COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 29 MAI 2015

N°2015/

Rôle N° 12/19409

U V

C/

SARL COMPETENCE

Grosse délivrée le :

à :

M^e Stéphanie JACOB, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Danyelle DIDIERLAURENT, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 11 Septembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/128.

APPELANT

Monsieur U V, XXX – XXX

représenté par M^e Stéphanie JACOB, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL COMPETENCE, demeurant 994, Bâtiment A – Route de la Gare – 13770 Z

représentée par M^e Danyelle DIDIERLAURENT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 13 Avril 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me AB AC, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur S T.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Mai 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Mai 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur S T, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

U V a été engagé par la Sarl Compétence, suivant contrat à durée indéterminée en date du 4 octobre 2004 en qualité de technicien du bureau d’études, statut cadre position 2.2 coefficient 310, et ce moyennant un salaire mensuelle nette de 2287 € pour un horaire forfaitaire de 151 heures par mois et à compter du 1^er janvier 2005 une prime calculée en fonction des objectifs définis en début de chaque année civile ainsi que 13^e mois défini de la même façon.

Les rapports contractuels ont été soumis à la convention collective nationale applicable aux personnels des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ ingénieurs conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 dite Syntec.

Le 23 octobre 2007 par remise en mains propres, l’employeur a notifié au salarié un avertissement qui sera suivi de trois autres notifiés respectivement les 30 janvier 2009, 17 novembre 2010 et 23 novembre 2010.

Après convocation le 7 décembre 2010 à un entretien préalable, avec mise à pied conservatoire par lettre recommandée du le 22 décembre 2010 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes :

« Je fais suite à notre entretien du 17 décembre 2010, et suis au regret par la présente de vous signifier votre licenciement pour faute grave.

Vous êtes responsable travaux, seul cadre technique et expérimenté de l’entreprise, délégué à la société SO CO MI – AME des BASTIDES, notre client, qui nous confie l’intégralité de la responsabilité technique et d’exécution, et de service après vente de tous ses chantiers, et dont je suis maintenant aussi la gérante.

Vous avez été de ce fait en charge du chantier de Monsieur et Madame L, à Z, à quelques minutes de nos bureaux.

Monsieur et Madame L ont confié leur construction à AME des BASTIDES, après la démolition, sur le même terrain, de leur maison, qui a été démolie à cause de fondations insuffisantes sur un sol constitué d’argiles gonflantes. Ce sinistre ayant été indemnisé par leurs assureurs au terme d’une longue procédure, ils ont subi un traumatisme indéniable puisqu’ils ont vu leur maison se fissurer, et ont dû la démolir suite à des fondations mal dimensionnées et mal exécutées.

Vous connaissiez bien cette situation particulière puisque vous avez été en charge du dossier, et en relation avec les clients dès la signature du contrat, début juin 2010, et avez attendu la démolition pour démarrer le chantier de la nouvelle maison. Vous saviez donc que ces clients seraient particulièrement attentifs à la bonne exécution du travail de maçonnerie.

Vous saviez bien l’importance et le soin à apporter à la bonne exécution et au contrôle de ces fondations puisque vous avez fait réaliser l’étude de sol, et travaillé avec le bureau d’études béton pour la définition de la solution technique de fondation adaptée : puits béton et longrines béton pour supporter la structure. Au terme de ces études vous avez chiffré. Monsieur et Madame L ont accepté une plus value de 17 000€ TTC pour la réalisation de ces fondations spéciales.

Vous saviez également que Monsieur et Madame L AI Z, en location, dans l’attente de la livraison de leur maison, et qu’ils attendaient que la construction soit réalisée dans un délai le plus court possible : c’est l’engagement qui leur avait été donné à la signature du contrat. Nous avions dit pour mémoire à Monsieur L que son chantier serait ouvert début septembre.

Vous avez souhaité que le terrain soit borné par géomètre et les clients ont fait réaliser cette prestation pour éviter tout problème avec le voisinage sur ce terrain de petites dimensions.

Début octobre vous avez sélectionné les sous traitants : terrassier pour l’exécution du terrassement et maçon pour la maçonnerie, traités en lots séparés sous votre contrôle, comme d’habitude.

J’ai attiré votre attention à plusieurs reprises sur l’importance du choix du maçon : compte tenu de ce qui précède je souhaitais une entreprise expérimentée avec du personnel suffisant pour la qualité du travail et un avancement rapide. Vous avez choisi une nouvelle entreprise et répondu à mes doutes exprimés par vos déclarations d’engagement sur le suivi, le chantier étant très proche du bureau.

Vous avez réalisé l’implantation des puits à creuser pour le terrassier (sous traitant de la société SOCOMI – AME DES BASTIDES), fait réaliser les travaux d’excavation du 5 au 7 octobre 2010 ( puits de 4m de profondeur) et fait procéder au coulage du béton le 8/IO/2010 ( que vous avez fait commander par la société SOCOMI – AME des BASTIDES le 7/1 0/2010, comme d’habitude).

Votre rôle était bien de vous assurer de la borne implantation des puits à creuser suivant les plans avant le travail du terrassier, et ensuite de vérifier le travail du terrassier avant que de commander le cordage du béton de fondation, et permettre au maçon de démarrer les longrines. Ces contrôles de votre responsabilité, n’ont pas été exécutés, alors que le chantier est à moins de 3 kilomètres du siège de l’entreprise.

Vous avez, malgré l’erreur d’implantation laissé se dérouler le chantier et entre autres fait établir la facture des fondations réalisées au client. Le maçon a commencé l’exécution des longrines béton.

Le 15 novembre 2010, Monsieur L après plusieurs appels téléphoniques infructueux auprès de vous, a demandé excédé et inquiet à parler à la Direction. Je reçois son appel, et il m’explique qu’iI y a eu une erreur d’implantation de plusieurs puits bétonnés et qu’íl est inquiet sur la réalisation des longrines ferraillées qui ne reposent pas sur les appuis que doivent constituer les puits, et donc le risque de fissurations et de désordres majeurs à venir sur sa maison.

Il vous demande sans succès un rendez-vous sur chantier avec l’ingénieur béton, Madame B, pour qu’elle vérifie que les ferraillages sont correctement exécutés . Il veut communication des nouveaux plans béton, et m’assure qu’il a montré le chantier à plusieurs de ses amis « du métier '', et même à nos concurrents directs qui ont un chantier en cours dans le voisinage, et que de graves malfaçons sont commises.

Il apparaît maintenant, après vérifications, que vous avez demandé de nouveaux plans béton au bureau d’études en octobre pour corriger l’erreur d’implantation et je m’explique pourquoi le client n’a pas payé la facture de fondations qui lui avait été remise début octobre et pourquoi ce chantier n’avançait pas. Vous ne m’aviez bien sûr rien dit……

Cette erreur d’implantation n’est malheureusement pas la première que nous ayons à subir de votre responsabilité : pour mémoire le chantier DE KERTANGUY à St TROPEZ des photos pour lequel nous avons dû abaisser une partie de la toiture juste avant livraison, suite à non-conformité constatée par la mairie, et le chantier R pour lequel vous avez été averti le 30 janvier 2009, et pour lequel nous avons dû refaire une partie de terrasse et de sa toiture, suite à la plainte des voisins.

Ce silence constitue une première faute grave puisqu’à aucun moment vous n’avez informé votre hiérarchie de l’erreur commise, et ne lui avez donné les moyens de décider ce qu’il convenait de faire en connaissance de cause et ne lui avez permis de gérer la communication avec les clients. .

Le dossier L que vous m’avez restitué ne contient de votre part aucun compte rendu de contrôle ou de visite chantier à part celui que j’ai moi-même rédigé le 17 novembre et qui n’a pas été suivi d’effet de votre part.

Lors du rendez-vous sur chantier L le 17 novembre 2010, que j’ai organisé à la demande pressante de Monsieur L, l’ingénieur béton a confirmé que les ferraillages n’étaient pas « encore '' conformes aux nouveaux plans, nous avons tenté de rassurer le client en lui assurant que nous allions faire le nécessaire rapidement. Il s’était déjà écoulé un mois et demi depuis le bétonnage des puits et la fin de l’íntégralité de la maçonnerie était prévue au contrat du maçon pour fin novembre 2010.

Il a été convenu qu’au terme de la mise en conformité nous préviendrions Monsieur L pour qu’il puisse constater la conformité des ferraillages et ensuite assister au coulage du béton dans les longrines.

Entre nous, après le départ de Monsieur L, l’ingénieur béton a attiré notre attention sur la mise en propreté indispensable avant coulage, non faite, la non-conformité des longrines et – ferraillages qu’il fallait absolument reprendre au plus tôt, et elle nous a fait remarquer l’incompétence des maçons sur place. Vous saviez parfaitement ce que vous aviez à faire pour rétablir la situation.

Elle nous a conseillé d’écrire au client et au maçon et de nous prémunir pour éviter une mise en cause en cas de sinistre ultérieur.

Vous étiez donc bien conscient et prévenu de la nécessité d’une mise en conformité rapide et des mesures à prendre, de votre responsabilité.

Le 25 novembre, soit une semaine après, Monsieur L vous informe qu’il a missionné un bureau de contrôle pour faire un état des lieux avant coulage des fondations pour bien vérifier la conformité des longrines et ferraillages avant que le béton ne soit coulé : vous êtes donc prévenu une nouvelle fois.

Vous aviez commandé ce même 25 novembre le béton pour le couler le 30 novembre après-midi, sans prévenir Monsieur L. Vous décalez cette opération.

Le 2 décembre vous décidez le coulage du béton au 3 décembre après-midi et prévenez Monsieur L de votre décision.

A ce stade, je suis en droit de penser que les malfaçons ont été reprises sur chantier et que vous êtes sûr que ferraillages et longrines sont conformes aux derniers plans, et que la propreté du chantier est assurée suivant les consignes de l’ingénieur béton.

A aucun moment vous ne m avez prévenue que les travaux de reprise n’étaient pas faits.

Le même 2 décembre Monsieur L nous écrit que le bureau de contrôle s’oppose au coulage des fondations et nous arrêtons avant exécution.

Nous recevons par monsieur L le rapport le confirmant le 7 décembre 2010.

Je prends conscience de la nécessité de faire un arrêt sur image pour évaluer la gravité de la situation et les solutions à apporter et décide votre mise à pied conservatoire. Il convient de remettre le dossier à plat, d’éva1uer les éventuelles malfaçons restant à reprendre, de répondre au bureau de contrôle, et de rassurer Monsieur L, notre client qui a perdu toute confiance en nous, et surtout en vous, et de faire reprendre le chantier en conformité au plus vite.

Je me rends sur chantier le 14 décembre avec un maçon expérimenté qui me confirme le diagnostic du bureau de contrôle sur les malfaçons et non conformités qui, je le découvre, n’ont toujours pas été reprises. Il faut :

— Sur chaque massif en béton mettre les barres de diam. 8 (1 mètre dont 0.50 in dans le béton) tous les 25 cm.

— Démonter les coffrages L3, L5 et L18. Changer le ferraillage, suivant le détail sur nouveaux plans béton. Refaire les coffrages avec les nouvelles largeurs.

— Sur les longrines L3 et L5 bien réaliser Ie porte à faux avec le ferraillage demandé. (voir plans).

— Mettre des cales de 3 cm sous tout le ferraillage (il ne doit pas toucher le sol).

— Contrôler toutes les largeurs des coffrages (tout à 20 cm saufL3 et L5 à XXX et LI8 à XXX.

Il doit y avoir également 3 cm d’enrobage possible de chaque coté.

— Rajouter des cadres sur longrines car les espacements sont non conformes aux plans (voir avec bureau d’étude la solution qu’í1 conseille).

— Mettre en place la longrine LI7

— A chaque raidisseurs verticaux et poteaux, mettre 4 barres de diam 10 attachées à la longrine (petit rectangle noir sur le plan) et les départs poteaux DPO et DP2.

Cette mise en conformité nécessite au plus 1 semaine de travail d’équipe de maçonnerie.

Nous nous trouvons, mi- décembre devant un problème lourd de conséquences pour le client, la trésorerie de l’entreprise et son image de marque.

Rien de ce que vous deviez faire faire suite à notre réunion du 17 novembre 2010 avec l’ingénieur béton n’a été fait depuis, et il s’est écoulé presqu’un mois. ..

Pis que cela vous avez essayé à 2 reprises de procéder au coulage du béton qui aurait dissimulé toutes les malfaçons, au mépris des règles de l’art, en faisant fi de nos obligations de livrer un ouvrage solide, et faisant courir le risque à SOCOMI- AME des BASTIDES et à Monsieur et Madame L d’avoir à subir un nouveau sinistre à l’avenir de ce fait.

Il est bien évident que là non plus vous n’avez en rien alerté votre direction de cet état de fait, et des risques encourus. La gravité de votre faute est avérée, et vous avez tenté de la dissimuler à 2 reprises.

Cette faute renouvelée nous fait perdre toute confiance en votre travail et il est impossible dans ces conditions de vous garder plus longtemps dans l’entreprise.

Ce n’est pas le seul comportement dommageable à l’entreprise:

— Vous avez conservé avec vous le dossier technique du chantier AClEN en quittant l’entreprise pour votre mise à pied, m’obligeant à reconstituer les pièces pour le travail à réaliser dans l’urgence pour répondre au bureau de contrôle et contrôler sur place, et ne l’avez rapporté que le jour de notre entretien, malgré mes demandes par courriel et courrier recommandé.

— Vous m’avez remis le 8 décembre un téléphone vide de contacts, un ordinateur sans code d’accès, donc inutilisables et emporté toutes les clefs de chantier qui sont normalement dans le bureau de l’Assistante Travaux, et ne les avez ramenées que le 17 décembre. L’ordinateur est toujours inutilisable, puisque le code que vous avez donné le 17 décembre ne marche pas.

— Vous m’avez remis début novembre 2010 neuf mois de notes de frais et vous vous êtes étonné que je veuille les vérifier. Cette tâche est rendue difficile par l’absence de vos plannings qui vous ont été demandés à de multiples reprises et que vous ne remettiez pas. Vous avez bien sûr reçu sur votre demande des avances sur remboursement de ces frais arguant d’une surcharge de travail vous empêchant de faire vos décomptes de frais. . ..

— J’ai découvert à l’occasion de ces contrôles que vous mettiez de faux noms d’invités au dos des frais de restaurant puisque vous avez fait passer en frais « d’invitation '' des repas à Z avec moi ou l’Assistante travaux, qui lorsque nous vous invitions à tour de rôle le faisions sur nos deniers personnels… Point n’est besoin d’inviter les sous traitants et fournisseurs à déjeuner pour faciliter les affaires de l’entreprise, seules les invitations de clients peuvent se justifier, et leur remboursement prévu dans les dispositions de votre contrat de travail.

— Vous avez récemment dit à Madame J, Assistante Travaux, que depuis que vos frais étaient « contestés '' vous ne pouviez plus l’inviter à déjeuner, les XX ais correspondant n’étant plus remboursés.. .Elle a été choquée au point de me répéter vos propos.. ..

— Il est constant que les clients de SOCOMI-AME des BASTIDES se plaignent de ne pouvoir vous joindre au téléphone, (DARRICADES, I, E, F, Y .. . .) de la lenteur de l’exécution des services après vente (plusieurs mois pour réaliser des finitions simples après livraison, ou tout simplement absence de traitement des demandes pendant plusieurs mois : clients Y -F- P- MAUNIER etc….)

Le chantier des frères E à K a plus de 7 mois de retard sur le délai de livraison contractuel. . .vous n’avez pas formalisé les arrêts de chantier pour les travaux à charge clients, ni fait les états des lieux contradictoires qui nous auraient permis d’éviter de supporter de réparer des dégradations ne nous incombant pas. . .( portes rayées . . .), ni mis en garde les clients et sous traitants sur les renforts derrière les volets roulants à conserver en attente de pose des baies vitrées :résultat les protections ont été enlevées et nous avons dû changer les volets roulants la semaine dernière!

J’ai découvert en votre absence aussi que les portes intérieures étaient posées trop haut : 4 cm de jour sous celles de Grégory E alors qu’aucune mise en cause n’a été faite au poseur etqu’elles sont en place depuis plusieurs mois.

Les clients JUNGLING dont la réception était prévue en octobre sont toujours en attente. . .avec une liste de finitions non réalisées qui auraient dû être faites depuis plusieurs semaines.

Sur ce même chantier JUNGLING des vols ont été commis sans effraction donc forcément par des personnes ayant des clefs de chantier : vous deviez aller déposer plainte pour ces vols et vous ne l’avez pas fait malgré ma demande et laissé le temps passer . . .d’autres vols ont été découverts depuis.

— Aucun compte rendu dans vos dossiers travaux clients qui permette de dater une réunion, une visite chantier, motiver une décision, une action, un constat.. . les seuls repères sont les documents ou compte rendus des clients eux-mêmes, ou ceux de vos collègues, ou les miens. Aucun PV de contrôle, rien qui ne permette en dehors de votre propre mémoire de connaître l’historique de vos relations clients ou sous traitants, exercer un recours etc. ..

Le dossier L que vous avez restitué parfaitement rangé et inventorié en est l’exemple.

— Il est constant dans votre attitude de remettre en retard ou de ne pas remettre les documents qui vous sont demandés : compte rendus de mises au point techniques avec les clients, déboursés travaux prévisionnels avant ouverture, chiffrages d’avenants, procédures qui permettraient des traitements automatiques (exemple : procédure pour obtenir un label BBC récemment. . .).

— Le 17 novembre après notre réunion sur chantier L, vous avez accompagné l’ingénieur béton à Fréjus pour évaluer une possibilité de participer à un projet de reconstruction de maison. . .dans 1 ou 2 ans. . .( ce que je n’ai appris de la bouche de l’ingénieur que le 17 novembre ) : un après midi de temps passé, des frais kilométriques engagés qui figurent sur votre note de frais de novembre, et aucun compte rendu écrit de votre part au retour.. .. Pas même des photos, ni l’adresse, ni les coordonnées du prospect rencontré.. ..donc aucune valorisation possible de ce rendez-vous que vous avez présenté pourtant comme un investissement commercial. . ..Il était de votre devoir de faire un compte rendu écrit immédiatement à votre retour pour permettre à l’entreprise de conserver la mémoire et de pouvoir faire un suivi efficace du travail réalisé, sinon c’est comme si vous aviez pris un après-midi de vacances. . ..

— Vous êtes toujours débordé et faites attendre toutes mes demandes alors que vous ne gérez depuis la rentrée des congés d’été que 7 à 9 chantiers sur dont 4 en retard de livraison, alors qu’un poste comme le votre avec une Assistante expérimentée doit pouvoir en gérer 12 à 15.

— Les sous traitants se plaignent de ne jamais avoir les bons plans d’exécution, de ne pouvoir vous joindre facilement au téléphone, et de devoir de ce fait revenir sur leur travail plusieurs fois ce qui alourdit leur coûts et de ce fait nos prix. Les commandes sont passées en dernière minute et en urgence la plupart du temps.

Vous avez dit lors de notre entretien vous être occupé de «mon patrimoine personnel '' : bien sûr que j’ai confié à l’entreprise SOCOMI – AME DES BASTIDES la réalisation de promotions personnelles pour lesquelles des contrats sont passés – honoraires de maîtrise d''uvre payés-, et qui contribuent à l’amortissement des charges de l’entreprise, et devaient constituer des vitrines disponibles pourles visites de chantiers et réalisations des prospects de l’entreprise.

Il y a eu tellement de problèmes sur ces chantiers et de retards que les finitions ont été confiées à un intervenant extérieur depuis fin août 2010 qui est payé directement par moi sur honoraires supplémentaires! .. ..sans doute aurais-je dû m’adresser à nos concurrents pour avoir un meilleur service. ..

Vous comprendrez bien que la bonne gestion de l’entreprise empêche désormais toute collaboration et que j’ai dû mettre fin immédiatement à vos fonctions suite à la découverte de votre comportement inadmissible sur le chantier L, après tous les rappels à l’ordre survenus depuis un an.

C’est une décision difficile que je viens de prendre après mûre réflexion, malgré vos qualités techniques indéniables, et compte tenu de cette faute extrêmement grave pour la pérennité de l’ouvrage de Monsieur L, et pour la pérennité et la réputation de l’entreprise, que vous avez essayé de masquer.

Cette faute grave est peut-être la conséquence d’une suite de manquements aux procédures et aux contrôles, comptes-rendus de chantiers etc. … que je n’ai eu de cesse de vous demander.

Je n’ai plus confiance en vous et dans l’exécution de votre travail.

Votre licenciement pour faute grave prend effet immédiatement, sans préavis ni indemnité.

Vous recevrez vos certificats de travail, attestation ASSEDIC, bulletin de salaire et solde de tous comptes à la fin du mois.

J’espère que d’ici là vous aurez restitué tout ce qui appartient à l’entreprise et à ses clients. ».

Contestant la légitimité de son licenciement, U V a le 4 février 2011 saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence lequel section encadrement par jugement en date du 11 septembre 2012 a:

*dit que le licenciement pour faute grave est justifié,

*condamné l’employeur à payer au salarié:

-14'890,38 € à titre de différentiel entre les indemnités kilométriques à payer selon le barème fiscal est celles effectivement versées déduction faite du surplus de frais payés en 2010,

*débouté le salarié du surplus de ses demandes et l’ employeur de ces réclamations reconventionnelles,

* condamné l’employeur aux dépens.

U V a le 17 octobre 2012 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions dites récapitulatives n°2, l’appelant demande à la cour de:

* réformer le jugement déféré,

*dire que la demande de remboursement des frais kilométriques ne peut s’apparenter à une demande de rappel de salaire, le remboursement de frais professionnels ne constituant pas un élément de salaire, dire en conséquence que la prescription ne peut s’appliquer,

*prononcer l’annulation des avertissements qui lui ont été notifiés,

*dire que le licenciement n’est motivé par aucune faute grave et ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

*condamner la société intimée à lui payer:

-19'149,80 € à titre de rappel de primes de 13^e mois du 1^er février 2006 au 22 décembre 2010 et 1914,98 € pour les congés payés afférents,

-20'592,61 € à titre de remboursement des indemnités kilométriques,

-2597,61 € à titre de remboursement de notes de frais,

-7989,47 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-11'620,05 € à titre d’indemnité de préavis et 1162 € pour les congés payés afférents,

-46'000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

-23'238 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

-2500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonner à la charge de l’intimée la régularisation de la situation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 100 € par jour de retard ainsi que la délivrance de bulletin de salaire récapitulatif,

*assortir les condamnations prononcées au paiement d’une somme d’argent de l’intérêt de droit à compter de la saisine pour le rappel de primes de 13^e mois, de l’indemnité kilométrique et du remboursement des notes de frais et à compter de l’arrêt à intervenir pour le surplus,

*débouter la société intimée de sa demande reconventionnelle à hauteur de 18'0 33 €,

*condamner la société intimée aux entiers dépens.

Il fait valoir :

— sur le rappel de la prime de 13^e mois, que l’employeur qui a seul le pouvoir de lever la condition à laquelle est soumise cette prime ne peut invoquer sa carence pour refuser l’application, critiquant à ce titre le raisonnement du conseil de prud’hommes,

— sur le règlement des indemnités kilométriques, que l’employeur a appliqué de manière injustifiée un tarif minoré, qu’il demande l’application du contrat de travail prévoyant le remboursement sur la base du barème fiscal,

— sur le remboursement des notes de frais, que l’employeur ne lui a versé que la somme totale de 6000 € en trois acomptes, c’est à tort que la juridiction prud’homale a cru devoir retenir 721,51 € à titre de notes de frais indus alors que le fait d’inviter une collègue de travail via des notes de frais n’est pas prohibé par un règlement intérieur, ni par une disposition quelconque ni par l’obligation d’exécution de bonne foi le contrat de travail, s’opposant à la demande de remboursement formulée par la société intimée, aucune falsification de notes de restaurant n’étant démontrée.

Il soutient que les avertissements sont d’autant plus contestables qu’il était maintenu dans ses fonctions voire même plus, que l’employeur ne prouve pas la réalité de ces sanctions.

Il invoque sur le licenciement:

— que l’employeur n’a mis en place aucune équipe externe ou/et interne pour suppléer sa prétendue carence, qu’après son licenciement, la société AME Les Bastides et la Sarl Compétences ont modifié leur organisation, son remplaçant ne réalisant plus que le suivi des chantiers,

— qu’il n’a jamais rédigé un cahier des charges sans la validation de l’employeur et n’ a jamais choisi le sous-traitant sans son accord, qu’ avec sa position de 2.2, attribué à son emploi et exclusive de toutes les fonctions de commandement, il ne peut lui être reproché un manquement de la décision dont il ne dispose pas, qu’il ne facturait pas l’avance des travaux ce qui était du ressort de la gérante,

— que les reproches formulés sur le dossier L sont inexacts, que la charge de l’implantation repose contractuellement sur l’entreprise intervenante MGS, qu’aucune faute de surveillance ne peut lui être reprochée, qu’il a surveillé ce chantier suffisamment pour constater et dénoncer immédiatement l’erreur commise par MGS, qu’il a engagé les démarches pour solutionner les difficultés en cours de chantier, l’employeur faisant preuve d’une mauvaise foi éhontée sur une prétendue absence d’information sur l’avancement du chantier, alors que la tenue d’une réunion de chantier hebdomadaire avait vocation à assurer une telle information, qu’il est fait à ce titre sommation à la société intimée de communiquer les comptes-rendus hebdomadaires, qu’il n’a jamais tenté de faire procéder au coulage de béton pour dissimuler l’erreur d’implantation,

— que l’employeur invoque d’ autres « comportements dommageables », sans motivation suffisante et sans pièce probante et qui ont déjà fait l’objet d’une sanction disciplinaire, ce qui ne permet pas de les retenir pour justifier le licenciement, et qui en toute hypothèse sont prescrits en application de l’article L 1332-4 du code du travail, qu’il en est de même des prétendues notes de frais falsifiés.

Aux termes de ses écritures, l’intimé conclut:

* à l’ infirmation:

— quant aux frais de déplacements réglés en application du barème choisi par les parties et au débouté de la demande au titre des indemnités kilométriques supplémentaires du salarié à hauteur de 20'592,61 € dont la part prescrite de 4933,92 €,

— quant aux demandes de restitution des frais payés à tort par son employeur au titre des frais de repas et à la condamnation du salarié à lui rembourser 18'033 € à titre des notes réglées indûment, outre le trop-perçu d’avance à hauteur de 751,51 €,

— quant à la charge des frais irrépétibles et des dépens,

* à sa confirmation pour toutes ses autres dispositions et au débouté de toutes les réclamations de l’appelant, à la condamnation de ce dernier à lui payer 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle tient à préciser qu’elle est une Sarl qui a pour activité le 'conseil et l’assistance aux entreprises, ingénierie et facilitation de process,' , que dans le cas présent, elle a agi comme prestataire de la Société Ame des Bastides, constructeur de maisons individuelles, devenue en 2010 société de conception et de management immobilier ( SO CO MI), que les deux sociétés sont bien distinctes.

Elle prétend que les avertissements n’ont jamais fait l’objet de contestations, la pièce 4 produite par le salarié qui ne lui a jamais été adressée, doit être écarté des débats comme non probante.

Elle rappelle les fonctions du salarié, relevant:

— que la position Etam 2-2 coefficient 310 avec statut cadre correspond aux tâches demandées, à ses responsabilités et à son salaire de 3873 € plus les frais, et non comme tente de la faire croire l’appelant position 2-2 cadre débutant coefficient 130.,

— qu’il a eu en permanence une assistante dédiée à savoir Olivia X jusqu’en 2009, puis M^me J pour gérer la partie administrative de son travail au bureau, qu’il avait l’assistance d’un métreur externe, d’une dessinatrice, du bureau d’études béton ( ingénieur béton M^me B) et jusqu’en juillet 2010 un assistant technique pour le gestion du second oeuvre sur chantiers et même au moment où il a donné des signes de désintérêt et de retard, de maîtres d’oeuvre externes, d’un assistant conducteur de travaux adjoint, et d’un ouvrier assistant.

Elle invoque la responsabilité du salarié pour le chantier sensible L:

— qu’il avait bien la charge de la sélection des sous-traitant et de leur bon à payer,

— que faute de surveillance, les fondations ont été mal réalisées et le chantier a pris deux mois de retard, qu’il a accumulé les comportements dommageables, que c’est le client qui va s’apercevoir que les longrines ne reposent pas sur les plots,

— que c’est suite à la plainte du client qu’il se rend sur le chantier, que malgré la lettre qu’il a envoyé au maçon, il persistera dans les mêmes négligences, que ce n’est que le 17 novembre et à la demande de la direction qu’une réunion sur place s’ est tenue, qu’il allait faire verser le béton au moment où Qualiconsult s’aperçoit les malfaçons persistent et n’ont pas été réparées, qu’aucune prescription n’est encourue, la faute grave s’étant revelée le 28 novembre, qu’il est même allé jusqu’à faire facturer l’achèvement des travaux,

— qu’une telle faute qui a eu des conséquences pour le préjudice d’image subi par la société et poue la mise en danger du client et la solidité de la maison empêchait irrémédiablement le maintien du salarié à son poste.

Elle évoque les autres fautes notamment:

— les rapports travaux/clients qui rendent la gravité intrinsèque de la faute concernant le chantier L renforcée par la répétition,

— le comportement vis à vis de la direction, le salarié étant parti emportant les fichiers et dossiers,

— les fausses notes de frais, à savoir les frais de déplacement étant précisé que les kilomètres professionnels étaient réglés selon un taux contractuel renégocié chaque année choisi et inscrit par le salarié ainsi que les frais de restaurant pour lesquels elle fournit une réfutation circonstanciée, seuls les notes de clients étant remboursables.

Elle ajoute:

— concernant le 13^e mois que le salarié a été rempli de ses droits, que les parties ont abandonné la définition aléatoire du contrat, pour passer à une prime globale de 971 à 976 € par mois,

— quant à la demande nouvelle en appel au titre du travail dissimulé, qu’elle résulte d’une méconnaissance des règles de calcul des cotisations sociales, que les bulletins ont été établis par un cabinet d’expertise comptable ayant pignon sur rue et qui fournit une attestation à ce titre sur le modèle imposé par son Ordre.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes concernant l’exécution du contrat de travail

1° sur le rappel de primes de 13^e mois,

Il est constant:

— que le contrat de travail liant les parties prévoyait à compter du 1^er janvier 2005, outre la prime calculée en fonction des objectifs définis en début de chaque année civile, le règlement d’un 13^e mois défini de la même façon,

— qu’il n’a jamais été fixé annuellement des objectifs au salarié,

— que les bulletins de salaires produits au débat ne font pas mention d’un 13 mois mais de prime exceptionnelle mensuelle de 971 € en 2007, de 973,91 € en 2008, de 975,82 € en 2009 et de 976,42 € en 2010 ( novembre 2010).

En l’état, il convient de faire droit à la réclamation du salarié à hauteur de 19'149,80 € outre les congés payés afférents pour la période du 1^er février 2006 au 22 décembre 2010.

En effet, il s’avère:

— que l’employeur n’a pas défini annuellement des objectifs du salarié permettant de fixer la prime de 13^e mois alors qu’il lui appartenait de le faire,

— qu’il ne peut refuser l’application de la clause contractuelle qui dépendait de sa seule volonté,

— qu’il ne rapporte pas non plus la preuve par le moindre élément que les parties auraient convenu d’un autre système et notamment d’une prime exceptionnelle qui comprendrait partie du 13^e mois.

2° sur les demandes de remboursement de frais de l’appelant et réclamation reconventionnelle de l’intimée,

Le contrat de travail stipule que: « le salarié utilisera son véhicule personnel. le salarié établira chaque semaine une liste chiffrée détaillée de ses déplacements qui servira de base de remboursement de ses frais de transport, sur la base du barème fiscal des indemnités kilométriques. Il bénéficiera en outre d’une indemnité de panier calculée selon les barèmes légaux pour chaque journée de travail passé sur les chantiers. Le salarié sera remboursé de ses frais de grands déplacements raisonnablement engagés sur présentation de justificatifs dans la limite des barèmes d’exonération des cotisations sociales. Les notes de repas générés par les invitations de clients seront remboursés sur justificatifs portant au dos le nom du client. Il établira chaque fin de mois une fiche mensuelle précisant le lieu et la raison de chaque grand déplacement et y joindra les justificatifs. ».

* En ce concerne les frais de déplacements, en l’état de la clause contractuelle, visant le barême fiscal, le salarié est bien fondé à réclamer l’application de ce barême et a ainsi bénéficié d’un rappel à ce titre de 20'575,81 € pour remboursement d’un solde d’ indemnités kilométriques, et ce sur la base de la pièce 13 constitué d’un tableau ' indemnités kilométriques non payées’ établi d’octobre 2004 à décembre 2010 pour un montant rectifié au crayon de 20'575,81 € .

Il doit être précisé:

— d’une part que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, dès lors qu’il s’agit de frais et non de salaires, aucune déduction pour prescription quinquennale ne saurait être effectuée sur ce montant,

— d’autre part que la société intimée ne justifie pas que les parties ont renégocié chaque année le tarif choisi, le seul fait que le salarié ait mentionné sur ses notes de frais un tarif inférieur au barème fiscal ne peut l’empêcher de contester devant les juridictions sociales ce tarif minoré, dès lors que rien n’établit qu’il a renoncé au barème contractuel et a consenti librement à une diminution des remboursements à ce titre.

* Quant au remboursement des notes de frais,

A ce titre, le salarié sollicite 2597,61 € somme qui selon lui, reste dûe par l’employeur au titre des frais de restaurant pour 2010, déduction faite des trois acomptes de 2000 € perçus pour les frais.

En l’état, cette réclamation ne saurait être accueillie dans la mesure où en application de la clause ci dessus visée, le salarié ne pouvait inviter que des clients et non des collègues de travail ou des sous-traitants que c’est à juste titre que l’employeur a procédé aux vérifications qui s’imposait.

* De même, en application de la clause sus visée sur le remboursement des notes de repas de clients, et au vu des vérifications opérées par l’employeur sur l’ensemble des justificatifs fournis ( tickets ou notes de repas pendant la période contractuelle) et au vu de l’attestation de M^me J, il convient d’accueillir la demande reconventionnelle de la Sarl Compétence en restitution des frais payés à tort pour 18'033 € à titre des notes réglées indûment, outre le trop-perçu d’avance pour 2010 à hauteur de 751,51 € soit un total de 18784,51 € .

3° sur le travail dissimulé et la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux,

Cette demande nouvelle en appel doit être rejetée.

A l’examen des bulletins de salaires et au vu de l’attestation du Cabinet d’expertise comptable Exact qui a procédé à leur établissement, il ne peut être considéré contrairement aux dires du salarié que l’employeur aurait déclaré aux caisses de chômage, et de retraite des salaires inférieurs à ceux effectivement perçus, utilisant comme assiette de calcul le seul salaire de base et qu’il y aurait une discordance entre la comptabilité, les bulletins et les déclarations sociales.

En conséquence, n’est en l’espèce caractérisé aucun travail dissimulé dans ses éléments tant matériels qu’intentionnels de sorte qu’aucun indemnité ne sera être allouée à ce titre au salarié et aucune régularisation ordonnée.

II sur les avertissements,

La demande d’annulation des deux premiers avertissements ne saurait prospérer.

En effet, s’agissant du premier avertissement daté du 22 octobre 2007 délivré pour mauvaise exécution des prestations reprochée par la société Ame des Bastides suite à différents litiges que cette dernière a eu à essuyer, la société Compétence verse notamment la lettre de la SMABTP qui relève qu’en ce qui concerne le chantier De Kertanguy, l’expert D a bien relevé une erreur manifeste dans le suivi de chantier ce qui incombe au salarié ( au moment de l’exécution du plancher, celui-ci étant trop haut de 80cm au dessus du TN).

Le second avertissement du 30 janvier 2009 qui concerne l’erreur d’implantation du chantier R ( une partie de l’abri voiture étant à moins de 5 mètres de la propriété voisine ) sans que le salarié en informe le constructeur ni son employeur, est parfaitement justifié en l’état de la réclamation formulée par M Q R datée du 14 janvier 2009 et du compte rendu de la réunion du 21 janvier 2009 avec photographie jointe produits par la société intimée et ce malgré le courrier de contestation du salarié à qui il appartenait de procéder aux vérifications qui s’imposaient notamment par suite de l’ajout de l’abri voiture, étant précisé au demeurant que le salarié ne justifie pas de l’envoi du dit courrier à l’employeur.

Le troisième avertissement du 17 novembre 2010 délivré pour l’attitude du salarié intervenu le 15 novembre 2010 en créant une esclandre dans l’entreprise devant le personnel et en adressant des propos vexatoires et intolérables vis-à-vis de la gérante suite à des plaintes de clients ne saurait être écarté, le salarié ne contestant pas s’être emporté.

Le quatrième avertissement du 23 novembre 2010 délivré suite aux plaintes de clients Monsieur F et M Y sur le retard quant à la réalisation des travaux SAV est établi d’une part par les pièces on ne peut plus éloquentes concernant le chantier F ( la lettre de réclamation des époux F du 15 septembre 2010, les mails d’W F du 25 octobre 2010 et 22 novembre 2010 voir même celles de décembre 2010 postérieures à la sanction) et d’autre part celles se rapportant au chantier Y ( facture des travaux de reprise, et rapport dommages ouvrages concernant des infiltrations affectant la partie garage et cave).

III sur le licenciement

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou

d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Il convient de rappeler que selon l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales et qu’une même faute peut être l’objet de deux sanctions successives.

En l’espèce, la société intimée produit de multiples pièces notamment:

— celles se rapportant aux nombreuses factures d’intervenants extérieurs à la Sarl Ames des Bastides ( dessinateur, bureau d’études, métreur, fonctions de M^me X secrétaire du service travaux), les registres du personnel de la société Ames des Bastides et de la société Compétence,

— l’extrait de la convention collective sur notamment la position Etam 2.2 coefficient 310 qui prévoit qu’en plus de la position 2.1( c’est à dire le collaborateur possède sur un domaine particulier la connaissance technique de méthodes et de procédés et les met en oeuvre à partir de consignes générales) le collaborateur choisit la technique, la méthode ou le moyen approprié,

— le curriculum vitae de U V lequel a un BTS Bâtiment et génie civil et a une large expérience de technicien de chantier puis d’études, conducteur de travaux, de chef de centre de travaux, de directeur de travaux avant d’entrée au service de la Sarl Compétences,

— les pièces concernant le chantier L:

— l’avenant du 24 juin 2010 au contrat de construction concernant le surcoût de 18 000 € pour la réalisation de fondations particulière suite à l’étude de sol et avis du bureau d’étude béton,

— la commande des travaux de maçonnerie du 3 octobre 2010 auprès de la société MGS,

— la notice descriptive du chantier des époux L,

— le plan de ferraillage pour les fondations,

— le courriel de AF L du 1^er novembre 2010 adressé à Ames des Bastides , demandant la présence de l’ingénieur béton et de la leur avant que ne soient coulées les fondations ainsi que la remise de l’étude de sol et le double des plans de fondations,

— la commande et facture du terrassement Aigues pour le chantier L ainsi que le calendrier des travaux,

— la commande du béton le 7 octobre 2010 pour livraison le 8 octobre par fax, celle annulant la livraison du 8 novembre et la reportant au 10 novembre par fax, puis celle du 25 novembre 2010 pour le 30 novembre après midi,

— le courriel informant M L sur le coulage du béton le 3 décembre 2010 et la réponse de M L qui réplique que l’ingénieur de Qualiconsult lui a précisé qu’il existe des non conformités qui n’autorisent pas le coulage des fondations et s’est montré catégorique sur son opposition à cette opération en l’état, le mail de Qualiconsult déconseillant le coulage du béton,

— la lettre de U V à la société MGS du 5 novembre 2010, sur la non conformité du ferraillage,

— le courriel de AF L du 25 novembre 2010 à U V 'l’informant de ce qu’il avait mandaté un bureau de contrôle afin qu’il fasse un état des lieux avant le coulage du béton des longrines, demandant à nouveau la remise de l’étude de sol utilisé par le cabinet Beba pour établir les plans , et le détail du système constructif proposé par ce même cabinet, plans de ferraillage et coffrage modifiés pour prendre en compte les corrections à apporter suite aux importantes erreurs d’implatation d’un certian nombre de massifs béton, le but de la démarche étant de mettre un terme à toutes les interrogations soulevées par les problèmes de fondations, dont ils ont déjà discuté à plusieurs reprises…',

— le diagnostic solidité pour la villa L établi par Qualiconsult concluant à un avis défavorable sur le ferraillage mise en place,( absence de béton de propreté, longrines mal positionnées , absence de cales permettant de respecter l’enrobage minimum, l’absence de chaînage en attente pour liaisonner les massifs aux longrines, de ferraillage en attente ancré dans le soubassement noté dpo sur le plan, dans le gros béton de fondation noté dp2 sur le plan, de recouvrement des barres d’acier,

— la réponse de Ame des Bastides à Qualiconsult le 13 décembre 2010,

— trois attestations de messieurs G et A et M^me J desquelles il ressort que c’était bien U V qui recherchait les sous-traitants, qui contrôlait les chantiers et faisait le bon à payer sur les factures.

Au vu de ces éléments, il apparaît que la faute du salarié concernant le chantier L est parfaitement établie, que ce dernier chargé du suivi du chantier n’a pas vérifié en amont l’implantation et après avoir constaté l’ erreur d’implantation n’a pas pris les mesures nécessaires pour assurer la conformité des longrines et ferraillage au plan rectifié et ce avant le coulage du béton, n’ayant pas de plus informé utilement la société Ame des Bastides.

En l’état, eu égard aux avertissements délivrés pour des faits de même nature, un tel comportement révélateur de graves négligences et persistant pour le chantier L, chantier particulièrement sensible ( la Sarl Compétence intervenant après une première démolition de la maison pour fondations insuffisantes ), rendait bien impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise sans risque pour l’employeur et sa cliente la société Ame des Bastides ainsi que pour les maîtres de l’ouvrage qui s’adressaient en toute confiance à cette dernière, étant observé que sur ce point aucun prescription n’est invoqué et ne peut être retenue.

En conséquence, et pour ce seul grief , la faute grave est parfaitement établie.

S’agissant des autres comportements dommageables, cités dans la lettre de licenciement, ceux concernant les différents chantiers en dehors du chantier L, malgré les nombreuses pièces produites s’y rapportant ne peuvent être retenus pour cause non seulement de prescription ou par le fait que l’employeur a épuisé par le quatrième avertissement son pouvoir disciplinaire, étant toutefois observé que même s’ils ne peuvent constituer un grief dans le cadre du licenciement, ils éclairent le comportement du salarié par rapport au chantier L.

Par contre, il est parfaitement établi au vu des lettres et courriel des 7 et 9 décembre ainsi que du compte rendu sur l’impossibilité d’ouverture de l’ordinateur de U V, du devis de récupérations de données, de l’attestation de M^me J de ce que le salarié n’a pas restitué au moment de la mise à pied conservatoire le dossier technique du chantier L, qu’il a remis un téléphone vide de contact, l’ordinateur sans code d’accès. De même, il est démontré ainsi qu’il a été retenu ci-dessus que le salarié a sollicité le remboursement de frais de repas pour 2010 en mettant des faux noms d’invités, pour des personnes qui n’étaient pas clients, ce qui est apparu lors des vérifications.

Dès lors, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le licenciement était justifié pour faute grave.

Il doit être ajouté que les pièces produites par l’appelant et notamment 5 attestations qui vantent pour la plupart son professionnalisme, ses qualités techniques et humaines ne sont de nature à combattre utilement les éléments apportés par l’employeur en particulier sur le grief principal concernant le chantier des époux L.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera à ce titre confirmé et l’appelant débouté de l’ensemble de ses demandes au titre de la rupture.

III Sur les autres demandes

Les intérêts au taux légal sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif.

La remise d’un bulletin récapitulatif conforme au présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance ni pour celle d’appel.

Il convient d’ordonner la compensation judiciaire des créances respectives des parties.

Considérant que même après compensation, l’employeur succombe au moins partiellement, il doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement pour faute grave fondé et a rejeté les demandes au titre de la rupture, en ce qu’il a mis les dépens de première instance à la charge de l’employeur,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la Sarl Compétence à payer à U V les sommes suivantes:

-19'149,80 € à titre de rappel de primes de 13^e mois,

-1 914,98 € pour les congés payés afférents,

-20'575,81 € à titre remboursement d’un solde d’ indemnités kilométriques,

Condamne U V à payer à la Sarl Compétence la somme de 18784,51 € en restitution des frais payés à tort et du trop-perçu d’avance pour 2010,

Dit que les intérêts au taux légal sont dus sur la créance de U V au titre du rappel de 13^e mois, congés payés afférents et rappel des indemnités kilométriques à compter du 9 février 2011 date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, et sur la créance de la Sarl Compétence pour les frais payés à tort et le trop-perçu d’avance pour 2010, à compter du 7 février 2012, date de l’audience devant la juridiction prud’homale où la dite société a formalisé sa demande,

Dit qu’il y a lieu à procéder à compensation judiciaire des créances respectives des parties,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par la Sarl Compétence à U V d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt,

Condamne la Sarl Compétence aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT