COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 02 OCTOBRE 2015

N°2015/541

Rôle N° 13/03481

SARL FO-SEC-E

C/

[T] [F] – [H]

Grosse délivrée le :

à :

M^e Nicolas DRUJON D’ASTROS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Marc LECOMTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES – section E – en date du 25 Janvier 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/656.

APPELANTE

SARL FO-SEC-E, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Nicolas DRUJON D’ASTROS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [T] [F] – [H], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Marc LECOMTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Delphine MORAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 02 Septembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Octobre 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat initiative emploi du 25 septembre 2009, Mme [T] [H] a été engagée par la SAS FO-SEC-E en qualité de chef de projet, statut cadre, position 2.2 coefficient 130 selon la classification de la convention SYNTEC n° 3018. Dans le dernier état de la relation contractuelle, elle percevait un salaire mensuel de base d’un montant de 2.788,42 € bruts, pour un forfait annuel de 218 jours.

A l’issue de son deuxième entretien d’évaluation, la salariée s’est vue notifier un avertissement, le 22 septembre 2010, ainsi libellé : «Confirmation des insuffisances notables signalées en entretien le 21 septembre 2010 :

— Manque de rigueur :

*Erreurs dans le pointage

*Anomalies dans les conventions/devis : beaucoup de copier/coller approximatifs, absence de contrôle et de vérification auprès des assistantes'

*Erreurs de calcul, manque d’attention sur des chiffres clés : CA formations, propositions de prix pour devis clients, tableau marge extincteurs'

*TDB : non utilisation des définitions et des onglets suivant instructions

— Communication/information :

*Absence de reporting de points importants : pas de copie de mails sur pointages, offre'

*Mais vient déranger parfois pour des bricoles

*Relations avec l’équipe : beaucoup de parlotte, sans support écrit, ni contrôle des actions engagées par les collaborateurs

*Pas de transmission formelle des informations à l’équipe

— Manque de réactivité par rapport au client :

*Suivi des devis envoyés : 1er contrat Getraline perdu

*Quelques gros devis transmis sans que je sois en copie

*Pas de 'mordant’ pour démarcher les clients : pas de respect de la journée hebdomadaire de visite commerciale

*Pas de synthèse sur le projet de formation amiante (nouvelle réglementation)

*Manque de rigueur au niveau de l’accueil des vacataires : horaires, installation'

*Pas de rappel systématique des clients ou manque de contrôle des collaborateurs (ex : EJL)

*Peu d’initiatives

— Comportement général

*Manque général de rigueur et de contrôle des collaborateurs

*Manque d’exigence personnelle

— se satisfait de peu

— se comportent plus en assistante administrative qu’en chef d’agence ou même cadre

*Parle beaucoup trop au lieu d’agir et d’aller droit au but

*reporte toujours sur les autres : ce n’est jamais de sa faute

— Point très grave postérieur à l’entretien qui s’est produit le 21 après-midi : a mal géré le pointage et la présence d’un préventeur et a reporté sur moi une décision de soi-disant refus d’absence, alors qu’il lui avait été demandé de traiter les modalités du pointage en discutant l’application des conditions contractuelles avec le client

En conclusion : je suis très insatisfaite d'[T] [H] qui ne remplit pas sa fonction de chef d’agence et j’exige un changement radical avant la fin octobre 2010. Des points intermédiaires seront faits pour évaluer l’évolution.»

Après convocation le 15 novembre 2010 à un entretien préalable fixé au 26 novembre, l’employeur a licencié la salariée par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er décembre 2010, rédigée en ces termes : «[…] FO-SEC-E vous a embauchée le 28 septembre 2009 pour assurer les missions suivantes :

— développement commercial de la société ;

— gestion administrative et contribution à la réalisation des activités de formation, conseil et assistance technique ;

— management du personnel.

Au cours de l’entretien individuel que vous avez eu avec moi le 11 février 2010, l’évaluation de vos compétences avait déjà mis en évidence des points faibles sur lesquels il était nécessaire d’apporter une amélioration : sur votre organisation du travail, votre communication et votre sens du client en particulier. Et il vous a été dit en conclusion que vous deviez faire des progrès sur la gestion des ressources humaines et sur l’aspect commercial.

Vous avez participé, de façon fort passive, au séminaire de management d’équipe en mai avec les sept cadres des deux sociétés s’urs FO-SEC-Q et FO-SEC-CH et ceci n’a pas apporté d’amélioration dans le management du personnel de l’équipe. Vous n’avez pas su organiser, avec le seul préventeur sur chantier de notre société, les conditions d’échange technique d’information (absence de remontées d’anomalies par fiches d’actions d’animation sur site) et les bonnes conditions de suivi de son pointage, sans m’en référer.

Par ailleurs, au fil des semaines qui ont suivi, nous avons eu des points réguliers :

— Sur les orientations de développement du commercial : il vous a notamment été demandé en réunion le 16 juillet la réalisation d’une journée par semaine de prospection commerciale en visant le développement de nouveaux produits auprès de cibles spécifiques, ce qui n’a pas été fait ;

— Sur le suivi des indicateurs d’activité hebdomadaire ou mensuel : malgré de nombreux recadrages que j’ai effectués, l’obtention de votre part de chiffres fiables, représentatifs de l’activité et répondant à la définition précise de l’indicateur n’est pas assurée (plusieurs graves erreurs de gestion dans le calcul du chiffre d’affaires dont des factures comptées en double et des mélanges entre tarifs hors taxes et toutes taxes comprises) ;

— Sur le management de l’équipe : j’ai dû vous préciser à plusieurs reprises les règles de pointage des heures supplémentaires pour les semaines à cheval sur 2 mois et de gestion des absences.

Malgré ces observations orales et leur confirmation par écrit, la situation n’ayant toujours pas évolué de façon positive au retour des vacances d’été, un nouvel entretien individuel formalisé par compte- rendu écrit a été réalisé le 21 septembre 2010, concluant en appréciation globale que vous n’aviez apporté aucune amélioration de vos performances dans aucun des domaines mentionnés. Ceci m’a conduit à vous dire que vous n’étiez pas à la hauteur du poste de chef d’agence.

Un avertissement formel, mentionnant des exemples confirmant vos insuffisances notables, vous a été remis en mains propres le 22 septembre 2010.

Depuis lors, de nouveaux fait sont intervenus, alimentant davantage les principaux griefs relevés et augmentant encore mon manque de confiance dans l’accomplissement des missions de chef d’agence:

— Développement commercial inexistant :

*vous n’avez établi aucune organisation systématique de la prospection commerciale, ni pour vous ni pour l’assistante commerciale. Vous ne réalisez pas de programmation préalable des visites ou tournées de démarchage ni de planning hebdomadaire ou mensuel ;

*vous réalisez très peu de visites clients et ne respectez pas la journée hebdomadaire de prospection commerciale décidée lors de la réunion du 16 juillet 2010 : j’ai noté, depuis le 16 août, un maximum de 6 visites clients de votre part, ce qui représente environ 2 journées cumulées d’activité commerciale en 14 semaines d’activité, bien loin de l’objectif d’une journée hebdomadaire qui vous a été fixé ;

*vous ne pilotez pas l’assistante commerciale ni l’assistante administrative et de gestion en leur donnant les directives pour une relance systématique des devis jusqu’à signature de la convention, ceci entraînant parfois des commandes de clients chez des concurrents, donc une perte de chiffre d’affaires ;

*vous ne savez pas évaluer la marge commerciale en intégrant la totalité de coûts de matériel et annexes, donc vous organisez des sessions à perte (exemple du calcul de rentabilité des sessions extincteurs ou conduite d’engins avec multiples corrections successives), malgré des réunions régulières de sensibilisation, présentant aussi l’ensemble des résultats de la société ;

*vos objectifs personnels, en tant que responsable d’agence, sur le développement du chiffre d’affaires de la société (chiffre d’affaires net atteint au 30 novembre de 168 K€ pour un objectif annuel de 225 K€) et le développement de la formation (138 jours de formation réalisés à fin novembre pour un objectif annuel de 220) ne sont pas atteints. Ceci est d’autant plus grave que le résultat 2010 de notre petite structure est à ce jour fortement négatif (résultat brut d’exploitation de -57 K€ à fin octobre ).

— Manque de rigueur dans la gestion administrative et technique :

*vous n’avez pas assuré la gestion de la fin de mission du contrat de prévention avec le client Jacobs dans de bonnes conditions : absence de réaction au non-retour des documents de suivi systématique de la mission, insuffisance du rapport de fin de mission ;

*vous commettez ou laissez passer des erreurs de gestion des sessions de formation (session extincteurs planifiée le 14/10 au lieu d’une session pont roulant comme mentionné dans la convention) et de leur facturation (montant facturé à la société APM pour une session extincteurs au prix d’une journée de formation au lieu d’une demi-journée.) ;

*Vous n’appliquez pas ou ne faites pas appliquer de façon systématique les procédures et instructions : par exemple, pas de diffusion de la politique aux clients selon procédure PASE jusqu’à ce que je rappelle le 20 octobre cet engagements pris, vous n’avez pas établi de fiches de remise d’EPI à P. [D] lors de sa remise de veste et pantalon le 04/11, vous ne vous êtes pas non plus préoccupée de la réalisation du Plan de Prévention interne pour la réparation de la chaudière le 05/11 ;

*Vous n’assurez pas la cohérence des données, soit établies directement par vous-même, soit par des collaborateurs que vous supervisez mal : j’ai relevé par exemple les problèmes de suivi de la numérotation des factures et de report des montants facturés dans le tableau de synthèse (cf. mail du 25 octobre) ;

*Vous parlez beaucoup trop sans jamais formaliser par écrit ni vérifier que le message est correctement tendu : vous perdez du temps à répéter toujours la même chose puis ne vous rappelez plus ce qui a été dit ou fait, par exemple vous avez assuré m’avoir signalé les détériorations sur votre véhicule de fonction, alors que je les ai découvertes récemment et plus de 6 mois après.

— Pas de management du personnel de votre équipe :

*Vous déléguez beaucoup sans contrôle et agissez peu par vous-même : vous ne vous êtes pas impliquée personnellement dans le pilotage et le suivi de l’élaboration du document unique de notre société ni des plans d’action sécurité et peu pour les plannings d’audit et de causerie'

*Vous suivez le mouvement sans action proactive : par exemple votre contribution à l’élaboration des documents du MASE a été inexistante en tant que pilote de la démarche, vous vous êtes contentée de mettre en place les documents listés pour la préparation de l’audit, dans le dossier, telle une assistante administrative ; pas de force de proposition en réunion agence ou inter-agences ;

*votre transmission des informations vers les collaborateurs ou la gérante est incomplète :

— Vous ne signalez pas systématiquement à l’assistante de gestion les factures ou conventions établies pendant sa période de cours, générant des erreurs dans les numéros d’enregistrement pour les sessions ;

— Vous ne me remontez pas toutes les informations sur des points critiques (conditions de prise en charge des frais de réparation du chariot loué signalées seulement oralement et un mois plus tard) ;

*Vous faites preuve d’esprit critique au sens négatif du terme, concernant notamment les supports de formation ;

*Vos relations avec le personnel tentent d’aller au-delà de ce qu’on entend d’une responsable, en termes de camaraderie et ne vous permettent pas de garder une distance hiérarchique, ceci favorisant la transmission d’informations hors du contexte professionnel hiérarchique.

En conclusion, les griefs relevés couvrent la totalité du périmètre des missions associées à votre fonction : développement commercial inexistant, manque de rigueur dans la gestion administrative et technique, pas de management de l’équipe, d’où une perte totale de confiance dans la capacité à assurer la mission de responsable d’agence. Vous n’êtes par conséquent pas capable de remplir les missions de votre fonction. Ceci risquant de compromettre la viabilité économique de la société, j’ai dû reprendre cette mission à compter du 17 novembre dernier.

Devant la nature et la persistance des griefs et l’absence de toute explication recevable apportée lors de notre entretien, il ne nous est pas possible d’envisager d’autre choix que de remettre en cause notre relation de travail. Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement. La date de première présentation de la présente lettre de licenciement fixe le point de départ de votre préavis d’une durée de trois mois…».

Du 3 au 18 janvier 2011, la salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie.

Après avoir convoqué la salariée le 17 décembre 2010 à un entretien préalable fixé au 4 janvier et reporté au 12 janvier, l’employeur a mis fin au préavis à compter du 17 janvier 2011, par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 janvier 2011, pour les motifs suivants :

«-Diffusion par mail à des salariés de l’entreprise de l’intégralité d’un compte rendu de Comité de Direction Groupe (COMEX), en dehors des règles normales d’information des collaborateurs et de tout rôle hiérarchique ; ce document vous avait été envoyé pour simple information comme à tous les autres cadres de l’entreprise ;

— Dénigrement de l’entreprise dans les commentaires du mail de transmission : plusieurs propos inadmissibles de la part d’un cadre sur les décisions de la direction et cela en toute connaissance de cause puisque vous demandez explicitement la destruction du document après lecture.

Par ailleurs il faut noter que les informations que vous voulez donner dans le mail de transmission sont inexactes (en ce qui concerne le nombre de jours de congés)…»

Le 22 juin 2011, contestant la légitimité de son licenciement, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues, section encadrement. Selon jugement en date du 25 janvier 2013, le juge départiteur a :

— dit que l’emploi occupé relevait de la qualification de cadre, position 3-2, coefficient 210 ;

— condamné en conséquence l’employeur à verser à la salariée les sommes suivantes :

*17.596,27 € à titre de rappel de salaire ;

*1.759,63 € au titre des congés payés y afférents ;

— annulé l’avertissement notifié le 22 septembre 2010 ;

— déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 1er décembre 2010 ;

— déclarée abusive la rupture anticipée du préavis ;

— condamné en conséquence l’employeur à verser à la salariée les sommes de :

*5.301,66 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

*530,17 € au titre de l’incidence congés payés sur rappel précité ;

*1.925,82 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

*13.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse ;

— condamné l’employeur à établir et à délivrer à la salariée, dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement, les bulletins de salaire visant la qualification occupée et comportant les rappels de rémunération judiciairement fixés, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés ;

— rejeté le surplus des demandes ;

— ordonné l’exécution provisoire et rappelée que la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées par les articles R 1454-14 et R 1454-28 du code du travail sont exécutoires de plein droit dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire ;

— condamné l’employeur à verser à la salariée la somme de 1.500 € du chef de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Le 12 février 2013, l’employeur a interjeté régulièrement appel de ce jugement.

Vu les écritures déposées par la SAS FO-SEC-E, le 2 septembre 2015, aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— juger bien régulier et bien fondé le licenciement intervenu à l’encontre de la salariée ;

— débouter la salariée de ses demandes au titre des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’incidence congés payée sur préavis ;

— lui donner acte de son accord quant au règlement d’une indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 1.239,29 € ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé l’avertissement notifié le 22 septembre 2010 ;

— déclarer cet avertissement légitime et justifié ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a alloué à la salariée la qualification de cadre position 3.2 coefficient 210 ;

— débouter la salariée de sa demande de changement de position et de coefficient ;

— débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire ;

— rejeter toute demande supplémentaire de la salariée ;

— condamner la salariée au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens.

Vu les écritures de Mme [T] [H] déposées le 2 septembre 2015, par lesquelles elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé l’avertissement du 22 septembre 2010, dit que l’emploi occupé relevait de la qualification de 'cadre, position 3. 2, coefficient 210", dit le licenciement litigieux dépourvu de cause réelle sérieuse et abusive la rupture anticipée du préavis et alloué à la concluante une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

y ajoutant dans les limites de l’appel incident,

— condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

*19.094,67 € à titre de rappel de salaire minimum conventionnel à raison de la qualification réellement occupée ;

*1.909,47 € à titre d’incidence congés payée sur rappel précité ;

*5.301,66 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

*530,17 € à titre d’incidence congés payés sur l’indemnité précitée ;

*1.925,82 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— enjoindre à l’employeur, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à établir et à lui délivrer les bulletins de salaire visant la qualification réellement occupée et comportant les rappels de rémunération judiciairement fixés, l’attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée de même et le certificat de travail visant la qualification conventionnelle judiciairement déterminée ;

— condamner en outre l’employeur au paiement des sommes suivantes :

*25.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail ;

*1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile du chef des frais irrépétibles exposés à hauteur de cour, la somme allouée par le premier juge étant maintenue ;

— condamner l’employeur aux dépens.

Pour un plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures ci-dessus visées et réitérées oralement à l’audience du 2 septembre 2015.

SUR CE

Sur la qualification professionnelle :

Lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la qualification attribuée à un salarié, le juge doit se prononcer au vu des fonctions réellement exercées. Il doit les comparer à la grille de la convention collective pour vérifier dans quelle catégorie se place l’emploi. Il appartient au juge de forger sa conviction au vu des éléments dont il dispose, sans que la charge de la preuve incombe plus à une partie qu’à une autre.

En l’espèce, la salariée a été embauchée le 25 septembre 2009 en qualité de chef de projet, statut cadre, position 2.2, coefficient 130 selon la convention collective nationale des bureaux d’études techniques ' cabinets d’ingénieurs ' conseils ' sociétés de conseils (convention SYNTEC).

Ses attributions étaient les suivantes :

— développement commercial de la société ;

— organisation de formations, d’études, d’audits, de conseils et d’assistance technique auprès de la clientèle de la société ;

— toute tâche nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise ;

— réalisation de conseil et de formation dans les domaines HSE ;

— recherche de solutions humaines, techniques ou financières permettant de satisfaire les clients ou les prospects ;

— faire tout le nécessaire pour développer le chiffre d’affaires de la société, dans le respect des obligations légales et administratives.

Le 2 novembre 2009, la gérante de la société, Mme [P] [D], a décidé de déléguer à la salariée ses pouvoirs de contrôle, de direction et de discipline en vue d’assurer l’accomplissement des obligations lui incombant en qualité de chef d’agence.

A ce titre, la salariée assumait la responsabilité :

— des activités relatives à la formation (offres de formation à la carte, établissement de conventions, attestations de présence et certificats, facturation') ;

— de la gestion de l’activité assistance technique (proposition d’offres commerciales, réponse à des marchés publics, suivi de la gestion des contrats, de la commande à la facturation, contacts techniques avec les interlocuteurs chez les clients') ;

— de la gestion courante de l’agence et du personnel (fiches de présence, congés, équipements de sécurité')

Le 9 décembre 2009, elle a reçu une deuxième délégation de pouvoir lui confiant la responsabilité de la signature de la demande d’autorisation d’un établissement recevant du public.

Se prévalant de ces délégations de pouvoir, la salariée revendique la qualification de cadre, position 3.2 coefficient 210 de la convention SYNTEC.

La position 2.2, coefficient 130, attribuée à la salarié correspond : « Aux ingénieurs ou cadres ayant au moins deux ans de pratique dans la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d’études. Coordonne éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travailleurs aux mêmes tâches qu’eux dans les corps d’états étudiés par le bureau d’études['] En outre, partant destructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions. Étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution. Ingénieurs d’études ou de recherche, mais sans fonctions de commandement. »

La position 3. 2, coefficient 210, revendiquée par la salariée correspond : «Aux ingénieurs ou cadres ayant à prendre dans l’accomplissement de leurs fonctions les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.»

Il apparaît que ce qui différencie fondamentalement ces deux positions c’est le pouvoir de commandement qui est exclu à la position 2.2, alors qu’il est essentiel à la position 3.2.

Or, s’il est exact que la salariée a reçu une délégation de pouvoir pour effectuer la gestion courante d’une agence comportant quatre salariés, elle ne disposait pas du pouvoir de commandement.

Certes, en sa qualité de chef d’agence elle s’est vue déléguer les pouvoirs de contrôle, de direction et de discipline de la gérante de la société, cependant ces pouvoirs ne lui ont été transmis qu’en vue d’assurer l’accomplissement des obligations lui incombant à savoir celles relatives à la formation, à la gestion de l’activité assistance technique et à la gestion courante de l’agence et du personnel.

En effet, il est établi par les éléments du dossier que la salariée était strictement encadrée par sa hiérarchie ; qu’elle ne signait que les documents courants pour la gestion de l’agence à savoir les conventions de formation et les devis et qu’elle devait s’en référer systématiquement à Mme [D] pour tous les autres documents de l’agence, même de premier niveau, à savoir les pointages pour les salaires, les mises à disposition de matériel bureautique, les demandes de congés payés, les inscriptions des salariés à la prévoyance, le calcul des primes sur objectif, la signature du contrat de travail des salariés de l’agence ou les documents de rupture, les déclarations de cotisations sociales, les habilitations professionnelles et le contrat de nettoyage de l’agence.

Les pouvoirs délégués à la salariée le 2 novembre 2009 étaient restreints à tel point qu’il a fallu une délégation spéciale le 9 décembre 2009 pour l’accomplissement d’une mission ponctuelle sortant du cadre de la gestion courante de l’agence, à savoir le dépôt d’une demande d’autorisation d’un établissement recevant du public.

Le jugement du 25 janvier 2013 qui a fait droit aux demandes de la salariée de requalification et de rappel de salaire sera donc réformé et la salariée déboutée de ces chefs de demande.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 22 septembre 2010 :

Le 21 septembre 2010, la salariée a été reçue par son employeur pour un entretien d’évaluation. Le lendemain, elle s’est vue notifier un avertissement pour insuffisance professionnelle. Elle a contesté cet avertissement dans le cadre de la procédure prud’homale.

L’employeur établit par les éléments qu’il produit qu’à plusieurs reprises, la salarié a commis des erreurs ayant des conséquences sur le bon fonctionnement de l’entreprise :

— des erreurs sur les feuilles de pointage : le 31/03/10 oubli des primes de panier ; le 29.04.10 oubli de congés payés ;

— des erreurs sur les devis : le 01/04/10 erreur sur l’intitulé de la formation ; le 14/04/10, oubli d’actualiser le fichier tarif ; le 26/04/10 erreur de calcul ;

— des erreurs d’intitulé entre les devis, les conventions et les feuilles de présence : les 07/05/10 et 01/06/10 ;

— des erreurs sur le tableau de bord : le 20/07/10 oubli de faire la correction pour le CACES, oubli de revoir les chiffres CA, formation et autres comme discuté auparavant, oubli d’utiliser le fichier transmis pour le COMEX, alors que le même fichier devait être utilisé par tous ;

— des erreurs de facturations : le 09/07/10 la formation manipulation extincteurs n’a pas été facturée ;

— des erreurs dans les rapports d’activités : le 23/08/10 oubli de modifier la convention à la suite du changement du nombre de participants par rapport au devis ; le 27/08/10 oubli de la facturation des prestations d’assistance technique pour un montant de 5.250 € HT.

Or, l’employeur avait déjà attiré l’attention de la salariée lors du premier entretien d’évaluation du 11 février 2010 sur la nécessité d’acquérir une plus grande rigueur. Manifestement, la salariée n’en a pas tenu compte.

En l’état de ces éléments, l’avertissement du 22 septembre 2010 apparaît justifié. La décision déférée qui a annulé cet avertissement sera donc réformée.

Sur le licenciement du 1er décembre 2010 pour insuffisance professionnelle :

L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées, compte tenu de sa qualification, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. La preuve est partagée, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il ressort de la lettre de licenciement du 1er décembre 2010 qu’il est reproché à la salariée une insuffisance professionnelle se manifestant par une absence de développement commercial ; un manque de rigueur dans la gestion administrative et technique et un management du personnel de l’agence insuffisant.

— Sur l’absence de développement commercial :

Il ressort du compte rendu de la réunion portant sur le développement de l’activité de la société en date du 16 juillet 2010 qu’il avait été décidé que la démarche commerciale devait être répartie à raison d’un jour par semaine pour chacun des salariés.

Or, seules une ou deux visites clients ont été effectuées les semaines qui ont suivi cette réunion ce qui démontre qu’aucun planning de prospection n’a été mis en place et que le principe de la journée d’activité commerciale n’a pas été respecté.

Il apparaît également qu’entre la semaine 33 et la semaine 47, la salariée n’a effectué personnellement que 6 visites clients(1 visite en semaines 33, 34, 35 et 41 et 2 visites en semaine 38).

Cette absence de planification commerciale et ce nombre limité de visite a eu un impact sur les objectifs de la salariée puisqu’à la fin du mois de novembre 2010, son chiffre d’affaires était de 168.000 €, alors que l’objectif qui avait été fixé pour 2010 était de 225.000 €, soit 206.000 € proratisés sur onze mois.

De même, à la fin du mois de novembre 2010, seuls138 jours de formation avaient été réalisés, alors que l’objectif avait été fixé à 220 jours de formation, soit 201 jours proratisé sur onze mois.

L’employeur démontre que les objectifs assignés à la salariée étaient réalisables puisqu’en 2011, sous l’impulsion de celui qui lui a succédé 270 jours de formation ont été vendu en onze mois.

— Sur le manque de rigueur dans la gestion administrative et technique :

L’employeur démontre que nonobstant l’avertissement qui lui a été notifié le 22 septembre 2010, la salariée a commis de nouvelles erreurs dans les semaines qui ont suivies portant notamment sur le calcul des heures supplémentaires (le 08/10/10) ou les journées de récupération (02/11/10).

D’autres erreurs ont été relevées sur le prix des formations (le 23/09/10), les tableaux des factures formation et factures à payer (les 07/10/10 et 25/10/10), les planning de formation (le 14/10/10) ou les rapports d’activité hebdomadaires (le 15/11/10).

Certes, ces erreurs ont été commises par Mme [R] [E], assistante de gestion. Cependant, celle-ci était sous la tutelle directe de la salariée, ainsi que cela ressort du contrat de professionnalisation en date du 13 octobre 2009. Il appartenait par conséquent à cette dernière de contrôler son travail et de le corriger. La salariée ne pouvait pas ignorer que le travail effectué par Mme [E] comportait des erreurs, dans la mesure où elle était destinataire des courriels dans lesquelles la gérante de la société relevait ces erreurs.

L’employeur rapporte également la preuve que l’audit réalisé pour le client JACOBS n’a donné lieu à l’établissement d’aucune fiche d’animation sur site, alors que le compte rendu du 8 septembre 2010 avait souligné qu’il fallait les transmettre plus régulièrement et que le rapport de fin de mission était insuffisant, alors que la salariée devait le corriger en y apportant son expertise technique sur la prévention des risques.

Il est aussi établi que la salariée ne respectait pas la procédure du plan d’amélioration sécurité des entreprises, dans la mesure où elle s’est abstenue de transmettre à l’agent chargé du ménage le document sur la santé sécurité environnement.

— Sur un management du personnel de l’agence insuffisant :

Il est démontré par le 'rapport d’audit de certification système commun’ que la salariée a organisé au 30 septembre 2010, 11 réunions de sécurité avec le personnel de l’agence, alors que l’objectif 2010 était fixé à 20, soit 15 proratisé sur 9 mois et qu’elle a organisé 9 audits de chantier alors que l’objectif était également fixé à 20.

L’employeur établit également que la salariée n’adoptait pas toujours une attitude compatible avec sa position de responsable d’agence notamment en envoyant à ses collaborateurs des blagues douteuses sur leur messagerie (le 25/10/10), en participant à des plaisanteries de mauvais goût sur la société employeur (le 20/09/10) ou en dénigrant l’employeur, les instructions de la gérante, étant qualifiées de 'flan’ (le 16/09/10).

Force est de constater que l’insuffisance professionnelle invoquée par l’employeur est justifiée, de sorte que le jugement de départage qui a jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse doit être réformé.

Sur la rupture anticipée du préavis :

Il est établi que pendant la durée du préavis, la salariée a diffusé par mail à tous les membres de l’agence le rapport du comité de direction qui lui avait été adressé pour information en sa qualité de cadre en accompagnant cette diffusion de commentaires dénigrant à l’égard de l’employeur rédigés en ces termes : « pour info, puisque je ne suis pas sûre que l’on vous les remettra.

Ce que j’adore c’est les périodes de fermeture obligatoire, préparez vos congés car il risque de ne plus vous en rester guère : 5 jours de congés pour fériés + 3 semaines de congés imposés cet été ! Youpi !

Bonne lecture, que du creux comme d’hab'

Message à effacer après lecture. Merci ! »

La salariée ne saurait valablement soutenir qu’il entrait dans sa mission de transmettre ces documents, alors qu’elle-même émet des doutes sur leur diffusion à l’ensemble du personnel.

Les faits reprochés à la salariée sont établis et leur gravité justifie la rupture anticipée du préavis. La décision déférée qui a condamné l’employeur à régler à la salariée le solde de l’indemnité compensatrice de préavis doit être réformée.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

L’employeur ne conteste pas que l’indemnité conventionnelle de licenciement aurait dû être versée à la salariée bien que le préavis ait été rompu par anticipation.

La décision entreprise qui a condamné l’employeur à régler cette indemnité doit être confirmée, sauf sur le montant alloué, puisqu’elle a été calculée en tenant compte de la requalification professionnelle.

Compte tenu du salaire mensuel de la salariée de 2.788,42 € et du fait qu’elle avait une ancienneté d’un an et quatre mois, il convient de fixer l’indemnité de licenciement la somme de 1.239,29 € et de condamner l’employeur au paiement de cette somme.

Sur les autres demandes :

La décision déférée qui a condamné l’employeur à verser à la salariée la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile doit être réformée.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties, ni pour la procédure de première instance, ni pour celle d’appel.

L’employeur qui succombe partiellement doit être tenu aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a jugé que la salariée avait droit à une indemnité de licenciement et mis les dépens de première instance à la charge de l’employeur.

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant

Condamne la SAS FO-SEC-E à payer à Mme [T] [H] la somme de 1.239,29 € à titre d’indemnité de licenciement.

Déboute la salariée du surplus de ses demandes.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS FO-SEC-E aux dépens d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT