Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 20 MARS 2013

(n° 92 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/22805

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Novembre 2010 -Tribunal de Commerce de A – 2^e Chambre -RG n° 2008F00544

APPELANTS

SARL M N agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Ayant son siège social

XXX

94700 MAISONS-ALFORT

Monsieur K H

XXX

XXX

Représentés par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avocats au barreau de PARIS, toque L0044

Assistés de M^e Jean-Dominique LOUICHI, avocat au barreau de PARIS, toque B 616

INTIMEE

SARL Z T PROSTHESES PARIS agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL, avocats au barreau de PARIS, toque K0111

Assistée de M^e Jean-Pierre FARGES plaidant pour la SDE ASHURST LLP, avocats au barreau de PARIS, toque J034

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 février 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame COCCHIELLO, Présidente, chargée d’instruire l’affaire et Madame Y, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame COCCHIELLO, Présidente

Madame Y, Conseillère

M^me POMONTI, Conseiller désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de Paris en vertu de l’article R 312-3 du code de l’organisation judiciaire pour compléter la chambre.

Greffier, lors des débats : Madame GAUCI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame COCCHIELLO, Présidente et par Madame GAUCI, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

La société POM ( PROTHÈSES ET ORTHÈSES MÉDICALES ) créée en 1974 par le docteur Z et qui a changé de dénomination sociale en 1994 pour être Z T PROTHESES FRANCE (B FRANCE) est un laboratoire d’étude et de fabrication de prothèses et orthèses médicales.

En 1991, cette société a embauché Monsieur H, prothésiste dentaire.

Celui ci a démissionné de la société en 1997.

Monsieur H a créée en 1998 une société M N dont l’objet est la conception, la fabrication, et la commercialisation de toutes prothèses esthétiques.

Estimant être victime d’agissements déloyaux et de parasitisme de la part de la société M N et de Monsieur H, la société B les a assignés par acte du 21 mai 2008 en réparation de ses préjudices.

Par jugement du 18 novembre 2010, le Tribunal de commerce de A a :

— condamné la société M N et K H à payer à la société B la somme de 20.000 Euros à titre de dommages-intérêts,

— débouté la société B de sa demande de publication du jugement,

— débouté la société M N et K H de leurs demandes,

— ordonné l’exécution provisoire sauf constitution d’une caution bancaire égale au montant de la condamnation prononcée en cas d’appel,

— condamné la société M N et K H à payer à la société B la somme de 5000 Euros au titre de l’ indemnité pour frais irrépétibles,

— condamné les mêmes aux dépens.

La société M N et K H ont fait appel du jugement.

Par conclusions du 14 janvier 2013 à auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé plus ample des moyens, ils demandent à la Cour de :

— infirmer le jugement qui les a condamnés à verser des dommages-intérêts et une indemnité pour frais irrépétibles à la société B,

— confirmer le jugement pour le surplus,

— condamner la société B à leur verser chacun la somme de 50.000 Euros à titre de dommages-intérêts,

— condamner la société B à leur payer chacun la somme de 10.000 Euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles et à supporter les dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 5 février 2013, la société B conclut au rejet de la demande faite par les appelants de voir prononcer ses conclusions du 21 janvier 2013 irrecevables, et qu’il soit statué ce que de droit sur les dépens.

Par conclusions du 21 janvier 2013 à auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé plus ample des moyens, la société B demande à la Cour de :

principalement,

— constater que l’action n’est pas prescrite et condamner sur ce point les appelants à lui payer la somme de 10.000 Euros à titre de dommages-intérêts,

— confirmer le jugement exception faite du quantum des dommages-intérêts pour concurrence déloyale qui lui ont été alloués et du débouté du surplus de sa demande de sa demande ,

— condamner solidairement les appelants à lui payer :

' la somme de 882.237, 42 Euros à titre de dommages-intérêts ( licenciements : 14.744, 38 Euros, formation du personnel : 584.421, 79 Euros, fermeture des sites de DENVER et MALMÖ : 112.751 Euros),

' la somme de 1.000.000 à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et d’image,

— dire que les intérêts au taux légal courront sur ces sommes à compter du 21 mai 2008 et seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du Code civil,

— débouter les appelants de toutes leurs demandes,

— les condamner solidairement à lui payer la somme de 50.000 Euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles et à supporter les dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice de l’article 699 du Code de procédure civile.

L’ ordonnance de clôture est intervenue le 22 janvier 2013.

SUR CE

1) Sur le rejet des écritures du 21 janvier 2013 de la société B :

Considérant que les appelants n’ont transmis par voie de RPVA aucune conclusion à la Cour tendant au prononcé de l’irrecevabilité des écritures de la société B du 21 janvier 2013,

Considérant dès lors qu’il n’ y a pas lieu de se prononcer sur ce point, étant toutefois observé que ces conclusions ne développent aucun moyen et aucune demande nouvelle, de sorte qu’ elles ne portent pas atteinte au principe du contradictoire,

2) Sur les actes de concurrence déloyale imputés par B aux appelants :

a ) sur la prescription :

Considérant que la société B expose que la prescription décennale de l’article 2270-1 ancien du code civil s’applique aux faits de l’espèce et que le délai a commencé à courir lors que le dommage s’est manifesté, c’est-à-dire postérieurement à la création de la société M N, de sorte que l’action n’est pas prescrite,

Considérant toutefois que la Cour n’est saisie, dans le dispositif des écritures des appelants, d’aucune demande tendant à déclarer l’action prescrite,

Considérant qu’il n’ y a pas lieu de statuer sur ce point,

b) sur le fond :

Considérant que la société B reproche des actes de concurrence déloyale aux deux appelants :

utilisation de la dénomination M N proche de la dénomination B :

Considérant que la société B reproche à la société M N d’avoir pris une dénomination proche phonétiquement de la sienne de nature à générer la confusion,

que la société M N soutient en revanche que la société B ne justifie d''aucune antériorité d’utilisation du signe’ par rapport à la société M ( S T U ) qui a été créée en 1985 et que c’est la société B qui a parasité la dénomination de cette société ; qu’elle ajoute que le public parfaitement averti ne fait pas de confusion,

Considérant que la société intimée utilise la dénomination de B depuis de nombreuses années, comme le démontre le procès-verbal d’assemblée générale ordinaire du 16 janvier 1998 qu’elle verse aux débats, soit bien avant la création de la société M N, que le choix fait par cette dernière d’un tel nom ne peut être justifié par l’existence d’une société américaine S T U dont la dénomination aurait été imitée par B avec laquelle elle aurait eu des relations privilégiées depuis 1998, les premiers juges ayant observé justement à cet égard que l’appellation ' S T U’ ne figurait nulle part dans les statuts de la société M, ou a posteriori par le contrat de distribution qu’elle a signé avec la société S T U en 2001,

Que les dénominations sont phonétiquement très proches et l’adjonction du mot ' N’ à l’appellation M apparaît insuffisante pour écarter la confusion, d’autant

plus que les deux sociétés sont appelées à proposer leurs produits sur les mêmes secteurs, que ce choix que rien ne justifie peut être de nature à créer la confusion dans l’esprit de la clientèle,

débauchage du personnel :

Considérant que la société B expose que la société M N a débauché une partie de son personnel, plusieurs employés ayant quasiment démissionné en même temps pour la rejoindre, et d’autres, licenciés l’ayant rejointe rapidement, que la société M N n’a pas non plus hésité à faire appel à une ancienne directrice administrative et à une ancienne secrétaire, à un prestataire informatique qui gérait son fichier client, que son entreprise a été ainsi désorganisée alors que la formation des employés est longue et difficile, que ce soit celle des coloristes ou des sculpteurs,

Considérant que la société M N conteste ces affirmations,

Considérant que le seul constat que des employés de la société B aient rejoint la société M N n’est pas constitutif d’actes de concurrence déloyale,

Qu’il ne saurait y avoir débauchage du personnel licencié en l’espèce pour faute ( Monsieur E et Madame D) ou pour suppression de son poste (Madame C) , ou de ceux qui ne travaillaient plus pour la société B ( Madame X est selon les écritures de la société B ' ancien directeur administratif de B’ et Madame G 'ancienne secrétaire trilingue de B'), ou encore dans le fait d’avoir fait entrer dans le capital de la société Monsieur J, ' prestataire informatique qui était intervenu pour le compte de la société B et qui gérait notamment son fichier client',

Qu’il apparaît que les cinq salariés démissionnaires (trois techniciens et deux coloristes) ont quitté la société B, que s’il est possible que comme en attestent Vital F et Michelle-Renée GRIFFITHS que certains d’eux aient été démarchés par la société M N, il n’apparaît toutefois pas, à l’exception de Monsieur O P, que les rémunérations proposées par M N aient été attractives ( il peut être constaté qu’il s’agit d’un montant identique de rémunération, parfois légèrement supérieure pour certains ( + 500 F ) légèrement inférieure pour d’autres ( – 1000 F)) ; qu’il apparaît surtout que ces salariés exposent unanimement que les conditions de travail (déplacements à l’étranger constants et souvent de longue durée, absence de dialogue avec l’employeur), les divergences avec l’employeur qui se trouvent être un des motifs de la démission de Madame I, sont à l’origine de leur démission,

Qu’en définitive, les actes de débauchage ne sont pas rapportés,

Considérant qu’il apparaît également que ces démissions se sont étalées sur un peu plus de vingt-quatre mois, entre mars 2001 et mai 2003, étant observé ici qu’ un extrait du registre du personnel de la société B permet de constater un ' turn over’ important du personnel, ( sur 27 salariés embauchés sur deux ans et demi, 18 ont quitté l’entreprise peu de temps après l’embauche),

Que la désorganisation de l’entreprise alléguée en raison du départ de ces cinq salariés démissionnaires sur plus de vingt-quatre mois n’ est pas rapportée encore par la société B,

démarchage de la clientèle à partir du fichier client :

Considérant que la société B reproche à la société M d’avoir utilisé son 'fichier clients’ pour démarcher les patients, que la société M N expose que ce sont les hôpitaux qui recommandent les prothésistes, que le nombre de clients communs est infime, que la CRAMIF fait jouer la concurrence qui impose des devis comparatifs et communique une liste de prothésistes agréés,

Considérant que 67 patients sont selon la société B communs aux deux sociétés, sans que le pourcentage que ceux-ci représentent par rapport au nombre total de clients soit vérifié ; que le démarchage des patients n’est pas en soit interdit, sinon les méthodes déloyales utilisées ; que pour ce qui concerne les patients français, la liste des prothésistes agréés, nécessairement limitée, est établie par les caisses d’assurance maladie et que les médecins prothésistes y ont accès, de même que les patients ; qu’il apparaît d’ailleurs, selon plusieurs attestations versées aux débats en ce sens et comme l’a remarqué le Premier Juge, que les patients sont invités à s’adresser aux différents prestataires et à rechercher le coût moindre ; qu’aussi, aucun acte de concurrence déloyale ne peut être déduit de l’existence de patients communs aux deux sociétés dans les conditions de ce marché ; que pour les patients étrangers, notamment en ITALIE, rien non plus ne permet d’affirmer que la société M N ait été en possession de la liste des clients de la société B afin de proposer une consultation ' à titre informatif’ et le seul fait que deux anciennes salariées proposent en ITALIE ces consultations n’est pas suffisant pour établir que la société M N a utilisé la liste des patients de la société B pour les démarcher,

Considérant enfin que la société B produit aux débats le courrier en date du 28 mai 2004 de Madame Q-R-NISSE qui précise avoir reçu un courrier de la ' firme T’ laquelle l’a démarchée pour une prothèse alors que cette patiente affirme que seule la société B connaissait son problème, que toutefois, la société 'T CONCEPT’ n’est pas la société M N qui n’a jamais été appelée de la sorte et est manifestement une société concurrente des deux parties présentes ; que le courrier de cette patiente n’est ainsi aucunement pertinent,

Considérant encore que la société B se plaint du démarchage des clients américains et suédois ce qui l’aurait contrainte de supprimer ses consultations aux ETATS- -UNIS et en SUÈDE sans toutefois produire le moindre document probant,

Considérant que l’utilisation par la société M N du fichier des clients de la société B pour le démarchage n’est pas établie,

Parasitisme :

Dans les documents publicitaires :

Considérant que la société B se plaint de l’imitation faite par la société M N de ses documents commerciaux et publicitaires, que l’argumentaire commercial est directement inspiré de sa propre plaquette, que ses techniques et l’aspect psychologique de sa présentation sont repris, que la société M N reprend pour son compte des photographies de prothèses réalisées par B pour illustrer sa publicité, pour illustrer son travail lors des congrès,

Considérant que si la société M N produit aux débats la traduction de la brochure publicitaire de la société S T U qui permet de constater qu’elle ne fait qu’utiliser cette dernière dans sa brochure publicitaire, et que, comme le remarque le premier juge, l’analogie dans les termes utilisés est inhérente à la nature du produit, elle reste muette sur l’utilisation de photographies de prothèses réalisées par la société B qu’elle incorpore à ses propres publicités, commettant ici un acte de parasitisme certain, par l’appropriation du résultat du travail de la société B,

Utilisation par Monsieur H d’informations privilégiées :

Considérant que la société B reproche à Monsieur H de ne pas avoir respecté une 'convention de secret’ qu’il avait signée lors de son embauche en 1991 et d’avoir utilisé des informations privilégiées, un savoir-faire que le docteur Z avait développé pour les besoins de sa nouvelle entreprise, que Monsieur H conteste cette allégation,

Considérant que Monsieur H signait le 2 février 1991 une ' convention de secret’ par laquelle il s’engageait ' formellement à ne divulguer à qui que ce soit en dehors de l’entreprise aucun des projets, études, conceptions ou réalisations mis au point, utilisés ou fabriqués pour la société POM', ' à respecter et de la façon la plus stricte, la discrétion la plus absolue et le secret sur l’ensemble les informations que je pourrais détenir ainsi que sur le contenu et les techniques d’utilisation du savoir-faire qui pourraient m’être transmis ou inculqués au cours de l’exécution de mon contrat de travail', … que cette obligation de secret était prévue ' postérieurement au contrat de travail quelle qu’en soit la cause et ce, pendant une durée de cinq ans commençant à courir le dernier jour du contrat et ce sans limite territoriale',

Considérant toutefois, qu’il ne peut être interdit au salarié de travailler et pour cela d’utiliser les techniques et le savoir-faire qu’il a pu acquérir au cours de l’exécution de son contrat de travail dès lors qu’aucune clause de non- concurrence limitée dans le temps et sur un secteur géographique ne le précise, qu’en l’espèce, il appartient à la société B de justifier que pour la marche de son entreprise, Monsieur H aurait divulgué les secrets de fabrication et le savoir-faire spécifiques de la société B, que celle-ci ne fait que l’alléguer,

Autres actes de concurrence déloyale :

Considérant que la société B se plaint encore de l’attitude de la société M N qui lors de congrès tente en choisissant un emplacement à proximité du sien de créer la confusion dans l’esprit du public,

Considérant toutefois que les congrès sont proposés aux professionnels qui comme l’a rappelé le Premier Juge, connaissent bien les différents acteurs du marché,

Considérant en définitive que sont établis des actes de concurrence déloyale de la part de la société M N par l’ une dénomination proche susceptible de créer la confusion dans l’esprit des patients et par l’utilisation des photographies des prothèses réalisées par la société B,

3) Sur la réparation du préjudice de la société B :

Considérant que celle-ci fait état de divers préjudices en relation avec les fautes commises par M N, qu’il s’agit des coûts des licenciements, de la formation du personnel, des conséquences financières des fermetures des agences de DENVER et de MALMÖ, du préjudice moral et d’image subi,

Considérant que la société B fait état d’une baisse d’activité en 1999, de sorte qu’elle a du procéder à des licenciements, que toutefois, elle ne justifie pas plus devant la cour que devant le premier juge de la baisse d’activité qu’elle dit avoir subie,

Considérant que le coût de la formation du personnel nouvellement embauché ne saurait être supporté par les appelants dès lors que les débauchages de salariés ne leur sont pas imputables ; que la fermeture des sites de consultation américain et suédois et les conséquences financières de celles-ci ne sont pas établies et par ailleurs le lien de causalité nécessaire entre les actes de concurrence déloyale retenus et le préjudice fait défaut,

Considérant toutefois que la société M N a commis des actes de concurrence déloyale ; que la société B qui a engagé une action en réparation de son préjudice presque dix ans après la création de la société M N a subi un trouble commercial qui reste limité ; que le Premier Juge a justement apprécié le montant des dommages-intérêts devant être alloués à la société B de ce chef,

Considérant que la somme allouée produira intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 21 mai 2008 et que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du Code civil,

4) Sur la demande de dommages-intérêts formée par les appelants :

Considérant que la société B est partiellement fondée en sa demande ; que les appelants ne peuvent alors relever sa mauvaise foi à agir, qu’ils seront déboutés de leur demande,

PAR CES MOTIFS

La Cour :

CONFIRME le jugement,

y ajoutant,

DIT que la somme allouée produira intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 21 mai 2008 et que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du Code civil,

CONDAMNE solidairement Monsieur H et la société M N à payer à la somme de 20.000 Euros au titre de l’indemnité pour frais irrépétibles,

CONDAMNE solidairement Monsieur H et la société M N aux dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT