’il a rédigés après 17h30 ont été adressés à M^me Y et/ou M. Z et/ou M. E, de sorte que l’employeur savait qu’il effectuait des heures supplémentaires

— son temps de travail a été constant à compter de son entrée en fonction au service la sas Gifi

— s’agissant d’une pratique encouragée par l’entreprise, peu importe qu’il n’ait pas expressément sollicité l’autorisation de les effectuer

— les 57 heures supplémentaires qu’il a effectuées lorsqu’il était en contrat à durée déterminée lui ont été réglées en septembre 2011et n’ont pas dissuadé de lui proposer un contrat à durée indéterminée

— l’installation au mois de septembre 2016 d’un nouvel outil de messagerie permettant de consulter et d’envoyer des mails professionnels depuis n’importe quel ordinateur connecté à internet est édifiante ;

• s’agissant de la prime de fin d’année,

— il n’a quitté les effectifs de l’entreprise que le 4 janvier 2017

— il est de jurisprudence constante que le salarié dispensé d’effectuer son préavis au moment du versement de la prime de fin d’année doit être considéré comme présent.

Suivant dernières conclusions en date du 9 octobre 2020, la sas Gifi demande à la Cour de:

• confirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il la condamne à payer la somme de 500 euros au titre de la prime de fin d’année ; en conséquence,

• dire et juger l’avertissement délivré justifié et proportionné

• dire et juger le licenciement de M. X fondé sur une cause réelle et sérieuse

• dire et juger que M. X ne rapporte pas la preuve d’avoir réalisé des heures supplémentaires entre juillet 2014 et octobre 2016 et qu’en tout état de cause les heures supplémentaires réalisées à la seule initiative du salarié n’ont pas à être rémunérées

• dire et juger que la prime de fin d’année n’était pas due à M. X au mois de décembre 2016

• débouter M. X de l’ensemble de ses demandes

• condamner M. X au paiement de la somme de 3000 euros au titre des frais non répétibles et aux dépens.

La sas Gifi fait valoir que:

• s’agissant de l’avertissement,

— M. X a multiplié les retards dès avant le 28 et le 29 septembre 2016 et était encore en retard le 3 octobre 2016

— les horaires collectifs de travail avaient pourtant été régulièrement porté à sa connaissance

— la circonstance que M. X a conservé la note adressée le 14 décembre 2015 à l’ensemble des salariés de l’ues centrale pour leur rappeler les horaires en vigueur établit qu’il avait bien conscience de ne pas les respecter

— M. X s’applique en réalité à soutenir que ses retards n’ont aucun caractère fautif dès lorsqu’ils étaient compensés par des sorties tardives

— M. X n’a contesté l’avertissement qu’une fois avisé de sa convocation à un entretien préalable à son éventuel licenciement

— la sanction n’est pas disproportionnée

— M. X ne justifie pas du préjudice dont il demande la réparation ;

• s’agissant du licenciement,

— la société n’avait pas connaissance du refus de M. X d’assister à la réunion organisée par sa supérieure hiérarchique lorsqu’elle lui a délivré l’avertissement

— M. X ne peut pas exciper de l’avertissement si celui-ci est annulé

— les faits du 19 octobre 2016 sont dans tous les cas postérieurs à l’avertissement

— M. X ne conteste pas avoir refusé de participer à la réunion organisée par sa supérieure hiérarchique et ne justifie d’aucun motif légitime à ce refus

— la comparaison avec M^me B n’est pas opportune car le refus de M. X s’ajoute en réalité à d’autres agissements

— la réunion ne s’est pas tenue dans les conditions prévues par M^me Y et celle-ci a du insister auprès de M. X pour obtenir les informations qu’elle recherchait

— les relations entre M. X et M^me Y se sont poursuivies sans incident grâce au professionnalisme de cette dernière

— si M. X soutient qu’il n’a pas dit à M^me Y qu’il avait '' autre chose à faire'', il n’en rapporte pas la preuve

— M. X ne conteste pas s’être trouvé à son poste de travail le 19 octobre 2016 postérieurement à l’horaire contractuel, au mépris des consignes données et rappelées

— M. X ne peut pas s’exonérer au motif qu’il effectuait des heures supplémentaires que la société ne lui avait pas demandé d’exécuter, ni même autorisé à effectuer

— M. X ne se compare pas utilement à M^me C qui n’a dépassé les horaires en vigueur que ponctuellement

— il n’appartient pas au salarié d’aménager son temps de travail selon ses envies,

— l’absence de contestation dans sa ''requête initiale'' (sic) de la part de M. X quant au manque de respect dont il a fait preuve envers M. Z le 19 octobre 2016 vaut reconnaissance de sa part du grief, peu important dans ces conditions qu’il n’ait pas été évoqué durant l’entretien préalable

— M. X n’aurait pas manqué de discuter ce grief dès la saisine du conseil de prud’hommes s’il n’avait pas été évoqué durant l’entretien préalable

— la société a du se résoudre à se séparer de M. X en raison de son indiscipline récurrente

— l’indiscipline d’un salarié est constitutive d’une faute de sa part

— M. X ne justifie pas des circonstances pour lesquelles il est fondé à prétendre à une

indemnité supérieure à l’indemnité minimale prévue à l’article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable ;

• s’agissant des heures supplémentaires,

— M. X, qui arrivait régulièrement en retard et qui ne respectait pas les horaires collectifs, ne peut valablement invoquer aucune présomption d’horaires

— M. X ne déduit pas des horaires qu’il revendique les pauses de 10 à 20 minutes qu’il prenait chaque jour comme nombre de salariés, soit 45 heures 50 sur une période de treize mois, auxquelles elle a du mettre fin à compter du 1^er juin 2016,

— M. X ne décompte pas les pauses déjeuners, dont il n’est pas exclu qu’elles duraient plus longtemps qu’autorisé

— M. X n’hésite pas à prétendre avoir travaillé le 1^er février 2016 alors qu’il était en congés

— M. X ne rapporte pas la preuve d’avoir demandé l’autorisation d’effectuer les heures dont il demande le paiement

— les mails produits par M. X ne démontrent en rien qu’il travaillait plus de sept heures par jour, l’intéressé ne justifiant ni de l’heure à laquelle il embauchait le matin ni de la durée de sa pause déjeuner

— M. X ne justifie pas de la surcharge de travail qu’il allègue et n’a d’ailleurs jamais suggéré l’embauche d’une personne supplémentaire

— M. X indique lui-même que le service en charge des recrutements a été en sur effectif jusqu’à la fin du mois d’avril 2016

— le service des recrutements n’a jamais été en sous effectif

— M. X ne peut pas valablement se prévaloir d’avoir travaillé au-delà de 17h30 puisqu’il embauchait régulièrement en retard le matin

— il n’est pas envisageable que M. X qui n’était pas cadre ait effectué des heures supplémentaires durant cinq années sans jamais formulé de réclamations

— les revendications syndicales dont M. X se prévaut émanent d’un seul syndicat et visent uniquement le service implantation et les postes nécessitant le port d’une tenue de travail

— le tableau produit par M. X est d’autant moins fiable que l’intéressé a indiqué dans son courrier du 25 octobre 2016 qu’il ne se souvenait pas de l’heure à laquelle il était arrivé le 28 et le 29 septembre 2016 et qu’il ne conservait pas en mémoire ce type d’informations, que M. X y mentionne la journée du 1^er février 2016 alors qu’il était en congés, qu’il y décompte les heures supplémentaires à la journée et non à la semaine, que M. X ne tient pas compte des pauses

— la demande de M. X pour la période courant de juillet 2014 au 31 août 2015 n’est pas étayée

— soit M. X dépassait largement les horaires de travail malgré les consignes et il ne peut pas valablement contester l’insubordination pour laquelle il a été licencié, soit il les respectait et il ne peut donc pas prétendre au paiement d’heures supplémentaires

— M. X avait été expressément autorisé à effectuer les heures supplémentaires qui lui ont été

payées en 2011

— le nouveau système de messagerie permet simplement un usage plus optimal et plus sécurisé;

• les heures alléguées n’ayant dans tous les cas pas été autorisées ni même portées à sa connaissance, l’élément intentionnel de l’article L8221-5 du code de travail n’est pas établi;

• s’agissant de la prime de fin d’année, son versement relève d’un usage et est réservé aux salariés présents dans l’entreprise à la fin du mois de décembre de chaque année.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

'Sur la prime de fin d’année

Le versement d’une prime annuelle n’a un caractère obligatoire pour l’employeur que si cet avantage résulte d’un engagement unilatéral de celui-ci ou si cette pratique constitue un usage, dont la constance, la généralité et la fixité établissent la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager à l’égard des salariés.

En cas de cessation du contrat de travail avant la date de versement d’une prime annuelle et quel qu’en soit le motif, le droit au paiement prorata temporis ou intégral de celle-ci à un salarié quittant l’entreprise avant la date de son versement ne peut résulter que d’une convention ou d’un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve.

En l’espèce, les bulletins de salaire de M. X établissent que la prime était versée chaque année avec le salaire du mois de décembre. M. X ayant été licencié par un courrier du 4 novembre 2016, son contrat de travail a pris fin le 4 janvier 2017 à l’expiration du délai de préavis, peu important qu’il ait été dispensé de l’exécuter par son employeur, ce dont il résulte que la prime annuelle 2016 lui est due dans son intégralité. Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui condamnent la société Gifi au paiement de la somme de 500 euros.

'Sur l’avertissement

En application des dispositions combinées de l’article L1333-1 et de l’article L1333-2 du code du travail, en cas de litige, les juges prud’hommaux apprécient la régularité de la procédure suivie et si les fautes reprochées au salarié sont de nature à justifier une sanction; l’employeur doit fournir les éléments retenus pour prendre la sanction ; au vu de ces derniers et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, les juges forment leur conviction après avoir, le cas échéant, ordonné toutes les mesures d’instruction utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié; les juges peuvent annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Suivant le libellé de la lettre du 7 octobre 2016 M. X a reçu un avertissement en raison de retards récurrents à l’embauche du matin et d’un nouveau retard le 28 septembre 2016 et le 29 septembre 2016, en dépit des notes adressées par l’employeur aux salariés pour rappeler à ces derniers l’obligation d’être ponctuels. Dans ses conclusions, la sas Gifi reproche également à M. X d’être arrivé en retard le 3 octobre 2016.

La sas Gifi soutient que M. Z a constaté que M. X était arrivé en retard le 28 septembre 2016 et le 29 septembre 2016, ''quelques minutes après 8h30'' selon les précisions portées dans le courrier du 14 novembre 2016. M. X le conteste. En l’absence d’élément en justifiant, il existe un doute qui doit profiter au salarié, que ne lève ni la lettre que M. X a adressée à l’employeur le 26 octobre 2016 en ce que l’exégèse du courrier du 7 octobre 2016 à laquelle l’intéressé s’y livre ne caractérise pas une reconnaissance de sa part des retards reprochés, ni la circonstance que M. X a conservé par devers lui la note adressée le 14 décembre 2015 à l’ensemble des salariés pour leur rappeler les horaires en vigueur dansl’UES centrale.

Si la société Gifi soutient également que M. X est arrivé une nouvelle fois en retard le lundi 3 octobre 2016, elle ne rapporte pas plus la preuve de ce qui relève en l’état d’une simple allégation, le mail que M^me Y a adressé à M. F le mardi 4 octobre 2016 et l’attestation de M^me Y produite par l’intimée n’y suppléant pas; M^me Y se contentant en effet d’y rapporter les propos de M. Z.

L’appréciation portée par la sas Gifi sur les conséquences à tirer sur la relation de cause à effet entre la remise à M. X de la lettre de convocation à l’entretien préalable et la contestation par l’intéressé de l’avertissement est purement subjective et n’est corroborée par aucun fait probant.

Il se déduit des éléments susmentionnés que la preuve des retards pour lesquels M. X a fait l’objet d’un avertissement n’est pas rapportée, que l’avertissement n’est pas justifié, qu’il doit être annulé. La décision déférée est infirmée dans ses dispositions qui disent l’avertissement du 7 octobre 2016 justifié.

Pour autant, M. X ne produit aucun élément pour justifier du préjudice dont il demande la réparation, de sorte que sa demande en indemnisation doit être rejetée. La décision déférée est confirmée dans ses dispositions qui déboutent M. X de sa demande en dommages intérêts.

'Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

M. X, qui se contente d’exposer que son temps de travail depuis son entrée dans l’entreprise était constant, n’étaye pas la demande en rappel de salaire qu’il forme pour la période comprise entre le mois de juillet 2014 et le 31 août 2015, qui doit être rejetée. La décision déférée est confirmée dans ses dispositions qui déboutent M. X de sa demande en rappel de salaire pour la période considérée.

Au soutien de sa demande en rappel de salaire pour la période courant à compter du 1^er septembre 2015, M. X produit un tableau établi par ses soins dont il résulte qu’il a effectué 250,75 heures supplémentaires, les 367 mails qu’il a reçus et/ou traités après 17h30 en septembre, octobre, novembre et décembre 2015 ainsi qu’en janvier, février, mars, avril, mai, juin, juillet, août, septembre et octobre 2016, les questions adressées à l’employeur par le syndicat CFDT en réunion des délégués

du personnel en mai et en juin 2016 puis en août 2017 sur le paiement des heures supplémentaires. M. X se prévaut également de la mise en place par l’employeur à l’automme 2016 d’un nouvel outil de messagerie électronique permettant aux salariés de se connecter sur le serveur de l’entreprise à partir de n’importe quel ordinateur, de la décision prise par l’employeur de le licencier en raison de sa présence récurrente à son poste de travail après 17h30, des effectifs insuffisants du service des recrutements à compter du 2 mai 2016.

Le tableau et les mails, dont l’analyse approfondie permet de détailler jour après jour le nombre d’heures de travail pour lesquelles M. X réclame paiement, étayent suffisamment la demande du salarié, puisqu’ils sont précis et permettent à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

C’est vainement que la sas Gifi soutient qu’elle n’a jamais demandé à M. X d’effectuer des heures supplémentaires, qu’elle n’a jamais donné son accord même implicite pour qu’il en effectue, dès lors que M^me G, responsable des ressources humaines au sein du siège social, M^me Y, M. Z et M. F le supérieur hiérarchique immédiat de M. X ont été rendus destinataires directement ou en copie de nombre des mails envoyés par M. X après 17h30, que l’employeur avait ainsi donc nécessairement connaissance de l’exécution d’heures supplémentaires par M. X, que l’employeur n’a jamais demandé à M. X de ne plus en réaliser, que cette attitude caractérise une autorisation implicite de l’employeur pour l’exécution d’heures supplémentaires par le salarié.

C’est tout aussi vainement que la sas Gifi reproche à M. X de ne pas mentionner son heure d’embauche du matin et du début d’après-midi, de ne pas tenir compte des pauses comprises entre 5 et 10 minutes autorisées par l’employeur entre 10h30 et 11h00 et entre 16h00 et 16h30 jusqu’au 31 mai 2016, de ne pas rapporter la preuve d’un travail effectif passé 17h30. En effet, il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que M. X O son poste en retard et ne récupérait pas les pauses autorisées par l’employeur, la lettre de rappel des consignes en vigueur dans l’ues centrale du 14 décembre 2015 et celle remise en mains propres à M. X le 20 mai 2016 pour l’informer de la suppression desdites pauses à compter du 1^er juin 2016, envoyées à l’ensemble des salariés n’y suppléant pas; l’étude des mails rédigés passé 17h30 justifie sans équivoque de l’exécution effective par M. X des tâches qui lui incombaient et établit que leurs destinataires y ont régulièrement répondu, que le contenu desdits mails et l’heure de leur envoi n’ont suscité aucune remarque ni étonnement de la part de M^me G, de M^me Y, de M. Z ou de M. H.

La circonstance que le service recrutement a continué de bénéficier de la présence de M. I au retour de M^me B au mois d’avril 2016, jusqu’au 2 mai 2016, soit pendant un mois, que M. X n’a jamais formulé de réclamation alors qu’il n’était pas cadre, que M. X a indiqué ne pas se souvenir de l’heure à laquelle il avait embauché les 28 et 29 septembre 2016 n’est pas de nature à remettre en cause le décompte qu’il produit pour la période courant du 1^er septembre 2015 jusqu’à son départ.

Nonobstant la mention qui figure au bulletin de salaire établi pour le mois de février 2016, il n’est pas discutable, et l’employeur ne le discute pas, que M. X a envoyé un mail à M. Ehret à partir de son poste de travail le 1^er février 2016 à 18h33; il s’en déduit que M. X a travaillé ce jour-là.

Au vu des l’ensemble de ces éléments il apparaît à la Cour que le décompte établi par le salarié pour la période comprise entre le 1^er septembre 2015 et le 19 octobre 2016 n’est pas utilement contredit et que celui-ci a bien effectué les heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui déboutent M. X de sa demande en paiement de rappel de salaire et d’indemnité de congés payés.

Si la demande en paiement est contestée dans son principe par l’employeur elle ne l’est pas dans son

montant justement chiffré à la somme de 4208,03 euros outre une indemnité au titre des congés payés y afférents de 420,80 euros. La sas Gifi sera condamnée au paiement.

En application des dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2017.

'Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article L 8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’activité, telle que définie par l’article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d’emploi salarié dans les conditions de l’article L 8221-5.

Aux termes de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est toutefois caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’établissement systématique par l’employeur de bulletins de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué caractérise le caractère intentionnel de la dissimulation d’activité qui en résulte. M. X a ainsi droit à l’indemnité de l’article L8223-1 du code du travail, soit la somme de 12864,66 euros ( 2144,11 x 6). La sas Gifi sera condamnée au paiement.

En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, la somme portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

'Sur le bien fondé sur licenciement

Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre du 4 novembre 2016, qui détermine la cause du licenciement et fixe les limites du litige, formule quatre reproches à l’encontre de M. X, de première part d’avoir refusé de participer à la réunion organisée le 29 septembre 2016 par sa supérieure hiérachique et d’avoir rétorqué à celle-ci qui s’en étonnait qu’il n’avait pas le temps d’y assister, de deuxième part d’être le 19 octobre 2016 resté à son poste de travail passé 18h30 en dépit des consignes plusieurs rappelées sur l’obligation de respecter les horaires de travail prévus au contrat de travail, de troisième part d’avoir d’abord refusé de déférer à l’instruction de M. Z de quitter son poste de travail, de dernière part de s’être finalement invité dans le bureau de M. Z en exigeant des explications de sa part sur un ton ne tenant pas compte de la fonction de ce dernier.

Sur la réunion du 29 septembre 2016

L’employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié considérés par lui comme fautifs, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction. Il s’en déduit que le pouvoir disciplinaire s’épuise par son premier usage et ne peut renaître qu’en présence d’une nouvelle faute ou d’une faute nouvellement découverte.

Il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que la sas Gifi connaissait le refus de M. X de participer à la réunion programmée par M^me Y le 29 septembre 2016 lorsqu’elle lui a délivré l’avertissement le 7 octobre 2016. Le moyen soulevé par M. X tiré de l’application du principe non bis in idem tenant à l’épuisement du pouvoir disciplinaire de l’employeur n’est pas fondé.

La page écran produite par la sas Gifi justifie du refus de M. X de participer à la réunion programmée par sa supérieure hiérachique le 29 septembre 2016 , de 9h30 à 10h15; M. X ne le discute d’ailleurs pas.

Par ce refus signifié à sa supérieure hiérarchique, responsable du pôle développement, M. X a fait preuve d’insubordination et ainsi manqué aux obligations qui incombent au salarié, étant précisé que la circonstance de son retour dans l’entreprise la veille seulement de sa convocation par M^me Y après une semaine d’absence, l’absence de M. J alors en congés, l’intiative de M^me B dont il n’est pas soutenu qu’elle était sa supérieure hiérarchique, la communication à M^me Y des informations dont elle avait besoin ne sont pas suffisants à justifier l’insubordination de M. X. Le grief est établi.

Sur les faits du 19 octobre 2016

Le tableau produit par M. X indique que sa journée de travail du 19 octobre 2016 a pris fin à 18h35, établissant ainsi que le 19 octobre 2016 M. X était encore à son poste de travail passé 17h30. Force est de relever toutefois pour les raisons susmentionnées, de première part que la preuve n’est pas rapportée que M. X avait été précédemment rappelé à l’ordre, de deuxième part que M. X travaillait régulièrement après 17h30 avec l’accord implicite de l’employeur.

Si la sas Gifi soutient que M. X a d’abord refusé de s’exécuter et qu’il s’est ensuite invité dans le bureau de M. Z et a exigé de ce dernier qu’il lui fournisse des explications sur les raisons de sa demande, elle ne rapporte pas la preuve de ce qui relève de simples allégations, le seul témoignage de M^me Y sur l’obligation pour les managers et les collègues de M. X de faire preuve de patience pour le convaincre de s’exécuter n’y suppléant pas.

La Cour relève encore qu’il ne résulte d’aucune des mentions figurant dans la requête par laquelle M. X a saisi le conseil de prud’hommes une reconnaissance manifeste et non équivoque de sa part des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement.

Le licenciement de M. X apparaît dès lors comme une sanction disproportionnée, son refus d’assister à la réunion organisée par sa supérieure hiérarchique étant survenu au terme d’une ancienneté de service plus de cinq années, exempte d’incident et/ou d’une sanction discipliniaire à l’exception de l’avertissement délivré le 7 octobre 2016, annulé pour les raisons sumentionnées, étant précisé que le seul témoignage de M^me Y ne suffit pas à établir que M. X lui a rétorqué qu’il '' avait autre chose à faire '', que ces propos ne figurent d’ailleurs pas dans la lettre de licenciement, l’employeur y indiquant seulement que M. X avait répondu ne pas avoir le temps d’y assister.

En conséquence, le licenciement de M. X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

'Sur les conséquences du licenciement

Au jour de la rupture de son contrat de travail, M. X était âgé de 31 ans et justifiait d’une ancienneté de plus de cinq années; Pôle Emploi lui a versé 537 allocations journalières pour la période comprise entre le 1^er juin 2017 et le 30 avril 2019, 177 allocations journalières pour la période comprise entre le 1 juillet 2019 et le 24 décembre 2019; sa situation postérieure n’est pas connue hormis le réglement de deux allocations journalières au mois de janvier 2020; son préjudice sera entièrement réparé par le versement de la somme de 16000 euros. La sas Gifi est condamnée au paiement.

En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, la somme portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision.

La Cour ordonne la remise à M X par la sas Gifi d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de sa décision et d’une attestation Pole Emploi rectifiée en conséquence, dans le délai d’un mois suivant la signification de la présente décision, sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai.

Sur la capitalisation des intérêts

En application de l’article 1343-2 les intérêts échus, dus pour au moins une année entière, produiront intérêts.

Sur les dépens et les frais non répétibles

La sas Gifi, dont la succombance demeure dominante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

L’équité commande de ne pas laisser à M. X la charge des frais non répétibles. En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la sas Gifi sera condamnée au paiement de la somme de 3000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant statuant contradictoirement, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré dans ses dispositions qui déboutent M. X de sa demande en dommages intérêts au titre de l’avertissement, de sa demande en rappel de salaire pour la période courant de juillet 2014 au 31 août 2015

L’INFIRME pour le surplus; statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

DEBOUTE M. X de sa demande en paiement au titre de la prime de fin d’année 2016

ANNULE l’avertissement délivré à M. X le 7 octobre 2016

DIT le licenciement de M. X sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la sas Gifi à payer à M. X,

• la somme de 4208,03 euros majorée d’une indemnité de congés payés de 420,80 euros , à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées à compter du 1^er septembre 2015, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2017

• la somme de 12864,66 euros au titre de l’indemnité de l’article L8223-1 du code du travail,

• avec intérêts intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision. la somme de 16000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision

• la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la sas Gifi aux dépens de première instance et d’appel

DEBOUTE la sas Gifi de la demande qu’elle a formée au titre de ses frais non répétibles

ORDONNE à la sas Gifi de remettre à M. X un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de sa décision et une attestation Pole Emploi rectifiée en conséquence, dans le délai d’un mois suivant la signification de la présente décision, sous peine d’astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai

DIT que les intérêts échus, dus pour au moins une année entière, produiront intérêts

Le présent arrêt a été signé par Xavier GADRAT, conseiller faisant fonction de président de chambre et par Léa GATEAU, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT