REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 11 MAI 2021

(n°068/2021, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général:18/23952 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6WYQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Novembre 2018 -Tribunal de Commerce de CRETEIL – RG n° 2017F00475

APPELANTE

SARL P E C S FRANCE

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CRETEIL sous le numéro 444 268 320

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée de M^e Pierre MIRIEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E233

INTIMÉE

SARL K

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LA ROCHELLE sous le numéro 789 328 622

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assistée de M^e Stéphane BOKOBZA de la SELARL NEXT STEP AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2416

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Mars 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Déborah BOHÉE, conseillère et M^me Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre

M^me Françoise BARUTEL, Conseillère,

M^me Déborah BOHÉE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Karine ABELKALON

ARRÊT :

• Contradictoire

• par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

• signé par Isabelle DOUILLET, Présidente de chambre et par Karine ABELKALON, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La méthode PECS (Picture Exchange Communication System) est une méthode d’apprentissage à la communication reposant sur un système d’échange d’images, destinée aux personnes souffrant de troubles de la communication, notamment d’autisme. Cette méthode a été conçue et développée aux Etats-Unis. La société de droit américain PYRAMID EDUCATIONAL CONSULTANTS, titulaire des droits d’exploitation, confie l’enseignement de cette méthode à différentes antennes à travers le monde.

La société PECS FRANCE (ci-après la société PECS) se présente comme la titulaire exclusive des droits d’exploitation de la méthode en France. Elle indique qu’elle a employé M^me S X, orthophoniste, en qualité de consultante puis de directrice clinique, d’octobre 2009 à août 2012, date à laquelle elle l’a licenciée pour faute grave, ce licenciement ayant été précédé de la démission de M^me X, en juin 2012.

La société K, co-créée par M^me X et immatriculée le 15 novembre 2012, se présente comme un organisme agréé ayant pour activité la formation, la supervision et l’accompagnement des pratiques dans le domaine médico-social et sanitaire. Sa gérante est M^me X.

Estimant que la société K commercialisait la méthode PECS en fraude de ses droits, la société PECS, par courrier RAR du 9 février 2017, lui a adressé une mise en demeure lui demandant de ne plus porter atteinte à ses droits et de formuler une proposition indemnitaire.

La société K a répondu en contestant les faits qui lui étaient reprochés et, s’estimant victime d’actes de dénigrement de la part de la société PECS, l’a assignée devant le tribunal de

commerce de Créteil, par acte du 26 avril 2017. La société PECS s’est portée demanderesse reconventionnelle invoquant des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société K.

Par un jugement rendu le 6 novembre 2018, le tribunal de commerce de Créteil a notamment :

— ordonné la suppression de tous les actes positifs de dénigrement rédigés par la société PECS et M. T Z [dirigeant de la société PECS], proférés à l’encontre de la société K et de sa gérante, M^me S X, sur les réseaux sociaux et toujours en vigueur, tweets, commentaires Facebook, publications sur le compte Facebook de la société PECS sous un délai de 15 jours,

— dit qu’au-delà, la société PECS sera condamnée par acte de dénigrement non supprimé à une astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du prononcé du jugement,

— condamné la société PECS à payer à la société K la somme de 5 000 € au titre du préjudice moral,

— débouté la société PECS de ses demandes de dédommagement au titre de formations et de supervisions réalisées par la société K,

— condamné la société PECS aux dépens et au paiement à la société K de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 12 novembre 2018, la société PECS a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions numérotées 4 transmises le 18 février 2021, la société PECS demande à la cour :

— Sur l’action introduite par la société K :

— de juger que les abus de la liberté d’expression doivent être jugés au visa de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse,

— de relever que les faits litigieux étaient prescrits au jour de l’introduction de la présente

action,

— de déclarer irrecevable l’action entreprise par la société K,

— Sur le prétendu dénigrement :

— d’infirmer le jugement ayant jugé que la société PECS a tenu des propos dénigrants à l’encontre de la société K, et l’ayant condamnée à ce titre à payer la somme de 5 000 € en réparation du préjudice moral de la société K, ainsi qu’à supprimer les propos litigieux sous astreinte de 100 € par jour de retard,

— de débouter la société K de ses demandes,

— Sur la concurrence déloyale et parasitaire :

— d’infirmer le jugement ayant intégralement débouté la société PECS au motif que la société K n’aurait pas commis d’agissement parasitaires et déloyaux à l’encontre de la société PECS,

— de juger que la société K a commis des agissements de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la société PECS en réalisant notamment des prestations non autorisées de formation et de supervision de la méthode PECS,

— en conséquence,

— d’ordonner à la société K de ne plus proposer ni de réaliser de prestations de formation ou de supervision relatives à la méthode PECS, à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte d’une somme de 300 € par jour de retard et par infraction constatée,

— de condamner la société K à payer à la société PECS :

—  en réparation du préjudice économique :

— au titre des formations réalisées au bénéfice d’Unités d’Enseignement : la somme de 296 120 €,

— au titre des supervisions réalisées au bénéfice d’Unités d’Enseignement : au principal, la somme de 988 000 € ; au subsidiaire, la somme de 418 000 €,

— au titre des formations et supervisions réalisées au bénéfice de la Classe Soleil :

la somme de 81 150 €,

— au titre des formations réalisées au bénéfice d’autres établissements : la somme de 94 220 €,

— au titre des supervisions réalisées au bénéfice d’autres établissements : au principal, la somme de 399 000 € ; au subsidiaire, la somme de 133 000 €,

—  en réparation du préjudice moral : la somme de 100 000 €,

— d’ordonner à la société K de communiquer à la société PECS la liste de toutes les personnes et de tous les établissements à qui la société K a proposée et/ou réalisé des prestations de formation et de supervision à la méthode PECS,

— d’ordonner la publication sur le site internet www.K-autisme.com, exploité par la société K, le dispositif de l’arrêt à intervenir, pendant une durée de trois mois à compter de la signification dudit Arrêt, sous astreinte d’une somme de 300 € par jour de retard,

— en tout état de cause :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société PECSdu surplus de ses demandes,

— de débouter la société K de l’ensemble de ses prétentions,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société PECS à payer à la société K la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— de condamner la société K à payer à la société PECS la somme de 20 000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société K aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître MIRIEL.

Dans ses dernières conclusions numérotées 4 transmises le 2 février 2021, la société

K demande à la cour :

— de déclarer recevable et bien fondée en ses demandes la société K,

— sur le dénigrement :

— de condamner la société PECS, prise en la personne de M. T Z, à la cessation des actes de dénigrement et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard, 8 jours à compter du prononcé du 'jugement' à intervenir,

— d’ordonner le retrait par voie de suppression de tous les actes positifs de dénigrement proférés sur les réseaux sociaux et toujours en vigueur, tweets, commentaires Facebook, publications sur le compte Facebook de la société PECS,

— de condamner la société PECS, prise en la personne de M. T Z, à 50 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice moral d’atteinte à l’image et à la réputation subi par la société K, en lien direct avec les actes positifs de dénigrement,

— de juger non applicables à la présente instance les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dans la mesure où les demandes formulées par la société K s’inscrivent dans un acte de concurrence déloyale entre sociétés concurrentes exclusives de toute diffamation,

— de rejeter en conséquence la fin de non-recevoir soulevée par la société PECS,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la faute constitutive de dénigrement de la société PECS

— y ajoutant,

— de réformer le jugement en ce qu’il a alloué une somme de 5 000 € au titre de la réparation du préjudice et statuant à nouveau,

— de condamner la société PECS au paiement d’une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral d’atteinte à l’image et à la réparation du préjudice subi par la société K,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la suppression tous les actes positifs de

dénigrement proférés sur les réseaux sociaux et toujours en vigueur (tweets, commentaires

Facebook, publications sur le compte Facebook de la société PECS),

— sur la concurrence déloyale :

— de débouter la société PECS de ses demandes en ce qui concerne ses agissements de concurrence déloyale par dénigrement,

— de juger que la société PECS ne rapporte nullement l’existence de fautes imputables à la société

K au titre de la formation,

— de juger que l’activité de supervision s’entend suivant la définition inscrite dans l’instruction ministérielle du 10 juin 2016 et que la société PECS ne rapporte pas la preuve que l’activité de

supervision des méthodes dites ABA constitue un acte de concurrence déloyale par parasitisme,

— de débouter la société PECS de l’intégralité de ses demandes,

— de juger qu’elle ne justifie nullement du quantum du préjudice économique allégué et d’un préjudice moral né d’agissements imputables à la société K,

— de confirmer sur ce point le jugement,

— de condamner la société PECS au paiement d’une somme de 20 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est du 23 février 2021.

MOTIFS DE L’ARRÊT

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur les demandes de la société K relative à des actes de dénigrement commis par la société PECS

Aux demandes formées par la société K relatives à des actes de dénigrement commis à son encontre, la société PECS oppose l’irrecevabilité de l’action, soutenant que la société K se plaint en réalité, non d’une atteinte à son image commerciale, mais d’une atteinte portée à son honneur et à sa réputation résultant de messages faisant état d’un conflit d’intérêt, ce qui relève du délit de diffamation réprimé par la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, laquelle prévoit une prescription de trois mois. Les propos incriminés seraient ainsi prescrits, le tribunal de commerce n’ayant pas répondu sur ce point.

La société K répond que les sociétés étant des entreprises concurrentes, le litige concerne une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1240 du code civil, exclusive de tout abus dans la liberté d’expression. Elle argue que les propos tenus par la société PECS et son dirigeant, relatifs à un apport de chiffres d’affaires obtenu en raison des liens maritaux existant entre sa gérante et M. U B, ancien directeur du CRAIF (Centre de Ressources Autisme Ile de France) et ancien conseiller de la secrétaire d’état chargée des personnes handicapées, critiquent son image commerciale et ses produits et services. Elle ajoute qu’en première instance, l’irrecevabilité n’était soutenue qu’à titre subsidiaire, alors que les fins de non-recevoir doivent être 'logiquement' présentées avant toute défense au fond, de sorte que le tribunal n’a pas répondu sur ce point.

Les actes de concurrence déloyale sont sanctionnés au titre de la responsabilité de droit commun prévue à l’article 1240 du code civil, qui dispose que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, lorsqu’ils excédent les limites admises dans l’exercice des activités économiques, au nom du principe de la liberté du commerce. Ils peuvent revêtir la forme d’actes de dénigrement consistant, au delà d’une forme de critique admissible, parce qu’objective et mesurée, à divulguer une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent et à en tirer profit.

Le dénigrement consiste ainsi à porter atteinte à l’image d’une entreprise ou d’un produit, désignés ou identifiables, afin de détourner sa clientèle en usant de propos ou d’arguments répréhensibles, ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis afin de toucher les clients de l’entreprise visée, concurrente ou non de celle qui en est l’auteur.

Par ailleurs, l’article 29 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 dispose que 'Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés.

Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure'.

L’article 65 de la même loi prévoit que 'L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait'.

Dès lors qu’elles ne concernent pas la personne physique ou morale, les appréciations, même excessives, touchant les produits, les services ou les prestations d’une entreprise industrielle ou commerciale n’entrent pas dans les prévisions de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 et relèvent du dénigrement, lequel n’a pas vocation à s’appliquer uniquement aux personnes se trouvant en situation de concurrence.

Il convient d’examiner les propos dénoncés par la société K afin de vérifier s’il s’agit de faits devant être qualifiés de diffamation ou de dénigrement.

Les propos litigieux sont les suivants :

* message posté par M. Y le 5 décembre 2014 sur le compte Facebook de la société PECS FRANCE :

' Chers PECSEURS, une fois n’est pas coutume, je balance (') PECS France est injustement dénigré dans le monde de l’autisme et injustement mis à l’écart par Autisme France qui préfère apparemment protéger ses petits intérêts politiques aux intérêts des parents. Nous ne demandons pas à ce qu’AUTISME France fasse notre pub (encore que) mais au moins qu’ils prennent en compte le système de communication le plus utilisé dans le monde de l’autisme.

D’ailleurs je me demande pourquoi nous n’avons jamais été invité à intervenir à un de leur congrès'

Ce monde est gangréné par des accords et des conflits d’intérêts.

Il y a un moment, je ne peux plus rester muet.

Voici l’échange de courriers avec AUTISME France.

Il faut savoir que je venais de recevoir des emails de leur part me demandant de « rester calme » (pourquoi perdrais-je mon calme ') car il y aurait K (organisme de formation gérée par la concubine du Directeur du CRAIF)' C’est avec ce genre d’accords que nous prenons du retard en France.

On privilégie les copains/copines plutôt que ceux qui ont déjà fait leurs preuves dans les pays en avance (par rapport à la France)' (pièce 4 K) ;

* tweet du 30 mars 2016 posté par M. Z sur le compte de M^me A, secrétaire d’Etat chargée des personnes handicapées et de la lutte contre l’exclusion :

' + 730.000 euros de chiffres d’affaires la 2 ème année pour la société de formation de la femme de votre conseiller ' ils vont là les fonds ' #autisme #éthique (')

Ça ne gêne pas au niveau de l’éthique que votre conseiller soit marié avec la directrice d’un organisme de formation '' ;

* message posté par M. Y en mars 2016 sur le compte Facebook de l’association VAINCRE L’AUTISME :

' La Secrétaire d’Etat a été alertée par courrier de gros soupçons de conflits d’intérêts au sein de son cabinet. Son conseiller est marié à la directrice d’un nouvel organisme de formation qui récupère la formation et supervision de la plupart des UE (unités d’enseignement) (755.000 euros de chiffre d’affaires après sa deuxième année d’existence)

'Des erreurs cliniques sont mises en place et l’organisme ne se remettra probablement pas en

question tant qu’il sera protégé par ce Mr… Et on se demande pourquoi la France ne rattrape pas son retard…' ;

* message posté par M. Y le 15 février 2017 sur le compte Facebook de l’association AUTISME Belgique :

'En France, en tant que responsable d’un organisme de formations, j’ai envoyé des courriers aux ministres concernés sur différents sujets’ je n’ai jamais eu la moindre réponse’ la secrétaire d’Etat au handicap avait pour conseiller un monsieur qui conseillait sa femme de couper toutes les relations de « PECS »' sa femme a d’ailleurs monté son organisme de formations qui rafle la majorité des formations et supervisions des nouvelles unités d’enseignement. Bref de gros soupçons de conflits d’intérêts (')' ;

* courrier du 7 mars 2016 adressé par M. Z à M^me A, secrétaire d’Etat chargée des personnes handicapées et de la lutte contre l’exclusion :

'Au lendemain de son licenciement, Madame X créait sa propre société de formations (K) et récupérait dans la foulée une grosse partie de notre clientèle, ainsi et surtout que d’importants partenariats qui se sont créés entre cette jeune société et différents organismes nationaux ;

circonstance étonnante compte tenu de sa récente création :

- K coordonne les sessions de formation du Plan d’Action National Autisme d’Unifaf sur 16 régions en France depuis 2013 (alors que sa société a été créée fin 2012)

- Formation et Supervision d’un tiers des Unités d’Enseignement ouvertes en année scolaire 2014-2015

- Partenariat avec le […]

Ces partenariats aussi soudains créaient alors de gros soupçons de conflits d’intérêts.

Il me parait normal d’avoir des soupçons de conflits d’intérêts ou des soupçons d’abus de pouvoir envers votre conseiller, Mr B, qui privilégierait les intérêts de sa femme (et donc les siens) en orientant les décisions et conseils en faveur de cette dame et de son organisme de formation (…)

Il me paraît primordial, pour les enfants atteint d’autisme ainsi que leurs proches, que les méthodes d’enseignements mises en place ne dépendent que de la connivence et des liens étroits que peuvent avoir certains organismes de formation avec les conseillers du Ministre' (pièce 24 K).

La cour constate que chacun des écrits incriminés comporte l’imputation d’un fait précis, à savoir l’existence d’un conflit d’intérêts entre la mission publique de M. B, ancien directeur du CRAIF (Centre de Ressources Autisme Ile de France) et conseiller de la secrétaire d’Etat chargée des personnes handicapées de septembre 2014 à juin 2016, et également conjoint de M^me X, dirigeante de la société K, et ses intérêts privés, portant atteinte à l’honneur et à la considération de ces deux personnes, M^me X et la société K étant présentées comme bénéficiaires des comportements dénoncés. M^me D, administratrice du compte Facebook de l’association AUTISME Belgique, ne s’y est pas trompée, écrivant à la suite du post de M. Y :'V T, ce groupe est public et il n’est pas prudent pour les administrateurs de laisser des commentaires sur des histoires juridiques. Je me vois dans l’obligation de retirer votre post', après quoi, M. Y W : 'Je comprends que mon post puisse vous gêner. Sachez cependant que chaque mot était pesé et pouvait être prouvé avec des écrits. Il me semblait important d’alerter les parents de votre groupe afin que la Belgique ne fasse pas les mêmes erreurs que la France et soit vigilant face à d’éventuels soupçons de conflit d’intérêt'.

Ces écrits qui mettent clairement en cause l’intégrité, ou du moins l’éthique, de M. B et indirectement de M^me X, tous deux parfaitement identifiables, sans critiquer la qualité des services ou des prestations fournis par la société K ni viser à détourner la clientèle de cette société, relèvent de la diffamation, ou de la dénonciation calomnieuse qui est un délit pénal, et non du dénigrement.

Si la cour, juridiction civile, peut connaître de faits de diffamation, encore faut-il que sa saisine réponde aux conditions de forme prévues par l’article 53 de la loi de 1881 ('La citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite. Si la citation est à la requête du plaignant, elle contiendra élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie et sera notifiée tant au prévenu qu’au ministère public. Toutes ces formalités seront observées à peine de nullité de la poursuite') et que les faits ne soient pas prescrits.

En l’espèce, l’assignation étant du 26 avril 2017, les faits sont prescrits en application de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, à l’exception du message posté par M. Y le 15 février 2017 sur le compte Facebook de l’association AUTISME Belgique. Mais force est de constater que la saisine, ne serait-ce que parce qu’elle vise des faits de dénigrement et aucunement de diffamation, ne répond pas aux prescriptions de l’article 53 précité.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a ordonné la suppression des actes de dénigrement rédigés par la société PECS et M. T Z, proférés à l’encontre de la société K et de sa gérante, M^me S X, sur les réseaux sociaux et toujours en vigueur, tweets, commentaires Facebook, publications sur le compte Facebook de la société PECS sous astreinte, et condamné la société PECS à payer à la société K la somme de 5 000 € en réparation de son préjudice moral.

La société K sera déboutée de toutes ses demandes au titre du dénigrement.

Sur les demandes de la société PECS relatives à des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société K

La société PECS reproche à la société K, au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaire, un enseignement non autorisé de la méthode PECS. Elle expose qu’elle dispose d’une autorisation exclusive de dispenser la méthode en France et que l’exploitation de cette méthode prend la forme de deux types de prestations complémentaires et indissociables : la formation, qui consiste en un enseignement à la méthode par un formateur certifié et agréé à destination de professionnels ou de parents d’enfants autistes, et la supervision qui consiste à aider les personnes formées à mettre en oeuvre sur le terrain les différentes techniques apprises en formation théorique 'et à les mobiliser de façon complémentaire'. Elle soutient que la société K, qui ne conteste pas ses droits quant à l’exploitation de la méthode PECS, met pourtant en oeuvre des actions de formation et de supervision i) au sein des Unités d’Enseignement (UE), qui constituent une modalité de scolarisation d’élèves d’école maternelle souffrant de troubles du spectre de l’autisme, pris en charge dans des classes spécialisées, implantées en milieu scolaire ordinaire, et s’inscrivent dans la continuité de la Classe Soleil expérimentale créée en 2009, ainsi que ii) dans d’autres établissements (Classe Soleil, Maison des Oiseaux, maison d’accueil spécialisée AIPEI et IME Oasis, établissement de l’Ordre de Malte…). Elle argue que la société K distingue à tort la supervision et la formation, ces deux notions s’inscrivant dans le même objectif’d'enseignement d’un contenu et d’acquisition certifiée de connaissances et d’un savoir-faire, et que la société K dont le personnel n’est pas certifié aux spécificités du PECS n’est pas en capacité d’enseigner cette méthode.

La société K plaide qu’elle dispense de nombreuses formations à destination des professionnels du milieu médico-social et sanitaire, dont aucune n’a vocation à enseigner à proprement parler la méthode PECS, que faire référence à cette méthode à l’occasion d’un colloque ou d’une formation ne constitue pas un acte de concurrence déloyale et parasitaire, qu’elle ne fait que de l’information et de la sensibilisation à la méthode PECS dans le cadre de sa mission de formation et est, en ce sens, apporteuse d’affaires pour la société PECS, qu’elle ne forme pas au PECS. Elle fait valoir que la société PECS n’a pas le monopole des formations et supervisions des Unités d’Enseignement, d’autres organismes étant parfaitement habilités à former et superviser le personnel de ces UE, que la méthode PECS au sein des UE fait partie des méthodes dont l’enseignement est imposé par l’Etat et que ne pas proposer de formation ou de supervision de la méthode PECS au sein des UE pourrait être un manquement à leur cahier des charges, qu’il ne résulte pas du cahier des charges des UE que le superviseur doit être un expert certifié du PECS ou qu’il doive être mandaté par la société PECS, que la méthode PECS n’est que l’un des outils mis en oeuvre au sein des UE. Elle ajoute qu’elle intervient au sein de la Classe Soleil, dont le personnel a été formé au PECS par la société PECS, pour effectuer de la supervision, principalement en ABA (Applied Behaviour Analysis ou Analyse Appliquée au Comportement), et apporter de nouveaux outils et techniques, les compétences enseignées dans cette classe ne se cantonnant pas à la communication mais visant tous les domaines de développement de l’enfant, et que les autres établissements invoqués ne proposent pas des formations à la méthode PECS.

Ceci étant exposé, la cour rappelle que la concurrence déloyale et le parasitisme, pareillement fondés sur l’article 1240 du code civil, sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l’étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements, ou cherche à se placer dans son sillage sans bourse délier. Ces deux notions sont appréciées à l’aune du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un produit qui ne fait pas ou ne fait plus l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit ou par l’existence d’une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l’exercice paisible et loyal du commerce.

La société PECS reproche à la société K des action de formation à la méthode PECS et de supervision des personnels préalablement formés à cette méthode, arguant que la supervision constitue une déclinaison de l’action de formation et que formation et supervision sont deux notions indissociables présentant un même objectif : permettre l’enseignement et l’acquisition d’un savoir-faire. A l’appui de sa thèse, elle produit le témoignage de M^me E, psychologue, qui déclare que la supervision 'permet la mise en oeuvre concrète au quotidien des méthodes auprès des adultes accompagnés', ceux de M^me F, successeur de M^me X à la direction de la société PECS, et de M^me G, consultante au sein de la société PECS, qui déclarent respectivement que formation et supervision sont 'deux temps de formation distincts' et que 'la supervision est une forme de formation dans la mesure où nous expliquons, montrons comment faire les différents gestes et les différents protocoles'. Elle verse encore aux débats des courriels par lesquels des structures passent commande d’actions de supervision dans le cadre de leur plan de formation.

De son côté, la société K, qui ne conteste pas que la société PECS dispose d’une autorisation exclusive de dispenser des formations à la méthode PECS en France, plaide que la supervision, qui constitue une partie de son offre commerciale, se distingue de la formation. Elle renvoie à l’instruction ministérielle relative aux Unités d’Enseignement du 10 juin 2016 qui définit la supervision comme la 'supervision des pratiques' et précise notamment que le périmètre du superviseur 'ne couvre pas le contenu pédagogique des enseignements que l’enseignant a en charge et sur lequel le superviseur ne doit pas interférer'. Elle cite en outre un extrait de la Recommandation de bonne pratique de la Haute Autorité de Santé de décembre 2017 qui préconise, au titre de la supervision, notamment, 'de mettre en place un tutorat sous forme de supervision de préférence avec un tiers externe, formé aux gestes et techniques, afin que les professionnels s’approprient et utilisent les outils d’évaluation, les stratégies d’apprentissage et les techniques de guidance enseignées en formation. La supervision permet d’accompagner les professionnels, notamment en les observant et en faisant la démonstration des gestes techniques en situation réelle…'. Enfin, les catalogues de la société K distinguent nettement les prestations de formation et celles de supervision.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour estime, comme le tribunal, qu’il n’est pas démontré que la supervision implique de la part du superviseur une 'formation’ aux méthodes, notamment à la méthode PECS. Les actions de supervision mises en oeuvre par la société K, quand bien même elles interviendraient auprès de personnels préalablement formés à la méthode PECS par la société PECS, ne peuvent donc, en soi, être qualifiées d’actes de concurrence déloyale et parasitaire.

Il y a donc lieu d’examiner si, comme l’affirme la société PECS, la société K a dispensé des formations à la méthode PECS en violation de l’exclusivité dont bénéficie la société PECS, non contestée par la société K.

A l’appui de sa demande, la société PECS produit :

* en ce qui concerne les actions de formation au sein des Unités d’Enseignement (UE) :

— un échange de courriels avec M^me AA, assistante de direction SESSAD PAI UEM Paris, duquel il ressort qu’ayant passé commande auprès de la société PECS, celle-ci l’a interrogée sur le point de savoir qui avait formé le personnel de l’établissement à la méthode PECS, ce à quoi M^me AA a répondu qu’il s’agissait de K ; toutefois, la société K fournit les attestations de M^me H et de M. I, respectivement directrice SESSAD PAI Paris et président de l’association française de gestion de services et d’établissements pour personnes autistes (AFG), qui contredisent tous deux l’affirmation de M^me AA et indiquent que leurs personnels sont formés, notamment au PECS, par PECS FRANCE et supervisés par K dans le respect du cahier des charges national des UEM ; le fait que ces deux attestations ne répondent pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile ne doit pas conduire à les écarter, ces dispositions n’étant pas prescrites à peine de nullité, dès lors que ces deux témoignages sont concordants et que les fonctions exercées par M^me AA ne la prédisposent pas nécessairement à être parfaitement informée des problématiques de formation et

de supervision ;

— un échange de courriels avec M. J, chef de service SESSAD ADAPEI du Bas-Rhin, qui répond à M. Y que le personnel est formé au PECS et supervisé par K ; cependant, la société K produit une attestation postérieure de M. J, conforme à l’article 202 du code de procédure civile, qui déclare avoir 'formulé une réponse hâtive et inexacte' et précise que la formation assurée par K visait à sensibiliser aux techniques de communication non verbale comme l’exige le programme imposé aux UEM, que l’intervenant de K a sensibilisé les équipes au PECS mais aussi au MAKATON et à la LSF, et leur a fortement conseillés de s’orienter vers les organismes agréés qui dispensent les formations à ces outils, M. J concluant que 'K ne forme pas au PECS' ;

— des extraits de reportages diffusés sur France 5 en 2017 dans l’émission Le magazine de la santé, concernant l’UE de Paris, qui montrent une classe avec des élèves manipulant du matériel PECS (classeurs, images…), M^me X intervenant au sein de l’équipe enseignante (épisode 3) et une interview de cette dernière en tant que 'superviseur des unités d’enseignement en maternelle' (épisode 1) ; mais, alors que la société K affirme sans être utilement contredite que plusieurs méthodes sont appliquées au sein de cette structure, que la supervision n’équivaut pas à la formation comme il a été dit, qu’il ressort des attestations précitées de M. I et M^me H que les personnels de l’UE de Paris ne sont pas formés à la méthode PECS par la société K et que M^me L, orthophoniste sans lien avec la société K, atteste qu’elle est intervenue au sein de l’UE de Paris 20^e jusqu’en 2017 pour y mettre en place la méthode PECS après avoir été formée à cette méthode par la société PECS en 2006, ce qui suffit en soi à expliquer que la méthode PECS soit pratiquée dans cette structure indépendamment de toute intervention de M^me X, ces extraits ne sont pas de nature à démontrer que M^me X y intervient en tant que formatrice PECS, l’appréciation d’une internaute ayant reconnu l’utilisation de la méthode PECS dans le reportage étant dès lors inopérante ;

* en ce qui concerne les actions de formation au sein d’autres établissements :

— la Classe Soleil : des pièces relatives à des participations de M^me X à des table ronde, colloque ou université consacrés à l’autisme au cours desquels est évoquée la Classe Soleil, classe expérimentale créée en 2009 à Neuilly-sur-Seine avec la collaboration de la société PECS (pièces 27 et 83) ; la pièce 27-3 révèle que M^me X, présentée comme chargée de la supervision de la Classe Soleil, est intervenue en octobre 2013 lors de l’Université d’automne de l’ARAPI dans un atelier concernant la 'Classe Soleil – Mise en place des techniques d’enseignement en ABA dans une CLIS maternelle', et une vidéo réalisée en mars 2016 à l’occasion d’un colloque abordant le sujet de la Classe Soleil montre M^me X présentant son travail de superviseur de la Classe Soleil ; cependant, il est justifié qu’en 2012, la Classe Soleil a choisi comme superviseur la société K en lieu et place de la société PECS 'en raison d’une mésentente importante sur les heures facturées' (attestation de M. M, directeur de la Classe Soleil), de sorte que l’intervention de M^me X n’apparaît pas illégitime, alors que les pièces produites par l’intimée montrent que le rôle de superviseur de la société K dans la Classe Soleil ne porte pas spécialement sur la méthode PECS mais plus largement sur l’ABA (pièce 41) ;

— la Maison des Oiseaux de l’association A TIRE D’AILE :

— le courrier de M^me N, déléguée du personnel de l’association A TIRE D’AILE, à sa direction lui faisant part, en octobre 2014, de ses craintes quant à la qualité de la formation et de la supervision relatives à la méthode PECS assurées par M^me X (K) ; la société K fournit cependant la réponse apportée par la présidente de l’association et le directeur de la Maison des Oiseaux, de laquelle il ressort que les formations évoquées confiées à la société K n’étaient pas des formations PECS mais des formations sur 'l’évaluation et la gestion des comportements défis' ;

— un compte-rendu établi par la société K le 15 juillet 2014 et adressé à la Maison des Oiseaux, faisant état, au titre de formations à venir, d’une 'formation sur l’approche théorique PECS' le 16 octobre ; cet élément isolé, rapproché de la réponse précitée de la présidente de l’association A TIRE D’AILE et du directeur de la Maison des Oiseaux, est insuffisant à rapporter la preuve de comportements fautifs de concurrence déloyale ou de parasitisme ;

— des supports de formation de la société K faisant référence à la méthode PECS utilisés auprès de la Maison d’accueil spécialisé AIPEI et l’IME OASIS ; cependant, le fait que la société K mentionne ou expose brièvement la méthode PECS au cours de sessions de formation consacrées à 'la communication alternative' ou 'la communication non-verbale', à côté d’autres méthodes comme 'la communication par gestes en ABA VB' ou 'la communication multimodale : le MAKATON', ne peut caractériser les comportements fautifs allégués de concurrence déloyale ou de parasitisme ;

— l’APEI de Sèvres Chaville Ville d’Avray : le mail de M^me O, candidate à un poste au sein de la société PECS, qui indique qu’elle a été formée à la méthode PECS au printemps 2014 par M^me X de la société K au sein de l’APEI de Sèvres, Chaville, Ville d’Avray ; mais la société K verse aux débats l’attestation de M^me P, directrice des établissements médico-sociaux de l’APEI de Sèvres, Chaville, Ville d’Avray, qui indique que le mail de M^me O, ancienne salariée, est 'erroné' et précise que M^me X a dispensé, en 2014, une série de formations sur les techniques d’interventions en ABA, au sein des établissements qu’elle dirige, que M^me X a à cette occasion sensibilisé les professionnels aux différents outils de communication alternative (communication par images, communication par signes, communication par objets) mais n’a, en aucun cas, formé ses équipes spécifiquement au PECS.

Sont également inopérants pour démontrer les fautes alléguées, l’échange sur un réseau social entre M. Y et M^me Q en janvier 2017 au cours duquel cette dernière évoque un tournage dans l’UE de Mulhouse 'avec un beau classeur PECS, et protocole ABA fonctionnel manifestement. Je crois que l’équipe a été formée par K… qui ne sera pas mentionné', après quoi M. Y fait part de son inquiétude sur la qualité des formations PECS de K ('le bon protocole n’est pas mis en place et des erreurs sont enseignées') ou le courriel dans lequel M^me AB R avertit M. Y en mai 2013 que M^me X va former toutes les Classes Soleil à créer et lui conseille de 'protéger [son] bébé', et ce d’autant plus que ladite M^me R a attesté en faveur de la société K en 2019 en reprochant à M. Y un usage de ses mails dans le cadre du présent litige.

En outre, la société K produit trois courriels de 2014 et 2017 dans lesquels, en réponse à des demandes d’actions de formation à la méthode PECS, elle a répond à ses correspondants qu’elle ne proposait pas de formation PECS et les a orientés vers la société PECS FRANCE.

Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, en l’état d’éléments contradictoires ou très isolés (compte-rendu de la société K du 15 juillet 2014 adressé à la Maison des Oiseaux ; supports de formation de la société K faisant référence à la méthode PECS) et alors qu’il n’est pas contesté que le contrat de travail de M^me X ne comportait pas de clause de non concurrence, le comportement fautif de la société K n’est pas caractérisé.

Pour ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société PECS de ses demandes au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaire résultant d’actions de formations et de supervisions réalisées par la société K.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les sociétés PECS et K succombant l’une et l’autre sur une partie de leurs prétentions,

les dépens de première instance et d’appel seront partagés par moitié et chacune conservera la charge de ses frais non compris dans les dépens, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant infirmées.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société PECS de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire concernant les formations et supervisions réalisées,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la société K de toutes ses demandes relatives à des actes de dénigrement prétendument commis par la société PECS,

Partage par moitié les dépens de première instance et d’appel et rejette les demandes au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE