COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 25 MARS 2016

N° 2016/

Rôle N° 13/15917

L I

C/

Société KERZIOU

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

M^e Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section C – en date du 21 Juin 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/751.

APPELANTE

Madame L I, demeurant XXX

représentée par M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Société KERZIOU exploitant sous l’enseigne LECLERC, demeurant Centre Commercial Les Deux Places – XXX

représentée par M^e Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Février 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur J K.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2016.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur J K, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La SA TUILERIE DISTRIBUTION exploitait un supermarché à l’enseigne LECLERC sis à VITROLLES.

M^me H I a été embauchée suivant contrat à durée déterminée à temps complet par la société TUILERIE DISTRIBUTION à compter du 29 septembre 2004 en qualité d’employée commerciale au rayon épicerie, niveau A. Ce contrat a été renouvelé par avenant du 28 octobre 2004 jusqu’au 30 avril 2005.

Un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu par les parties aux mêmes conditions le 25 avril 2005.

La société TUILERIE DISTRIBUTION, en difficultés économiques, a cédé son activité à la SAS KERZIOU créée à l’occasion de cette reprise. Le contrat de travail s’est poursuivi entre M^me H I et la société KERZIOU.

La salariée a été élue en qualité de représentante du personnel sous l’étiquette CGT. Elle a participé à un mouvement de grève courant 2009. Son mandat s’est terminé le 4 février 2010.

Les rapports contractuels des parties étaient régis par les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

La salariée a été mise à pied durant deux jours suivant lettre recommandée du 26 mars 2010 rédigée dans les termes suivants :

« Nous faisons suite à notre entretien du 5 mars 2010, lors duquel nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager une sanction à votre encontre. Les motifs sont les suivants :

Le samedi 26 décembre 2009, lors d’un contrôle qualité, M. B et M. Y, en votre présence et celle de M^me E, (membre élue de la DUP à l’époque des faits), ont constaté la présence de produits périmés en quantité importante au sein du rayon épicerie dont vous avez la charge. Les produits concernés sont récapitulés dans le tableau suivant :

Dénomination du produit

Nombre de lots d’articles retrouvés périmés dans votre rayon

Date limite de consommation du produit

XXX

4

28/11/09

XXX

1

31/08/09

XXX

4

29/11/09

XXX

1

21/07/09

XXX

2

07/02/09

C’urs croquants à l’avoine

6

16/12/09

Rodéo

1

10/09/09

Rodéo

4

27/11/09

Rodéo

7

05/12/09

Rodéo

1

24/12/09

XXX

6

30/08/09

XXX

9

16/12/09

XXX

4

08/07/09

XXX

2

24/12/09

XXX

4

17/12/09

Baguettes sans gluten

7

16/12/09

XXX

2

26/07/09

XXX

1

02/10/09

XXX

3

31/12/08

XXX

1

Fin octobre 2009

XXX

2

07/11/09

XXX

1

08/10/09

XXX

2

13/11/09

XXX

1

17/10/09

XXX

1

15/10/09

XXX

4

08/12/09

Au total, lors de cette seule journée nous avons donc pu constater près de 81 produits périmés ! De même, le samedi 13 février 2010, lors d’un contrôle qualité, M. B et M. Y, en votre présence, celle de M^me E et de M^me G membre nouvellement désigné de la DUP, ont constaté la présence de produits périmés en quantité importante au sein du même rayon épicerie dont vous avez la charge.

Dénomination du produit

Nombre de lots d’articles retrouvés périmés dans votre rayon

Date limite de consommation du produit

XXX

8

Antérieur février 2010

XXX

2

27/12/09

XXX

2

Antérieur décembre 2009

XXX

2

Antérieur janvier 2010

XXX

2

11/02/10

XXX

2

06/01/10

XXX

7

01/01/10

Au total, lors de cette journée nous avons donc pu constater près de 25 produits périmés ! Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas été en mesure d’apporter des explications concernant ces manquements à votre prestation de travail. Or, en votre qualité d’employé commercial, vos fonctions vous contraignent à un contrôle rigoureux des règles d’hygiène alimentaire des produits dont vous avez la charge. Vous devez assurer la rotation des produits de votre rayon, le contrôle des dates et les retraits en conséquence afin qu’aucun produit périmé ne demeure en rayon. Vous ne pouvez ignorer ces règles qui vous sont régulièrement rappelées et notamment lors de rappel à l’ordre pour des faits similaires en date des 05, 06 et 07 novembre 2009 constatés en votre présence. De toute évidence, une nouvelle fois, les rotations de votre rayon n’ont pas été effectuées directement alors que cette tâche relève de vos obligations professionnelles les plus essentielles. Force est de constater que vous n’avez aucunement tenu compte de nos précédentes remarques. Vous ne pouvez ignorer que de tels actes ont des conséquences désastreuses pour notre établissement s’ils sont découverts par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. De plus, outre la détérioration de l’image de la Société, de tels faits, contraires aux règles d’hygiène, exposent la clientèle à des risques sanitaires importants. Pour ces motifs, nous vous notifions par la présente une mise à pied de 2 jours qui s’appliquera les 15 et 16 avril 2010, vous reprendrez donc votre poste de travail le 17 avril 2010. Nous vous mettons toutefois en garde sur le fait que le renouvellement de faits fautifs et notamment la présence de périmés dans votre rayon, pourrait nous conduire à envisager des mesures disciplinaires plus lourdes. »

La salariée a encore fait l’objet d’une mise à pied, cette fois de trois jours, à titre disciplinaire suivant lettre recommandée du 13 juillet 2010 ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à notre entretien du 3 juillet 2010, lors duquel nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager une sanction à votre encontre. Ces motifs sont les suivants :

Le samedi 11 juin 2010, lors d’un contrôle qualité, M. Y et M. N O, en votre présence et celle de M^me C et M^me Z membres de la DUP, ont constaté la présence de produits périmés en quantité importante au sein du rayon Épicerie dont vous avez la charge. Les quantités / produits / dates limites de consommation sont les suivants :

XXX

XXX

XXX

XXX

' 3 Tartine riz / mais ss gluten 150gr DLC 08/06/2010

' 4 Biscotte complète céréal 32tr DLC 05/2010

XXX

XXX

XXX

XXX

' 1 Pain complet 3 céréales Bjorg DLC 20/05/2010

XXX

XXX

' 8 Pomme banane bio 4x100gr DLC 08/05/2010

XXX 27/05/2010

XXX

' 23 Compote fraise 560gr+20% git DLC 09/06/2010

' 5 Coing Poire DLC 09/05/2010

XXX

Au total, lors de cette seule journée nous avons donc pu constater près de 148 produits périmés ! Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas été en mesure d’apporter des explications satisfaisantes concernant ces manquements à votre prestation de travail. Or, en votre qualité d’employé commercial, vos fonctions vous contraignent à un contrôle rigoureux des règles d’hygiène alimentaire des produits dont vous avez la charge. Vous devez assurer la rotation des produits de votre rayon, le contrôle des dates et les retraits en conséquence et conformément aux procédures en vigueur. Vous ne pouvez ignorer ces règles qui vous sont régulièrement rappelées. Vous avez d’ailleurs fait l’objet récemment d’une mise à pied de 2 jours pour des faits similaires, sanction que nous vous avions notifiée par courrier en date 09 avril 2010. Cette fois encore, les rotations de votre rayon n’ont pas été effectuées correctement alors que cette tâche relève de vos obligations professionnelles les plus essentielles. De tels actes ont des conséquences désastreuses pour notre établissement s’ils sont découverts par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. De plus, outre la détérioration de l’image de la Société, de tels faits, contraires aux règles d’hygiène, exposent la clientèle à des risques sanitaires importants. Pour ces motifs, compte tenu du caractère récidiviste de votre comportement, nous vous notifions par la présente une mise à pied de trois jours qui s’appliquera les 3, 4 et 5 août 2010, vous reprendrez donc votre poste de travail le 6 août 2010 à 5 heures. Nous vous mettons une dernière fois en garde sur le fait que le renouvellement de faits fautifs et notamment la présence de périmés dans votre rayon, pourrait nous conduire à envisager des mesures disciplinaires plus lourdes pouvant aller jusqu’au licenciement. »

Par lettre du 17 août 2010, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable fixé au 26 août 2010. La salariée a été licenciée pour faute grave suivant lettre recommandée du 31 août 2010 dans les termes suivants :

« Nous faisons suite à notre entretien en date du 26 Août 2010 et nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave. Nous vous rappelons que les raisons qui nous ont conduits à envisager cette mesure sont les suivantes :

Le 17 août 2010, lors d’un contrôle qualité en rayon et réserves, en votre présence, nous avons découvert en présence de M. D, service administratif, de M^me C, membre des délégués du personnel, de M. A, manager de secteur, et de M. X, chef de secteur frais, dans le rayon dont vous avez la charge et la responsabilité, les produits périmés suivants :

XXX : DLU015/01/2010,

XXX et 20/05/2010,

XXX : DLUO 2/XXX,

XXX et XXX,

6 COFFRETS DE DEGUSTATION : DLUO 06/2010,

XXX : DLUO 10/06/2010 et 17/XXX,

XXX +20% : DLUO 19 et 23/06/2010,

XXX : DLUO 18/XXX,

XXX : DLUO 18/XXX et 08/08/2010,

XXX : DLUO 01/XXX,

XXX, XXX,

XXX : DLUO 22/04/2010,

XXX : DLUO 27/XXX,

XXX : DLUO 22/04/2010,

XXX,

XXX : DLUO XXX,

XXX : DLUO 06/XXX.

Ces 91 produits, représentant 17 références différentes, portaient des dates (DLUO et DLC) dépassées et ne devaient bien évidemment pas se trouver à la vente. Nous vous rappelons que, de par votre fonction, vous avez pour attributions non seulement de retirer de votre rayon les produits à J-30 mais également d’assurer le retrait des produits périmés ou dépassés. Or, les rotations et retraits n’ont pas été exécutés comme ils auraient dû l’être et des produits se trouvaient toujours en rayon et donc à la disposition des clients, alors qu’ils ne devaient pas l’être. Vous n’êtes pas sans ignorer que notre activité implique de nombreuses obligations tant du point de vue de l’hygiène alimentaire que du respect des procédures de travail afin de permettre la garantie de produits de qualité et sans risque sanitaire à l’égard de notre clientèle. Un tel manquement à vos obligations contractuelles et professionnelles est fortement préjudiciable à notre entreprise dès lors d’une part qu’il est susceptible de mettre en jeu notre responsabilité pénale en cas de contrôle de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes et d’autre part qu’il porte atteinte à notre image auprès de notre clientèle. Vous ne pouviez pourtant ignorer l’importance du respect de ces procédures de travail pour le bon fonctionnement de l’entreprise, étant rappelé que ces procédures sont précisées dans votre fiche de poste qui a été élaborée avec la participation de l’équipe épicerie et approuvée par le Comité d’entreprise lors de la réunion du 26 février 2010. Vous avez déjà fait l’objet de plusieurs sanctions pour des faits similaires et notamment de deux mises à pied disciplinaires qui vous ont été notifiées les 09 avril 2010 et 13 juillet 2010. En dépit de ces sanctions qui vous mettaient pourtant en garde contre les conséquences du renouvellement éventuel d’une telle attitude fautive, votre comportement n’a pas évolué. Vous n’avez pas souhaité vous remettre en cause professionnellement.

Votre attitude nuisant fortement au bon fonctionnement de l’entreprise, nous ne pouvons plus tolérer de telles fautes et ce d’autant plus que nous vous avons rappelé à maintes reprises les règles de retrait des produits. Nous nous voyons donc contraints par la présente de vous notifier votre licenciement pour faute grave, lequel prend effet à la date d’envoi de la présente et est privatif des indemnités de rupture. En outre, nous vous informons que vous disposez à la date de la rupture de votre contrat de travail d’un crédit d’heures de 39,05 heures au titre du droit individuel à la formation, pour une somme de 348,15 €. Vous avez la possibilité, sous condition d’ouvrir droit à une prise en charge par l’assurance chômage, de demander à bénéficier à ce titre d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de 1'expérience ou de formation, soit auprès de votre nouvel employeur dans les deux ans suivant l’embauche, soit auprès de Pôle Q, selon les dispositions légales en vigueur. Vous trouverez, par ailleurs, par courrier séparé, l’ensemble des informations relatives au maintien de vos garanties frais de santé et de prévoyance et à la possibilité d’y renoncer. Votre reçu pour solde de tout compte, attestation P Q et certificat de travail sont tenus à votre disposition. »

Contestant son licenciement, M^me H I a saisi le 29 juillet 2011 le conseil de prud’hommes de MARTIGUES, section commerce, lequel, par jugement rendu le 21 juin 2013, a :

dit que les deux mises à pied disciplinaires des 26 mars et 13 juillet 2010 sont parfaitement justifiées et ne sauraient donc être annulées ;

dit le licenciement fondé sur une faute grave ;

dit qu’il n’y a pas d’exécution fautive au sens de l’article L. 1222-1 du code du travail ;

dit qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat de travail et son avenant de prolongation ;

débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes y compris celle relative aux frais irrépétibles ;

débouté l’employeur de sa demande relative aux frais irrépétibles ;

dit que la salariée supportera les entiers dépens.

M^me H I a interjeté appel de cette décision suivant déclaration du 1^er août 2013.

Vu les écritures déposées à l’audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles M^me H I demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris ;

dire nulles et de nul effet les deux mises à pied disciplinaires des 26 mars et 13 juillet 2010 ;

dire nul et de nul effet le licenciement à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire ;

requalifier le contrat de travail à durée déterminée du 29 septembre 2004 renouvelé le 28 octobre 2004 en contrat de travail à durée indéterminée ;

condamner l’employeur à payer à la salariée les somme suivantes :

principalement,

'30 000,00 € nets de toutes cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

subsidiairement,

'30 000,00 € nets de toutes cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

'13 500,00 € nets de toutes cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

' 3 268,52 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 326,85 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

' 1 987,07 € nets de toutes cotisations sociales à titre d’indemnité de licenciement ;

' 1 634,26 € nets de toutes cotisations sociales à titre d’indemnité de requalification ;

' 162,80 € à titre de salaires mise à pied du 13 août 2010 ;

' 16,28 € à titre d’indemnité de congés payés sur rappels de salaires ;

' 108,54 € à titre de rappel de salaire mise à pied du 26 mars 2010 ;

' 10,85 € à titre d’indemnité de congés payés sur rappels de salaires ;

ordonner la remise d’une attestation Pôle Q rectifiée et des bulletins de paie des mois d’avril et août 2010 rectifiés, sous astreinte de 200 € par jour de retard et par document ;

dire que la cour se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

ordonner les intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

ordonner la capitalisation des intérêts ;

fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 634,26 € brut ;

condamner l’employeur au droit de recouvrement ou d’encaissement en application de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 ;

condamner l’employeur à payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

le condamner aux entiers dépens.

Vu les écritures déposées à l’audience et reprises par son conseil selon lesquelles la société KERZIOU demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la salariée de l’intégralité de ses demandes ;

condamner la salariée à la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE

1/ Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

La salariée fait valoir que le contrat de travail à durée déterminée signé le 29 septembre 2004 ne comporterait pas le motif du recours à ce type de contrat et qu’il en irait de même de l’avenant de renouvellement daté du 28 octobre 2004.

L’employeur fait tout d’abord valoir que l’action se trouve prescrite par l’écoulement du délai de 5 ans institué par l’article 2224 du code civil.

Mais, antérieurement à la loi du 17 juin 2008, la salariée disposait d’un délai de 30 ans pour saisir le juge afin d’obtenir réparation d’un préjudice né d’un manquement de l’employeur à ses obligations alors que le délai de 5 ans ne concernait que les actions portant sur le paiement des sommes à caractère de salaire. En conséquence, s’agissant d’une demande indemnitaire, la prescription, antérieurement à la loi du 17 juin 2008, était de 30 ans et le nouveau délai de 5 ans n’a commencé à courir qu’à compter du 19 juin 2008, date d’entrée en vigueur de la loi précitée, conformément aux dispositions transitoires figurant en son article 26. En conséquence, la demande présentée par la salariée n’était pas prescrite au jour où l’action a été engagée soit le 4 août 2011.

Contrairement à ce qu’affirme la salariée, le contrat du 29 septembre 2004 comporte bien la mention du motif de recours à un engagement à durée déterminée, à savoir « accroissement temporaire d’activité ou exécution tâche occasionnelle ».

Mais un tel motif alternatif est en lui-même irrégulier et l’employeur ne tente pas même d’établir la réalité de l’un ou l’autre motif ainsi visés. En conséquence, il convient de requalifier le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et d’allouer à la salariée, par application des dispositions de l’article L. 1245-2 du code du travail, la somme de 1 634,26 € bruts à titre d’indemnité de requalification représentant un mois de salaire.

2/ Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

La salariée sollicite la condamnation de l’employeur à lui régler la somme de 13 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. Elle se plaint du défaut de paiement de la prime d’intéressement 2010 ainsi que de l’attitude de M. Y, son supérieur hiérarchique, en lui reprochant, dès la fin du mouvement de grève et des négociations qui s’en sont suivies, de ne plus lui dire bonjour, de l’agresser verbalement, de lui faire des reproches incessants et injustifiés concernant la qualité de son travail, et de lui demander d’effectuer des tâches après la fin de ses horaires de travail, le tout dans le but de la pousser à la démission.

Concernant le paiement de la prime d’intéressement 2010 l’employeur justifie de ce qu’il a procédé à son versement le 21 décembre 2010 sous déduction d’une mensualité due au titre d’un prêt consenti en juillet 2010. De plus, il convient de relever qu’aucune demande en paiement n’a été présentée par la salariée de ce chef. En conséquence ce grief n’est pas fondé.

Concernant les faits reprochés à M. Y, il convient tout d’abord de relever qu’ils ne sont pas invoqués au titre du harcèlement moral ou de la discrimination syndicale ou pour faits de grève mais seulement au soutien d’une demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

A l’appui de ses accusations la salariée produit une attestation de M^me R E selon laquelle M. Y et M. F gardaient plusieurs jours dans leurs bureaux des périmés qu’ils avaient déjà fait constater à l’employée concernée.

Mais cette attestation n’établit en rien les griefs formés contre M. Y. De plus la salariée s’est plainte à l’inspection du travail d’un harcèlement moral de la part de cette même personne mais, après enquête, aucun élément n’a été relevé.

En conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

3/ Sur la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 26 mars 2010

La salariée demande à la cour de prononcer la nullité de la mise à pied disciplinaire du 26 mars 2010 au motif que cette dernière aurait été prononcée en raison de sa participation au mouvement de grève de novembre 2009.

Malgré l’absence de concomitance entre le mouvement de grève de novembre 2009 et la mise à pied contestée, la cour retient qu’une telle sanction constitue en elle-même un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Dès lors, il appartient à l’employeur de démonter que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination, c’est-à-dire en l’espèce par le défaut de retrait des produits périmés qu’il invoque.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le samedi 26 décembre 2010 l’employeur a procédé à un contrôle qualité en présence de la salariée, de MM. B et Y et de M^me E, membre élue de la DUP, qui a amené à la découverte de 81 produits périmés au sein du rayon épicerie dont la salariée avait la charge et que le samedi 13 février 2010, un nouveau contrôle qualité effectué toujours en présence de la salariée, de MM. B et Y, de M^me E et de M^me G, membre nouvellement désigné de la DUP, a conduit à la découverte de 25 produits périmés.

La salariée fait valoir qu’il s’agit d’un complot, son employeur et en particulier son supérieur hiérarchique, ayant eux-mêmes placé dans son rayon les produits périmés qu’ils y ont trouvés. Mais ce récit n’est fondé que sur l’attestation de M^me T E déjà évoquée qui se contente d’affirmer que le chef d’entreprise et de M. Y gardaient des produits périmés dans leurs bureaux.

La cour retient que la manipulation prêtée à l’employeur n’est nullement établie alors que ce dernier a procédé à deux reprises à des contrôles qualité contradictoires en s’entourant de toutes les précautions nécessaires.

En conséquence, la mise à pied, qui constitue une sanction proportionnée à la faute, s’agissant d’une centaine de produits périmés laissés en rayon, est bien justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination et n’est donc pas nulle.

4/ Sur la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire du 13 juillet 2010

La salariée demande encore à la cour de prononcer la nullité de la mise à pied disciplinaire du 13 juillet 2010 toujours au motif qu’elle aurait été prononcée en raison de sa participation au mouvement de grève précité.

Au bénéfice du raisonnement précédent il appartient à l’employeur de justifier que la sanction est fondée sur des éléments étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le samedi 11 juin 2010 l’employeur a procédé à un contrôle qualité en présence de la salariée, de MM. Y et N O et de M^mes C et Z, membres de la DUP, qui a permis de constater la présence dans le rayon de la salariée de 148 produits périmés.

Comme précédemment, la salariée soutient qu’il s’agit d’un complot de l’employeur qui aurait fait placer les produits périmés dans son rayon avant le contrôle. Mais une telle manipulation n’est nullement établie en l’espèce alors que l’employeur s’est entouré de toutes les garanties d’usage pour procéder à un contrôle contradictoire.

En conséquence, la mise à pied, qui constitue une sanction proportionnée à la faute, s’agissant 148 produits périmés laissés en rayon et de la récidive d’un tel manquement, est bien justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination et n’est donc pas nulle.

5/ Sur la demande d’annulation du licenciement pour faute grave

Comme précédemment, la salariée demande à la cour de prononcer la nullité du licenciement au motif que ce dernier aurait été prononcé en raison de sa participation au mouvement de grève de novembre 2009.

Malgré l’éloignement temporel entre le mouvement de grève de novembre 2009 et le licenciement débuté en août 2010, la cour retient que le licenciement constitue en lui-même un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Dès lors, il appartient à l’employeur de démonter que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination, c’est-à-dire en l’espèce par la faute grave qu’il invoque ou bien à tout le moins par une cause réelle et sérieuse.

En l’espèce l’employeur a procédé le 17 août 2010 à un contrôle qualité en rayon et réserves en présence de la salariée, de M. D, salarié du service administratif, de M^me C, déléguée du personnel, de M. A, manager de secteur, et de M. X, chef de secteur frais, qui a conduit à la découverte de 91 produits périmés dans le rayon dont la salariée avait la charge.

Comme précédemment, la salariée prétend que c’est l’employeur lui-même qui a fait placer ces produits dans son rayon avant le contrôle. Mais elle ne fonde cette accusation sur aucun élément sinon l’attestation dont il a déjà été parlé et qui ne la soutient nullement. Le fait que des DLUO et des DLC aient été antérieures aux vérifications précédentes s’explique facilement par le caractère de sondage de tels contrôles qui ne sont pas exhaustifs. Ainsi, la manipulation invoquée par la salariée n’est nullement établie alors que l’employeur s’est entouré de toutes les garanties d’usage pour procéder à un contrôle contradictoire.

En conséquence, le licenciement pour faute grave, qui constitue une sanction proportionnée à la faute, s’agissant 91 produits périmés laissés en rayon et de la double récidive d’un tel manquement sur une courte période, est bien justifié par des éléments étrangers à toute discrimination et n’est donc pas nul.

6/ Sur la cause du licenciement

Les faits dont il vient d’être parlé constituent bien une faute grave dès lors qu’ils ne permettaient pas le maintien de la salariée dans l’entreprise durant son préavis, cette dernière ayant laissé en rayon, malgré deux premières sanctions disciplinaires, 345 produits périmés sur une période de seulement 8 mois.

En conséquence, le licenciement est bien fondé et la salariée sera déboutée de l’ensemble de ses demandes de ce chef.

7/ Sur les autres demandes

Les intérêts au taux légal sur la créance salariale courront à compter du présent arrêt, date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation.

Les intérêts seront capitalisés pour autant qu’ils sont dus pour une année entière.

Il convient d’ordonner la remise d’une attestation Pôle Q et d’un bulletin de salaire rectifiés de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et du paiement de l’indemnité de requalification sans qu’il soit besoin de prononcer une mesure d’astreinte.

L’équité commande d’allouer à la salariée la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur supportera les dépens de première instance et d’appel.

Il résulte de l’article 11 du décret du 12 décembre 1996 (modifié par le décret du 8 mars 2001) que le droit visé à l’article 10 du même décret n’est pas dû lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail. En conséquence, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la salariée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la demande de requalification, les frais irrépétibles et les dépens.

Statuant à nouveau sur ces points,

Condamne la société KERZIOU à verser à M^me H I la somme de 1 634,26 € bruts à titre d’indemnité de requalification augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Ordonne la capitalisation des intérêts pour autant qu’ils sont dus pour une année entière.

Ordonne la remise par la société KERZIOU à M^me H I d’une attestation Pôle Q et d’un bulletin de salaire rectifiés de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et du paiement de l’indemnité de requalification.

Dit n’y avoir pas lieu d’assortir la remise des documents d’une mesure d’astreinte.

Y ajoutant pour le surplus,

Condamne la société KERZIOU à payer M^me H I la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Condamne la société KERZIOU aux dépens de première instance et d’appel.

Déboute M^me H I de sa demande formée en application des dispositions de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.

LE GREFFIER LE PRESIDENT