COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-8

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUIN 2019

N°2019/154

Rôle N° RG 16/21290 – N° Portalis DBVB-V-B7A-7UAQ

SCI LEC

C/

SCP J.P E & A.Z

SCP F G H C […]

SNC DOLCE FREGATE

SCP M N – O Alain S

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Romain CHERFILS

M^e Alexandra BOISRAME

M^e Sébastien BADIE

M^e Paul GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 03 Novembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 10/01726.

APPELANTE

SCI LEC prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Jean-N BLUET, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

SCP J.P E & A.Z représentée par Maître jean-Pierre E pris en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SNC DOLCE FREGATE désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 22 novembre 2017,

demeurant […]

représentée par, M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Eric SEMELAIGNE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Marion CACHIA, avocat au barreau de MARSEILLE

SCP F G H C […] représenté par Maître Marc H pris en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SNC DOLCE FREGATE désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 22 novembre 2017,

demeurant […]

représentée par, M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Eric SEMELAIGNE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Marion CACHIA, avocat au barreau de MARSEILLE

SNC DOLCE FREGATE Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège […]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté par M^e Marc RINGLE, avocat au barreau de MARSEILLE

SCP M N – O Alain poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié 1 Rue des Ciseaux d’Or – Place Saint-Pierre – 84000 AVIGNON

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté par M^e Jean-Michel DIVISIA, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Avril 2019 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, et M^me Françoise FILLIOUX, Conseiller.

M^me Françoise FILLIOUX, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

M^me Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Carole MENDOZA, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Agnès SOULIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2019.

Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits, Procédure, prétentions :

Par acte du 6 juin 1998, la SCI LEC a acheté la société Frégate un appartement lot n°67 situé au sein de la copropriété de l’immeuble du hameau des amandiers, […].

Par acte du 6 juin 1998, la SCI LEC a donné à bail à la société du Golfe Frégate devenue la SNC Dolce Frégate cet appartement pour qu’elle y exerce une activité de prestataire de services para-hôtelier de type résidence de tourisme moyennant un loyer de 3 307€ par trimestre.

Le 14 mars 2008, le bailleur a délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction pour le 30 septembre 2008.

Par jugement contradictoire du 19 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Toulon a dit que la société Dolce Frégate avait droit à une indemnité d’éviction et par décision avant dire droit a ordonné une expertise afin de déterminer son montant.

Par jugement contradictoire du 3 novembre 2016, le tribunal de grande instance de Toulon a déclaré irrecevables les demandes de la SCI LEC tendant à contester le principe de l’indemnité d’éviction en l’état du jugement du 19 septembre 2012 qui a autorité de la chose jugée et a fixé l’indemnité d’éviction à la somme de 89 000€ et l’indemnité d’occupation à la somme de 13 200€ HT par an à compter du 1^er octobre 2008.

La juridiction a dit que la SCI LEC ne pouvait être considérée comme un consommateur profane de sorte qu’elle pouvait se prévaloir d’un dol et qu’il convenait de retenir les conclusions de l’expert pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction et d’occupation.

Le 3 novembre 2016, la SCI LEC a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées et notifiées le 23 janvier 2019, elle demande à la cour au visa des articles 1116 et 1382 du code civil et L145-1 et suivants du code de commerce, de :

* infirmer la décision querellée,

* prononcer la nullité du bail du 6 juin 1998 au motif que la SNC Dolce Frégate s’était livrée à une réticence dolosive et dire que la SCI LEC conservera les loyers à titre de dommages et intérêts,

*dire que la SNC Dolce frégate est redevable d’une indemnité de droit commun en raison de son maintien dans les lieux depuis le 1^er octobre 2008 jusqu’à la restitution des lieux qui sera égale à deux fois le montant du loyer,

*inscrire cette somme au passif de la société SNC Dolce Frégate

A titre subsidiaire : fixer l’indemnité d’occupation à la somme de 26 390€ depuis le 1^er octobre 2008 jusqu’à la remise des clés avec révision annuelle,

*dire que cette somme sera indexée conformément aux stipulations contractuelles,

*inscrire cette dette au passif de la SNC Dolce Frégate

A titre subsidiaire : dire que la SNC Dolce frégate ne peut prétendre au paiement d’une indemnité d’éviction faute de justifier d’une clientèle propre,

A titre très subsidiaire : Dire que l’indemnité d’éviction calculée sur la seule activité autorisée du bail à savoir de 'résidence de tourisme’ est nulle, débouter la SNC Dolce Frégate de sa demande à ce titre,

A titre reconventionnel : ordonner la réinstallation des compteurs individuels sous astreinte de 50€ par jour de retard ;

Concernant la SCP M O et Audemart : * la condamner à lui verser une somme égale au montant de l’indemnité d’éviction et la condamner à la garantir de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre

En tout état de cause : condamner solidairement les intimés au paiement d’une somme de 10 000€ chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens y compris les frais d’expertise avec distraction au profit de Maître Cherfils.

Elle expose que le dol rend excusable l’erreur commise même par un professionnel, que la société Frégate, professionnelle de l’immobilier, lui a présenté une opération d’achat d’un bien suivi d’une mise en location permettant une défiscalisation sans l’informer sur la charge de l’indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail, que la société Dolce Frégate est l’émanation du vendeur qui en est l’unique associé et que les deux sociétés ont le même objet social, que la SCI LEC, constituée le 18 février 1998, est composé de Monsieur X et son fils et que son seul actif est l’appartement litigieux qu’elle n’aurait pas acquis si elle avait été dûment renseignée sur les conséquences de l’arrivée du terme du bail.

Elle fait valoir que la juridiction toulonnaise a statué sur trois affaires identiques concernant trois acquéreurs de biens immobiliers dépendant du même immeuble, acquis auprès de la société Frégate suivant le même procédé et a rendu deux jugements différents en distinguant les personnes physiques des personnes morales, que cette distinction repose sur des suppositions en considérant ipso facto la personne morale comme une professionnelle du droit et de l’immobilier, alors que la réticence dolosive rend excusable l’erreur provoquée même pour un professionnel, qu’au surplus la SCI LEC n’a rien d’un professionnel.

Elle souligne que le devoir d’information du notaire s’impose quelle que soit la qualité de son client.

Elle fait valoir qu’une information incomplète est constitutive d’un dol, que les documents de présentation de l’opération indiquaient qu’elle pouvait récupérer son bien à l’issue d’une période de 9 ans, sans supporter aucune charge financière, aucune allusion à une quelconque indemnité d’éviction n’étant mentionnée, que la loi du 22 juillet 2009 impose dorénavant la mention de l’existence d’un droit à l’indemnité d’éviction sur les documents contractuels pour les logements situés dans des résidences de tourisme venant combler une législation lacunaire, qu’il appartient aux professionnels de justifier d’une information adéquate qui lui aurait permis de contracter en connaissance de cause.

Elle sollicite l’annulation pour dol du contrat de bail.

Elle s’oppose au critique sur la prescription de son action arguant d’une assignation délivrée le 22 mars 2010 de nature à interrompre la prescription, que dès le 4 novembre 2010, elle a nié la droit à une indemnité d’éviction interrompant la prescription qui a également été interrompue par l’acte d’assignation de l’office notarial du 20 janvier 2011 faisant expressément référence à la réticence dolosive, que de surcroît, la prescription a pour point de départ le jour de la découverte de l’erreur, de sorte qu’elle ne pourra commencer à courir que lorsque la charge financière de l’indemnité d’éviction sera affirmée.

Elle s’oppose aux affirmations de la SNC Dolce Frégate, qui se prévaut de son statut de locataire, que l’obligation d’information pèse sur celui qui la détient, quel que soit son statut, que de surcroît, la société Dolce Frégate est l’émanation du vendeur qui en est l’unique associé, qu’elles appartiennent au même groupe et forment une même entité économique, que ces deux sociétés sont des professionnelles de l’immobilier.

A titre subsidiaire, elle s’oppose à l’octroi d’une indemnité d’éviction au motif que la société Dolce Frégate ne possède pas de clientèle propre, autonome et distincte de celle de l’hôtel, qu’ainsi, elle ne peut se prévaloir de l’existence d’un fond de commerce, que cette absence de clientèle propre résulte de l’absence de tarification spécifique, de personnel dédié, de gestion autonome, d’un accès propre et de signalétiques, ainsi que l’a relevé l’expert.

Elle souligne que le 20 octobre 2015, elle a rétracté son offre d’indemnité en maintenant son congé délivré le 14 mai 2008.

A titre très subsidiairement, elle sollicite une réduction de l’indemnité d’éviction au motif que l’indemnité doit se calculer en tenant compte uniquement de l’activité prévue au bail, c’est à dire la résidence de tourisme, et non pas des activités exercées sans l’accord du bailleur à savoir l’exploitation hôtelière, que le montant de l’indemnité est nul.

Concernant la responsabilité notariale, elle souligne que le notaire, professionnel, doit éclairer les parties sur le contenu de l’acte et qu’il lui incombe d’en justifier, que le bail souscrit ne fait nullement référence à l’indemnité d’éviction éventuellement due en fin de contrat mais au contraire intégrait des termes antinomiques avec une quelconque indemnité, que la simple référence au décret de 1953 est insuffisante pour justifier du respect de l’obligation d’information, qu’ainsi l’office notarial devra la relever et garantir de toute condamnation à une éventuelle indemnité d’éviction.

Concernant l’indemnité d’occupation, elle sollicite que l’indemnité d’occupation fixée en application de l’article 1382 du code civil soit égale à deux fois la somme versée au cours de l’année 2018 et ce jusqu’à la remise des clés, que si la cour retenait la validité du bail commercial que l’indemnité d’occupation soit fixée à la valeur locative de 26 390€ par an en retenant un taux de rentabilité de 35%, la minoration en raison de la gestion comme une annexe de l’hôtel étant un choix du preneur qui ne peut s’imposer au bailleur.

Par conclusions déposées et notifiées le 30 janvier 2019, la SNC Dolce Frégate, assistée des administrateurs judiciaires désignés par le jugement du tribunal de commerce de Marseille le 22 novembre 2017 la SCP Gillibert et associés et SELARL AJA, demande à la cour au visa des articles L145-14 du code de commerce et de l’article 700 du code de procédure civile de :

*confirmer le jugement de première instance, de débouté l’appelante de ses demandes et de lui octroyer la somme de 10 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que l’opération réalisée par la société LEC est une opération de défiscalisation qui lui a permis de bénéficier d’avantage notable et qui a été réfléchie par Monsieur X, gérant de la société LEC qui exerçait par ailleurs les fonctions de directeur commercial avant d’être président du conseil d’administration de la SA Spador Flinois à partir de 1992 et créateur de cinq sociétés dans le

domaine de l’immobilier et de la construction, qu’il s’agit donc d’un professionnel dûment avisé, que de surcroît, l’ensemble des documents contractuels, à savoir la promesse de bail, le bail et le mandat, visait le décret du 30 septembre 1953, ainsi que le mandat du 28 mars 1999, que par acte du 14 mars 2008, la société LEC a d’ailleurs donné congé avec refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction démontrant sa parfaite connaissance de la nature commerciale du bail et ses conséquences de droit, qu’enfin le jugement du 19 septembre 2012 du tribunal de grande instance de Toulon a dit que la société Dolce Frégate avait droit à une indemnité d’éviction de sorte que ces dispositions aujourd’hui définitives s’imposent aux parties.

Elle s’oppose aux demandes d’annulation du contrat pour dol formulées pour la première fois par conclusions du 5 janvier 2016 au motif que cette action est prescrite, le congé délivré le 14 mars 2008 démontrant sa parfaite connaissance du caractère commercial du bail, que l’action devait être engagée avant le 14 mars 2013.

Elle critique l’argumentation de la SCI LEC faisant valoir que l’assignation délivrée le 22 mars 2010 par la société Dolce frégate pour obtenir paiement de l’indemnité et l’assignation en intervention forcée du 20 janvier 2011 auraient interrompu le délai de prescription, alors qu’il ne s’agit pas d’actions ayant un même but, les demandes en constatation d’un dol ne pouvant pas être virtuellement comprises dans des conclusions initiales qui tendaient au débouté des demandes en paiement d’une indemnité d’éviction pour non-respect des conditions du statut des baux commerciaux, qu’il s’agit d’une demande distincte qui ne tend pas aux mêmes buts.

A titre subsidiaire, elle souligne que le locataire d’un bail commercial n’a aucune obligation d’information sur la nature du bail envers le bailleur, que de surcroît, l’acte de vente fait référence à l’article 261D-4a du code des impôts afférent à la récupération de la TVA et à la durée de 9 ans, que l’acte de bail était lié à l’acte de vente et permet le bénéfice d’avantages fiscaux, qu’ainsi l’appelante n’établit pas l’existence d’une collusion frauduleuse ou d’une rétention dolosive.

Elle relève que l’obligation de la loi du 22 juillet 2009, qui n’est pas applicable au contrat litigieux, pèse sur le promoteur, vendeur des locaux mais non sur le locataire signataire du contrat de bail mais qui n’est pas partie au contrat de vente, qu’aucun devoir d’information ne pèse sur le locataire.

De surcroît, elle indique qu’elle n’est pas un professionnel de l’immobilier mais un exploitant hôtelier, qu’en revanche, la SCI LEC est gérée par Monsieur X qui est un professionnel avisé et expérimenté puisqu’il gérait à partir de 1992 une société dont l’objet social était notamment toutes opérations mobilières et immobilières et qu’il a crée 5 sociétés dans le domaine de l’immobilier, qu’enfin, elle était dûment conseillée par le notaire rédacteur de l’acte, que les actes souscrits faisaient expressément référence à la nature commerciale de l’opération et des avantages qui en découlaient, que dans la promesse de bail figure un renvoi au décret de 1953 et surtout le mandat octroyé le 28 mars 1999 par la SCI LEC à la SNC Dolce frégate pour effectuer les démarches permettant de bénéficier des avantages fiscaux vise expressément le 'cadre d’un bail commercial', que l’attestation de Madame Y, qui n’a jamais travaillé pour la SNC Dolce frégate, est dépourvue de force probante dans le cadre de ce litige.

Elle souligne que l’acte de congé démontre sa connaissance de l’obligation de verser une indemnité d’éviction, la référence au terme 'éventuelle ' ne peut être lue qu’avec la fin de la phrase qui précise ' à laquelle celui-ci pourra justifier ', l’indemnité étant toujours subordonnée à ce que le preneur y ait droit.

Elle souligne également l’absence de manoeuvres dolosives et l’absence d’intention dolosive et le fait que le droit à une indemnité d’éviction ait été consacrée par le jugement du 19 septembre 2012.

A titre subsidiaire, elle indique que l’activité de résidence touristique a été constatée par l’expert qui a calculé une perte partielle du fonds de commerce prenant en compte la spécificité du fond, que la

résidence hôtelière possède une clientèle propre qui n’est pas confondue avec celle de l’hôtel ;

Sur l’indemnité d’occupation, elle s’oppose à toute indemnité fixée sur la base de l’article 1382 du code civil et qu’elle ne saurait être supérieure au montant du loyer, que l’indemnité fondée sur l’article L145-28 du code de commerce a été justement calculée par l’expert à la somme de 13 200€ HT à compter du 1^er octobre 2008.

Enfin sur les compteurs individuels, elle s’oppose à cette demande qui résulterait de l’acte de vente auquel elle n’était pas partie.

Par acte du 19 mars 2019, la SCI LEC a assigné en intervention forcée la SCP D E et Z et la SCP F -G-P C en leur qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SNC Dolce Frégate, désignés en ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 22 novembre 2017.

Par conclusions du La SCP E et Z et la SCP F G H et C demandent à la cour la confirmation du jugement de première instance et l’octroi d’une somme de 4 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que l’action pour dol est prescrite, qu’en tout état de cause, aucune ne peut être retenue à l’encontre de la locataire, que de surcroît, la SCI LEC était parfaitement informée.

Ils s’opposent au paiement de toute indemnité d’occupation, les loyers étant régulièrement réglés jusqu’au jugement et qu’il n’y a pas lieu d’indexer l’indemnité d’occupation due postérieurement au jugement.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 avril 2017, la SCP M et O demande à la cour:

*débouter la SCI LEC de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que l’opération a été très fructueuse pour la SCI LEC qui a bénéficié d’une déduction de 80% des revenus locatifs, que la TVA a été récupérable alors qu’elle ne l’est pas pour des locations meublée sans service para-hôtelier, qu’elle a perçu un loyer indexé soit un rendement de 7% par an, que grâce à l’utilisation commerciale en para-hôtellerie, elle a pu acheter hors taxe, que seule la souscription d’une sous-location commerciale permettait cette option, que le bailleur en était parfaitement conscient ainsi que cela résulte du congé délivré le 14 mars 2008 et les mandats du 13 avril et 23 mars 1999 qui ont font expressément référence.

Sur le préjudice, elle soutient que la SCI LEC n’a subi aucun préjudice.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 16 avril 2019.

Sur ce :

Attendu que la société LEC invoque la nullité du bail souscrit le 6 juin 1998 sur le fondement de l’article 1116 du code civil applicable à l’espèce, pour défaut d’information de la part de la société Dolce Frégate sur la nécessité de verser une indemnité d’éviction au locataire en cas de non-renouvellement du bail l’information incomplète étant susceptible de constituer une réticence dolosive;

Attendu que conformément aux dispositions de l’article 1304 du code civil dans sa version applicable à l’espèce, l’action en nullité dure cinq ans, ce temps ne courant qu’au jour où le dol est découvert;

Attendu qu’en l’espèce par acte du 14 mars 2008, la SCI LEC a fait délivrer un congé avec refus de renouvellement en visant les dispositions de l’article L 145-14 du code de commerce et en offre d’une indemnité d’éviction en précisant la nécessité pour le locataire de saisir le tribunal dans un délai de 2 ans pour obtenir paiement de la dite indemnité sous peine de forclusion; que ces références aux textes et aux dispositions du code de commerce régissant la matière démontrent que l’intéressé avait au moins à cette date, conscience de la nature commerciale du bail conclu le 6 juin 1998;

Attendu que la prescription quinquennale, qui a commencé à courir à compter du 14 mars 2008, était acquise le 14 mars 2013, que la société LEC n’a invoqué la nullité du contrat de bail pour dol que par conclusions notifiées le 5 janvier 2016 ;

Attendu que la société LEC se prévaut de l’assignation délivrée le 22 mars 2010 et l’assignation en intervention forcée à l’encontre de la SCP M et O du 20 janvier 2011 qui auraient, selon elle, interrompu cette prescription ;

Attendu toutefois que l’interruption de la prescription d’une action peut s’étendre à une autre lorsque ces deux actions bien qu’ayant une cause distincte tendent vers un seul et même but de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première, que l’assignation délivrée le 22 mars 2010 par la SNC Dolce Frégate avait pour but de voir reconnaître son droit à une indemnité d’éviction et à la voir chiffrer à la somme de 133 109€, que par conclusions en réplique, la société LEC arguait d’un défaut d’immatriculation au registre du commerce de la société Dolce Frégate de nature à lui faire perdre son droit à indemnisation et de l’exercice d’une activité non autorisée par le bail de nature à permettre de prononcer la résiliation du bail ou en tout cas de nature à lui faire perdre le droit à indemnisation, que son dispositif tendait à voir constater la déchéance du droit à indemnisation, faute immatriculation et à titre subsidiaire à une résiliation du bail pour manquement grave du locataire ;

Attendu que l’action initialement engagée par la société Dolce Frégate ne tendait pas au même but que les présentes demandes puisqu’elle répondait à une volonté d’obtenir paiement d’une indemnité d’éviction et que les conclusions en réponse de la société LEC s’opposaient à cette demande en niant le droit à une indemnité d’éviction en raison de manquements graves du locataire, de sorte que ni l’assignation du 22 mars 2010 ni les conclusions de la société LEC n’ont pu interrompu le délai de prescription de l’action en nullité du bail pour dol évoquée pour la première fois par la société LEC par conclusions du 5 janvier 2016, ce qui ne constitue pas la même action et ne peut s’analyser en un simple changement de fondement juridique d’une même demande ; que cette action est atteinte par la prescription, que de la même façon, l’assignation en intervention forcée de la SCP M et O pour rechercher leur responsabilité pour faute en sollicitant leur condamnation à l’indemniser du préjudice subi, ne tendait nullement à obtenir la nullité du bail ;

Attend que les conclusions pour dol ne tendent pas aux mêmes fin que les demandes de rejet des prétentions de la locataire pour violation des conditions du statut du bail commercial ou d’indemnisation du préjudice subi, que l’action en nullité pour dol est prescrite ;

Attendu que par jugement contradictoire du 19 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Toulon a dit dans son dispositif que la société Dolce Frégate avait droit à une indemnité d’éviction et par décision avant dire droit a ordonné une expertise afin de déterminer son montant, qu’ainsi le droit à une indemnité d’éviction est acquis en raison de l’autorité de la chose jugée et n’est plus soumis à la discussion des parties ;

Attendu que la SCI LEC soutient que la société Dolce frégate ne justifie pas de l’existence d’un fond de commerce autonome avec une clientèle propre indépendant de l’activité d’hôtellerie ;

Attendu cependant que Monsieur A, expert désigné par la juridiction de première instance, a relevé aux termes de son rapport que l’hôtel offre 100 chambres ou suites et la résidence de tourisme 33 appartements, que le logement examiné fait partie de ces 33 unités d’habitation, que si la

résidence et l’hôtel proposent des services communs tel que le restaurant, les piscines et la salle de musculation, les bâtiments de la résidence de tourisme se situent dans la partie nord de la parcelle et ne se confondent pas avec ceux de l’hôtel, qu’ils bénéficient d’un accès propre au nord de la parcelle fermé par une barrière sécurisée, d’un parking propre et d’espaces communs réservés aux seuls copropriétaires, que le bâtiment comporte un hall d’accueil, qu’il est noté dans l’expertise que l’immeuble a été pensé et construit dans le but bien précis d’une résidence de tourisme, et que l’équipement des appartements et les services proposés permettent une exploitation conforme à celle imposée aux résidences de tourisme ;

Attendu que sans nier que la société Dolce frégate gèrent les appartements comme les chambres d’hôtel c’est à dire sans avoir un personnel dédié ni d’accès piétonnier indépendant ni signalétique propre, il convient de constater que cet usage n’est pas contraire au bail qui autorise 'la sous-location à usage d’habitation meublée dans le cadre d’une résidence de tourisme exploitée par le preneur propriétaire exploitant de l’hôtel Frégate'; qu’à l’entrée de la résidence sont apposés des panneaux d’indication de l’activité ;

Attendu que de surcroît, l’absence de clientèle propre ne peut être déduite de cette gestion commune, la clientèle qui recherche un appartement meublé n’étant pas assimilable à celle qui réserve une chambre d’hôtel, qu’il s’agit de deux prestations de service complémentaires mais distinctes, que les appartements, tous équipés d’une cuisine, offrent un séjour plus indépendant que celui proposé dans une chambre d’hôtel, que le site de réservation en ligne 'Booking' différencie très nettement les deux prestations et présente des chambres d’hôtels et des appartements, sans confusion possible entre les deux offres, que le prix de la nuit en chambre d’hôtel n’est pas comparable à celui en appartement et que les appartements bénéficient d’une superficie de 46 m² à 66 m² bien supérieure à celle des chambres d’hôtel de 28m², que l’appartement litigieux comporte deux chambres pour une superficie de 62m², qu’il est établi que la clientèle de l’hôtel ne se confond pas avec celle des appartements, qu’il ne peut être valablement soutenu que la clientèle venue pour séjourner dans un appartement accepterait indifféremment de résider dans une chambre d’hôtel, que la perte de la possibilité d’exploiter un appartement génère une perte de clientèle propre et autonome et donc de chiffre d’affaire de nature à justifier l’octroi d’une indemnité d’éviction ;

Attendu que l’expert, Monsieur A, a calculé la perte partielle du fonds de commerce en se basant sur la valeur d’un fonds de commerce d’une hôtellerie de luxe, que compte tenu de la bonne situation des locaux, de leur bon état foncier et des équipements de qualité, l’expert a retenu à raison un taux de rentabilité de 265% du chiffre d’affaires, qu’il a ensuite calculé l’indemnité d’éviction en retenant un pourcentage de l’excédent brut d’exploitation et opérer une synthèse des deux méthodes à laquelle il a rajouté la perte de clientèle pour les activités complémentaires, que l’expert a justement évalué la perte partielle du fonds de commerce à la somme de 89 000€ ;

Attendu que l’expert a retenu une indemnité d’occupation fixée à la valeur locative de 13 200€ par an en tenant compte d’un abattement de précarité de 10%, qu’il a, pour déterminer la valeur locative, retenu un taux de rentabilité de 19% du chiffre d’affaire en opérant une moyenne entre les taux de rentabilité des hôtels de luxe (10% à 12% ) et ceux de certaines résidences de tourisme de standing inférieur (27 à 35% ), qu’en effet, l’expert a, à raison, majoré le taux de 12%, taux maximum pour l’hôtellerie de luxe, de 7,5% pour tenir compte de l’économie de masse salariale qui serait faite si le fonctionnement était celui d’une résidence de tourisme, qu’en appliquant cette majoration, l’expert a parfaitement intégré les différents paramètres de cette résidence de tourisme de luxe en tenant compte du fait que les choix de gestion du preneur ne devait pas être supportés par le bailleur;

Attendu qu’il convient de retenir une indemnité d’occupation de 13 200€ par an à compter du 1^er octobre 2008, qu’il n’existe au dossier aucun élément qui milite en faveur d’une indexation de cette indemnité ;

Attendu que le code de commerce pose le principe d’inopposabilité de la créance antérieure à la

procédure de redressement non déclarée au passif et n’ayant pas fait l’objet d’un relevé de forclusion, de sorte que le créancier ne peut pas s’en prévaloir y compris durant le plan de redressement; que la société LEC ne justifie pas d’une production de sa créance à la procédure collective de la SNC Dolce Frégate pour les indemnités dues en raison de l’occupation durant la période antérieures à la procédure de redressement ; que sa demande à ce titre est irrecevable ;

Attendu que les indemnités d’occupation dues pour une occupation postérieure au 22 novembre 2017 sont échues postérieurement au jugement d’ouverture, que ces créances qui ne sont pas utile aux besoins de l’activité puisque le contrat de bail est résilé, sont soumises à la procédure de vérification des créances et n’échappent pas à l’obligation de déclaration, que la société LEC ne justifie pas de la déclaration de sa créance , que sa demande est irrecevable en l’état ;

Attendu que la société LEC sollicite la remise en place de compteurs individuels sur le fondement de la notice descriptive de l’acte de vente de l’appartement, que toutefois la société Dolce Frégate, qui n’était pas partie à la vente, n’est pas engagée par ce document contractuel, que de surcroît, cette demande de remise en état les locaux est prématurée en l’absence de restitution des lieux loués, que la société LEC doit être déboutée de sa demande à ce titre ;

Attendu que la société LEC se prévaut d’un manquement de la SCP M et O à son obligation de conseil alors qu’il lui incombe d’apporter la preuve du respect de son obligation ;

Attendu toutefois que la promesse de bail et le bail souscrit 6 juin 1998 fait expressément référence au décret de 1953 définissants les conditions d’application du statut des baux commerciaux, que l’acte de vente stipule que 'l’acquéreur déclare vouloir affecter le bien immobilier à la location en vue de la sous-location meublée et les quatre services para hôtelier tels que définis par instruction administrative du 11avril 1991", que le bail stipule que les locaux sont destinés à la sous-location dans le cadre d’une résidence de tourisme exploité par le propriétaire de l’hôtel Frégate ; que la SCI LEC était donc parfaitement informé de la destination commerciale des locaux ;

Attendu que de surcroît, le 14 mars 2008, le bailleur a délivré un congé fondé sur les dispositions de l’article L145-14 du code de commerce avec refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction en informant son locataire de la nécessité d’agir dans un délai de 2 ans, ainsi que l’exige l’article L 145-60 du code de commerce, pour voir fixer la dite indemnité ; que cet acte démontre sa parfaire connaissance de la nature commerciale du bail souscrit et des conséquences de droit qui en découlaient, notamment le droit à une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail; que la clause de style ' éventuelle indemnité d’éviction à laquelle il pourra justifier avoir droit ' mentionnée dans le congé, ne s’entend pas comme une négation du droit à indemnisation mais comme la nécessité pour pourvoir en bénéficier de respecter les conditions prévues au statut ; que cet acte démontre que Monsieur B, gérant de la SCI LEC, était à même de comprendre la portée de son engagement du 6 juin 1998 et ce d’autant que le 13 avril et le 23 mars 1999, la société LEC donnait mandat à l’office notarial d’effectuer toutes les démarches administratives lui permettant de récupérer la TVA de la vente et que les actes accompagnant ce mandat mentionnaient très clairement que le bien acquis était donné à bail commercial à la société Dolce Frégate démontrant ainsi que le contrat était clair et explicite y compris pour un profane et que la SCI LEC a été parfaitement renseignée lors de son acquisition ; qu’il convient de la débouter de ses demandes à ce titre ;

Attendu qu’il convient de condamner la société LEC au paiement de la somme de 1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile à chacun des intimés ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à la disposition des parties au greffe de la Cour, conformément à l’article 450 al 2 du Code de procédure civile.

—  CONFIRME le jugement de première instance sauf en ce qui concerne l’indemnité d’occupation

—  DÉCLARE irrecevables les demandes d’ indemnité d’occupation, faute de production d’une déclaration de créance à la procédure collective ,

—  DÉBOUTE les parties du surplus de leur demande

—  CONDAMNE la société LEC à payer la somme de 1 500€ à la société Dolce Frégate, 1 500€ aux SCP E et Z et la SCP F G H et C et

1 500€ à la SCP M et Docros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

—  LA CONDAMNE aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT