COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 25 SEPTEMBRE 2020

N° 2020/ 262

RG 17/20037

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBODH

SAS ADREXO

C/

B X

Copie exécutoire délivrée le :

à :

-Me Jonathan LAUNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

-Me Céline MOURIC, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 18 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/02324.

APPELANTE

SAS ADREXO, demeurant […]

Représentée par Me Jonathan LAUNE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur B X, né le […] à MARSEILLE, demeurant […] […]

Représenté par Me Céline MOURIC, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, les parties ont été informées que la procédure se déroulerait sans audience et ne s'y sont pas opposées dans le délai de 15 jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe

le 25 Septembre 2020.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2020,

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

B X a été engagé par la SAS Adrexo en qualité de distributeur de documents publicitaires par contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 6 novembre 2002. Il a évolué dans la société en étant d'abord nommé Adjoint technique le 18 avril 2005 puis à compter du 1er février 2008 Responsable des opérations spéciales. Dans le dernier état de la relation contractuelle il était classifié agent de maîtrise, coefficient 2.1 moyennant, suivant le dernier avenant du 19 janvier 2011, une rémunération brute mensuelle de 1950€ et une rémunération variable (prime mensuelle sur résultat d'exploitation, prime mensuelle marge brute d'exploitation, prime trimestrielle, prime mensuelle CA total service) pour 151,67 heures.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la distribution directe.

Le 27 décembre 2013 B X a initialement saisi le conseil des Prud'hommes de Marseille d'une demande de rappel de salaires. Par jugement du 22 avril 2015 le conseil des Prud'hommes de Marseille a prononcé la radiation de l'affaire.

Le 10 août 2016 B X a fait l'objet d'une mis à pied disciplinaire de cinq jours.

Il a été placée en arrêt maladie du 19 septembre 2016 au 1er juin 2017.

Le 2 juin 2016 B X a fait l'objet d'une mis à pied disciplinaire de deux jours.

B X a sollicité la réinscription de l'affaire au rôle le 28 août 2015 en ampliant ses demandes notamment de demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale, manquement à l'obligation de sécurité, pour dépassement de l'amplitude horaire et d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et par jugement du 18 octobre 2017, le conseil de prud'hommes de Marseille statuant en départage, a :

- condamné la société Adrexo à verser à Monsieur B X les sommes suivantes de nature salariales :

- 288 euros bruts de rappel de salaires pour classification et 28,80 euros de congés payés afférents - 50.400,75 euros bruts de rappel de salaires pour heures supplémentaires et 15.040,07

euros de congés payés afférents,

- 8.059,31 euros bruts de rappel de salaires pour majoration au titre du travail de nuit et 805,92 euros de congés payés afférents,

- 336,80 euros bruts de rappel de salaires pour la mise à pied du 10 août 2016 injustifiée et 33,68 euros de congés payés afférents

- dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 6 février 2014, et ce jusqu'à parfait paiement

- condamné la société Adrexo à verser à Monsieur B X les sommes suivantes de nature indemnitaire :

- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de respecter les plafonds prévus en matière d'amplitude horaire de travail ;

- 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat

- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et d'hygiène

- Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et ce jusqu'à parfait paiement

- ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 22 mars 2016, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière

- débouté Monsieur B X de sa demande en paiement portant sur la prime d'ancienneté, le travail dissimulé, la mise à pied disciplinaire du 26 juin 2017 et les dommages et intérêts pour sanctions injustifiées

- débouté Monsieur B X de sa demande de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Adrexo et de ses demandes subséquentes

- condamné la société Adrexo à verser à Monsieur B X la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamné la société Adrexo aux entiers dépens de la procédure

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

La SAS Adrexo a interjeté appel du jugement par acte du 7 novembre 2017 et l'appel interjeté le 20 novembre 2017 par B X a été joint par ordonnance de jonction du 16 mai 2018.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 17 mai 2018 la SAS Adrexo, appelante demande de :

- dire la société Adrexo recevable et bien fondée dans son appel,

- dire Monsieur X mal fondé dans son appel principal et dans son appel incident,

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille :

- en ce qu'il a débouté Monsieur X de ses demandes de rappel de salaire pour prime d'ancienneté, d'indemnité pour travail dissimulé, d'annulation de la mise à pied du 26 juin 2017 et de résiliation judiciaire aux torts de la société Adrexo

- en ce qu'il a débouté Monsieur X des conséquences financières attachées à ses demandes soit :

-7877,51€ de rappel de salaire sur prime d'ancienneté,

- 9504€ d'indemnité pour travail dissimulé,

- 336,80€ de rappel de salaire suite à la mise à pied du 26 juin 2017 et 33.68€ de CP,

- 4822,78€ d'indemnité de préavis outre 482,28€ d'incidence CP,

- 6751,86€ d'indemnité de licenciement,

- 50.000€ de dommages & intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a condamné la société Adrexo au paiement des sommes suivantes ;

- 288 euros bruts de rappel de salaires pour classification et 28,80 euros de congés payés afférents - 50.400,75 euros bruts de rappel de salaires pour heures supplémentaires et 15.040,07 euros de congés payés afférents,

- 8.059,31 euros bruts de rappel de salaires pour majoration au titre du travail de nuit et 805,92 euros de congés payés afférents,

- 336,80 euros bruts de rappel de salaires pour la mise à pied du 10 août 2016 injustifiée et 33,68 euros de congés payés afférents,

et en ce qu'il a dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 6 février 2014, et ce jusqu'à parfait paiement,

- puis en ce qu'il a condamné la société Adrexo à verser à Monsieur B X les sommes suivantes de nature indemnitaire :

- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de respecter les plafonds prévus en matière d'amplitude horaire de travail ;

- 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat

- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et d'hygiène

- et en ce qu'il a dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et ce jusqu'à parfait paiement de même

- Puis en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 22 mars 2016, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière,

- Et enfin en ce qu'il a condamné la société Adrexo à verser à Monsieur B X la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure.

Statuant à nouveau

- débouter Monsieur X de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, y compris celles qui sont reformulées dans le cadre de son appel principal et dans le cadre de son appel incident, identiques dans les deux cas, et au besoin, reprises ci-après,

- confirmer les condamnations suivantes :

- Rappels de salaires (coefficient applicable) 288 €

- Congés payés afférents 28.80 €

- Rappels de salaire (mise à pied du 10/08/2016) 336.80€, congés payés afférents 33.68 €

- Dommages et intérêts pour exécution non-respect de l'amplitude horaire 10 000€

- Rappels de salaires (travail de nuit) 8 059.31 €, congés payés afférents 805.93 €

- infirmer pour les demandes ci-après exposées les quantums et fixer les condamnations aux sommes suivantes :

- Rappels d'heures supplémentaires 126 767.62 €, congés payés afférents 12 676.76 €

- Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 30 000€

- Dommages et intérêts pour manquement à l'hygiène et sécurité 8 000 €

- infirmer le jugement rendu concernant les chefs de demandes suivants et dire et juger que la société Adrexo doit verser à monsieur X :

- Prime d'ancienneté (rappel de salaire classification) 13.57 €

- Prime d'ancienneté 7 977.51 €

- Indemnité en raison du travail dissimulé 9 594.00 €

- Rappels de salaire (mise à pied du 26/06/2017) 106.60 €, congés payés afférents10.66 €

- Dommages et intérêts pour sanctions injustifiées 1 000€

- Indemnité de préavis 4 822.78€, congés payés afférents 482.28 €

- Indemnité de licenciement 6 751.86 €

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 50 000.00 €

- Fixer les intérêts de droit et capitalisation de ces mêmes intérêts, à compter de la

demande en justice.

- Condamner de l'employeur au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'Article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.

Reconventionnellement,

- le condamner au paiement de la somme de 3000€ au titre de l'article 700 du CPC

- le condamner aux éventuels entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 7 mai 2018 B X, intimé, demande de :

- constater que Monsieur X n'a pas été rémunéré au regard des tâches réalisées

- dire et juger fondée sa demande de rappel de salaire au regard de la classification applicable

- constater que la société Adrexo n'a pas respecté ses obligations relatives à l'amplitude horaire et le temps de travail

- dire et juger fondée sa demande de dommages et intérêts à ce titre

- constater que Monsieur X a réalisé des heures supplémentaires, repos compensateurs et des heures de nuit

- constater que la société Adrexo ne pouvait ignorer ce fait de part l'existence de planning, d'organisation du travail prévus par elle-même

- constater qu'il n'a pas été rémunéré à ce titre

- dire et juger fondées ses demandes de rappels de salaires, prime d'ancienneté de ces chefs de demandes

- dire et juger fondée la demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé

- constater que la société Adrexo n'a pas fourni des conditions de travail correctes (non-conformité du dépôt)

- constater que la société Adrexo n'a pas fait passer de visite médicale de reprise à Monsieur X avant sa reprise

- dire et juger que la société Adrexo n'a pas satisfait à son obligation de sécurité de résultat

- dire et juger fondée la demande d'indemnisation formée à ce titre par Monsieur X

- constater que la société Adrexo a exécuté déloyalement le contrat de travail

- dire et juger fondée la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

- constater que la mise à pied prononcées les 10/08/2016 et 26/06/2017 sont irrégulières et infondées et les annuler

- dire et juger fondée la demande de dommages et intérêts afférente au préjudice subi

- constater les manquements de la société Adrexo à son obligation de verser salaire, heures supplémentaires, heures de nuit

- constater que Monsieur X n'a pas passé de visite médicale de reprise avant de reprendre son activité salariée

- constater que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat

- dire et juger la demande de résiliation judicaire fondée

- en conséquence, prononcer la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur

- dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- par conséquent, condamner la société Adrexo à verser à monsieur X:

* Confirmer les condamnations suivantes :

-Rappels de salaires (coefficient applicable) 288 €, congés payés afférents 28.80 €

- Rappels de salaire (mise à pied du 10/08/2016)336.80€, congés payés afférents 33.68€

- Dommages et intérêts pour exécution non-respect de l'amplitude horaire 10 000€

- Rappels de salaires (travail de nuit) 8 059.31 €, congés payés aff érents 805.93 €

* infirmer pour les demandes ci-après exposées les quantums et fixer les condamnations aux sommes suivantes :

- Rappels d'heures supplémentaires 126 767.62 €

- Congés payés aff érents 12 676.76 €

- Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 30 000 €

- Dommages et intérêts pour manquement à l'hygiène et sécurité 8 000€

*infirmer le jugement rendu concernant les chefs de demandes suivants et dire et juger que la société Adrexo doit verser à Monsieur X :

- Prime d'ancienneté (rappel de salaire classification) 13.57 €

- Prime d'ancienneté 7 977.51 €

- Indemnité en raison du travail dissimulé 9 594 €

- Rappels de salaire(mise à pied du 26/06/2017) 106.60 €, congés payés afférents10.66€

- Dommages et intérêts pour sanctions injustifiées 1 000 €

- Indemnité de préavis 4 822.78 €, congés payés afférents 482.28 €

- Indemnité de licenciement 6 751.86€

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 50 000 €

- fixer les intérêts de droit et capitalisation de ces mêmes intérêts à compter de la demande en justice

- condamner de l'employeur au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'Article 700 du CPC ainsi qu'auxentiers dépens.

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

SUR CE

Le rappel de salaire et de prime au titre de la classification non appliquée

Le salarié prétend qu'il ne lui a pas été appliqué la classification correspondant à son emploi de responsable des opérations spéciales conformément à l'avenant temporaire du 2 juillet 2009 au terme duquel il était prolongé dans ces fonctions confiées depuis le 1er février 2008 et jusqu'au 30 septembre 2008, fonction qu'il a continué à occuper ensuite, nonobstant la mention à l'avenant d'un retour à l'issue aux fonctions précédentes.

L'avenant précité ne se référait à aucune classification et prévoyait une rémunération mensuelle de 1506€ bruts outre une avance sur prime qualité et prime marge à 100%.

Ses bulletins de salaire mentionnent en janvier 2008 l'emploi d'adjoint technique, classifié 1.3 avec un salaire de base brut de 1406€, puis de février 2008 à janvier 2009 l'emploi d'adjoint technique classifié 1.3 avec un salaire brut mensuel de 1506€ et enfin à compter de février 2009 l'emploi de responsable des opérations, classifié 2.1 avec un salaire de base brut de 1530€.

Dans ses écritures le salarié affirme que la convention collective applicable prévoit que les fonctions de responsable emportent l'application du coefficient 2.3 mais il n'en tire pas les conséquences puisque sa réclamation à hauteur de 288€ correspond exactement au différentiel entre le salaire perçu au niveau 1.3 et le salaire perçu au niveau 2.1 sur 12 mois

En toutes hypothèses la fonction de responsable des opérations spéciales n'est pas en elle-même référencée comme emploi repère dans l'annexe 1 de la convention collective qui dans son préambule stipule que c'est l'emploi tel qu'occupé qui détermine le classement, lequel permet ensuite de fixer un salaire minimum conventionnel.

S'y trouvent en revanche les fonctions de :

- au niveau 2.1 l'adjoint au responsable technique du centre 'sous sa direction, assiste le responsable dans l'accomplissement de ses missions. Et capable de remplacer le responsable de centre en cas de besoin. Est chargé du contrôle de la distribution sur le centre de distribution en suivant les directives du responsable de centre. Il participe à la gestion du centre. Evolutif en 2.2 selon la taille du centre

- au niveau 2.3 le responsable technique de centre; 'responsable du fonctionnement d'un centre de distribution, chargé de l'organisation du travail du personnel sous son autorité. Il participe au recrutement du personnel de distribution et du contrôle ainsi que de l'établissement de tous les documents destinés au siège dans le cadre et le respect des instructions et directives qui lui sont

données par la direction. Il est responsable de la qualité des prestations mises en oeuvre dans le centre. Fonction évolutive en 2.3 selon l'expérience et la taille du centre.

Au vu des pièces produites, c'est Mr Y, dont il n'est pas contesté qu'il était son supérieur hiérarchique, qui occupait des fonctions de directeur technique de centre.

Ainsi bien que comme l'objecte la société appelante, la qualification professionnelle s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées à charge pour le salarié d'en rapporter la preuve, en l'espèce dès lors que l'employeur fait correspondre au responsable des opérations la classification d'agent de maîtrise au niveau 2.1 comme en témoigne les bulletins de paie sur toute la relation contractuelle et qu'il a par avenant promu Mr X à ces fonctions dès février 2008, il ne pouvait comme il l'a fait maintenir une dénomination d'emploi d'adjoint technique classé employé, au niveau 1.3. jusqu'en février 2009 rémunéré sur cette base.

En conséquence comme l'ont dit les premiers juges Mr X est fondé à réclamer un rappel de salaire de 288€ outre 28,80€ de congés payés afférents. Il est également fondé dans sa demande de rappel de prime d'ancienneté calculée sur le montant du salaire brut et en l'espèce pour la somme de 13,57€ qui n'est pas contestée dans son calcul. Il sera également fait droit à sa demande de bulletin de salaire rectificatif mais uniquement par un bulletin récapitulatif.

La demande d'annulation des sanctions disciplinaires et les dommages et intérêts subséquents

En application de l'article L1333-1 du code du travail, l'annulation d'une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, s'apprécie au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Il revient donc à la cour d'apprécier si les faits reprochés au salarié intimé sont de nature à justifier les sanctions qui ont été prononcées à son encontre et qu'il conteste, et ce au vu des éléments produits par l'une et l'autre partie.

1- la mise à pied du 10 août 2016

L'employeur a motivé la sanction prononcée dans les termes suivants:

'Vous occupez les fonctions de Responsable des Opérations Spéciales au sein de notre société depuis février 2009 et faites parti du personnel de notre société depuis janvier 200S.

Nous sommes au regret de vous faire part de notre mécontentement quant à la qualité de votre travail.

Lors de l'entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire du 11 juillet 2016 avec Monsieur D Y, Directeur Technique Adrexo, au cours duquel vous n'étiez pas accompagné, nous vous avons entendu sur les faits qui vous sont reprochés.

En effet, nous avons constaté des manquements quant à vos obligations en qualité. de Responsable des Opérations Spéciales:

En date du 11 mai 2016, vous n'avez pas honoré le rendez-vous pourtant prévu avec une personne d'ERDFconcernant la mise en service de l'électricité pour le nouveau local d'OPS Marseille. Un autre rendez-vous a dû être programmé ultérieurement.

Au cours de la semaine 20, Monsieur D Y a réalisé une étude sur les reportings «20 minutes» que vous aviez saisis. II a alors constaté qu'il semblait y avoir de nombreux « copiés- collés» puisque sur une semaine et d'après les reportings saisis, les livraisons des chauffeurs étaient effectuées quasiment tous les jours à la même heure. Vous n'êtes pas sans savoir qu'une saisie erronée sur ces reportings peut avoir des répercutions sur la certification OJD (Office de la Justification de la Diffusion) du titre concerné.

Entre le 26 et le 31 mai 2016, et suite- à plusieurs échanges de mail, Monsieur D Y a également constaté que vous aviez facturé notre client « 20 minutes» au lieu de notre client « Bolloré ».

En date du 24 juin 2016, vous nous avez fait parvenir un arrêt pour accident du travail concernant Monsieur F G AD. En date du 29 juin, nous n'avions toujours pas réceptionné déclaration d'accident du travail concernant ce salarié, le délai légal de déclaration étant déjà dépasséà cette date.

Par ailleurs, vous n'avez pas respecté les consignes émises par votre responsable hiérarchique :

Le 24 mai 2016, Monsieur D Y a constaté que vous aviez saisi un loyer « Plate-forme» pour notre client « 20 minutes» alors qu'il vous avait indiqué à plusieurs reprises, et notamment dans un mail en date du 31 décembre 2015 et 09 mai 2016, de ne plus effectuer cette saisie.

En date du 10 juin 2016, une personne du service RH vous a demandé de programmer une visite médicale concernant Monsieur AD F G,chauffeur distributeur sur OPS Marseille, qui avait repris de manière anticipée son poste, encore blessé et utilisant des béquilles.

Suite au refus de la médecin du travail étant donné que l'arrêt de travail était inférieur à 30 jours, le service RH et Monsieur D Y vous ont demandé d'informer la médecine du travail de la situation particulière de Monsieur F G et de programmer, au plus tôt, une visite médicale.

Après plusieurs relances, vous avez finalement obtenu un rendez-vous pour Monsieur F G AD le 27 juin 2016, date à laquelle il aurait dû initalement reprendre.

Monsieur D Y est alors directement intervenu auprès de la médecine du travail pour avoir un rendez-vous à une date antérieure, soit le 16 juin 2016 et le centre de médecine du travail lui a indiqué que vous n'aviez pas expliqué la situation particulière de Monsieur AD F G.

Par conséquent, vous n'avez pas respecté les consignes données par votre responsable et le service RH.

De surcroît, et par la suite, vous avez indiqué à Monsieur D Y que Monsieur AD F G ne se rendrait pas à la visite médicale prévue le 16 juin pour « raisons personnelles » alors qu'il s'agissait d'un jour habituel de travail. Vous avez ainsi cautionné le comportement de Monsieur AD F G.

Pour finir, vous avez engagé la responsabilité de l'entreprise en laissant Monsieur AD F G conduire le véhicule de société avec son platre mettant ainsi en danger sa vie et celle d'autrui. C'est pourquoi, en date du 23 juin 2016, nous avons fait parvenir une lettre de mise en demeure à Monsieur AD F G de ne plus se présenter à son poste de travail jusqu'à que la médecine du travail se soit prononcée quant à son aptitude à la conduite d'un véhicule.

Votre comportement est inadmissible et nous vous rappelons qu'en qualité de Responsable Opérations Spéciales, vous êtes garant du bon fonctionnement de l'activité OPSMarseille. Votre laxisme va à l'encontre de vos obligations contractuelles et n'est pas en adéquation avec les exigences et le sérieux que vos fonctions requièrent.

Par ailleurs, nous vous rappelons également que vous êtes tenu de respecter les consigneset d' exécuter les instructions émises par votre responsable hiérarchique.

Pour finir, nous vous rappelons qu'en qualité de manager d'équipe, vous êtes en charge de la gestion des ressources humaines de vos équipes et que vous êtes garant de la bonne application de la législation.

Compte tenu des éléments ci-dessus, nous avons décidé de vous notifier par la présente une mise à pied disciplinaire de cinq jours. Cette sanction interviendra les jours suivants: du jeudi 22 au vendredi 23 septembre inclus et du lundi 26 au mercredi 28 septembre inclus.

Pendant ces cinq Journées, votre contrat de travail sera suspendu. En conséquence de quoi, la partie de votre salaire afférente à ces journées ne vous sera pas rémunérée.'.

S'agissant de l'irrégularité soulevée, le salarié invoque l'absence d'information préalable de la tenue de l'entretien l'ayant privé de la possibilité de se faire assister, en violation des L1232-2 et R1332-2 du code du travail. Mais d'une part les garanties procédurales de la procédure disciplinaire prévues aux articles L1332-1 et suivants ne sont pas celles du licenciement et d'autre part comme en justifie la société appelante, elle avait bien adressé au salarié une convocation par LRAR du 29 juin 2016, présentée le 30 juin 2016, revenu 'pli avisé non réclamé' pour l'entretien prévu le 11 juillet 2016, soit un délai suffisant et ainsi respecté la procédure disciplinaire. Par voie de confirmation le salarié sera débouté de ce chef de prétention.

Sur le caractère infondé de la mise à pied, la sanction énonce quatre faits que le salarié conteste tant dans son courrier du 16 septembre 2016 que dans ses écritures en objectant avoir travaillé dans des conditions 'plus que précaires' , ayant dû assumer au cours de l'été le déménagement du dépôt dans un local qui ne respectait pas les normes de sécurité. Rappelant qu'il était en litige avec l'employeur concernant le paiement d'heures supplémentaires, il affirme que la sanction est manifestement disproportionnée, d'où il suit qu'il admet la matérialité des faits mais en conteste le caractère fautif.

Sur le rendez-vous avec ERDF pour la mise en service électrique sur le nouveau site du dépôt Artizanord, l'employeur produit un échange de mails avec une demande d'honorer le rendez-vous fixé le 11 mai 2017 entre 8 et 10h, une demande de programmation d'un nouveau rendez-vous par Mr X le 12 mai au motif que 'nous avons raté le rendez-vous de mise en service'.

Sur la saisie erronée du reporting des livraisons '20 minutes', l'employeur produit un tableau portant notamment les heures de livraisons des chauffeurs sur les différents sites présentant effectivement le 4 mai, le 9 mai et le 13 mai, contrairement au 11 mai, un horodatage strictement identique sur plusieurs centaines de sites, entâchant la fiabilité des données.

Sur l'erreur de facturation, l'employeur produit un échange de mails avec le salarié ayant facturé au client '20 minutes' le loyer plate-forme' contrairement au instructions donnée le 31 décembre 2015, ayant nécessité explications et relances au vu du laconisme et de l'absence de réactivité du salarié.

Sur la gestion de la reprise du salarié Mr F G au retour anticipé de son arrêt maladie, l'employeur justifie avoir passé le 10 juin 2016 consigne à Mr X d'organiser une visite médicale de reprise dans les meilleurs délais, avoir ensuite compte tenu du poste de chauffeur-livreur occupé par Mr F G expressément demandé cette visite même si la médecine du travail renvoyait que l'arrêt était finalement de moins de 30 jours, avoir dû interpeller à plusieurs reprises Mr X sur son suivi de la situation en lui demandant de rappeler au salarié concerné le caractère obligatoire de cette visite, lui donner ensuite le 20 juin instruction claire de le placer en absence autorisée jusqu'au rendez-vous secondairement fixé au 27 juin, Mr X n'ayant pas exécuté la consigne de prise de rendez-vous dans les meilleurs délais et ayant indiqué à la médecine du travail que Mr F G ne pourrait honorer le premier rendez-vous donné le 16 juin en raison de son absence pour raisons personnelles. Il en résulte suffisamment que Mr X a contrevenu aux instructions de la direction et laissé travailler le salarié puis permis son absence au premier rendez-vous de la médecine du travail, sans prioriser la vérification de l'aptitude de ce salarié par ailleurs délégué du personnel

comme cela lui était demandé.

Il en résulte qu'au surplus de la matérialité justifiée des faits reprochés, leur répétition sur un court laps de temps, les réponses apportées par le salarié donnant à ce qui aurait pu procéder d'erreur ou de négligence, un caractère délibéré, l'attitude manifestement contrevenante aux directives visant la sécurité au travail du salarié au retour d'un arrêt maladie, caractérisent suffisamment le comportement fautif reproché qui a dès lors pu être sanctionné sans disproportion par le prononcé d'une mise à pied, contrairement à ce qu'ont dit les premiers juges.

Et les circonstances invoquées d'un déménagement au cours de l'été précédent et des conditions de travail sur un site provisoire à propos duquel il produit des attestations rapportant son caractère inadapté (absence de fenêtre à son bureau, exiguité) qui traduisent le mécontement des salariés concernés, y compris Mr X, ne sont pas de nature à en oter le caractère fautif.

En conséquence et par voie d'infirmation Mr X sera débouté de sa demande d'annulation de la mise à pied du 10 août 2016 et de sa demande subséquente de rappel de salaire.

2- la mise à pied du 26 juin 2017

L'employeur a motivé l'avertissement dans les termes suivants:

' Suite à l'entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement du 20 juin 2017, avec Monsieur J K, auquel vous ne vous êtes pas présenté, nous souhaitions vous entendre sur les faits énoncés ci-après.

Vous occupez un poste de Responsable OPS sur notre centre OPS Marseille, depuis le 1er février 2009. Nous sommes au regret de vous faire part de notre mécontentement quant à votre comportement.

Le 02 juin 2017, vous avez effectué la tournée de livraison des journaux 20 minutes, accompagné de Monsieur L Z, coordinateur national OPS, afin de vous former à l'utilisation du nouvel outil de travail.

Vous étiez à l'aise dans la manipulation de l'outil, Monsieur Z vous a demandé de terminer la tournée de manière autonome.

Dès lors, vous avez vivement exprimé votre désaccord. Monsieur Z a tenté de vous rassurer. En effet, toute difficulté rencontrée au cours de la livraison des documents était à remonter au centre instantanément, pour vous assister à distance.

Lors de cet échange, vous vous êtes fortement énervé. Vous avez agressé verbalement et avez tenu des propos menaçants à l'encontre de Monsieur Z.

Compte tenu de votre comportement et afin de garantir la qualité de livraison des journaux 20 minutes, Monsieur Z a dû revoir sa position et terminer la tournée à vos côtés.

Nous ne pouvons tolérer une telle attitude qui porte préjudice à l'organisation du travail dans le dépôt auquel vous êtes rattaché et à l'image de marque de notre entreprise et qui peut remettre en cause nos relations commerciales.

Votre comportement désinvolte et irrespectueux est totalement inadmissible et inapproprié en milieu professionnel. En effet, il n'est pas acceptable que vous manquiez de respect à quiconque au sein de l'entreprise, d'autant plus envers un responsable hiérarchique.

Compte tenu des éléments ci-dessus, nous avons décidé de vous notifier par la présente une mise à pied disciplinaire de deux journées. Cette sanction interviendra du lundi 10 au mardi 11 juillet 2017 inclus.

En conséquence de quoi, la partie de votre salaire afférente à ces deux journées de mise à pied disciplinaire ne vous sera pas rémunérée. En revanche, votre rémunération sera maintenue pour les jours de mise à pied conservatoire. Le paiement vous sera régularisé sur votre prochain bulletin de salaire. Vous reprendrez ainsi votre activité à compter du mercredi 12 juillet 2017.

Nous vous invitons à corriger immédiatement votre comportement, faute de quoi, nous serions contraints de prendre à votre encontre les mesures qui conviennent'.

Pour justifier de la matérialité des faits que le salarié conteste par simple dénégations et référence à une reprise de travail le 1er juin avec déclassement à son retour d'arrêt maladie, l'employeur produit l'attestation de Monsieur Z selon lequel 'Monsieur X a perdu son sang-froid, je lui ai demandé de se calmer, que la tournée était classée et qu'on pouvait l'assister à distance. Impossible de la raisonner, il m'a dit alors « tu vas me revoir, et tu vas voir ce qu'il va t'arriver ma couille », Je lui ai demandé s'il se rendait compte des menaces qu'il proférait à mon égard. Afin de calmer la situation et d'éviter qu'illaisse le véhicule sur place, comme il me l'a dit, j'ai décidé de terminer la tournée avec lui'

Il s'ensuit que comme l'ont dit les premiers juges, la faute étant caractérisée elle a pu être sanctionnée au regard de la gravité des propos tenus, sans disproportion par la mise à pied prononcée à son encontre.

En conséquence et par voie de confirmation le salarié sera débouté de sa demande d'annulation de la mise à pied du 26 juin 2017 et de rappel de salaire durant la mise à pied.

Le salarié n'étant pas fondé dans sa demande de dommages et intérêts subséquents, il sera par voie de confirmation débouté de sa prétention à ce titre.

Le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

En application de l'article L3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié appelant d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quand aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre.

En l'espèce au soutien de sa réclamation Mr A produit des tableaux qu'il a réalisé présentant chaque année de 2008 à 2012 un nombre d'heures quotidiennes pour chacun des jours et des semaines avec des totaux mensuels dont il affirme qu'il a effectué 3484 heures sur l'année 2008, 3484 heures sur l'année 2009, 3465,3 heures sur l'année 2010, 3146,3 heures sur l'année 2011, 3036 heures sur l'année 2012. Mais ces tableaux ne sont basés que sur une amplitude de travail quotidien, d'ailleurs strictement identique pour les années 2008 et 2009 et ne constituent donc pas un décompte suffisamment précis des horaires mettant en mesure l'employeur d'y répondre.

Il produit ensuite des liasses de 'plannings quotidiens des heures accomplies' présentés par semaine et afférents aux tournées '20 minutes', 'Direct soir', 'A Nous', établis par Mr X. Y figurent pour chaque jour de la semaine le nom des salariés distributeurs, les lieux d'exécution ainsi que la durée du travail de distribution de 3h, 4h, 5h ou 6h.

Ces plannings mentionnent pour Mr X des temps de travail pour l'ouverture et la fermeture du dépôt respectivement de 8h ou 7h30 selon les semaines pour les années 2008 à 2010, de 4h, 5h ou 8h selon les semaines en 2011 et 2012. Mais encore une fois ces éléments ne présentent pas un relevé de

décompte des horaires auquel le salarié prétend s'être soumis mais un volume horaire quotidien.

Enfin le salarié verse les dix attestations suivantes de salariés :

- Gaëtan Martinez selon lequel 'M X était présent au dépôt […] à 4 heures du matin... car il me prépare ma palette de journaux '20 minutes' et la charge dans mon camion ....il est aussi présent à 14h pour le journal 'Direct Soir' pour la préparation de la palette qu'il chargeait par la suite, il était présent le soir à la fin de la journée de travail à 20h30 pour la fermeture du dépôt. Pour l'année 2011 il m'a demandé de venir à 3h30 pour faire le déchargement de la navette du journal '20 minutes' et le chargement des différentes tournées dans les véhicules...Il a effectué cela jusqu'à fin 2012'

- M N selon laquelle leur relation a pris fin en janvier 2012, 'la situation devenant insupportable'car 'Mr X avait des horaires de travail excédent les 17 heures par jour. Il partait à 3h du matin et revenait vers 21h. Il lui arrivait aussi de rentrer beaucoup plus tard'

- O P selon lequel Mr X 'travaillait le matin à 4 heures du matin.... mon camion était chargé à 10h il me réceptionnait mon camion pour les livraisons de l'après-midi avec Direct Soir...'

- Abdelkrim Ounes qui indique que 'Mr X était présent depuis qu'il a intégré l'équipe de '20 minutes' à partir de 4h du matin et des fois bien avant....du matin au travail 3h30 jusqu'à la fin de '20 minutes' vers les 11h puis préparation de 'Direct Soir' jusqu'à fin de missions journalières....cela faisait certains jours plus les 20h 21h soir'

- AE AF AG qui rapporte avoir 'toujours vu depuis son entrée le 15/09/2009 Mr X B travailler tous les jours le matin et l'après-midi'

- Tarik Hamza-Reguig selon lequel 'Mr X B travaillait le matin à quatre heures...mon véhicule était chargé. A dix heures il me réceptionnait mon véhicule pour les livraisons de l'après-midi du 'Direct Soir'

- Q R selon laquelle 'Mr X B faisait la formation des chauffeurs de nuit donc la mienne de 1h du matin jusqu'à 9h, puis allait sur la plate-forme 6 bd Gueidon ....d'où il assure les ouvertures de 4h à 20h jusqu'à fin 2012... il était joignable à n'importe quelle heure de la nuit et de la journée si on avait besoin de lui'

- AB-AH AC selon lequel Mr X 'était présent dès 4h du matin au dépôt Adrexo du 6 bd Gueidon ..pour préparer la répartition et le chargement du journal '20 minutes...il était également présent dès 14h en après-midi pour préparer la répartition et le chargement du journal 'Direct-Soir' et ce, jusqu'à 20h30 où il attendait la fin de ma journée de travail pour la fermeture du dépôt'

- AD F G qui rapporte 'la présence à 4h du matin de Mr X B au départ dépôt Adrexo du 6 bd Gueidon car il me préparait ma palette de journaux '20 minutes' et la chargeait dans mon camion. Il était aussi présent à 14h pour le journal 'Direct-Soir'...il était présent le soir à la fin de ma journée de travail à 20h30 pour la fermeture du dépôt. En 2011 il m'a demandé de venir le matin à 3h30 pour le déchargement de la navette '20 minutes' et le chargement des différentes tournées dans les véhicules'

- S T qui déclare avoir 'toujours vu Mr X à cinq heures du matin au dépôt 6 bd Gueidon ...pour le déchargement des palettes '20 minutes' et la préparation des tournées. Entre autres, il était toujours là le soir à 20h du soir pour la réception des véhicules du journal 'Direct Soir'

Nonobstant la convergence de l'essentiel des témoignages au moins sur la présence de Mr X tôt le matin vers 4h jusqu'en milieu de matinée vers 10h-11h, en début d'après-midi à 14h et en soirée vers 20h-20h30, voire 21h, ces éléments qui ne rendent pas compte de périodes déterminées, procèdent par affirmations générales sur son temps de présence, dont le salarié tire ensuite des projections de volume de travail continu quotidien de 7h, 12h, 13h, 15h 30, 16h tel qu'il les reporte sur les tableaux ci-dessus mentionnés, ne constituent pas, sauf à extrapoler, des éléments précis sur les horaires auxquels il prétend s'être soumis mettant l'employeur en mesure d'y répondre.

En conséquence faute de satisfaire à son obligation préalable d'étayer sa réclamation au titre des 16.615,60 heures supplémentaires pour un montant de 126 767,62€ , il sera par voie d'infirmation du jugement déféré débouté de sa prétention.

Le rappel de salaire au titre des heures de nuit

Les bulletins de salaire du salarié ne mentionnent aucune majoration pour heures de nuit durant la relation contractuelle.

Comme il a été dit, le salarié intimé ne produit aucun décompte précis de ses horaires de travail et se réfère à la charge qui était la sienne d'organiser la distribution du '20 minutes'impliquant comme les attestants le rapportent des temps de présence avant 6 heures du matin. Et il se contente de demander la confirmation du quantum que les premiers juges ont fixé sur la base d'un nombre d'heures supplémentaires retenu en considérant sur chacune des années 'une moyenne' d'heures effectuées dont des heures de nuit et ainsi 434 heures de nuit en 2008, 456 heures en 2009, 450 heures en 2010, 382 heures en 2011 et 422 heures en 2012.

Cependant l'employeur, qui admet que le dépôt ouvrait entre 4h et 5h du matin, ne conteste pas sérieusement que Mr X était amené à effectuer des heures de nuit sans être payé des majorations légales et conventionnellement reprises, au taux de 33%. .

Dans le mail de Cyrilles Y à U V du 24 octobre 2013 que la société produit, l'employeur a procédé à une évaluation des heures de nuit que le salarié avait pu effectuer ensuite de la réclamation de Mr X à ce titre. Ainsi pour 2013, année non concernée par la demande, l'employeur indiquait que le salarié avait pu procéder à 84 ouvertures du dépôt représentant 210 heures de nuit, en 2012 à 105 ouvertures représentant 263 heures de nuit, les années précédentes n'étant pas quantifiées. Dans ses écritures l'employeur proposait le chiffrage suivant : 210 heures de nuit en 2011 et 2012 ainsi que 330 heures en 2013 et 382 heures en 2014.

Compte tenu de ce qui précède, la cour ne pouvant procéder par analogie, c'est à partir du nombre d'heures de nuit reconnues comme n'ayant pas été régulièrement rémunérées en 2011 et 2012 qu'il convient de fixer le rappel de salaire, soit au regard du taux horaire annuel augmenté d'une majoration de 33%, la somme de 1782,40€ outre 178,24€ de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce sens.

Le rappel de prime d'ancienneté

Mr X ayant été débouté de sa prétention à des heures supplémentaires, il n'est pas fondé à réclamer un rappel de prime d'ancienneté au titre des heures supplémentaires. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Les dommages et intérêts pour non respect de l'amplitude horaire

En application des articles L3121-33 et L3121-34 du code du travail dans leur version applicable, la durée quotidienne de travail effectif ne peut excéder dix heures et le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes dès que le temps de travail atteint si heures.

De principe c'est à l'employeur de rapporter la preuve du respect de la durée maximale de travail journalière et des temps de pause.

Or tel n'est pas le cas en l'espèce et sans contradiction avec le rejet de la prétention aux heures supplémentaires dès lors que c'est la répartition du temps de travail qui est en cause. En effet la société appelante à laquelle incombe pourtant l'obligation de contrôler la durée du travail et d'établir la preuve du respect des dispositions légales sur le temps de travail, se contente de contester les allégations du salarié et d'affirmer que ce dernier est défaillant dans l'administration de la preuve des dépassements invoqués comme du non respect des temps de pause.

Sur le préjudice, le salarié fait justement valoir et en justifie par attestations, de ce qu'il en a subi une fatigue importante et un préjudice dans sa vie personnelle du fait de son manque de disponibilité.

C'est par une exactement appréciation au vu des éléments produits, que les premiers juges ont fixé à 10 000€ le montant des dommages et intérêts qui l'indemniseront intégralement.

L'indemnité pour travail dissimulé

En application de l'article L8223-1 du code du travail, la dissimulation d'une relation de travail ouvre droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Par ailleurs de principe dès lors que les heures réellement effectuées sont mentionnées sur le bulletin de paie, même en omettant de les rémunérer comme heures de nuit, il n'y a pas de travail dissimulé.

En l'espèce dès lors qu' il n'a pas été retenu l'accomplissement d'heures supplémentaires excédant la durée légale du travail, en l'absence d'élément matériel, la demande n'est pas fondée et le salarié sera par voie de confirmation débouté de sa demande.

La demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d'établir les griefs au soutien de sa prétention d'une part, et de prouver le préjudice qui en est résulté d'autre part.

Sur les griefs, en premier lieu, le salarié fait état d'un temps de travail largement supérieur à ce qui aurait dû être et dont il était rémunéré à un salaire inférieur au minimum légal.

Il se réfère ainsi implicitement aux heures supplémentaires non payées.

Mais comme il a été dit ci-dessus celles-ci n'ont pas été retenues.

En deuxième lieu il reproche à son employeur de lui avoir imposé une semaine avant la date prévue, de ne pas prendre ses congés accordés sur la période du 18 au 24 août 2014.

Il justifie de la validation initiale de ses congés payés le 7 juillet 2014 et de sa présence au travail cette semaine-là par deux attestations et son planning du mois d'août sur le logiciel RH Saphir.

Il ressort en outre de la date des mails de D Y des 16 et 23 juillet relatifs à la commande la commande de colportage Paca que la modification de ses congés est intervenue moins d'un mois avant la date prévue.

Or dès lors que l'employeur, qui se limite à faire valoir les congés pris au titre des années postérieures sans justifier de circonstances exceptionnelles ayant motivé sa décision, le grief est établi.

En troisième lieu il invoque les 'plus grandes difficultés' pour obtenir de l'employeur durant son arrêt maladie une attestation pour lui ouvrir les droits de la CPAM ainsi que le versement du complément employeur.

Mr X a été placé en arrêt maladie à compter du 19 septembre 2016.

Aucun délai légal n'est imposé à l'employeur pour transmettre l'attestation de salaire pour déterminer les droits du salarié en arrêt maladie, cette transmission doit être réalisée dans les meilleurs délais.

Il résulte des pièces versées que Mr X a adressé un rappel à la société Adrexo par LRAR du 28 octobre 2016 ainsi que par l'intermédiaire de son avocat le 3 novembre 2016, que l'attestation de salaire est du 29 novembre 2016.

Il s'ensuit que l'attestation de salaire ayant été établie plus de 2 mois après l'arrêt de travail initial dont la communication à l'employeur dans le délai légal n'est pas contestée, et après relance du salarié et de son conseil, est bien caractérisé un retard dans sa transmission dont la durée au regard des conséquences sur le versement des indemnités journalières, établit la déloyauté imputée à l'employeur.

De même l'employeur n'apporte aucune explication sur la mise en place du paiement du complément de salaire conventionnellement prévu à compter de janvier 2017, soit plus de 3 mois après l'arrêt intial.

En quatrième lieu il fait valoir une rétrogradation avec 'mise au placard' lors de sa reprise le 1er juin 2017 après son arrêt maladie.

Il affirme ainsi avoir été privé de ses fonctions de responsable OPS, avoir été laissé sans tâches, avoir même balayé et rangé le dépôt avant d'être affecté à la fonction de livreur-distributeur.

Il se réfère à l'attestation de W AA mais ce dernier rapporte des faits étrangers au présent grief.

Par ailleurs il tire de l'avertissement du 26 juin 2017 visant l'accompagnement d'une tournée de livraison des journaux par Mr L Z, coordinateur national, afin de le former à l'utilisation du nouvel outil de travail, qu'il avait été rétrogadé aux fonctions de livreur-distributeur. Mais la réalité de cette tournée ne rapporte pas le déclassement allégué dès lors qu'une formation de terrain sur un nouveau logiciel n'est pas incompatible avec des fonctions de responsable pouvant nécessiter une mise en situation pour l'organisation des tournées dont il avait la charge.

Surtout si le salarié déclaré apte à la reprise de son poste, doit le retrouver à l'identique, il est constant que Mr X a repris le travail le 1er juin, qu'une visite de reprise était prévue le 8 juin et qu'il a été de nouveau placé en arrêt maladie à compter du 6 juin 2016. Dans l'intervalle préalable à la vérification de son aptitude et dans un contexte d'arrêt de plus de huit mois pour des troubles anxio-dépressifs, à supposer que le salarié n'ait pas retrouvé l'intégralité de ses fonctions et prérogatives entre le 1er et le 6 juin, aucune déloyauté ne peut être imputée à l'employeur dans l'attente de la vérification de son aptitude physique et psychologique.

Au total seuls deux manquements sont établis.

Sur le préjudice le salarié fait justement valoir le préjudice moral et matériel subi par la privation de congés puis l'absence de ressources durant son arrêt maladie dû au retard de la société à remplir ses

obligations dans un contexte de troubles anxio-dépressifs réactionnels à son exercice professionnel. Au vu des éléments produits, une exacte évaluation conduit la cour à porter le montant des dommages et intérêts à la somme de 5000€ et d'infirmer en ce sens le jugement déféré.

Les dommages et intérêt pour violation de l'obligation de sécurité

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur il lui incombe d'apporter la preuve de la faute qu'elle lui impute ainsi que la preuve du préjudice qui en est résulté et dont il réclame l'indemnisation pour un montant de 8000€.

Au premier chef le salarié intimé invoque le défaut de visite de reprise à son retour d'arrêt maladie le 1er juin 2017. Mais l'employeur justifie qu'il a bien pris l'intiative d'organiser une visite médicale de préreprise en saisissant le médecin du travail et produit la délivrance le 6 juin d'une convocation pour le salariée prévue le 8 juin 2017, soit le délai de 8 jours qui suivent cette reprise. Et le salarié qui se contente d'affirmer ne pas avoir reçu de convocation, ne peut en toutes hypothèses pas s'en prévaloir puisqu'il était à nouveau en arrêt maladie à compter du 6 juin 2017 rendant dès lors sans l'objet la visite médicale de pré-reprise.

Au second chef le salarié invoque l'état sanitaire et les conditions de sécurité des dépôts dans lesquels il a exercé.

Le service OPS initialement situé […] a été transféré au cours de l'été 2015 au […] puis en 2016 au […], zone Artizanord, à une date non précisée mais au moins effective en juillet 2016 puisque c'est à cette adresse qu'il est convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire.

A l'appui de sa prétention il produit les attestations suivantes:

- AB AC selon lequel le service OPS était 'parqué dans un petit coin' du dépôt situé […], ce qui entraînait des 'gênes avec les autres employés d'Adrexo et notre travail était rendu difficile. Cela devenait insupportable, nous avons été transférés dans un nouveau dépôt aux Aygalades, mais celui-ci n'était pas adapté pour exercer convenablement notre travail'

- S T rapportant des difficultés liées au regroupement de deux types de livraisons par une seule entrée du dépôt situé rue Gustave Eiffel disposant pourtant de deux volets roulants et selon lequel il se disait 'étonné de voir des bureaux sans fenêtre, dont celui de Mr X', avant de finalement déménager dans un autre dépôt Bd de la Padouane 'qui lui n'est même pas aux normes de sécurité'

- AD F G selon lequel le personnel a effectué lui-même le déménagement au retour des congés d'été 2015 dans les locaux situé rue Gustave Eiffel où il a été 'surpris ainsi que les autres chauffeurs des conditions de travail que j'ai trouvé pénibles car la zone de stockage était trop petite par rapport à nos activités (bureau ressemble à un placard à balai sans fenêtre ni prise pour poste de travail)' et les prédisposaient à des difficultés avec les autres personnels du centre, obligeant Mr X à intervenir fréquemment, précisant que ce dernier ' a subi ainsi que nous des pressions pour quitter ces locaux. Nous avons ainsi que Mr X quitté les lieux pour s'installer dans un autre dépôt qui est aussi petit et détérioré et qui demande beaucoup de travaux que le premier, donc les problèmes recommencent'

- O P selon lequel rue Gustave Eiffel 'les conditions de travail sont devenues impossibles, car le dépôt n'était pas aux normes de sécurité, trois bureaux n'avaient pas de fenêtre, les zones de stockages étaient trops petites.... mon responsable Mr X a demandé à plusieurs reprises plus d'espace et un bureau aux normes. Finalement 8 mois après à travailler de cette manière, l'activité a été déplacée Bd de la Padouane, mon responsable était à bout de force'

- Tarik Hamza-Reguig qui rapporte que dans les locaux du dépôt rue Gustave Eiffel, Mr X 'était dans un bureau qui n'avait aucune fenêtre. A plusieurs reprises il s'est plaint de cette situation au chef de centre et à Mr Y notre directeur, jusqu'au jour où nous avons déménagé sur le site Artisanord bd de la Padouane'

- Q R qui rapporte qu'à la demande de la hiérachie ils se sont retrouvés dans le dépôt rue Gustave Eiffel et avoir été 'surprise des conditions de travail que j'ai trouvé pénibles car la zone de stockage était trop petite par rapport à notre activité et que nous étions toujours interpellés par des remarques désobligeantes par des personnes du dépôt' nécessitant l'intervention récurrente de Mr X

- W AA qui rapporte que durant l'aménagement du bureau de mon responsable, on a pu constater que le bureau n'avait pas de fenêtre. Quelques semaines plus tard, je l'ai entendu dire, qu'il a du mal à se concentrer sur son travail car quand il voulait ouvrir la porte de son bureau pour avoir un peu de lumière du jour, le bruit des véhicules qui rentrent dans le dépôt pour charger le dérangeait et les gaz d'échappement aussi. Il ne supportait plus de travailler de cette manière'

Il produit ensuite :

- un mail interne de la direction en janvier 2017 relatif à l'état du nouveau local du dépôt situé dans la zone Artinord et faisant état d'un risque accidentogène sur une rigole béton couverte d'une grille défectueuse au seuil du dépôt

- un écrit du délégué FO pour la réunion des délégués du personnel OPS dud 9 décembre 2016 interpellant notamment sur l'absence de consultation préalable sur les mesures de mise aux normes du nouveau local et sur l'absence d'achèvement de la mise aux normes à cette date

- une attestation de levée de réserves de la société Multiserv le 26 janvier 2017 ensuite des réserves émises par Socotec (erreur d'adressage de la société justifiée)

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le grief vise, d'abord durant l'installation provisoire des locaux rue Gustave Eiffel déjà occupés par d'autres services de la société Adrexo, l'existence d'un bureau sans fenêtre ainsi que la cohabitation difficile avec les personnels de ces autres services dans un espace restreint et ensuite une non conformité des nouveaux locaux pourtant déjà affectés à l'exercice professionnel.

Mais d'une part le code du travail ne prohibe pas expressément des locaux de travail sans lumière du jour et d'autre part tant l'exiguité que les interventions et arbitrage rapportés de Mr X avec d'autres salariés procèdent d'affirmations certes convergentes mais demeurant générales et imprécises.

En revanche s'agissant des locaux situés boulevard de la Padouane, zone Artizanord, il résulte des éléments précis sus-mentionnés et même des pièces produites par la société et notamment le 'Plan de travail' que les locaux n'étaient pas conformes à nombre de normes relatives aux installations et à l'environnement de travail (installation électrique, extincteurs non contrôlés, risque de chute par affaissement de la grille sus-mentionnée ou plaque de faux-plafond, absence de signalitique...). Si la société fait valoir et justifie avoir procédé aux travaux, c'est dans des délais importants, plus de six mois pour l'installation électrique, après avoir confronté le salarié, au demeurant à un poste de responsable du service, même en dehors de toute atteinte avérée à l'intégrité physique, dans des conditions contraires à ses obligations contractuelles.

Sur le préjudice le salarié fait justement valoir qu'il recevait les plaintes des salariés en veillant dans de telles conditions à assurer qu'ils puissent exécuter leurs fonctions au mieux de leur sécurité. En conséquence une exacte évaluation de son préjudice conduit la cour à fixer à 5000€ le montant de la

réparation qui l'indemnisera intégralement et le jugement du conseil des Prud'hommes sera infirmé dans le quantum alloué.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes subséquentes

Si la clause résolutoire est sous-entendue dans un contrat de travail comme dans tous les contrats synallagmatiques, il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d'apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle.

En l'espèce au premier soutien de sa demande de résolution de son contrat de travail aux torts de son employeur, le salarié intimé reprend le non paiement des heures supplémentaires. Mais comme il a été dit, le manquement n'est pas retenu.

Au deuxième soutien le salarié invoque la mise à pied disciplinaire injustifiée du 10 août 2016 mais il a été débouté de sa demande d'annulation de la sanction qui a été retenue comme étant fondée et proportionnée.

Au troisième soutien il fait valoir un exercice professionnel dans des locaux non conformes aux normes prescrites en matière d'hygiène et de sécurité au travail. Comme il a été analysé ci-dessus le manquement a été partiellement établi s'agissant des conditions de travail dans les nouveaux locaux.

Au quatrième soutien le salarié reprend son grief sur le retard dans les obligations déclaratives lui incombant auprès de la CPAM lors de son arrêt de travail et le retard de paiement du complément de salaire, ce qui l'a placé dans une situation de précarité financière. Le manquement a été retenu comme étant établi.

Au cinquième soutien le salarié invoque le comportement de l'employeur à son retour d'arrêt maladie sans procéder à une visite médicale de reprise, en le mettant au placard sans lui laisser reprendre ses fonctions de responsable de service et en prononçant une nouvelle sanction disciplinaire de mise à pied. Mais comme il a été dit ci-dessus les griefs se sont avérés infondés.

Il en résulte en définitive que seuls deux manquements sont caractérisés, tenant pour l'un au retard dans la délivrance de l'attestation de salaire comme dans le versement du complément de salaire lors de son arrêt maladie et pour l'autre aux conditions d'hygiène et de sécurité dans les nouveaux locaux dont il est établi que l'employeur a procédé aux travaux de mise en conformité et ainsi remédié à la situation. Ces manquements ne caractérisent pas de volonté délibérée de l'employeur de se soustraire à ses obligations et dans la mesure où il y a été remédié, ils n'ont pas rendu impossible la poursuite de la relation de travail.

Le salarié intimé soit donc être débouté de sa demande de résolution du contrat de travail et de ses demandes subséquentes, comme l'ont dit les premiers juges.

Les dispositions accessoires

Les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

En application de l'article 700 du code de procédure, il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint le salarié à engager en cause d'appel alors que ce dernier est satisfait

de certaines demandes. Corrélativement la société Adrexo se déboutée de sa prétention à ce titre.

En application de l'article 596 du même code, il échet de mettre les dépens à la charge de l'employeur qui succombe sur plusieurs chefs de prétention.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a :

- annulé la mise à pied du 10 août 2016 et condamné la SAS Adrexo à un rappel de salaire

- reconnu l'existence d'heures supplémentaires et condamné la SAS Adrexo à verser à ce titre un rappel de salaire

- fixé le quantum du rappel de salaire au titre des heures de nuit à la somme de 8059,31€ outre 805,93€ de congés payés afférents

- fixé le quatum des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 1000€

- fixé le quantum des dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité à la somme de 2000€

Statuant à nouveau dans cette limite, y ajoutant,

Condamne la SAS Adrexo à verser à B X les sommes de :

- 1782,40€ de rappel de salaire outre 178,24€ de congés payés afférents pour les heures de nuit

- 5000€ de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- 5000€ de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité

- 13, 57 € de rappel de prime consécutif au rappel de salaire au titre de la classification

Déboute B X du surplus de ses demandes

Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

Condamne la SAS Adrexo à verser à B X la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile

Condamne la SA Adrexo à supporter les dépens de l'instance d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT