COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 22 NOVEMBRE 2019

N° 2019/476

Rôle N° RG 17/10817 -

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAVHM

X-S Y

C/

SAS DANYBERD

Copie exécutoire délivrée le :

22 NOVEMBRE 2019

à :

M^e Olivier DONNEAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e X-louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 14/03083.

APPELANT

Monsieur X-S Y

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e Olivier DONNEAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS DANYBERD, demeurant […]

représentée par M^e X-louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Septembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Q R, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2019

Signé par Madame Q R, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. X-S Y a été engagé par la SAS DANYBERD suivant contrat de travail à durée indéterminée du 9 novembre 2010 en qualité de vendeur au sein de la boutique de Marseille.

Par lettre du 17 septembre 2014, réceptionnée le 19 septembre, M. Y a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 septembre suivant. Il a été licencié par lettre du 6 octobre 2014.

Sollicitant le paiement d’ heures supplémentaires et l’indemnisation d’une contrepartie en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, d’un travail dissimulé et d’un licenciement infondé et irrégulier, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement du 23 mai 2017, a :

— dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS DANYBERD à payer à M. Y les sommes de :

* 2 201,08 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,

* 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 2 201,08 €,

— débouté M. Y du surplus de ses demandes,

— débouté la SAS DANYBERD de sa demande reconventionnelle,

— condamné la SAS DANYBERD aux entiers dépens.

M. Y a interjeté appel de ce jugement.

Suivant écritures notifiées par voie électronique le 30 août 2017, il demande à la cour de:

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS DANYBERD à lui payer les sommes de 2 201,08 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le réformer dans ses autres dispositions et statuant à nouveau, condamner la SAS DANYBERD à lui payer les sommes de :

* 23 574,04 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 2 357,40 € au titre des congés payés afférents,

* 20 802,40 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence des contreparties obligatoires en repos,

* 17 333,82 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé en application de l’article L8223-1 du code du travail,

— dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS DANYBERD à lui payer les sommes de :

* 30 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS DANYBERD aux entiers dépens.

Suivant écritures notifiées par voie électronique le 16 novembre 2017, la SAS DANYBERD demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS DANYBERD à payer à M. Y les sommes de 2 201,08 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de confirmer le jugement pour le surplus, en conséquence, de débouter M. Y de ses demandes indemnitaires pour licenciement irrégulier et infondé, de condamner M. Y à payer la somme de 4 000 € au titre l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 août 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il ressort de l’article L 3171-4 du code du travail qu’ 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

S’il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement

à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, M. Y expose que la durée contractuelle de travail de 39 heures par semaine n’était pas compatible avec la multiplicité des tâches qu’il devait accomplir (ouverture et fermeture de la boutique, accueil des clients, gestion des stocks, entretien des lieux, réception et manutention des marchandises, suivi du chiffre d’affaires etc…); qu’étant le seul salarié affecté à la boutique, les horaires d’ouverture (du lundi au vendredi de 10 heures à 19 heures et le dimanche de 10 heures à 13 heures) ne correspondaient pas au volume d’heures contractuelles qu’il devait accomplir; que les dirigeants de la société étant de confession juive, la boutique était fermée le samedi et ouverte le dimanche matin; qu’il prenait systématiquement ses repas sur son lieu de travail pour demeurer à la disposition de la clientèle puisqu’aucune fermeture n’était prévue pour le déjeuner; qu’il a donc été contraint d’effectuer neuf heures supplémentaires par semaine sans aucune contrepartie; que s’il signait des 'fiches mensuelles' certifiant les horaires accomplis, lesquelles étaient imposées par l’employeur pour se protéger des réclamations au titre des heures supplémentaires, c’était uniquement pour conserver son emploi, de tels documents ne pouvant remettre en cause la réalité de ses horaires de travail.

A cette fin, il se prévaut de :

— des extraits de sites internet 'SOPHIE la modeuse' et 'Le Petit Futé' qui mentionnent une ouverture de la boutique le dimanche matin,

— l’attestation de M. Z, client qui indique 'et vu mes horaires de travail, j’approuve pouvoir faire mes achats le dimanche matin dans une ambiance de détente et de plaisir',

— l’attestation de M. A qui indique 'unique à Marseille, enfin un magasin ouvert le dimanche matin et en plus avec le sourire',

— un 'sondage d’opinion sur l’accueil et le service' de la boutique,

— un procès-verbal de constat d’huissier du 15 septembre 2014 qui mentionne 'certifie ce jour m’être rendu ce jour à 10 heures 20 à l’adresse sus-indiquée, et y étant, j’ai procédé aux constatations suivantes en présence de M. Y, notre requérant : il est nécessaire de préciser qu’en aucun cas nous n’avons pénétré à l’intérieur du magasin à l’enseigne 'DANYBERD'. En se plaçant face à la porte d’accès à celui-ci, fixé sur le mur façade, côté gauche, se trouve un support en plastique sur lequel il est mentionné 'DANYBERD Fabricant-Grossiste : horaires d’ouverture : du lundi au vendredi de 10 heures à 19 heures ; fermé le samedi ; Tel : 0491634233. Nous notons que sur ce panneau se trouve une étiquette collée côté gauche sur laquelle il est mentionné : ouvert le dimanche de 10 heures à 13 heures.

Etant sur le trottoir et en se positionnant au niveau de la porte vitrée à double battant du magasin, il est possible d’apercevoir l’intérieur du magasin et dans la partie visible, nous pouvons constater que, mis à part notre requérant, il n’y a aucune personne.

Dans un deuxième temps, je me suis rendu à nouveau sur place, toujours ce jour à 11 heures 55.

Dans un troisième temps à 14 heures 15 et dans un quatrième et dernier temps à 18h55 où nous avons pu procéder aux mêmes constatations',

Ces éléments sont assurément de nature à étayer la demande de M. Y et sont suffisamment précis pour permettre à la SAS DANYBERD d’y répondre.

La SAS DANYBERD pour sa part réplique que les horaires mentionnés le sont à titre indicatif puisqu’ils fluctuent au regard des jours de shabbat et des fêtes juives; qu’elle n’a nullement autorisé M. Y à accomplir des heures supplémentaires à son contrat de travail fixant une durée hebdomadaire de 39 heures; que si durant les quatre années d’exécution du contrat de travail M. Y n’a pas sollicité le paiement d’autres heures supplémentaires c’est pour la simple raison qu’il n’en faisait pas; que les parties ont convenu que M. Y effectuerait 36 heures du lundi au vendredi et 3 heures le dimanche matin, conformément au mode de fonctionnement applicable à l’ensemble des vendeurs de la société; que les salariés doivent prendre leur pause déjeuner durant une heure; que les vendeurs sont autorisés à fermer le magasin entre une demi-heure et une heure minimum avant l’entrée du shabbat, soit, à Marseille entre 2011 et 2014, très régulièrement avant 19 heures; que l’huissier mandaté par M. Y n’a pas procédé à des constatations pendant l’heure de la pause déjeuner ni après l’heure de commencement du shabbat; qu’alors que les fêtes juives sont chômées, M. Y ne les prend pas en compte dans sa demande; qu’elle contrôle le temps de travail de ses salariés en leur adressant mensuellement une fiche récapitulative des éventuelles heures supplémentaires accomplies qui ont été remplies par M. Y; que ces fiches permettent de vérifier que les heures supplémentaires déclarées par le salarié ont été dûment réglées.

A cette fin, la SAS DANYBERD produit :

— les attestations de M. B et de M. C , vendeurs au sein du magasin de Lyon, qui indiquent travailler 39 heures par semaine, dont trois heures le dimanche matin, moduler leurs horaires de travail en fonction des nécessités du travail et de leurs obligations personnelles et prendre une pause déjeuner d’une heure par jour,

— un courrier que M. Y a adressé à la SAS DANYBERD le 2 septembre 2014 dans lequel il écrit : 'devant me rendre à l’hôpital le 03/09/2014 à 14h30 pour une petite intervention (de une heure à peu près), je vous informe que le magasin sera fermé de 14h15 à 15h30. Cependant, pour compenser cette absence, je resterai au magasin jusqu’à 14h15 sans interruption de déjeuner',

— les deux attestations de M^me D, secrétaire chargée du travail administratif de la société, qui mentionnent : 'que tous les employés des magasins DANYBERD en France, ferment les magasins DANYBERD le vendredi après-midi minimum avec demi-heure ou une heure (confession juive) avant l’entrée du shabbat. Tous les magasins concernés par l’ouverture le dimanche matin (St Etienne, Marseille, Paris, Annecy) reçoivent de ma part en début de semaine une fiche confirmant l’ouverture le dimanche matin ainsi que l’horaire concerné (variant selon les horaires de shabbat)', 'je reçois tous les fins de mois, tous les documents de tous les employés concernant les heures supplémentaires remplis par eux-mêmes. Bien sur y compris celui de M. Y pour le magasin Danyberd de Marseille afin d’établir les fiches de paie de tous les employés. En début d’année, je reçois également la fiche annuelle reconnaissant que la SAS DANYBERD est à jour de tous les paiements pour l’année écoulée (salaires et heures supplémentaires)',

— des fiches transmises aux magasins validant des horaires de fermeture certains vendredis à 14 heures 20, 16 heures, 16 heures 20 ou 16 heures 30 des magasins de LYON, PARIS, ANNECY, GENEVE, SAINT ETIENNE et NEUILLY comportant la signature du vendeur qui valide l’horaire de fermeture mentionné;

— les attestations de M^me E, M. B, M. F et M^me G qui confirment quitter le magasin une heure avant le shabbat et la pratique des fiches mentionnant les horaires de fermeture du vendredi soir,

— les horaires de shabbat à Marseille de 2011 à 2014,

— la liste des jours religieux de fermeture du magasin,

— des fiches mensuelles signées par M. Y récapitulant les heures supplémentaires effectuées de 2010 à 2014 et portant les mentions 'aucune',

— les fiches annuelles établies en janvier 2012, 2013 et 2014 dans lesquelles M. Y reconnaît que son employeur 'est totalement à jour du paiement de mes salaires et des heures supplémentaires effectuées en 2011, 2012 et 2013".

Ainsi, il ressort des éléments produits par les parties que les horaires d’ouverture de la boutique annoncés aux clients étaient de 10 heures à 19 heures du lundi au vendredi et de 10 heures à 13 heures le dimanche. M. Y était le seul salarié employé au sein de la boutique de sorte qu’il devait être présent durant la totalité de l’amplitude horaire d’ouverture aux clients.

Il ressort du courrier de M. Y du 2 septembre 2014 que celui-ci reconnaît disposer d’une pause déjeuner d’une heure puisqu’il propose à son employeur de 'rattraper’ une absence pour raisons personnelles en travaillant le même jour 'sans interruption de déjeuner'. Ce fait n’est pas contredit par le constat produit par le salarié dès lors que l’huissier de justice n’a pas effectué ses constatations aux heures habituelles du déjeuner.

Par ailleurs, les horaires d’ouverture de la boutique étaient susceptibles de modulation puisque la SAS DANYBERD établit que certains vendredis soirs dans l’année, la boutique fermait plus tôt pour cause de shabbat, selon les modalités justifiées par le tableau des horaires de fermeture du shabbat sur Marseille (pièce 49).

De plus, la SAS DANYBERD justifie également des jours de fermeture de la boutique pour cause de fêtes juives (pièce 51).

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la cour a la conviction que, après déduction des heures de pause repas, des heures de fermeture anticipée pour cause de shabbat (200 heures de fermeture anticipée liée au shabbat au vu du tableau produit par l’employeur correspondant aux fermetures anticipées -avant 19 heures lorsque la nuit tombe plus tôt) et des fermetures journalières pour cause de jours chômés (411 heures correspondant aux jours de fermeture de la boutique pour fêtes juives selon le calendrier produit par l’employeur), M. Y n’a pas accompli d’ heures supplémentaires, comme il l’a d’ailleurs déclaré dans les fiches mensuelles qui lui ont été adressées par l’employeur.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Par voie de conséquence, la demande relative à l’indemnité pour travail dissimulé, fondée sur la dissimulation des heures supplémentaires non payées, sera rejetée.

Le jugement sera confirmé sur ces points.

Sur la demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de

l’absence de contrepartie obligatoire en repos

Alors que, se fondant sur les dispositions de la convention collective des industries de l’habillement, M. Y prétend qu’il a été privé des heures de repos corrélatives aux heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, la SAS DANYBERD soutient que n’ayant pas effectué d’heures supplémentaires non réglées, M. Y n’est pas fondé à indiquer qu’il aurait été privé de la possibilité de bénéficier d’un repos compensateur.

Selon les dispositions de l’article 26 de la convention collective des industries de l’habillement,'le contingent d’ heures supplémentaires auquel peuvent recourir les entreprises ou établissements sans autorisation de l’inspection du travail hors cadre de la modulation, est limité à 130heures sur 12 mois consécutifs'.

Compte tenu du fait que M. Y effectuait contractuellement quatre heures supplémentaires par semaine, le contingent annuel prévu par la convention collective a été dépassé sur une période de 12 mois consécutifs. M. Y est donc fondé à réclamer la somme de 2 400 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de contrepartie obligatoire en repos. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le licenciement

Il ressort de la lettre du 6 octobre 2014 que M. Y a été licencié pour les motifs suivants : (sic)

'… Les raisons qui nous ont amenés à envisager une sanction à votre encontre pouvant aller jusqu’au licenciement vous ont largement été exposées tant par courrier que lors de l’entretien.

Nous vous avons rappelé que nous avions été contraints à plusieurs reprises de vous interpeller tant oralement que par écrit, sur l’accueil que vous réserviez à la clientèle.

Or récemment encore, malgré nos mises en garde précédentes, votre attitude a donné lieu à de trop nombreuses plaintes de sa part.

Que vous cherchiez aujourd’hui à recueillir des témoignages de sympathie n’effacera pas la dégradation de l’image de l’entreprise dont vous êtes l’auteur, auprès de ceux qui auront pâti de votre comportement inadapté et non conforme à nos valeurs professionnelles.

L’intéressement au chiffre d’affaires que nous avons mis en place ne vous a été versé qu’en de très rares occasions contrairement à vos collègues affectés à d’autres sites, sans raison objective.

Plus grave, à chaque occasion nécessitant votre remplacement, il nous a été fait part d’anomalies, de nature à nous alerter sur la loyauté de votre comportement.

Nous avons pourtant, à chaque reprise, choisi de vous rappeler à l’ordre et de privilégier une relation de confiance.

En dernier lieu, au mois d’Août dernier Monsieur X-S B qui vous a remplacé pendant vos congés, a pu constater que vous aviez accordé des remises non seulement nullement autorisées, mais encore en nombre injustifiable.

Sur ce point vous êtes resté silencieux.

L’état du magasin présentait des problèmes majeurs, comme :

- la sonnette de l’entrée du magasin ne fonctionnait plus, interdisant à la clientèle d’y pénétrer si vous-même, occupé, n’étiez pas en mesure de constater sa présence à la porte…

- la fenêtre donnant sur la rue à l’arrière de la banque du magasin ne fermait plus mettant en péril les recettes de la journée…

- des dégâts liés à une inondation datant de plus d’un an, à la vue de l’ensemble de la clientèle…

A aucun moment vous n’aviez jugé utile d’intervenir pour faire réparer ces dysfonctionnements ou encore de nous en alerter.

Vous n’avez pas davantage donné d’explication sur ce point.

Alors que nous avions eu l’occasion de vous interpeller sur l’importance de respecter rigoureusement les procédures de gestion de stocks (validation des bons de livraisons, contrôle des stocks, modification informatique de l’évolution des tarifs…), vous n’avez pas été en mesure d’expliquer l’écart constaté le 10 Septembre 2014, entre les articles que vous nous avez retourné le 10 Septembre 2014 et l’inventaire auquel vous aviez vous-même procédé en Juin 2014 :

- deux paires de chaussures boots picots sont manquantes sans qu’aucune vente n’ai été effectuée pendant cette période.

Si vous en confirmez la réalité, vous ne disposez d’aucune justification à ce sujet.

La désinvolture de votre comportement professionnel dont témoigne ces incidents comme l’immaturité de votre comportement en de nombreuses occasions, (par exemple, la dissimulation volontaire de vos connexions internet étrangères à l’activité du magasin qui nous avait contraint à faire intervenir une société informatique pour remettre en état votre poste de travail, tant le nombre de virus en avait altéré le fonctionnement), a, malgré un âge qui aurait du être un gage de sérieux, une expérience professionnelle significative et surtout la confiance assortie d’une réelle bienveillance dont nous avions choisi de vous faire bénéficier, perduré avec le temps, au détriment de l’intérêt du magasin et de l’entreprise.

L’équité nous impose de mettre un terme à une situation devenue caricaturale pour l’ensemble du personnel DANYBERD, convaincu que votre comportement est l’illustration d’une démotivation proche de la provocation.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous vous notifions votre licenciement fondé sur un comportement professionnel inadapté de votre part, qui met en péril la bonne marche du magasin Danyberd Marseille.

Conformément à la Législation, nous vous demandons d’effectuer votre préavis de deux mois qui débutera à compter du jour de la première présentation de la présente lettre recommandée (…)'

La SAS DANYBERD soutient que les griefs de mauvaise qualité de l’accueil (étiquetage des produits non conforme, boutique incorrectement entretenue, sollicitations excessives des clients pour obtenir des paiements en espèces sans remise de facture, usage de cigarettes dans la boutique, absence de disponibilité envers les clients), d’octrois de remises non autorisées, de mauvaise gestion des stocks (omissions de validation de bons de livraison générant des écarts) et de désintérêt manifeste pour ses fonctions (utilisation de l’internet à des fins étrangères à l’activité du magasin notamment) justifient le licenciement de M. Y.

M. Y conteste ces griefs soutenant que les clients appréciaient son accueil comme en témoigne le sondage d’opinion réalisé au sein de la boutique; que les attestations produites par l’employeur sont sujettes à caution (attestation dactylographiée de M. H, imprécisions de l’attestation de M. I, absence de date de l’attestation de M. J); que le chiffre d’affaires de la boutique de Marseille a augmenté chaque année; qu’il a régulièrement perçu la prime mensuelle d’intéressement alors que son seuil de déclenchement était élevé, soit 30 500 € et que la boutique disposait d’un potentiel commercial limité car située dans une rue étroite non commerçante et dépourvue de parking; que d’ailleurs après son licenciement la boutique a déménagé rue Paradis qui est une rue commerçante de Marseille; qu’il disposait d’un pouvoir d’appréciation pour accorder des remises qui ne lui a jamais été contesté après quatre années d’activité; que les remises ainsi accordées n’ont jamais été dissimulées et l’employeur en prenait connaissance tous les mois à

l’occasion de l’analyse de la comptabilité du magasin; que les griefs relatifs aux dégâts non déclarés affectant les lieux sont ridicules et inexacts; que l’employeur tente de lui imputer les vols de deux paires de chaussures en juin et septembre 2014 sans en rapporter la preuve.

* * *

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Pour étayer les griefs, l’employeur produit notamment une facture du 15 septembre 2014 relative à des travaux de réfection suite à un dégât des eaux au sein de la boutique de Marseille, les attestations de M. H, rédigée de façon manuscrite, qui relate une visite au sein de la boutique en août 2013 et décrit une odeur de cigarette présente dans les lieux et M. Y P occupé à jouer aux cartes sur l’ordinateur, qui allume une cigarette et ne se déplace pas pour accompagner le client vers le rayon demandé, les attestations de M. T-U, M. K et M. I, ce dernier datant les faits en avril 2014, qui décrivent le comportement de M. Y comme désagréable et peu disponible, absorbé par des jeux qu’il pratique sur l’ordinateur, l’attestation de M. B, salarié ayant remplacé M. Y durant les congés d’été 2014 qui a constaté qu’une cliente habituée de la boutique a exigé une remise de 30% qui lui était régulièrement accordée par M. Y, les attestations de MM. C, L, M, salariés de la SAS DANYBERD qui indiquent que la société pratique deux tarifs 'A et R’ programmés dans le logiciel et qu’aucune autre remise n’est possible ni autorisée, le courrier de M. N du 28 août 2014 qui indique 'il apparaît que votre magasin de Marseille ait imprimé par anticipation toutes les étiquettes de certaines commandes mais sans jamais ensuite valider les articles réceptionnés de ces commandes. Cela a logiquement faussé le stock. Cette utilisation n’est pas conforme à l’utilisation enseignée lors de la mise en oeuvre du logiciel et est non autorisée par la SAS DANYBERD', le courrier de la société CILEA INFORMATIQUE du 1^er septembre 2016 qui mentionne 'dans le courant de l’année 2014, avec votre accord, nous avons procédé au déploiement d’une solution antivirus sur le poste de travail de votre magasin de Marseille. Ce déploiement faisait suite à des dysfonctionnements constatés de type virus', le courrier de la SAS DANYBERG du 12 septembre 2014 relatif à l’écart constaté le 10 septembre 2014 après résultats d’inventaire concernant notamment des chaussures 'boots picots'; le courrier du 8 décembre 2014 que M. B a adressé à M. O, dirigeant de la SAS DANYBERD, qui indique 'je vous confirme que le dimanche 7.12.2014, j’étais bien à l’ouverture au magasin DANYBERD MARSEILLE. Comme convenu et prévu, dès mon arrivée, j’ai demandé à X-S de faire l’inventaire avec moi. Il a immédiatement refusé alors qu’il savait que je suis venu de LYON pour le faire avec lui dans son dernier jour de travail. Il m’a clairement dit qu’il en avait rien à foutre. J’ai du faire l’inventaire tout seul. Je vous informe que je l’ai contrôlé 2 fois et qu’à chaque fois j’ai trouvé le même écart : 295 pièces manquantes. Le détail des 295 pièces manquantes est dans l’inventaire informatique. J’ai dit à X-S le manquant total que j’ai trouvé, il s’en foutait complètement', le courrier du 30 décembre 2013 adressé par la SAS DANYBERD à M. Y indiquant 'avons découvert que vous remettiez des pulls à un client sans pour autant que ceux-ci soient réglés. Cette démarche totalement inadmissible et inacceptable et totalement non autorisée nous oblige à vous adresser un avertissement',

Pour sa part, M. Y ne conteste pas avoir accordé des remises à certains clients sans toutefois justifier qu’il avait eu l’autorisation de son employeur. Il ne présente aucune observation sur le grief relatif à la gestion des stocks et aux anomalies les affectant. Il produit un cahier intitulé (sic)

'sondage d’opinions sur l’accueil et le service' qui comporte des avis de personnes quant à l’accueil au sein de la boutique. Ce document est contesté et non reconnu par la SAS DANYBERD qui le désigne comme étant un document réalisé par M. Y lui-même.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que les griefs sont bien établis et, compte tenu du passé disciplinaire antérieur du salarié, justifient la mesure de licenciement prononcée.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il rejeté la demande à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier

Alors que M. Y soutient que le délai de cinq jours prévu à l’article L1232-2 du code du travail n’a pas été respecté, ce qui ne lui a pas laissé le temps de trouver un conseiller pour l’assister à l’ entretien préalable qui s’est tenu à LYON, la SAS DANYBERD fait valoir l’absence de préjudice justifié par le salarié.

Il est constant que la lettre de convocation à l’ entretien préalable du 17 septembre 2014 a été présentée au salarié le 19 septembre 2014 pour un entretien fixé au 23 septembre suivant, de sorte que le délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre et la date de l’entretien prévu à l’article L1232-2 du code du travail n’a pas été respecté.

L’invocation du court délai qui lui a été accordé le plaçant de facto dans une situation ne lui permettant pas de trouver, dans des conditions convenables, un conseiller qui aurait pu l’assister, caractérise un préjudice qu’il convient d’indemniser par l’octroi de la somme de

2 201,08 €. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SAS DANYBERD à payer à M. Y la somme de 1 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu’il a engagés en cause d’appel.

Les dépens d’appel seront à la charge de la SAS DANYBERD, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré sauf en sa disposition relative aux dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de la contrepartie obligatoire en repos,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé,

Condamne la SAS DANYBERD à payer à M. X-S Y la somme de 2 400€ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence des contreparties obligatoires en repos,

Y ajoutant,

Condamne la SAS DANYBERD à payer à M. X-S Y la somme de 1 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel,

Condamne la SAS DANYBERD aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Q R faisant fonction