COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 20 AVRIL 2018

N° 2018/246

RG 17/21194

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBQ5H

A X

C/

[…]

Grosse et copie délivrées le :

à :

-M^e Sabrina KHEMAICIA, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 09 Novembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00513.

APPELANTE

Madame A X

née le […] à […]

représentée par M^e Sabrina KHEMAICIA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

[…], demeurant 4, rue Bel Air – 13006 MARSEILLE

représentée par M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mars 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame I J-K.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Avril 2018

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Avril 2018

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame I J-K, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par jugement de départage en date du 9 novembre 2017, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Marseille a fait droit à l’exception d’incompétence matérielle de la juridiction prud’homale soulevée par la SARL FFB exerçant sous l’enseigne Hammam O Le Bel Air de Soliman, dans le litige l’opposant à A X qui prétend à l’existence d’un contrat de travail et a renvoyé les parties devant le tribunal de commerce de Marseille ;

A X a relevé appel de la décision le 26 novembre 2017 ;

Par ordonnance en date du 12 décembre 2017, la présidente de la chambre déléguée par le 1^er président a autorisé A X à assigner la SARL FFB pour l’audience du 13 mars 2018 à 9 h ;

L’assignation a été délivrée le 11 janvier 2018 ; l’intimée s’est constituée le 7 février 2018;

Selon ses conclusions, A X demande à la cour de :

A titre principal

— constater l’existence d’une relation de travail.

En conséquence

— infirmer le Jugement du Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il s’est déclaré compétent au profit du Tribunal de commerce de MARSEILLE.

— ordonner le renvoi de l’affaire devant le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE.

A titre subsidiaire

— constater que Madame X n’est pas commerçante.

En conséquence

— infirmer le Jugement du Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il s’est déclaré compétent au profit du Tribunal de commerce de MARSEILLE.

— ordonner le renvoi de l’affaire devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE.

En tout état de cause

— condamner la société FFB au paiement de la somme de 3.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

— débouter la société FFB de sa demande au paiement de la somme de 3.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La SARL FFB sollicite pour sa part de la cour qu’elle :

A titre liminaire,

Au visa de l’article L.721-3 du Code de commerce

— constate le caractère commercial de la relation qui unissait Madame A X à la société FFB et se déclarer incompétent au profit du Tribunal de Commerce de MARSEILLE.

A titre principal,

Au visa de l’article 6 du Code de procédure civile

— constate que Madame A X s’abstient de rapporter la preuve de l’existence d’une relation salariée ayant existé avec la société FFB

En conséquence,

— déboute Madame A X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

A titre reconventionnel,

— condamne Madame A X à verser à la concluante la somme de 3.000,00 euros au visa de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamne Madame A X aux entiers dépens d’appel et de première instance.

MOTIFS

Attendu qu’en l’absence de contrat de travail, la charge de la preuve repose sur celui qui se prétend engagé dans le cadre d’une relation contractuelle ;

Attendu que l’existence d’une relation salariale dépend des conditions de fait dans lesquelles elle est

exercée et s’apprécie par rapport à l’existence d’un lien de subordination ; qu’en effet, il ressort de l’article L 1221-1 du code du travail que l’existence d’une relation salariée dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle ;

qu’elle repose sur un lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des directives et des ordres, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;

Attendu que pour prétendre à l’existence d’une relation salariée en qualité d’employée de massage/esthétique entre le 26 mars 2016 et le 2 mai 2016, A X communique:

— des mails adressés par la gérante, B C, laquelle se fait appeler Sarha ou Sara BOUDJEMAentre le 26 mars 2016 et le 11 avril, pour l’essentiel sans texte mais comportant des pièces jointes se rapportant à des images, aux tarifs et aux prestations offertes avec leur modalités de réalisation ou encore relatifs à la connexion musique dans le hammam ou enfin transférant un mail du comptable de la société (27 avril 2016) portant sur un modèle d’établissement de recettes

— une facture téléphonique pour le mois d’avril 2016 où apparaissent à plusieurs reprises des échanges téléphoniques ou par SMS à des numéros commençant par 06 58 50 xxxx , le numéro de la gérante étant le 06 58 50 83 23, ou 09 83 60xx, le numéro de l’institut étant 09 83 60 31 62

— une copie d’écran Facebook où il apparaît qu’une certaine F ABD recherche une gommeuse dans hammam pour femme et homme et épilatrice à l’orientale, A X indiquant qu’elle avait posté cet avis de recherche d’emploi à la demande de la gérante

— un relevé de jours et d’horaires à compter du 26 mars et jusqu’au 2 mai avec la mention d’un nombre d’heures réalisées et portant la mention d’acomptes

— un SMS reçu le 13 mai 2016 : 'Salut, c’est Y la belle-fille de Z … j’espère qu’au centre tout se passe bien et surtout que les clients sont au RDV ; bon courage et on aura sans doute l’occasion de se voir bientôt lors de ma venue sur Marseille' ;

— un SMS en retour de l’appelante : 'tu sais très bien que je n’y suis plus car ta belle-mère ne veut pas me payer'

— des SMS échangés le 17 juin 2016 avec le numéro 06 58 50 88 23 Sara O bel Air, l’un deux précisant : 'bj. Je bosse pas encore, ils ne m’ont pas encore appelée ; j’espère vraiment que tu vas faire un effort car là, c’est abusé ; en presque trois mois, tu ne m’as donné que 190 €'

— un courrier recommandé adressé par A X à la gérante le 22 août 2016, lui rappelant qu’elle n’a toujours pas été payée pour son travail entre le 26 mars et le 2 mai 2016

— des attestations :

— de Mounir HANNACHI en date du 13 janvier 2017 : 'je certifie être passé au hammam ô bel air, pendant le mois d’avril pour rendre viite à mon amie, melle A X qui travaillait là-bas ; je l’aie eue au téléphone et elle m’a dit que le hammam il faisait disjoncter le compteur électrique et comme je suis électricien, et que j’étais pas loin, j’ai proposéde passer vérifier ; j’ai donc contrôler l’installation et fait le compte-rendu à sa patronne ; j’ai bien vue que A travaillait là-bas'

— de H G en date du 5 janvier 2017 : 'j’atteste que ma soeur A X a bien travaillé en avril 2016 au hammam ; je l’avais régulièrement au téléphone et suis même allée avec ma fille et son fils pour faire des soins..'

— de Mélika ADDAD en date du 15 janvier 2017 : 'en avril je suis allée rendre visite à mon amie A X à son lieu de travail, pour me faire visiter les lieux ; j’atteste avoir vu et avoir pris connaissance de son employeur'

— de D E en date du 1^er décembre 2016 : 'j’atteste avoir reçu une prestation de modelage à l’institut Bel air de Solimane ; c’est F A qui a réalisé cette prestation entre 14 et 15 h'

— de Kamina G : 'je certifie que A X travaillé bien ce jour d’avril, j’étais venue fair un hamam gomage avec ma maman, M^me G H ; j’avais amené mon fils avec moi, ma tante me l’a gardé pendant que la responsable s’occupait de nous'

Attendu que A X indique ainsi avoir réalisé durant la période 260 h de travail pour lesquels elle n’a reçu qu’un acompte de 250 € soit un manque à gagner de 2842,29 € outre les congés payés afférents ; qu’elle conteste avoir eu toute velléité d’être 'partenaire’ de la gérante:

Attendu que pour sa part, la SARL FFB indique que souhaitant offrir à ses clients une prestation supplémentaire de prothèses ongulaires, elle a convenu avec A X, courant avril 2016, d’un partenariat avec celle-ci ; que A X a réalisé quelques prestations, notamment pour les membres de sa famille ; que finalement la gérante de la société a renoncé au projet ;

Attendu que la SARL FFB estime que les éléments versés au débat par A X ne sont aucunement probants, et notamment les mails adressés par 'une certaine Z C', pourtant présentée par A X comme la gérante de la société, ou la facture téléphonique au motif que les numéros téléphoniques complets ne sont pas énoncés: qu’elle considère les témoignages peu fiables dans la mesure où ils émanent d’amis ou de parents de A X de même que les prétendus horaires de travail cités lesquels ne correspondent pas aux horaires officiels de l’institut ;

Attendu que force est de constater, comme le juge départiteur qui a fait une analyse pertinente des documents remis et à laquelle la cour se réfère, que s’il est indéniable que les parties ont été en contact pour la réalisation de prestations à l’institut O bel air de Soliman, aucun des éléments produits, mails, messages ou attestations, ne traduit l’existence d’une relation exercée dans le cadre salarial, soumise à un lien de subordination ; qu’il y a lieu dans ces conditions, de confirmer la décision de première instance ;

Attendu que subsidiairement, A X sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a désigné le tribunal de commerce de Marseille pour connaître du différend entre les parties, affirmant qu’elle n’avait aucune qualité de commerçant, étant un simple particulier et qu’en conséquence elle dispose d’une option de compétence qui lui permet de saisir le tribunal de grande instance de Marseille ;

Mais attendu que la SARL FFB ne discute pas sérieusement la demande subsidiaire de A X et n’établit pas en tout état de cause sa qualité de commerçante au regard des prestations réalisées, de sorte qu’en sa qualité de demanderesse, quelle que soit sa qualité, artisan ou profession libérale, dans un litige l’opposant à une société commerciale, elle est en droit en effet de saisir une juridiction civile ; qu’il convient en infirmant le jugement de faire droit à sa demande subsidiaire et de renvoyer la cause et les parties devant le tribunal de grande instance de Marseille;

Attendu qu’il n’existe pas de circonstance d’équité justifiant qu’il soit fait droit aux demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile présentées par les parties tant en première instance qu’en appel, le premier juge ayant omis de statuer ;

Attendu que la décision est infirmée s’agissant des dépens, lesquels comme en appel seront supportés par A X ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme la décision de première instance sauf en ce qui concerne la juridiction désignée pour connaître du litige et les dépens qui ont été réservés

L’infirme de ces chefs, et par ajout et substitution

Ordonne le renvoi de la procédure devant le tribunal de grande instance de Marseille

Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel

Condamne A X aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT