XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 27/04/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/03454

Jugement (N° 2015F1668)

rendu le 23 mai 2016

par le tribunal de commerce de Dunkerque

Insuffisance d’actif

APPELANT

M. B X

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

représenté par M^e Fabien Chirola, avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SELARL Z prise en la personne de M^e C Y en qualité de liquidateur de la société Vermic

XXX

XXX

représentée par M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e François Shakeshaft, avocat au barreau de Dunkerque

DÉBATS à l’audience publique du 21 mars 2017 tenue par Marie-laure Dallery magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : D A

En présence de M^me Gressier, substitut général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Stéphanie André, conseiller

Nadia Cordier, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 avril 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et D A, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES ET ORALES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 13 mars 2017, communiquées aux parties le 14 mars 2017

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 21 mars 2017

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FAITS ET PROCÉDURE

La SARL Vermic dont le gérant est M. X, a été constituée le 26 mai 2005 .

Suivant acte authentique en date du 28 juin 2005, le droit au bail de locaux commerciaux dans une galerie marchande, sis XXX à XXX, a été cédé à la SARL Vermic, avec entrée en jouissance à compter du 1^er juillet 2005, les lieux loués ayant pour destination : 'l’exploitation du commerce de débit de boissons, brasserie, location de salle pour noces et banquets'

Par ordonnance du 12 septembre 2013, le juge des référés du tribunal de grande instance de Dunkerque a notamment constaté la résiliation du bail, prononcé l’expulsion de la société Vermic et a condamné celle-ci à payer de la somme provisionnelle de 37 187,56 euros au titre des loyers et charges et indemnités échus au 18 juillet 2013.

Le 24 septembre 2013, M. X a déclaré la cessation des paiements de sa société, laquelle a été admise au bénéfice du redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 1^er octobre 2013, M^e Y étant désigné en qualité de mandataire et la date de cessation des paiements étant fixée au 12 septembre 2013.

Par jugement du tribunal de commerce de Dunkerque du 3 décembre 2013 La procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire et M^e Y a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Vermic.

Par acte d’huissier du 14 avril 2015, M^e Y ès qualités a fait assigner M. X devant le tribunal de commerce de Dunkerque sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce.

Le 28 septembre 2015 , la SELARL Z, représentée par M^e Y, a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Vermic.

Par jugement contradictoire du 23 mai 2016, le tribunal de commerce de Dunkerque a :

— condamné M. X à payer à la SELARL Z, en la personne de M^e Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Vermic, la somme de 80 000 euros au titre de participation à l’insuffisance d’actif de cette société et celle de 1 500 euros au titre d’indemnité procédurale ;

— prononcé l’exécution provisoire de la présente décision ;

— employé les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la SARL Vermic.

M. X a interjeté appel de ce jugement le 1^er juin 2016.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par des conclusions notifiées par voie électronique le 23 août 2016, M. X prie la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

Statuant à nouveau,

— constater, dire et juger qu’aucune faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la SARL Vermic ne peut lui être reprochée ;

— juger qu’en tout état de cause, M^e Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Vermic ne démontre nullement l’existence d’un quelconque lien causal entre l’insuffisance d’actif de la SARL Vermic et un quelconque manquement lui étant imputable ;

— débouter M^e Y ès qualités de liquidateur de la SARL Vermic de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner M^e Y ès qualités de liquidateur de la SARL Vermic à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— mettre à sa charge les entiers frais et dépens de première instance comme d’appel.

M. X qui invoque la détérioration progressive à compter de l’année 2010 de l’environnement structurel et environnemental du centre commercial dans lequel il exploitait, l’échec de ses négociations avec son bailleur en vue d’une réduction des loyers et des charges lors du renouvellement du bail le 1^er novembre 2010 en dépit des engagements en ce sens du bailleur, soutient que :

— M^e Y ne démontre ni l’existence de fautes de gestion qui lui seraient imputables, ni l’existence d’un lien de causalité entre le manquement et l’insuffisance d’actif ;

— la SARL Vermic, bien que déboutée de ses demandes relatives à la réduction de son loyer, n’a pas été condamnée au titre d’une quelconque résistance abusive ; qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir abusivement refusé de régler les loyers alors que dès que l’ordonnance de référé du 12 septemebre 2013 a été rendue, il a sollicité le bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire ; – M^e Y ne démontre pas le caractère abusif de la poursuite de l’exploitation déficitaire alors que notamment la date de cessation des paiements a été fixée au 12 septembre 2013 sans faire l’objet d’une demande de report ;

— M^e Y qui lui reproche d’avoir établi une comptabilité irrégulière, ne demontre ni en quoi il aurait contribué à la création du passif constitué pour sa majeure partie du montant de des loyers litigieux, ni que la société était dans l’impossibilité de faire face à son passif réel avant la date de cessation des paiements ;

— la baisse d’activité de la SARL Vermic est liée à une dégradation de l’environnement structurel et commercial de la galerie marchande compte tenu des rumeurs d’abandon du site par l’hypermarché Carrefiour, de sorte que l’existence d’un lien de causalité entre son comportement et l’aggravation du passif n’est pas démontré.

Par des conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2016, la SELARL Z, ès qualités de liquidateur judiciaire, demande à la cour de :

— confirmer les dispositions du jugement déféré en ce qu’elles ont condamné M. X à payer à la société concluante ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Vermic la somme de 80 000 euros au titre de participation à l’insuffisance d’actif de cette société et celle de 1 500 euros à titre d’indemnité procédurale ;

Y ajoutant et le réformant sur la question des dépens,

— condamner M. X à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction, pour ceux d’appel, au profit de la SCP d’avocats Deleforge Franchi aux offres de droit et en voir ordonner le recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La SELARL Z, ès qualités de liquidateur judiciaire, soutient :

— sur l’insuffisance d’actif,

— que le passif définitif incontestable s’élève à la somme de 182 540,48 euros ;

— sur l’attitude irresponsable à l’égard des bailleurs,

— que M. X ne payait pas ses loyers à bonne date, que la dette des loyers impayés augmentait chaque année ; que M. X ne tenait pas compte des décisions judiciaires rendues et notamment des ordonnances rendues les 23 avril et 12 septembre 2013 ;

— sur l’établissement de faux bilans,

— qu’aucune somme n’avait été provisionnée au titre des exercices clos le 30 juin 2012 et 30 juin 2013 s’agissant des loyers et charges des années 2011 et 2012 ;

— sur la poursuite déficitaire de l’exploitation,

— que la poursuite déficitaire est manifeste puisque la déclaration de cessation des paiements n’a été déposée que le 26 septembre 2013 alors que le juge de l’exécution validait, le 25 octobre 2011, une saisie attribution pratiquée le 28 juin 2011 sur la base d’un compte de loyers et charges dues pour la période du 1^er avril 2008 au 31 mars 2010 ; que la dette de loyers et charges ne faisait que croître au fur et à mesure des mois ; que le chiffre d’affaires était en baisse ou stagnait ; qu’il appartenait au gérant de prendre les mesures adéquates et non de se borner à refuser de payer des dettes liquides et exigibles ;

— sur la relation de cause à effet,

— que la SARL Vermic n’était plus en mesure de faire face au paiement des loyers ; que M. X a décidé unilatéralement de réduire le montant du loyer à compter de mars 2011ce qui est contraire à l’intérêt social ; que les dettes et pertes minorées et reproduites dans les documents comptables contribuaient à l’insuffisance d’actif.; que l’activité était déficitaire et que sa poursuite n’a fait qu’aggraver l’insuffisance d’actif.

Par un avis du 13 mars 2017, le Ministère Public considère que les éléments réunis à l’encontre de M. X ne peuvent être considérés comme suffisants pour constituer des fautes gestion de nature à entraîner une condamnation à participer à l’insuffisance d’actif.

Il dit que le défaut des loyers tout d’abord ne peut être reproché à M. X qui avait intenté une action en justice en réduction du loyer, que ce comportement ne peut être considéré par nature contraire aux intérêts de la société puisqu’il avait pourle but de réduction des charges. Il relève que M. X a déclaré son état de cessation des paiements dès qu’il a été débouté de ses demandes par l’ordonnance de référé du 12 septembre 2013.

Concernant la poursuite d’une activité déficitaire, il estime que cette faute, que le tribunal n’a d’ailleurs pas retenu dans ses motifs, apparaît insuffisamment caractérisée au regard d’une perte de chiffre d’affaire de 8 %.. Enfin, il considère que si la présentation d’une comptabilité irrégulière par l’omission des loyers dus correspondants au litige objet de l’action judiciaire aurait pu justifier le prononcé d’une sanction personnelle, elle n’apparaît pas de nature à justifier le prononcé d’une condamnation à l’insuffisance d’actif puisqu’il n’est pas démontré que cette omission a contribué à cette insuffisance.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’article L. 651-1 du code de commerce précise que les dispositions de ce chapitre, intitulé 'De la responsabilité pour insuffisance d’actif', sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

S’agissant d’une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l’existence d’une faute de gestion, celle d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre eux.

Il n’est cependant pas nécessaire que la faute présente un lien direct et certain avec le dommage, puisque le texte exige seulement qu’il soit établi que la faute a contribué à l’insuffisance d’actif.

Il n’existe pas de définition légale de la notion de faute de gestion, dont les contours ont été dessinés progressivement par la jurisprudence, laquelle, le plus souvent, se réfère au comportement d’un dirigeant normalement avisé, ou encore aux règles minimales de bonne gestion.

Sont retenus aussi bien des actes positifs que des abstentions, la simple négligence comme l’incompétence.

Sur l’insuffisance d’actif,

Il n’est pas nécessaire pour qu’il puisse être fait application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce que le passif soit entièrement chiffré ni que l’actif ait été réalisé. Il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine.

Ainsi la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors que celle-ci est établie.

En l’espèce, la cour constate que :

— l’état des créances déposé au greffe mentionne un passif définitif de 93 694,01 euros, dont 23 119,66 euros à titre super privilégié, 47 165,21 euros à titre privilégié et 23 409,14 euros à titre chirographaire, outre un passif contesté de 88 846,47 euros, au titre des loyers et charges

— cet état a fait l’objet d’une ratification par le juge-commissaire, qui y a apposé sa signature le 7 juillet 2014 matérialisant ainsi les décisions d’admission de créances sans contestation conformément aux dispositions de l’article R. 624-3 du code de commerce (Pièce n° 7 intimé),

— le juge-commissaire, par une ordonnance du 26 novembre 2014 qui n’a fait l’objet d’aucun recours, a admis la créance contestée au passif de la SARL Vermic à titre privilégié (Pièce n° 8 intimé).

Ainsi, le passif définitif admis est fixé à la somme de 182 540,48 euros.

Quant à l’actif, il ressort de l’inventaire réalisé par le Commissaire-Priseur qu’il était constitué de matériels et du stock, dont il a évalué la valeur d’exploitation à 28 300 euros mais dont la vente aux enchères publiques n’a permis de recouvrer qu’une somme de 10 480 euros (Pièces n° 9/10 intimé). En outre, il résulte du compte analytique que l’actif ayant pu être recouvré est d’un montant de 13 241,19 euros hors AGS.

Les éléments ainsi communiqués permettent d’évaluer, avec certitude, l’insuffisance d’actif à la somme de 169 299,29 euros.

Sur les fautes,

Les fautes de gestion reprochées à M. X sont :

— le défaut de paiement des loyers et charges à bonne date,

— la tenue de faux bilans,

— la poursuite d’une activité déficitaire.

— Sur le défaut de paiement des loyers et charges à bonne date,

Constitue une faute de gestion le fait pour le preneur de se soustraire à ses obligations légales et notamment au paiement du prix du bail aux termes convenus.

Il résulte des pièces communiquées par les parties, que : – le juge de l’exécution, par un jugement en date du 25 octobre 2011, déclarait que la saisie attribution du 28 juin 2011 pratiquée sur le compte de la SARL Vermic ouvert dans les livres de la banque CIC Nord Ouest à Bergues était valable (Pièce n° 8 appelant),

— la cour d’appel de Douai, par un arrêt en date du 13 septembre 2012, confirmait la décision du juge de l’exécution (Pièce n° 9 appelant),

— le tribunal de grande instance de Dunkerque statuant en la forme des référés, par une ordonnance du 23 avril 2013, condamnait la SARL Vermic au paiement de la somme de 33 240 euros au titre des loyers et charges dus au 30 octobre 2012 (Pièce n° 10 appelant),

— le tribunal de grande instance de Dunkerque statuant en la forme des référés, par une ordonnance en date du 12 septembre 2013, ordonnait l’expulsion de la SARL Vermic des locaux occupés par elle et la condamnait au paiement de la somme de 37 187,56 euros au titre des loyers, charges et indemnités échus au 18 juillet 2013 (Pièce n° 11 appelant).

Si l’objectif poursuivi par M. X, en sa qualité de gérant de la société Vermic, était une diminution des loyers et charges qu’il avait sollicité de son bailleur en vue du renouvellement du bail commercial arrivant à terme le 31 octobre 2010, il n’en demeure pas moins qu’en s’abstenant de payer les loyers et charges à hauteur d’une somme de plus de 88 000 euros selon l’admission de la créance, au titre des années 2011 et 2012 et une partie de l’année 2013, l’intéressé a pris le risque d’une résiliation du bail lui faisant perdre la propriété commerciale du fonds, ce qui constitue une faute de gestion, étant de surcroît observé que, ne justifiant pas de l’engagement en son temps d’une procédure en réduction des loyers,il s’est fait ainsi justice à lui-même.

— Sur l’absence de tenue d’une comptabilité régulière,

Les dispositions de l’article L. 123-12 du code de commerce imposent l’enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, la réalisation d’un inventaire une fois par an, et l’établissement de compte annuel comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe.

L’absence de tenue régulière de comptabilité constitue une faute de gestion, en ce qu’elle prive le dirigeant d’un outil indispensable et nécessaire à la bonne gestion de l’entreprise. Or, l’imprévoyance même du dirigeant est caractérisée en ce domaine par le non enregistrement des provisions liées à des créances litigieuses, faussant ainsi la comptabilité établie.

En l’espèce, la SELARL Z fait valoir justement qu’aucune somme n’a été provisionnée dans les comptes de l’exercice clos au 30 juin 2013 de même que dans les comptes de l’exercice clos au 30 juin 2012 au titre des créances de loyers et charges, ce qui a faussé les résultats.

En s’abstenant de procéder à la provision des créances contestées, ainsi qu’il lui incomvbait en sa qualité de gérant de la société, M. X a commis une faute de gestion.

— Sur la poursuite d’une activité déficitaire,

Il convient de rappeler que contrairement à l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal, il n’est pas exigé que soit précisée la date de cessation des paiements pour retenir la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire en tant que faute de gestion. Seule doit être caractérisée la poursuite abusive d’une activité déficitaire, à savoir en toute connaissance de cause, sans qu’il soit nécessaire de démontrer la poursuite dans l’intérêt personnel du dirigeant, comme dans le cadre du redressement judiciaire à titre personnel.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le dirigeant s’abstient de prendre les mesures nécessaires ou encore que la situation est irrémédiablement compromise, de sorte qu’elle a pour seul effet de creuser davantage l’insuffisance d’actif, au préjudice des créanciers.

La cour retient des éléments comptables communiqués par la SELARL Z (Pièce n° 16 intimé) que :

— pour l’exercice clos au 30 juin 2012, le chiffre d’affaires était de 291 711,48 euros, avec un résultat d’exploitation de – 7 471,52 euros et un résultat net de – 7 601,79 euros,

— pour l’exercice clos au 30 juin 2013, le chiffre d’affaires était de 267 385,63 euros, avec un résultat d’exploitation de 5 896,37 euros et un résultat net de – 212,04 euros.

Il en ressort que le caractère déficitaire de l’activité n’est pas caractérisé dès lors que la baisse du chiffre d’affaires n’est pas significative, et qu’il en est de même du résultat d’exploitation et du résultat net.

En conséquence, il en résulte que la poursuite abusive d’une activité déficitaire n’est pas caractérisée.

Sur le montant de la condamnation,

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, il ne suffit pas d’identifier une faute de gestion, encore faut-il que celle-ci ait contribué à l’insuffisance d’actif.

Il est suffisant, toutefois, que la faute soit l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif.

Retenant une conception assez large du lien de causalité, la jurisprudence admet en effet la condamnation du dirigeant à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif même si sa ou ses fautes ne sont à l’origine que d’une partie de celle-ci.

En l’espèce, la cour a retenu comme établie la faute de gestion ayant consisté à ne pas payer les loyers et charges à bonne date et celle ayant consisté à l’établissement d’une comptabilité irrégulière en raison de la défaillance du gérant qui s’est abstenu de provisionner les créances litigieuses.

S’il n’est pas démontré que des conséquences directes aient pu être constatées de l’absence de tenue de comptabilité sincère par le gérant, ni que cette abstention lui aurait permis d’obtenir des avantages financiers, tel que l’octroi d’un prêt bancaire, il résulte des pièces versées que, par ces fautes, en ne payant pas les charges et les loyers de manière régulières et en n’établissant pas une comptabilité sincère, provisionnant les dites créances, le gérant a contribué à l’insuffisance d’actif, le bailleur ayant d’ailleurs déclaré une créance définitivement admise pour un montant de plus de 88 000 euros, en sorte que tenant compte de la situation de l’intéressé, il convient de fixer ladite contribution à l’insuffisance d’actif à la somme de 40 000 euros.

En conséquence, le jugement qui a condamné M. X à paiement au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif, est infirmé en ce qu’il a fixé le montant de la condamnation à 80 000 euros .

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Infirme le jugement en ce qu’il a fixé à la somme de 80 000 euros le montant de la contribution de M. X au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif ; Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne M. X à payer à la SELARL Z, en la personne de M^e Y, en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Vermic, la somme de 40 000 euros au titre de participation à l’insuffisance d’actif de cette société ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne M. X aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

M. A M. L. Dallery