COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 04 AVRIL 2014

N° 2014/236

Rôle N° 11/17174

Z A

C/

SARL ARSCHEL & MAC DONALD’S

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Vincent BURLES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Cedrick DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 13 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/579.

APPELANT

Monsieur Z A, demeurant XXX

comparant en personne assisté de M^e Vincent BURLES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL ARSCHEL 8 , demeurant Centre commercial Barnéout Magnan – Plan de Campagne – XXX

représentée par M^e Cedrick DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Février 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur D E.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur D E, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Z A, a été engagé dans un restaurant sis porte d’Aix à Marseille, le 4 septembre 1997, par la société Sodepaix, gérée par X Y et agréée en qualité de locataire-gérant par l’enseigne Mcdonald’s,.

Par avenant du 4 novembre 2005, il a été promu directeur du restaurant Mcdonald’s de la rue Saint Ferréol à Marseille, au statut de cadre autonome, moyennant une rémunération fixée selon un forfait annuel de 218 jours.

Il a travaillé ensuite, à compter du 1^er février 2008, dans un restaurant à l’enseigne Mcdonald’s, situé dans la zone commerciale de Plan de campagne, pour le compte de la société Drive Provence, également gérée par X Y, locataire gérant du restaurant.

Le contrat de location gérance entre X Y et l’enseigne Mcdonald’s a pris fin le 3 mai 2008, et l’exploitation du restaurant a été confiée à un nouveau locataire gérant, Nasredine Makran, suivant un contrat daté du 2 juin 2008, le salarié continuant à travailler dans le même établissement, mais au profit de la société Arshel8.

Le 1^er octobre 2009, le salarié a donné sa démission qui n’est pas remise en cause dans le cadre du présent litige.

Par courrier du 18 janvier 2010, le salarié a dénoncé le solde de tout compte adressé par l’employeur le 6 décembre 2009.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits s’agissant des indemnités « Rtt » dues, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence qui l’a, par jugement du 13 septembre 2011, débouté de ses prétentions et condamné au paiement de la somme de 300€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié, a interjeté appel de cette décision le 10 octobre 2011.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans le dernier état de ses prétentions, le salarié appelant qui conclut à l’infirmation totale du jugement entrepris, demande de :

— constater le refus de paiement des jours Rtt dus,

— constater l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

— constater la violation du suivi de sa charge de travail,

— condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

*8 947€ bruts rappel de jours Rtt,

*895€ bruts de congés payés sur rappel de jours Rtt,

*10 000€ nets de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

*5 000€ nets de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de suivi de la charge de travail,

*3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir que :

— contrairement à ce que prétend l’employeur il existait bien une convention entre Drive Provence son précédent employeur, et la société Arschel8, son dernier employeur,

— entre la résiliation du contrat de location-gérance de la société Drive Provence avec la société Mcdonald’s et la conclusion d’un nouveau contrat avec la société Arschel8, il s’est écoulé près d’un mois, laps de temps pendant lequel le bailleur, la société Mcdonald’s France, a repris son fonds de commerce,

— dans ces conditions les modifications dans la situation juridique de l’employeur sont bien intervenues en vertu de conventions successives conformément à la jurisprudence de la cour de cassation et la société Arshel 8 est tenue des obligations qui incombaient à ses précédents employeurs,

— il n’a jamais travaillé pour la société Arschel7, qui aurait repris le fonds de commerce avant la société Arschel8, contrairement à ce que prétend l’employeur pour la première fois en cause d’appel,

— il y a bien eu transfert de ses créances entre la société Sodepaix, son premier employeur et la société Drive Provence, ces deux sociétés étant deux filiales du même groupe Y, et ayant le même gérant,

— le défaut de paiement de ses jours de Rtt caractérise une exécution fautive du contrat de travail par l’employeur,

— l’employeur n’a assuré aucun suivi de sa charge de travail, nécessité par l’existence de la convention de forfait, ce manquement lui ayant ainsi nécessairement causé un préjudice.

La partie intimée, conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de ses prétentions et, faisant appel incident, sollicite la condamnation de l’appelant à lui payer les sommes de 576,72€ au titre du remboursement du salaire indûment perçu et 6511€ de dommages et intérêts au titre de l’usage abusif et anormal du véhicule de fonction mis à sa disposition.

Elle soutient, que le salarié ne rapporte pas la preuve du nombre de jours durant lesquels il a réellement travaillées, déterminant le nombre de jours de repos dus, improprement qualifiés de Rtt et que ses calculs sont erronés.

Elle expose ensuite que :

— si le transfert à son profit du contrat de travail du salarié n’est pas contesté, il n’en est pas de même de son obligation de prendre en charge les créances du salarié nées au cours de la relation de travail avec ses précédents employeurs, en l’absence de tout lien de droit entre les différents employeurs du salarié,

— elle ne peut être considérée comme débitrice d’éventuelles dettes de Rtt afférentes à la période antérieure à sa prise en location-gérance du fonds de commerce de la société Mcdonald’s, dès lors qu’en application des dispositions de l’article L 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur n’est pas tenu des obligations qui incombaient à l’ancien, dans le cas où la substitution d’employeur est intervenue sans qu’il n’y ait eu de convention entre ceux-ci,

— aucune convention ne la lie en l’espèce à la société Drive Provence, celle-ci ayant conclu un premier contrat de location-gérance avec la société Mcdonald’s,

— la société Arshel7 a pris le restaurant en location-gérance pendant un mois, immédiatement après la société Drive Provence,

— trois sociétés, Drive Provence, Arshel7 et Arshel 8, ont exploité sans interruption en location gérance le restaurant Mcdonald’s de Plan de Campagne, le bailleur n’ayant jamais repris son fonds,

— le bailleur n’ayant pas repris son fonds, et les différents locataires gérants s’étant succédé sans interruption, aucune convention n’est née entre eux, conformément à la jurisprudence de la cour de cassation, l’article L 1224-2 du code du travail étant dès lors pleinement applicable,

— de même, les sociétés Sodepaix et Drive Provence n’ont jamais convenu entre elles de transférer la créance salariale de jours de repos de l’intéressé.

S’agissant de l’usage abusif du véhicule de fonction par le salarié, elle considère que le kilométrage excessif parcouru, dont le salarié ne justifie pas, est sans rapport avec une utilisation à titre professionnel.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures des parties déposées à l’audience, complétées et réitérées lors des débats oraux.

SUR CE

sur l’obligation à la dette de l’employeur

L’article L. 1224-2 du code du travail, dispose que le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire,

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

En l’espèce, il est constant que le contrat de travail du salarié a été transféré, de la société Drive Provence à la société Arshel8, et que le contrat de location-gérance conclu par la première avec la société Mcdonald’s, a pris fin le 3 mai 2008, tandis que celui conclu avec la seconde a débuté le 2 juin 2008.

Les parties s’accordent à dire que, si la rupture d’un contrat de location-gérance suivie de la conclusion immédiate d’un nouveau avec une société tierce exclut l’existence de convention entre les locataires-gérants successifs, il n’en est pas de même lorsque le bailleur a repris entre-temps possession de son fonds de commerce, les modifications dans la situation juridique de l’employeur intervenant dans cette hypothèse en vertu de « conventions successives ».

En l’espèce, il est établi que par courrier du 16 décembre 2009 le salarié a transmis à la société Arshel 8, le décompte des jours de repos établi par la société Drive Provence et s’est vu répondre par la société Arshel8, par un courrier du 28 janvier 2010, faisant état du décompte établi par la société Drive Provence, mentionnant 25,33 jours de repos que, lorsqu’elle avait repris le restaurant le 1^er juin 2008, elle avait questionné en vain l’ancien locataire-gérant afin qu’il communique l’ensemble des documents afférents à la gestion du personnel qu’elle avait repris, que celui-ci a refusé de lui communiquer la moindre information.

Il en ressort, que la société Arshel 8 considérait la société Drive Provence et non toute autre société comme l’ancien employeur du salarié et qu’elle avait entamé des démarches auprès de celle-ci concernant les créances du salarié.

De même, si l’employeur fait valoir pour la première fois, en cause d’appel, qu’entre la fin du contrat de location gérance entre Mcdonald’s et Drive Provence le 3 mai 2008, et la conclusion du nouveau contrat de location-gérance entre la société Arshel8 et le bailleur le 2 juin 2008, le fonds aurait été exploité par une société Arshel7, en mai 2008, il n’est pas produit de contrat de location gérance pour le mois de mai 2008 entre Mcdonald’s et la société Arshel7, et aucun élément du dossier ne fait ressortir à quel titre et sous quelle forme, le fonds de commerce aurait été repris par la société Arshel7.

La simple production d’un bulletin de paie à l’en tête de la société Arshel7 pour le mois de mai 2008 au nom du salarié, dont ce dernier nie l’authenticité, ne permet pas à elle seule d’établir une apparence de contrat de travail entre le salarié et la société Arshel7, dans le cadre de l’exploitation du restaurant Mcdonald’s, en l’absence de tout contrat de travail, ou de tout documents émanant de Mcdonald’s, confirmant que celle-ci a confié l’exploitation de son restaurant à la société Arshel7.

Il résulte de ce qui précède, qu’entre le 3 mai 2008 et le 2 juin 2008, la société Mcdonald’s a repris son fonds, avant de le donner en location gérance à la société Arshel8, et que, dès lors, des modifications dans la situation juridique de l’employeur sont intervenues en vertu de « conventions successives ».

S’agissant des modifications dans la situation juridique de l’employeur en vertu de conventions successives, lors des transferts du contrat de travail du salarié entre les sociétés Sodepaix et Drive Provence, celles-ci sont incontestables, s’agissant de sociétés filiales d’une même unité économique et sociale.

En conséquence, le contrat du salarié ayant été transféré entre plusieurs employeurs en vertu de conventions successives, il convient de dire que l’employeur est tenu, dans les limites de la prescription, des obligations qui incombaient aux précédents employeurs.

Sur le montant de la dette

Suivant avenant du 4 novembre 2005, il a été prévu que le temps de travail du salarié était fixé forfaitairement à 218 jours de travail décomptés par année civile au prorata du temps de présence sur celle-ci, en neutralisant les absences pour congés payés, se traduisant à la date du contrat par un nombre de jours de repos au titre de la rtt de 8 jours par année civile au prorata du temps de présence sur celle-ci.

Il ressort de ce texte, que le salarié devait travailler 218 jours par an pour bénéficier de 18 jours de Rtt.

En l’espèce, si le salarié produit au débat, pour la période antérieure à la relation de travail avec l’employeur, un état des Rtt établi par la société Drive Provence, et ses bulletins de paie, l’intimée de son côté ne produit aucun élément.

Pour l’année 2008, l’employeur ne fournit aucune donnée contredisant celles émanant du salarié, faisant apparaître qu’il lui est du un solde de Rtt de 14 jours.

Par ailleurs, il ressort des calculs et pièces de l’employeur, que le salarié a été rempli de ses droits pour l’année 2009 et est même redevable d’un trop perçu de 576,72€.

En outre, comme le soulève l’employeur, si le salarié était soumis à une convention de forfait de 218 jours, le montant de son salaire journalier devait être calculé sur 365 jours et non 218.

En conséquence, il est dû au salarié, qui n’a pu prendre ses jours de repos du fait de l’employeur, celui-ci ne l’ayant pas informé de ses droits en matière de jours de Rtt, les sommes suivantes :

pour 8 jours de rtt pour 2005: 536,86€,

pour 6 jours de rtt en 2006: 561,61€,

pour 15 jours en 2007:1381,54€,

pour 14 jours en 2008: 1320,60€,

Total : 3223,89€ après déduction du trop perçu.

L’employeur, sera donc condamné au paiement de cette somme et aux congés payés afférents pour 322,38€.

Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail

Il résulte de ce qui précède, que l’employeur a manqué à ses obligations essentielles de payer au salarié le salaire et ses accessoires, ce qui caractérise une exécution fautive du contrat de travail, ayant nécessairement généré un préjudice distinct, qu’il y a lieu de réparer en allouant au salarié une somme de 200€ à titre de dommages et intérêts.

Sur les dommages et intérêts pour absence de suivi de la charge de travail

L’article L 3121-46 du Code du Travail (anciennement L 212-15-3) inséré dans le paragraphe relatif aux conventions de forfait en jours sur l’année prévoit qu’un entretien annuel individuel, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année.

Il n’est pas contesté qu’aucune de ces dispositions, destinées à s’assurer du respect du temps de repos du salarié soumis à une convention de forfait, n’a été respectée par l’employeur, et que cette carence de l’employeur a en outre contribué à la naissance du présent litige.

Il sera donc octroyé au salarié, en réparation du préjudice distinct nécessairement causé par ce manquement, la somme de 300€ à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande reconventionnelle

Il a été conclu entre les parties, une charte d’utilisation du véhicule de fonction, aux termes de laquelle le salarié pouvait réaliser 5000 kms à titre privé, hors trajets domicile travail, et s’engageait chaque fin de mois à préciser le kilométrage parcouru à titre professionnel et, chaque année, le nombre de kilomètres parcourus.

Si l’employeur prétend, en retenant un kilométrage de 47 088kms, qu’il était impossible que le salarié ait effectué 17 720kms à titre professionnel, son affirmation n’est étayée par aucun élément et contredite par les attestations fournies par l’appelant, mentionnant qu’il effectuait de nombreux déplacements professionnels, alors qu’en outre il ne justifie pas avoir réclamé au salarié, durant la relation de travail, des précisions sur le kilométrage parcouru, malgré les manquements de son subordonné à ses engagements sur ce point.

En conséquence, l’employeur sera débouté de sa demande reconventionnelle.

Sur les autres demandes

Sur l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera infirmée et il sera alloué à l’appelant la somme de 1200€ au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

Succombant en appel, l’intimée sera condamnée aux entiers dépens

PAR CES MOTIFS

La Cour

Infirme le jugement entrepris,

Condamne la société Arshel 8 à payer à Z G les sommes suivantes :

-3223,89€ après déduction du trop perçu au titre du rappel de jours de Rtt,

-322,38€ bruts d’incidence congés payés,

-200€ nets de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

-300€ nets de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de suivi de la charge de travail,

-1200€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Arshel8 aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT