COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 07 JUIN 2018

N° 2018/229

Rôle N° RG 13/18867 -

N° Portalis DBVB-V-B65-ZW45

SAS Z

C/

Société civile IMAGERIE MEDICALE TOULON EST

GIE GIE 83 INFORMATIQUE MEDICAL

Société civile ECHORAD

Société civile IMEV

[…]

Société civile UNION RADIOLOGIQUE DU VAR

Société civile G H

Société civile X

Société civile IMAGERIE MEDICALE TOULON CENTRE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 Septembre 2013 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2013F1619.

APPELANTE

SAS Z

immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le N° 432 333 813,,

dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

Le GIE 83 INFORMATIQUE MEDICAL,

dont le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

Société civile de moyens ECHORAD,

dont le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

Société civile de moyens IMEV,

dont le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

[…],

dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

L’UNION RADIOLOGIQUE DU VAR,

dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

Société civile de moyens G H,

dont le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

Société civile de moyens X

dont le siège social est sis […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

Société civile de moyens IMAGERIE MEDICALE TOULON CENTRE,

dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

Société civile de moyens IMAGERIE MEDICALE TOULON EST,

dont le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Avril 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juin 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juin 2018,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Le GIE 83 Informatique Médical, crée par divers cabinets de radiologie du Var pour mettre en commun les frais d’acquisition de mise en place d’un système informatique de gestion administrative et médicale de leurs activités, a signé le 20 septembre 2010, avec la société Z, un contrat de licence et de maintenance pour la mise en 'uvre et l’entretien pendant 5 ans d’un système Icos radio sur 28 sites comprenant 133 postes.

Z s’engageait à maintenir un service de maintenance préventive, corrective, adaptative et/ou évolutive durant la durée du contrat de cinq années.

Le coût global de 910.233,74 euros TTC était fixé comme suit :

— Investissement : licences initiales 133 postes 124.688,98 euros, prestations et services 52 journées 65.421,20 euros, formation et assistance 84 journées 98.454,72 euros, installation SDSL 16.744 euros, mise en service hébergement 2 serveurs 2.392 euros, soit au total 307.700 euros,

— Fonctionnement pour 5 ans : maintenance RIS (60 mois 133 postes) 195.653,64 euros, abonnement ligne SDSL (60 mois 28 sites) 291.345,60 euros, loyer hébergement (60 mois 28 sites)115.533, 60 euros, soit au total 602.532,84 euros.

Un acompte de 83.698,47 euros était versé à la commande, le solde l’étant par tranche au démarrage des sites au prorata des postes.

La proposition commerciale du 29 juin 2010 prévoyait la réalisation des prestations (démarrage et formations) sur 3 à 4 mois.

Le GIE 83 a fait constater par huissiers de justice à plusieurs reprises des dysfonctionnements affectant le logiciel, et seuls 4 sites des groupes SCM ECHORAD, SCM IMEV, GIE Var Ouest, Malartic ont été installés sur les 28 prévus.

Estimant que la SAS Z avait failli à ses obligations contractuelles et que le système était affecté de graves dysfonctionnements, le GIE 83 a assigné à jour fixe son cocontractant devant le tribunal de commerce de Marseille le 13 février 2012 en résolution du contrat.

Par jugement du 20 septembre 2012 le tribunal a déclaré cette action irrecevable faute pour le demandeur d’avoir satisfait au préalable de négociation obligatoire.

Cette procédure amiable n’ayant pas prospéré le GIE 83 Informatique Médical et les diverses SCM le composant, après y avoir été autorisés par ordonnance du 14 mai 2013, par exploit du 16 mai 2013 ont assigné la société Z en résiliation de l’acte d’engagement global à ses torts exclusifs et en paiement de diverses sommes.

Par jugement du 12 septembre 2013 le tribunal de commerce de Marseille a :

• Déclaré recevables les demandes du GIE 83 Informatique Médical, des SCM ECHORAD, IMEV, G H, X, […], du […], de l’Union Radiologique du Var,

• Dit que la résiliation de l’acte d’engagement global est intervenue aux torts exclusifs de la société Z,

• Condamné la société Z à payer au GIE 83 Informatique Médical la somme de 178.486 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice du coût du contrat,

• Débouté les SCM IMEV, Y, […], le […], l’Union Radiologique du Var de leurs demandes d’indemnisation de préjudice matériel,

• Condamné la société Z à payer à :

— la SCM ECHORAD la somme de 29.520 euros au titre du préjudice matériel,

— GIE VAR OUEST la somme de 6.415,18 euros au titre du préjudice matériel,

— SCM ECHORAD et IMEV et au GIE VAR OUEST la somme de 7.000 euros chacun au titre du préjudice de jouissance,

• Débouté la société Z de ses demandes reconventionnelles,

• Condamné la société Z au paiement au GIE 83 Informatique Médical, la SCM ECHORAD, au GIE VAR OUEST et à la SCM IMEV la somme globale de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamné la société Z aux dépens,

• Ordonné l’exécution provisoire pour le tout,

• Rejeté pour le surplus les demandes, fins et conclusions contraires au jugement.

Le tribunal a rejeté la fin de non-recevoir opposée par Z qui faisait valoir que les demandeurs étaient définitivement irrecevables à agir faute d’avoir mis en 'uvre préalablement à toute action la procédure de conciliation amiable prévue au contrat et se prévalait de l’autorité de la chose jugée par le jugement du 20 septembre 2012.

Sur le fond il a considéré que les demandeurs, professionnels de la radiologie déjà équipés de

systèmes d’information, ne pouvaient se prétendre profanes en matière informatique, que n’ayant pas eux-mêmes établi de cahier des charges définissant les objectifs recherchés ils ne pouvaient reprocher à Z d’avoir manqué à son devoir de conseil.

Il a par contre jugé, au regard des éléments du dossier, qu’Z avait manqué à son obligation de délivrance et par ailleurs commis une faute dans l’exécution du contrat justifiant la résiliation du contrat à ses torts.

Sur les limitations de garantie prévues aux contrats il a dit qu’elles ne s’appliquaient qu’aux garanties techniques et jugé qu’elles n’étaient pas applicables alors que la société Z n’avait pas satisfait à son obligation de délivrance.

Par acte du 25 septembre 2013 la SAS Z a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt mixte en date du 22 octobre 2015 la 8^e Chambre A de la Cour d’appel d’Aix en Provence a :

• Confirmé le jugement attaqué en ce qu’il a déclaré recevables les demandes du GIE 83 Informatique Médical, des SCM ECHORAD, IMEV, G H, X, […], du […], de l’Union Radiologique du Var,

• Dit que l’application des clauses limitatives de garantie n’est pas une fin de non-recevoir mais un moyen de défense au fond,

• Avant dire-droit sur la résiliation du contrat aux torts de la société Z, ordonné une expertise,

• Désigné pour y procéder Monsieur I A,

avec mission de :

- Prendre connaissance de l’ensemble des pièces du dossier : proposition commerciale, contrats de vente de licence et de maintenance, conditions générales et particulières des contrats, courriels, courriers échangés par les parties, constat d’huissier de justice…,

- Demander au GIE 83 de lister de manière claire et précise l’intégralité des griefs reprochés à la société Z, par ordre d’importance, pour les différents sites et postes installés,

- Dresser un historique des problèmes rencontrés dans l’installation, le fonctionnement du logiciel,

- Dire si les prestations accomplies par la société Z pour l’installation et le déploiement du logiciel Icos Radio sur les différents sites et postes du GIE 83 et sa mise au point l’ont été conformément à ses engagements contractuels, dans la négative en préciser les raisons,

- Donner tous renseignements sur la nature et l’importance des anomalies et problèmes rencontrés par le GIE 83, (bloquants ou non), préciser s’il y a été remédié par Z de manière efficiente, dans la négative, en préciser les raisons, (défaut d’installation, de mise au point, de conception du logiciel, de formation des utilisateurs, défaut de conseil d’organisation dans la mise en oeuvre du logiciel, de collaboration des utilisateurs…),

- Préciser si la phase de mise au point peut être considérée comme ayant été achevée.

L’expert A a déposé son rapport au greffe de la Cour le 20 juillet 2017.

Par conclusions déposées et notifiées le 13 mars 2018, tenues pour intégralement reprises, la société Z demande à la Cour de :

• Vu l’article 1134 ancien du code civil,

• A titre principal,

• Dire qu’il existe une impossibilité technique de démontrer l’existence de dysfonctionnements justifiant la rupture des relations contractuelles,

• Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Z,

• En conséquence,

• Débouter les intimés de leur demande de rupture du contrat aux torts de la société Z,

• Les débouter de leurs demandes, fins et conclusions,

• A titre subsidiaire,

• Dire que le GIE 83 et ses membres ne rapportent pas la preuve de l’existence de dysfonctionnements justifiant la rupture des relations contractuelles

• Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Z,

• En conséquence,

• Débouter les intimés de leur demande de rupture du contrat aux torts de la société Z,

• Les débouter de leurs demandes, fins et conclusions,

• A titre infiniment subsidiaire, si la Cour entrait en voie de condamnation,

• Dire que les demandes indemnitaires du GIE 83 et ses membres à les supposer fondées, seront rejetées en application de l’article 8 des CGV et/ou limitées au montant du prix versé, en application de l’article 9 des CGV, et ce conformément aux limitations contractuelles auxquelles il a librement consenti,

• A titre reconventionnel,

• Infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

• Statuant à nouveau,

• Condamner le GIE 83 à payer à la société Z la somme de 338.273,10 € HT au titre du gain manqué du fait de la résiliation irrégulière du contrat, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

• En tout état de cause,

• Condamner le GIE 83 et ses membres à payer in solidum à la société Z la somme de 20.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions récapitulatives en réponse déposées et notifiées le 3 avril 2018, tenues pour intégralement reprises, le GIE 83 Informatique Médical, les SCM ECHORAD, IMEV, G H, X, […], le […], l’Union Radiologique du Var, demandent à la cour de :

• Vu le rapport d’expertise judiciaire,

• Vu les articles 1610,1217,1641, 1137, 1130 et 1112-1 du code civil,

• Déclarer l’appel de la société Z mal fondé,

• L’en débouter,

• Statuant à nouveau,

• Sur le bien fondé de la rupture des relations contractuelles,

• Dire que le progiciel vendu est affecté de nombreux dysfonctionnements traduisant un défaut de conception originel,

• Dire que la société Z a fait preuve de déloyauté en n’informant pas le GIE et ses membres de ce qu’elle ne bénéficiait pas de l’agrément national en qualité d’hébergeur santé,

• Dire que la société Z ne justifie pas dans ces conditions avoir satisfait à son obligation de conseil et a manqué en tout état de cause à son obligation de délivrance conforme,

• Dire que ce manquement est d’autant plus manifeste qu’Z connaissait les défaillances du logiciel dénoncées par des radiologues de Bayonne, auxquelles il n’avait pas été remédiées puisqu’un acquéreur ultérieur, la SCM Imagerie Médicale Gagnes Vence s’est plaint des

• même dysfonctionnements, Dire que la rupture des relations contractuelles était légitime en l’état des dysfonctionnements et que la résiliation de l’acte d’engagement global est intervenue aux torts d’Z,

• Sur les clauses d’exclusion de responsabilité opposées par la société Z,

• Dire qu’en l’état de la livraison d’un logiciel non abouti le contrat de maintenance ne s’est jamais appliqué, pas plus que le logiciel ne peut être considéré comme livré,

• Dire en conséquence que les dispositions du contrat de maintenance ne peuvent s’appliquer entre les parties

• Dire que la société Z ne peut prétendre être tenue d’une simple obligation de moyen, dans la mesure où l’acte d’engagement global s’analyse en un contrat de vente d’un progiciel,

• Dire que le vendeur est tenu d’une obligation de résutat s’agissant du transport de la chose vendue en possession de l’acquéreur,

• Dire que la clause d’exonération de responsabilité prévue au contrat, mettant à la charge du vendeur une obligation de moyen doit être réputée non écrite et inopposable en tout état de cause aux intimés,

• Débouter la société Z de l’ensemble de ses demandes de ce chef,

• Sur les demandes indemnitaires formées par les intimés,

• Dire fondées les demandes d’indemnisation

• Condamner en conséquence la société Z à payer les sommes de:

— au GIE 83 la somme de 271.011 euros au titre de l’emprunt contracté pour financer l’acquisition du progiciel ICOS RADIO en pure perte,

— à la SCM X la somme de 29.685,31 euros versée en pure perte,

— à la SCM Imagerie Toulon Centre et Ouest la somme de 113.644,65 euros, soit 90.802,65 euros en exécution de l’acte d’engagement global, outre les frais de l’ancien logociel maintenu en compensation du progiciel Icos Radio, soit 22.848 euros,

— à l’Union Radiologique du Var la somme de 8.684,20 euros, en remboursement des sommes versées au titre de l’engagement global,

— à la SCM ECHORAD la somme de 59.042,07 euros au titre du coût salarial et de prestataire extérieur pour la récupération des impayés, outre la somme de 24.613,03 euros en exécution de l’acte d’engagement global,

— à la SCM IMEV la somme de 32.843,13 euros en exécution de l’acte d’engagement global outre celle de 26.987,72 euros au titre des frais salariaux pour la récupération des impayés,

— au GIE Var Ouest la somme de 6.415,18 euros au titre des frais salariaux et celle de 14.201,92 euros en exécution de l’acte d’engagement global,

• Condamner la société Z à payer à la SCM ECHORAD, à la SCM IMEV et au GIE Var Ouest la somme de 30.000 euros à chacun en réparation de leur préjudice de jouissance,

• Sur les demandes reconventionnelles de la société Z,

• Dire qu’Z ne peut se prévaloir d’aucun préjudice,

• Débouter Z de ses demandes reconventionnelles,

• La condamner au paiement de la somme de 30.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens, en ce compris les frais de constat et d’expertise.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du 4 avril 2018.

MOTIFS

Attendu que l’acte d’engagement global signé par les parties prévoyait l’installation d’Icos Radio pour 7 groupes de cabinets de radiologie, soit 28 sites et 133 postes ;

Attendu que l’installation a été réalisée en juillet/août 2010 pour deux groupes:

— GIE Var Ouest : 1 seul site prévu, 1 installé (9 postes),

— Centre Médicale La Valette : 12 sites prévus, 1 installé (3 postes),

Puis en décembre 2010 pour deux autres groupes :

— ECHORAD : 3 sites prévus, 3 installés (9 postes),

— SCM IMEV : 3 sites prévus, 3 installés (16 postes) ;

Attendu que les GIE 83 a refusé l’installation de la solution sur les autres sites en raison du mécontentement des utilisateurs du progiciel, qui au regard des résultats sur les sites installés ont préféré ne pas démarrer la solution ;

Attendu ainsi que sur les 28 sites et 133 postes prévus, seuls 8 sites et 37 postes ont été installés ;

Attendu que l’exploitation d’Icos Radio a été arrêtée en 2012 par trois groupes et en 2013 par le site de La Valette ;

Sur l’expertise :

Attendu que l’expert A a effectué ses opérations d’expertise conformément à la mission définie par la Cour, au contradictoire des parties ;

Attendu qu’il relève en préambule que l’acte d’engagement global ne contient aucun document précisant la méthode de mise en place de la solution Icos Radio, ni planning de mise en place, ne prévoit aucune étape de validation par les parties, aucune phase de recette, et ne comporte aucun planning de formation des utilisateurs ;

Attendu qu’il s’étonne que l’installation d’Icos Radio se soit faite au 'coup par coup’ sans schéma directeur, expliquant qu’un engagement sur des évolutions de programme sur une longue durée de 5 ans est très risqué en l’absence de document fonctionnel validé par les deux parties ;

Attendu que le système Icos Radio n’étant plus en place lors des accedits, l’expert n’a pu faire aucun test pratique pour confirmer ou infirmer les dysfonctionnements invoqués par le GIE 83 ; qu’il a de ce fait été convenu que toute l’expertise se déroulerait à partir des pièces remises par les parties ;

Attendu que l’expert a ainsi établi ses constatations et analysé les dysfonctionnements invoqués au vu : des pièces produites par les parties, de la liste des griefs établie par le GIE portant sur les anomalies fonctionnelles qu’il a rassemblés dans un tableau, avec pour chacun les constats effectués,- ce tableau étant complété par les parties qui ont chacune fait valoir leur position -, et des observations des utilisateurs du GIE 83 et des techniciens d’Z ;

Attendu qu’après étude des éléments précités, il expose que :

— un certain nombre d’anomalies ont fait l’objet de correctifs par Z (blocage dans la facturation, dossiers dégradés, défaut de lecture carte vitale, disparition d’informations à la saisie de dossiers, rejets de facture dus à l’absence de numéro de facture, disparition de la cotation, double facturation, décomposition dans l’acte de la part AMO et AMC, suppression d’une Mutuelle…) mais

beaucoup subsistaient encore plus d’un an et demi après la mise en place (intégration d’image radio, défauts de rapprochements des paiements SS et du système interne, absence d’historique dans certains dossiers patients…),

— au 6 octobre 2011 la liaison SENOLOG permettant d’évaluer statistiquement le dépistage du cancer du sein, ne fonctionnait pas sur le site de Fréjus, (SCM IMEV),

— la formation pratique des utilisateurs sur le paramétrage ayant été insuffisante ils ne distinguent pas ceux sous leur responsabilité et ceux sous la responsabilité d’Z,

— la télétransmission, qui a donné lieu fréquemment à des correctifs de la part d’Z, n’a jamais donné satisfaction au GIE 83 du fait de la lourdeur des contrôles, des rejets inexpliqués,

— les parties n’ont jamais réussi à maîtriser le module de la télétransmission essentiel dans la gestion des cabinets de radiologie,

— les manipulations dans la transmission sont compliquées, les contrôles nombreux et une logique dans le système d’information demande une grande rigueur et une bonne connaissance du système d’information et des paramètres utiles,

— les utilisateurs méconnaissent les fonctions d’Icos Radio,

— les blocages dans la saisie s’expliquent par une erreur ou une absence de paramètres, certains réparables avec l’assistance de la hot line, d’autres plus pointu ne l’étant pas,

— les problèmes apparus dans le traitement des facturations, de télétransmission, de rejets de la CPAM, de retours de paiements de la CPAM, sont issus soit de défaillances dans le module interface programmé par Z, soit directement de fonctions du progiciel, de leur paramétrage, de la méthode d’exploitation,

— plus particulièrement le rejet de transactions télétransmises à la CPAM est dû à des incohérences de la base de données découlant de défauts de programmation et de manques de tests sous la responsabilité d’Z, et de défauts de paramétrage sous la responsabilité de la SCM n’ayant pas reçu de formation suffisante,

— les vérifications opérées démontrent que malgré toutes les difficultés rencontrées par les utilisateurs dans les opérations de saisie et de contrôle, les opérations de télétransmission aboutissent correctement dans leur ensemble, 2,31% des factures ayant été rejeté par la CPAM lors de l’exercice 2011,

— une surcharge de travail en est cependant résultée pour les utilisateurs (blocages dans la saisie, contrôles multiples, paramètres à vérifier en permanence) ainsi qu’une augmentation des délais de paiement des praticiens ;

Attendu que la réalité des dysfonctionnements et des problèmes rencontrés par le GIE 83

constatés par l’expert et leur analyse par celui-ci, fondée sur les documents contractuels et les pièces produites et discutées par les parties, ne sont pas sérieusement contestables, ni valablement contestées par la société Z ;

Attendu que l’expert conclut au terme de l’analyse des anomalies relevées que:

— les problèmes rencontrés par les utilisateurs du GIE 83 (personnel administratif, médecins) sont pour la plupart issus des fonctionnalités du progiciel Icos Radio et proviennent de défauts ou

d’absence de paramétrage, de bugs ou de fonctions manquantes,

— l’application a une partie des paramètres qui incombe à l’éditeur du progiciel Z et une partie aux utilisateurs du GIE 83, or ces derniers ne savaient pas paramétrer correctement les fonctionnalités en raison d’un manque de formation et de l’absence de la documentation technique qu’Z s’était engagée à fournir,

— Une application de cette envergure demandait une formation des utilisateurs plus importante que celle prévue dispensée de manière rationnelle : par étape au fur et à mesure de la pratique et de la découverte de l’application par les utilisateurs,

— les anomalies les plus importantes viennent d’un défaut de conception, d’un manque de test ou de l’absence de la fonctionnalité dont la société Z est responsable, d’autres étant imputables pour la plupart à la méconnaissance des certaines fonctions de base par les utilisateurs ou du paramétrage,

— le progiciel Icos Radio n’était pas terminé et prêt à fonctionner dans l’environnement des cabinets de radiologie du GIE 83, notant qu’à plusieurs reprises Z fait état d’évolutions, de maintenance évolutive, de nouvelles fonctionnalités, que ce progiciel n’était pas adaptable à tout type de cabinet de radiologie grâce à un paramétrage ouvert,

— l’application mise en place sur les premiers sites a dû faire sans cesse l’objet d’adaptations et d’évolutions fonctionnelles, sans aucun conseil préalable d’organisation de la part d’Z et sans étude fonctionnelle écrite,

— dans un tel contexte d’analyse évolutive dans un environnement d’exploitation réelle Z n’a pas réussi à achever sa phase de mise au point et par suite à déployer sa solution ;

Attendu que ces conclusions ne sont pas sérieusement contestées par Z, qui fait valoir essentiellement que le caractère bloquant des griefs relevés par l’expert n’est pas démontré et en déduit que la décision du GIE de résilier le contrat et celle de ne pas installer le progiciel sur les autres sites n’est pas justifiée ;

Sur la résiliation de l’acte d’engagement global :

Attendu que le GIE 83 et ses membres soutiennent avoir résilié l’acte d’engagement global liant les parties en raison des manquements d’Z à son devoir de conseil et à son obligation de délivrance conforme ;

Attendu que les intimés prétendent par ailleurs que la société Z a fait preuve de déloyauté en n’informant pas le GIE et ses membres de ce qu’elle ne bénéficiait pas de l’agrément national en qualité d’hébergeur santé et que le logiciel était déjà sérieusement critiqué par des radiologues de Bayonne gérant plusieurs sites ;

En ce qui concerne la déloyauté reprochée à Z :

Attendu qu’il a déjà été jugé par la Cour dans l’arrêt mixte du 22 octobre 2015, par des motifs détaillés relatifs à ces deux moyens, – repris en tant que de besoin par la Cour et à la lecture desquels le GIE 83 et ses membres sont renvoyés -, que le manque de loyauté reproché par le GIE 83 à Z n’était pas démontré ;

Attendu que les intimés font également valoir que le logiciel ICOS Radio n’était pas lui-même agrée par le CNDA (Centre National de Dépôt et d’Agrément) installé au siège de la CPAM du Puy-de-Dôme, alors qu’Z lui a affirmé l’inverse pour les déterminer à conclure le contrat ;

Attendu que l’expert A a interrogé le CNDA, établissement délivrant les agréments des logiciels permettant d’émettre des factures électroniques et d’en garantir la conformité au cahier des charges SESAM-Vitale, et il s’avère que seul le logiciel ICOS FSE (feuilles de soins électroniques) a fait l’objet d’un agrément le 11 mai 2006 sur la base du cahier des charges SESAM-Vitale, le logiciel Icos Radio n’ayant pas eu d’agrément propre ;

Attendu toutefois que ce progiciel Icos Radio intègre le logiciel agrée PYXVITAL et le CNDA a clairement précisé dans sa réponse à l’expert que son utilisation reste autorisée à condition que le traitement des données de facturation soit entièrement géré par le logiciel PYXVITAL agréé, ce qui est le cas ;

Attendu par ailleurs que l’expert relève que la CPAM, très exigeante sur la qualité des échanges avec les praticiens, n’a jamais avisé le GIE 83 de ce qu’elle rejetait sa solution Icos Radio, malgré les problèmes rencontrés dans les télétransmissions ;

Attendu ainsi que le progiciel Icos Radio répond bien, au travers de l’intégration de PYXVITAL, aux normes imposées par le cahier des charges SESAM-Vitale nonobstant son absence d’agrément spécifique par le CNDA ;

Attendu qu’il s’ensuit que les intimés ne peuvent utilement se plaindre d’une manoeuvre de la société Z les ayant déterminés à contracter ;

En ce qui concerne les manquements d’Z a son obligation de délivrance conforme et son devoir de conseil :

Attendu qu’en vertu de l’article 1604 du code civil la délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance de l’acheteur ;

Attendu que la société Z, éditeur d’Icos Radio et maître d’oeuvre du projet était tenue d’une obligation de conseil envers le GIE 83 ;

Attendu que par ailleurs la délivrance de la chose complexe n’est pleinement exécutée qu’une fois réalisée la mise au point effective de la chose ;

Attendu que l’expert, au regard de l’analyse des diverses anomalies, des interventions d’Z et de leur historique, a indiqué que depuis le début de la mise en place de la solution Icos Radio mi 2010 jusqu’à son abandon en 2012 et début 2013, il n’y avait jamais eu de période, même courte, d’exploitation stable du système informatique ; qu’il a ajouté avoir constaté, même après plus d’un an, que les interventions d’Z délassaient largement la maintenance, et que plus d’un an et demi après la mise en place du premier centre, des évolutions se faisaient encore ; qu’il a enfin précisé que la phase de validation n’avait pas été formalisée par PV de recette non prévu ;

Attendu ainsi qu’Z n’a pas réussi à achever sa phase de mise au point, et par suite à déployer sa solution Icos Radio, l’expert relevant que plus de deux ans après la première installation en juillet/août 2010 la phase de mise au point de la solution Icos Radio n’était pas terminée ;

Attendu qu’il s’ensuit que les intimés sont fondés à se plaindre d’une absence de délivrance conforme du progiciel Icos Radio au sens de l’article 1604 du code civil, à la date de la rupture des relations contractuelles ;

Attendu qu’Z ne peut soutenir que la décision du GIE 83 de ne pas installer la solution Icos Radio sur tous les sites et postes prévus et l’absence de réalisation de l’intégralité des formations convenues était injustifiée, dès lors que celle-ci résultait de la constatation par les utilisateurs d’Icos Radio, sur les sites et poste installés, d’anomalies, persistantes après plus d’un an, générant un surplus

de travail du fait des blocages dans la saisie, de contrôles multiples, de paramètres à vérifier en permanence, et un décalage dans la gestion de la trésorerie du fait des retards dans les remboursements des actes de radiologie ;

Attendu que ces anomalies étaient imputables notamment à l’absence de tout schéma directeur dans l’installation, relevant de la seule compétence de l’éditeur de la solution Icos Radio, maître d’oeuvre de sa mise au point et de son déploiement, ainsi qu’à une mauvaise appréciation par Z des besoins de formation des utilisateurs sur le paramétrage ;

Attendu que la connaissance antérieure par le GIE 83 et ses membres de logiciels informatiques ne dispensait pas la société Z de son obligation de conseil dès lors que ceux-ci ne connaissaient pas la solution Icos Radio, jeune sur le marché, dont l’expert a relevé qu’elle n’était pas totalement finie et adaptable à tout cabinet de radiologie, et différente en tout état de cause de celle déjà utilisée ;

Attendu que la rupture des relations contractuelles sera prononcée aux torts exclusifs de la société Z en raison de ses manquements dans son obligation de conseil et de son obligation de délivrance ;

Sur la réparation des préjudices :

En ce qui concerne les clauses limitatives de garantie :

Attendu que la société Z soutient que les demandes financières présentées par le GIE 83 et ses membres doivent être rejetées en application des dispositions de l’article 8 des conditions générales de vente du contrat de licence 'Garantie technique, limites et exclusions, responsabilité' et de l’article 9 des conditions générales de vente du contrat de maintenance, acceptées du client et applicables entre les parties, limitant contractuellement sa responsabilité ;

Attendu toutefois que le contrat 'acte d’engagement global' porte sur la fourniture et la mise en oeuvre par Z du logiciel Icos radio puis ensuite sa maintenance ; que le GIE 83 et ses membres sont fondés à soutenir que la société Z est tenue à leur égard d’une obligation de résultat quant à la délivrance du logiciel vendu, celle-ci ne pouvant intervenir qu’après la réalisation de la mise au point effective de la chose complexe ;

Attendu qu’il résulte des développements précédents que la société Z a manqué à son obligation de délivrance et que la solution Icos Radio ne peut être regardée comme délivrée faute de mise au point effective ;

Attendu que le contrat de maintenance ne prenant effet qu’après la mise au point du progiciel Icos Radio, la société Z ne peut utilement se prévaloir de l’article 9 des CGV du contrat de maintenance qui n’est jamais entré en vigueur;

Attendu par ailleurs que les intimés font valoir justement que le manquement du cocontractant à une obligation essentielle du contrat comme celle de délivrance fait échec à l’application des clauses limitatives de responsabilité insérées à l’article 8 des CGV du contrat de licence ;

Attendu que la société IGOGEM sera par conséquent déboutée de sa demande d’application des clauses limitatives de responsabilité et de rejet des demandes indemnitaires présentées par le GIE 83 et ses membres ;

En ce qui concerne les quantum :

Sur le préjudice du GIE 83 :

Attendu qu’il a été constitué dans le but de mutualiser le coût d’acquisition de l’outil informatique ;

Attendu qu’il sollicite la condamnation de la société Z à lui verser en réparation de son préjudice la somme de 271.001 €, soit celle de 138.016 € montant du coût annuel du contrat Z et celle de 132.995 € au titre du remboursement effectué en pure perte de l’emprunt souscrit pour acquérir le logiciel ;

Attendu qu’il résulte du courrier de Monsieur B expert comptable, en date du 17 décembre 2012, corroboré par les bilans et comptes de résultat 2010, 2011 et 2012, que les charges supportées par le GIE 83 en 2010, 2011 et 2012, au titre du contrat Z, se sont élevées à 138.016 € ;

Attendu qu’il n’est par contre nullement établi par les pièces produites par le GIE 83, et notamment les relevés bancaires, qu’une somme de 132.995 € au titre de l’investissement initial, doive se rajouter aux charges ;

Attendu qu’aucune pièce n’est produite justifiant des conditions de l’emprunt souscrit pour financer l’acquisition du progiciel et de sa résiliation anticipée ;

Attendu que le jugement est par conséquent confirmé uniquement en ce qu’il a chiffré le préjudice du GIE 83 à la somme de 138.016 € et sera réformé en ce qu’il a évalué à la somme de 22.000 € les frais divers supportés au titre du prêt (intérêts, assurances, frais de résiliation anticipée) après avoir relevé que l’expert-comptable ne s’expliquait pas sur le calcul de la somme de 132.995 €;

Sur le préjudice des SCM installées ou partiellement installées

Attendu que les SCM X, la SCM G H et la SCM Union Radiologique du Var n’ont pas été installées ;

Attendu que la SCM X fait valoir avoir réglé au total en pure perte la somme de 25.586,02 € ainsi que la somme de 4.099,29 € correspondant à la moitié des charges de la SCM G H réglées pour cette dernière, et sollicite la condamnation d’Z à lui payer la somme totale de 29.685,31 € ;

Attendu que le tribunal a rejeté ces demandes après avoir constaté qu’aucune justification n’était produite ;

Attendu que contrairement à ce que fait valoir l’intimée, la pièce n° 31 ventilant les dépenses des participations des groupes aux dépenses du GIE ne fait aucunement mention de sommes versées par la SCM X pour les montants précités ;

Attendu que la décision des premiers juges est par conséquent confirmée sur ce point ;

Attendu que la SCM Imagerie Toulon Centre et Toulon Est dont 3 postes sur 61 ont été installés, évalue son préjudice à la somme de 113.644,65 €, soit 90.802,64 € en remboursement des frais d’acquisition du progiciel, outre 22.842 € correspondant aux frais de maintien de l’ancien progiciel ;

Attendu toutefois que là encore aucun justificatif du règlement de la somme de 90.802,64 € au GIE 83, n’est produit aux débats, le seul tableau de ventilation produit en pièce 31 ne faisant pas mention de ces SCM étant insuffisant à établir la réalité du préjudice invoqué et son quantum ;

Attendu que les frais de maintien de l’ancien progiciel d’un montant de 22.842 € ne sont pas non plus justifiés ;

Attendu que la SCM Union Radiologique du Var sollicite le remboursement de la somme de

8.684,20 € au titre de sa participation à la prise en charge du progiciel dont elle précise n’avoir jamais bénéficié ;

Attendu toutefois que nul versement de la somme de 8.684,20 € au GIE 83 n’est démontré par les pièces produites, le tableau de ventilation ne faisant mention en tout état de cause que d’un montant de participation de 1.262, 07 € ;

Attendu que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il a débouté la SCM Imagerie Toulon Centre et Toulon Est et la SCM Union Radiologique du Var de leurs demandes;

Sur le préjudice des SCM installées :

Attendu que les SCM ECHORAD, IMEV et le GIE Var Ouest font valoir avoir supporté un surcoût de frais salariaux pour recouvrer des impayés, récupérer des données, et des frais pour se rééquiper ;

Attendu qu’il est justifié de l’aggravation des problèmes d’impayés après l’installation de la solution Icos Radio et pendant sa mise en place et à la nécessité par conséquent pour les SCM de recourir temporairement à des salariés pour faire face à cette difficulté ;

Attendu que la SCM ECHORAD sollicite la condamnation d’Z à lui verser la somme de 59.042,07 euros au titre du coût salarial et de prestataire extérieur pour la récupération des impayés ;

Attendu qu’elle a eu recours aux services de Madame C d’août à novembre 2011, qui a facturé ses services à hauteur de 2.500 € .

Attendu que s’agissant du préjudice subi du fait de l’affectation de Madame D à la récupération des impayés sollicité de juin 2011 à novembre 2012, le tribunal a considéré justement excessive la durée de mise à disposition de cette dernière ;

Attendu que le jugement est confirmé en ce qu’il a fixé le préjudice total de la SCM ECHORAD à hauteur de la somme de 29.520 € ;

Attendu que par ailleurs la SCM ECHORAD indique avoir supporté la somme de 24.613,03 euros en exécution de l’acte d’engagement global, (20.513,74 € au titre de sa propre participation, 4.099,29 € au titre de sa participation à la SCM G H) ; que toutefois la seule production du tableau de ventilation des participations, non corroboré par son expert-comptable, est insuffisante à démontrer la réalité des versements invoqués, étant relevé au demeurant que ce tableau ne mentionne que de sommes de montant inférieur à celui sollicité ;

Attendu que la SCM ECHORAD sera dès lors déboutée de ce poste de demande;

Attendu que la SCM IMEV demande a condamnation de la société Z à lui payer la somme de 32.843,13 euros au titre de l’exécution de l’acte d’engagement global outre celle de 26.987,72 euros au titre des frais salariaux pour la récupération des impayés ;

Que le GIE Var Ouest demande quant à lui la condamnation de la société Z à lui verser la somme de 6.415,18 euros au titre des frais salariaux et celle de 14.201,92 euros réglée en exécution de l’acte d’engagement global ;

Attendu que pour les motifs déjà développés,la seule production du tableau de ventilation des participations, non corroboré par leur expert-comptable, est insuffisante à démontrer la réalité des versements, étant relevé en outre que cette pièce fait état de sommes de montants inférieurs à ceux réclamé par chacune des deux SCM ;

Attendu par ailleurs que les premiers juges ont justement relevé que les pièces produites par la SCM IMEV ne démontrait pas que les deux salariées embauchées à durée indéterminée en qualité de secrétaire médicales l’aient été pour pallier aux carences du logiciel en raison des impayés pour assurer leur recouvrement, et l’ont par conséquent déboutée de ce chef de demande ;

Attendu s’agissant du GIE Var Ouest justifie avoir embauché deux secrétaires médicales pour une durée limitée aux fins d’aider l’équipe administrative à faire face au surcroît de travail généré par l’installation d’un nouveau logiciel ayant engendré un retard dans le traitement des dossiers ;

Attendu que le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Z à lui verser la somme de 6.415,18 € au titre de ces frais salariaux ;

Attendu enfin que la SCM ECHORAD, la SCM IMEV et le GIE Var Ouest demandent chacune la condamnation de la société Z à leur verser la somme de 30.000 euros en réparation de leur préjudice de jouissance ;

Attendu que le jugement sera confirmé en ce que les premiers juges ont retenu comme établi le préjudice de jouissance invoqué du fait du temps perdu par les personnels et des perturbations occasionnées du chef des dysfonctionnements affectant le logiciel, et l’ont évalué au vu des éléments du dossier à la somme de 7.000 € ;

Sur les demandes reconventionnelles de la société Z :

Attendu que la résiliation de l’acte d’engagement global étant prononcée aux torts exclusifs de la société Z, celle-ci ne peut prétendre à être indemnisée d’un gain manqué qu’elle évalue à 338.273,10 € HT au motif d’une rupture irrégulière du contrat ;

Attendu que la société Z sera déboutée de ses demandes reconventionnelles non fondées ;

Attendu que la société Z sera condamnée à verser aux intimés une indemnité de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile;

Attendu qu’elle sera par ailleurs condamnée aux entiers dépens, incluant les frais de l’expertise ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et publiquement,

Vu l’arrêt mixte rendu le 22 octobre 2015 par la 8^e Chambre A de la Cour d’appel d’Aix en Provence,

Vu le rapport de l’expert A déposé le 20 juillet 2017,

Dit que la société Z a manqué à son obligation de délivrance conforme et de conseil,

Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a :

• dit que la résiliation de l’acte d’engagement global est intervenue aux torts exclusifs de la société Z,

• Débouté les SCM IMEV, X, […] et Var Est, le […], l’Union Radiologique du Var de leurs demandes d’indemnisation de leur préjudice matériel,

• Condamné la société Z à payer à :

— la SCM ECHORAD la somme de 29.520 euros au titre du surcoût salariale et frais de recouvrement d’impayés,

— le GIE Var Ouest la somme de 6.415,18 euros au titre du surcoût salarial,

— les SCM ECHORAD et IMEV et au GIE Var Ouest la somme de 7.000 euros chacun au titre du préjudice de jouissance,

• Débouté la société Z de ses demandes reconventionnelles,

• Condamné la société Z au paiement au GIE 83 Informatique Médical, la SCM ECHORAD, au GIE VAR OUEST, et à la SCM IMEV la somme globale de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme en ce qu’il a condamné la société Z à payer au GIE 83 Informatique Médical la somme de 178.486 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice du coût du contrat,

Statuant à nouveau sur ce point,

Condamne la société Z à payer au GIE 83 Informatique Médical la somme de 138.016 € euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice du coût du contrat,

Déboute le GIE 83 Informatique Médical de sa demande de condamnation de la société Z au paiement de la somme de 132.995 € au titre du coût de l’emprunt,

Y ajoutant,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,

Condamne la société Z à verser à au GIE 83 et aux SCM la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Z aux entiers dépens, qui comprendront les frais de l’expertise, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT