RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 22 Septembre 2017

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/03224

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Novembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section RG n° 13/15408

APPELANT

Monsieur B F Y

[…]

[…]

né le […] à […]

représenté par M^e Anne-claire MADDOLI RESTOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : D1255

INTIMEE

SARL NEXUM

[…]

[…]

représentée par M^e Joseph SUISSA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1795 substitué par M^e Dahlia ARFI ELKAIM, avocat au barreau de PARIS, toque : C1294

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Mars 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Valérie AMAND, Conseillère faisant fonction de Présidente

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

M^me Jacqueline LESBROS, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Z A, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Valérie AMAND, faisant fonction de Présidente et par Madame Z A, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

Faits et procédure

M. B Y né le […] travaillait sous contrat de travail à durée indéterminée au sein de la société FIRST FINANCE depuis le 1^er juin 2007 lorsqu’il a été approché à la fin de l’année 2011 par la société NEXUM, qui exerce une activité de formation ainsi que l’organisation de séminaires, colloques et congrès professionnels et emploie moins de 11 salariés.

Une « proposition salariale » a été faite le 23 décembre 2011 à M. B Y par M. C D, cogérant et cofondateur avec M. G H de la société NEXUM.

Par lettre d’intention du 23 janvier 2012, la société NEXUM a confirmé à M. X l’accord de collaboration entre elle-même et la structure juridique EURL qui mettrait M. B Y à disposition comme « CEO de Nexum France ».

M. B Y a créé et pris la gérance de l’EURL PULSUM, qui a débuté son exploitation le 07 mars 2012, son immatriculation datant du 10 avril 2012.

Le 15 avril 2012 a été signée une convention de prestations de services entre la société NEXUM et la société PULSUM, aux termes de laquelle la première chargeait la seconde de la gestion opérationnelle et du développement commercial de la société, de sa gestion journalière en collaboration avec les cogérants et le management du groupe NEXUM, l’objectif confié au prestataire étant de développer la société.

Il était stipulé que le contrat prendrait effet le « 1^er juin 15 avril 2012 » pour une durée d’un an, soit jusqu’au « 31 mai 14 avril 2013 », sans tacite reconduction, et que le prestataire percevrait des honoraires composés d’un montant fixe de 125 000 € (hors taxes) par an et d’un montant variable déterminé en fonction des objectifs à atteindre, c’est-à-dire de la contribution acquise du fait des actions commerciales du prestataire, soit 80 % du montant de la contribution compris entre 125 000 € et 185 000 € et 10 % du montant de la contribution dépassant les 185 000 €.

Le montant variable de la rémunération était ainsi défini pour la première année, « avant l’entrée dans le capital Nexum France qui se ferait à hauteur de 24,9 % pour autant que la coopération soit fructueuse ».

Le 14 juillet 2013, la société NEXUM a soumis à la société PULSUM une prolongation de deux mois de la durée de la convention initiale, soit jusqu’au 31 juillet 2013.

Par courriel du 30 juillet 2013, M. C E a indiqué à M. B Y que la convention de prestations de services prenait fin le 31 juillet 3013 et que « G H sera[it] présent ce 31 juillet dans les bureaux de Nexum sarl afin mettre fin à toutes les délégations de pouvoir ayant été utilisées dans le cadre de la convention, de reprendre les clés du bureau et tout autre bien appartenant à Nexum », en lui demandant « de bien vouloir vider le bureau de tout effet personnel n’appartenant pas à Nexum ce mercredi 31 au plus tard ».

Après un échange de courriels, M. B Y a fait écrire le 30 août 2013 par son conseil qu’il avait réalisé son travail dans le cadre d’une relation subordonnée, révélatrice de l’existence d’un contrat de travail, et qu’il était donc en droit d’obtenir diverses indemnités (travail dissimulé, non-respect de la procédure, préavis de trois mois, rupture abusive du contrat de travail, requalification).

Cette lettre est restée sans suite.

Le 22 octobre 2013, M. B Y a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour voir reconnaître l’existence d’un contrat de travail le liant à la société NEXUM qui a soulevé l’incompétence matérielle du juge prud’homal saisi ainsi que l’irrecevabilité de la demande du salarié en raison de la saisine directe du bureau de jugementsans passer par le bureau de conciliation.

Par jugement en date du 14 février 2014, le conseil de prud’hommes de Paris a déclaré irrecevable l’exception soulevée par la société défenderesse, s’est déclaré matériellement compétent et a réservé les dépens.

Sur contredit élevé par la société NEXUM, la cour d’appel de Paris a, par arrêt en date du 19 février 2015 prononcé la décision suivante :

« Rejette le contredit ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a retenu sa compétence matérielle ;

Dit que M. B Y était personnellement lié à la société NEXUM par un contrat de travail à durée déterminée ;

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a écarté l’exception de nullité de la procédure suivie devant la juridiction de première instance, sauf à dire que l’exception de nullité est rejetée (et non irrecevable) ;

Dit en conséquence que M. B Y a, à bon droit, saisi directement le bureau de jugement du conseil de prud’hommes de Paris ;

Déclare la clause compromissoire insérée à la convention signée par les parties le 15 avril 2012 non écrite ;

Dit n’y avoir lieu à évocation ;

Renvoie l’affaire devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes de Paris;

Réserve l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Met les frais de contredit à la charge de la société NEXUM.

A la suite de cet arrêt, le salarié a demandé au conseil de prud’hommes la requalification de contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée, des indemnités pour rupture abusive et une indemnisation pour clause de non-concurrence illicite, outre quelques autres demandes.

Par jugement en date du 23 novembre 2015, le conseil de prud’hommes de Paris a prononcé la décision suivante :

« Le conseil requalifie le contrat de travail de M. B Y en CDI

Dit que la rupture s’analyse en licenciement abusif

Condamne la société NEXUM à verser à M. B Y les sommes suivantes :

10 416,66 euros au titre de l’indemnité de requalification

31 249,98 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

3124 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

3124,99 euros au titre de l’indemnité de licenciement

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de jugement, jusqu’au jour du paiement

Rappelle qu’en vertu de l’article R 1454'28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 10 416 €

40 000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu’au jour du paiement

700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Ordonne la remise des documents sociaux conformes

Déboute M. B Y du surplus de ses demandes

Condamne la société NEXUM aux dépens. "

Le 2 mars 2016, M. B Y a fait appel partiel de ce jugement et le 15 mars 2016, la société NEXUM a fait appel incident.

Moyens et prétentions

Par conclusions visées par le greffier, M. B Y demande à la cour de :

« Dire et juger recevable l’appel interjeté par Monsieur Y.

Confirmer le jugement rendu le 23 novembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes de PARIS en ce que il a condamné la société NEXUM à payer à Monsieur les sommes de

- 10 416,66 € au titre de l’indemnité de requalification

- 31 249,98 € au titre de l’indemnité de préavis

- 3 124 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis

- 3 124,99 € au titre de l’indemnité de licenciement

- 40 000 € au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive

- 700 € au titre de l’article 700 du CPC

L’infirmer pour le surplus, y ajoutant, et statuant à nouveau,

En conséquence,

Condamner la société NEXUM France à payer à Monsieur Y les sommes

de :

- 10.416,66 € sur le fondement des dispositions des articles L.1245-1 et L.1245-2

du code du travail à titre d’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

- 10.416,66 € au titre de l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement légale sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-5 al 2 du Code du travail.

- 31.249,98 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

- 3.124 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis afférente,

- 3 124,99 € au titre de l’indemnité légale de licenciement sur le fondement des dispositions de l’article L.1234-9 du Code du travail.

- 12.500 € à titre d’arriéré de congés payés,

- 10 925,97 € à titre d’arriéré de salaire

- 1 092 € au titre des congés payés afférents

- 31 250 € en réparation de la clause de non-concurrence nulle imposée et

respectée

- 62.499,96 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement

des dispositions de l’article L. 8223-1 du Code du travail.

- 62.499,96 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire après débauchage sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-5 du Code du travail.

- 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile tant devant la Cour sur contredit de NEXUM que par deux fois devant le Conseil des Prud’hommes.

Ordonner la remise à Monsieur Y, sous astreinte de 500 € par jour de retard :

- d’un certificat de travail incluant la période de préavis et les congés payés, soit

un contrat de travail du 15 avril 2012 au 31 octobre 2013,

- des bulletins de salaire pour toute la période du 15 avril 2012 au 31 octobre 2013,

- d’une attestation Pôle Emploi conforme.

- Condamner la société NEXUM en tous les dépens. "

Par conclusions visées par le greffier, la société NEXUM demande à la cour de :

« Dire la société NEXUM bien fondée en ses écritures.

Y faisant droit :

Réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes le 23 novembre 2015.

Dire et juger qu’il n’existe pas de contrat de travail entre NEXUM France et Monsieur

B Y.

En conséquence, débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes fins

et conclusions.

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse de la reconnaissance d’un contrat de travail et

d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- Débouter M Y de sa demande d’indemnité de requalification de CDD

en CDI.

- Dire et juger que l’indemnisation de M Y en réparation du préjudice

subi devra être fixée en fonction du préjudice réellement prouvé et donc

ramenée à de plus justes proportions ;

- Débouter Monsieur Y de sa demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

A titre reconventionnel,

Condamner Monsieur Y à verser à la société NEXUM France la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Condamner Monsieur Y aux entiers dépens de l’instance. "

A l’audience des débats, les parties ont soutenu oralement les écritures susvisées auxquelles elles ont renvoyé la cour qui s’y réfère expressément pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties.

MOTIVATION

Sur l’existence d’un contrat de travail

La société NEXUM reprenant l’argumentation déjà développée notamment dans l’instance d’appel ayant conduit à l’arrêt du 19 février 2015 conclut à l’absence de contrat de travail tandis que le salarié revendique la qualification de contrat de travail au vu de l’arrêt précité.

La cour observe que comme le soutient à juste titre le salarié, la question de la requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail a déjà été tranchée par l’arrêt confirmatif du 19 février 2015 qui a autorité de la chose jugée sur ce point, en sorte que la société ne peut à nouveau demander à la cour de remettre en cause cette qualification et de dire qu’il n’existe pas de contrat de travail entre les parties ; il lui appartenait de faire un éventuel pourvoi à l’encontre de cet arrêt dont la solution s’impose en l’état.

Vainement la société prétend-elle qu’elle n’avait pas développé de conclusions sur le fond et que la cour n’avait pas souhaité évoquer le fond, dans la mesure où le premier point n’est pas démontré et que l’argumentation est inopérante sur le second point ; en effet, le refus d’évocation par la cour dans son arrêt du 19 février 2015 obligeait le conseil de prud’hommes devant laquelle l’affaire était renvoyée à examiner toutes les autres demandes relatives à l’exécution et à la rupture du contrat de travail mais pas celle relative l’existence d’un contrat de travail que précisément la cour a jugé.

La demande tendant à faire dire que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail est ainsi irrecevable.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à duréee indéterminée

Ainsi qu’il a été jugé par la cour le 19 février 2015, la relation contracteuelle liant les parties est un contrat de travail à durée déterminée, les parties ayant explicitement conclu le 15 avril 2012 un contrat qui " prend effet le 1^er juin 15 avril 2012 pour une durée d’un an, soit jusqu’au « 31 mai 14 avril 2013 et sans tacite reconduction " et prolongé d’une durée supplémentaire jusqu’au 31 juillet 2013 par courrier du 14 juillet 2013.

Dans ces conditions, la société intimée ne peut prétendre devant la présente cour, contrairement à ce qui a été jugé le 19 février 2015, que le contrat de prestation de service litigieux requalifié de contrat de travail à durée déterminée était un contrat de travail d’emblée à durée indéterminée.

Aux termes de l’article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif.

Selon l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et en vertu de l’article L. 1245-1, est réputé contrat à durée indéterminée, tout contrat de travail conclu en méconnaissance de ces dispositions.

Le salarié invoque à juste titre que le contrat litigieux conclu pour une durée déterminée ne contient aucune des indications prévues à l’article L.1242-12 du code du travail comme le reconnait d’ailleurs la société et que le poste qu’il occupait était un poste permanent, en sorte que M. B Y est fondé en sa demande de requalification et en paiement d’une indemnité de requalification qui est au moins égale à un mois de salaire conformément à l’article L.1245-2 du code du travail ; le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le rappel de salaire

Par une demande nouvelle en appel, l’appelant réclame le paiement de la somme de 10 925,97 euros correspondant à la dernière facture du mois de juillet 2013 qui ne lui aurait pas été payée compte tenu de l’injonction faite par la société le 30 juillet 2013 d’avoir à quitter son bureau le 31 juillet 2013.

La société intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande au visa de l’article 564 du code de procédure civile et indique prendre connaissance de la facture en cause d’appel.

Contrairement à ce que soutient la société, compte tenu de la date de déclaration d’appel, l’instance d’appel est soumise aux règles de la procédure sans représentation obligatoire et à la recevabilité des demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail en application de l’article R.1452-7 du code du travail dans sa version applicable à la présente instance.

Le moyen d’irrecevabilité est écarté comme non fondé.

Au fond, il n’est pas contesté que M. B Y a travaillé tout le mois de juillet 2013 et que comme il le faisait chaque mois, il a établi une facture pour ses travaux en date du 31 juillet 2013 portant sur 10 416,67 euros au titre de sa consultance, outre différents frais et dépenses, soit un total de 10 995,75 euros ; cette facture produite par l’appelant n’est pas discutée sur le fond par la société qui ne justifiee pas avoir rémunéré M. B Y pour le travail effectué par lui au cours du mois de juillet ni même avoir réglé cette facture à la société Pulsum ; la créance de M. B Y est fondée en son principe et son montant non discuté.

Il est donc fait droit à la demande du salarié au titre du rappel de salaire et des congés payés afférents.

Sur la demande relative aux congés payés

M. B Y justifie avoir posé ses congés d’été le 2 juillet 2013 pour la période du 5 au 23 août 2013 ( cf son courriel du 2 juillet 2013) qu’il n’a pu prendre en raison de la fin de son contrat le 31 juillet 2013 ; il demande que ses congés payés accumulés après plus d’une année d’ancienneté lui soient versés et il réclame à ce titre la somme de 12 500 euros. La société intimée conlut au rejet de toutes les demandes du salarié.

La société NEXUM ne conteste pas cette demande de façon motivée, alors qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de ce qu’il s’est bien acquitté de son obligation de permettre à son salarié de prendre les repos et congés auxquels il a droit.

La société NEXUM n’a pas jugé opportun de conclure sur ce point, même à titre subsidiaire, et se contente de conclure au rejet global de toutes les demandes du salarié, ne développant ainsi aucune contestation motivée de cette réclamation.

Au vu des pièces versées aux débats, cette demande s’avère fondée en son principe comme en son montant comme correspondant au dixième de la rémunération annuelle perçue ; le jugement est infirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences financières

Dans la mesure où le contrat requalifié à durée indéterminée a pris fin le 31 juillet 2013 sans procédure de licenciement et sans justification de motifs, le salarié est fondé à réclamer :

— une indemnité compensatrice de préavis, correspondant à trois mois de salaire, s’agissant d’un cadre soit la somme de 31 249,98 euros, montant non discuté par la société, outre les congés payés afférents, soit la somme de 3 124 euros

— une indemnité légale de licenciement exactement calculée en prenant en compte l’ancienneté du 15 avril 2012 au 31 octobre 2013 fin du préavis dont il a été injustement privé soit la somme de 3 124,99 euros, montant non discuté par la société.

Le jugement est confirmé sur ces points.

S’agissant des dommages intérêts pour rupture abusive, ils doivent être appréciés conformément à l’article L.1235-5 du code du travail au vu de l’ancienneté du salarié (15 mois et demi à la date de la rupture) et de l’effectif de la société NEXUM.

Le salarié qui s’est vu allouer la somme de 40 000 euros correspondant à un peu moins de quatre mois de salaire sollicite la somme de 62 499,96 euros en soutenant que son préjudice a été sous-évalué par les premiers juges qui n’ont pas pris en compte toutes les composantes de ses dommages ; il affirme que les conditions dans lesquelles il a été débauché par la société NEXUM, pour ensuite être évincé brutalement la veille de ses vacances dans des conditions vexatoires et pénalisantes, après que son parcours professionnel ait été brisé, et l’impossibilité pour lui de retrouver un emploi avant courant 2014 avec son ancien employeur justifie l’allocation de la somme de 62 499,96 euros toutes causes confondues pour réparer l’intégralité de son préjudice.

La société demande de limiter en tout état de cause les dommages intérêts à trois mois de salaire en contestant avoir débauché le salarié de la société First Finance que le salarié aurait quittée en toute connaissance de cause pour créer son entreprise et avec laquelle il aurait continué à travailler selon mentions sur son profil Lindkeln ; il ajoute que le préjudice réel de l’appelant semble inexistant dès lors que les conditions de la rupture du contrat avec son ancien employeur sont floues, qu’il aurait continué à travailler pour lui y compris pendant le contrat litigieux avec Nexum, qu’il n’a pas fait connaître son inscription éventuelle à Pole Emploi, ni fait savoir s’il bénéficie de l’ACCRE pour sa création d’entreprise, n’a pas fait connaître ses déclarations et avis d’imposition ni ses revenus actuels et qu’il a créé une autre société en conseils le 6 janvier 2015.

La cour observe que le salarié invoque vainement les conditions dans lequelles il a été amené à envisager avec la société NEXUM d’abord un contrat de travail puis un contrat de prestations de services qu’il a conclu en toute connaissance de cause et dont en sa qualité de cadre supérieur diplômé d’HEC il ne pouvait ignorer les avantages et les inconvénients ; qu’il a d’ailleurs maintenu sa société Pulsum et a créé une autre société de conseil en janvier 2015 sans établir que compte tenu du son expérience professionnelle et son niveau, il ne pouvait plus être salarié d’une autre entreprise, les démarches entreprises entre août et décembre 2013 qui se sont révélées infructueuses étant insuffisantes sur ce point à exclure totalement le choix personnel de M. B Y de travailler désormais au sein de structures lui garantissant plus d’indépendance ; en revanche, les circonstances dans lesquelles son contrat a pris fin à savoir une annonce brutale le 30 juillet pour le lendemain, veille des vacances, que rien ne laissait présager au vu du contrat apporté peu de temps auparavant et des félicitations reçues, et avec des reproches infondés finalement retirés ainsi que la perte de revenus immédiate qu’a causé la fin brutale de son contrat seront pris en compte pour apprécier son préjudice.

Au vu de ces éléments, ainsi que de l’irrégularité formelle de la procédure de licenciement, du montant de la rémunération versée à M. B Y (10 416,66 € bruts par mois), de son âge au jour de son licenciement (43 ans), de son ancienneté précitée à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces divers éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 52 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et irrégulière.

Ce montant de dommages-intérêts tient compte en particulier du fait que M. B Y a profité de la SARL Pulsum qu’il avait créée pour faciliter l’accomplissement de ses prestations au bénéfice de son ancien employeur, qu’il n’a pu bénéficier du chômage les premiers mois en raison de la qualification du contrat litigieux avant qu’il puisse reprendre une activité par l’intermédiaire de la sociéé Pulsum et d’une autre créée en janvier 2015.

Enfin, il convient de préciser que ces dommages-intérêts incluent la réparation du préjudice né de l’irrégularité de la procédure de licenciement en l’absence de lettre de rupture précisant la faculté d’assistance du salarié , si bien que la demande d’indemnité spécifique présentée par l’appelant à hauteur de 10 466,66 euros de ce chef doit être ici rejetée.

Les dommages-intérêts ainsi alloués porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, conformément aux dispositions de l’article 1153-1 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.

Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 1°, 2°) et 3° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de se soustraire à l’accomplissement de la formalité prévue par l’article L.1221-10, relatif à la déclaration à l’embauche, à l’établissement de bulletins de paie, aux déclarations relatives aux salaires ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Monsieur Y soutient que le co-gérant de la société NEXUM France a été à l’origine de la transformation du contrat de travail initialement prévu en une convention de prestation de services, de la création artificielle d’une société PULSUM à cet effet, afin de réduire les coûts pour la société NEXUM et d’échapper au paiement des charges sociales ; que la filiale de Nexum implantée en France depuis 2005 ne pouvait ignorer la loi française en sorte que le fait que la société mère implantée en Belgique soit soumise à la loi belge qui offirait le choix pour opter entre un contrat d’entreprise et un contrat de travail ne peut suffire à retirer le caractère frauduleux de la dissimulation.

Il ressort des échanges de courriels entre les parties que c’est à la suite de discussions habituelles lors de pourparlers qu’elles sont parvenues à un accord sur la conclusion d’un contrat de prestations de service et non d’un contrat de travail envisagé dans un premier temps puis abandonné après que M. B Y ait pu avec son comptable poser toutes les questions relatives aux avantages pour passer par une société pour facturer la société NEXUM ( mail du 19 janvier 2012) ; ce choix qui présentait des avantages économiques pour la société NEXUM et un avantage en termes de statut et d’indépendance pour M. B Y en capacité d’en mesurer les enjeux ne saurait suffire à caractériser l’intention frauduleuse de la société NEXUM.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul recours à une qualification erronée de la relation contractuelle entre les parties et de la requalification du contrat de prestation de services en un contrat de travail à durée indéterminée de sorte que M. B Y qui ne démontre pas l’intention de fraude de la société NEXUM sera débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la clause de non-concurrence

Le contrat de prestation de services signé requalifié en contrat de travail contenait une clause de non concurrence ainsi rédigée :

« Obligation de non-concurrence

Le prestataire et M. B Y s’engagent à ne pas développer ni participer directement ou indirectement à une activité concurrente à celle de la société pour une période prenant cours lors de l’entrée en vigueur du présent contrat et se termine deux ans après la date de la fin de la présente Convention et ce, en France, Belgique, Suisse, Pays-Bas et Luxembourg ».

M. B Y conclut à la nullité de cette clause qui ne comporte pas de contrepartie financière et soutient l’avoir appliquée jusque fin décembre 2013 en ne candidatant que sur des postes de ressources humaines et non de formateur ; il demande une indemnisation à hauteur de trois mois de salaires ( 31 250 euros) .

Pour contester cette demande, la société NEXUM fait valoir que la clause litigieuse ne peut être transposée à une relation directe de travail l’unissant à M. B Y ( sic) et reconnait sa nullité en droit du travail ; il soutient que M. B Y ne démontre aucun préjudice et qu’il n’a pas respecté la clause puisqu’il a postulé auprès de sociétés directement concurrentes et pour des activités concurrentes telles le la formation de conseil en ressources humaines et le développement des réseaux de formateurs.

La cour observe que du fait de la requalification en contrat de travail la clause litigieuse obligeant non seulement à la société Pulsum mais également M. B Y personnellement était illicite comme ne comportant pas de contrepartie financière.

Toutefois, comme le fait valoir à juste titre la société NEXUM, M. B Y n’établit pas qu’il a respecté jusque fin décembre 2013 cette clause dont il n’a pas été délié ; il a en effet postulé à d’autres postes que les postes RH en candidatant à des postes de consultant RH ( pièces 37-8 et 37-11) et des postes de responsables formation ( pièce 37-1) auprès de sociétés telles que Michael Page ou Nim Interim Management, qui selon les affirmations non démenties sont directement concurrentes de la société NEXUM laquelle avait pour activité, selon le contrat signé entre les parties, non seulement une activité de formation, mais également une activité de conseil en ressources humaines et d’accompagnement des managers.

M. B Y ne démontre ainsi nullement avoir subi un quelconque préjudice du fait de la clause litigieuse dont il s’est lui-même affranchi.

L’appelant est débouté de sa demande d’indemnisation ; le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur la demande en remise de documents

Il convient de condamner l’employeur à délivrer à M. B Y un certificat de travail incluant la période de préavis et les congés payés et les bulletins de salaire pour la période du 15 avril 2012 au 31 octobre 2013, une attestation Pôle emploi rectifiés conformément aux énonciations du présent arrêt ; l’astreinte non justifiée n’est pas prononcée.

Sur les autres demandes

En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

M. B Y a dû exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. A cet égard, au vu des audiences devant le conseil de prud’hommes sur la compétence, puis devant la cour sur contredit , instances au cours desquelles l’application de l’article 700 du code de procédure civile a été réservée puis à nouveau devant le conseil de prud’hommes qui a rendu le jugement déféré, la cour condamne la société NEXUM à payer à M. B Y la somme de 6 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ces trois étapes ; le jugement déféré est ainsi réformé sur ce point. Il n’est pas inéquitable de débouter M. B Y du surplus de sa demande sur ce point, indiquant lui-même qu’il ne demande pas d’indemnité complémentaire pour la présente instance d’appel qu’il a lui-même introduite.

La société NEXUM qui succombe dans l’essentiel de ses demandes est condamnée aux dépens de première instance et d’appel et est déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevable la demande de la société NEXUM tendant à faire juger que le contrat conclu avec M. B Y n’est pas un contrat de travail

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf à dire que la délivrance porte sur les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt , sauf à le réformer sur le montant de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et sur le montant des dommages intérêts pour rupture abusive et irrégulière, à l’infirmer sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

Statuant à nouveau sur ces points

Condamne la société NEXUM à payer à M. B Y les sommes suivantes :

—  12 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

—  52 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture irrégulière et abusive

—  6 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Y ajoutant,

Déclare recevable et bien-fondée la demande nouvelle en paiement d’un rappel de salaire

Condamne la société NEXUM à payer à M. B Y la somme de 10 925,97 euros à titre de rappel de salaire sur le mois de juillet 2013 et celle de 1092 euros à titre de congés payés afférents.

Condamne la société NEXUM à délivrer à M. B Y un certificat de travail incluant la période de préavis et les congés payés et les bulletins de salaires pour la période du 15 avril 2012 au 31 octobre 2013, une attestation Pôle emploi, conformes au présent arrêt.

Condamne la société NEXUM en tous les dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA CONSEILLÈRE FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENTE