COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 28 FEVRIER 2020

N° 2020/ 83

Rôle N° RG 18/05946 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCHOX

Association ODEL VAR

C/

[A] [J]

Copie exécutoire délivrée

le :28/02/2020

à :

M^e Philippe SCHRECK,

avocat au barreau de DRAGUIGNAN

(Vestiaire 32)

M^e Sophie SEMERIVA,

avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 16 Mars 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00738.

APPELANTE

Office Départemental d’Education et de Loisir du Var (Odel Var) ,

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Philippe SCHRECK de la SCP SCHRECK, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

Madame [A] [J]

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sophie SEMERIVA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Décembre 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur Thierry CABALE, Conseiller de la chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Février 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Février 2020,

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [A] [J], qui avait été engagée en tant qu’animatrice par l’association Office Départemental d’Education et de Loisir du Var (Odel Var) à compter du 1er novembre 1984 selon un contrat de travail à durée indéterminée, a exercé diverses fonctions avant d’être promue en dernier lieu au poste de directrice secteur d’activité au sein du service de formation, statut cadre. Au dernier état de la relation contractuelle, la salariée percevait un salaire mensuel brut de 3818 euros. Par lettre recommandée du 27 juin 2016, la salariée a reçu notification d’un licenciement pour motif économique dans le cadre d’un licenciement collectif. La salariée a accepté le contrat de sécurisation professionnelle.

Le 26 septembre 2016, Madame [A] [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon puis, par jugement en date du 13 mars 2018, le juge départiteur :

— a considéré que son licenciement économique était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— a condamné l’employeur à lui payer la somme de 45.816 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— l’a déboutée de ses autres demandes,

— a condamné l’employeur à rembourser les allocations de chômage qu’elle a perçues dans la limite de quatre mois d’indemnités,

— a dit qu’une copie de la décision devait être adressée à Pôle Emploi,

— a condamné l’employeur au paiement de la somme de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Le 05 avril 2018, dans le délai légal, l’employeur a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions du 28 juin 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, l’employeur demande à la cour:

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé le licenciement économique de Madame [J], notifié le 27 juin 2016 dépourvu d’une cause réelle et sérieuse ;

— de l’infirmer en ce qu’il l’a condamné à payer à Madame [J] la somme de 45 816 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— de l’infirmer en ce qu’il l’a condamné à rembourser les allocations chômage perçues par la salariée dans la limite de quatre mois d’indemnités ;

— de l’infirmer en ce qu’il l’a condamné au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— de l’infirmer en ce qu’il l’a débouté 'de sa condamnation’ à hauteur de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— de le confirmer en ce qu’il a débouté Madame [J] de ses autres demandes.

Par conséquent,

— d’écarter des débats les pièces adverses de première instance n° 44, 56, 57, 58, 60, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 et 76,

— de dire et juger que le licenciement de la salariée repose sur une cause économique réelle et sérieuse ;

— de constater, que contraint de faire face à des difficultés économiques, il n’a pas violé l’accord d’entreprise «contrat de génération »;

— de débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’employeur fait valoir:

— que les pièces visées doivent être écartées en raison de leur origine frauduleuse dès lors que la salariée n’avait pasvocation à connaître dans le cadre de ses fonctions des pièces internes au service des ressources humaines ne la concernant pas, notamment des courriers confidentiels, factures et autres documents internes,

— que le principe de séparation des pouvoirs interdit au juge prud’homal d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement de la salariée dès lors que le licenciement d’un salarié protégé fondé sur le même motif a été autorisé par la Direccte,

— qu’il n’avait pas à mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi, faute d’avoir atteint les seuils légaux en matière de licenciement économique, même en considérant la signature de quatre ruptures conventionnelles homologuées par la Direccte qui n’avaient de surcroît aucun caractère économique,

— que, pour son activité dédiée à l’accueil collectif d’enfants dans des centres de loisirs et de vacances et à de la formation d’encadrants, l’association bénéficie de financements et d’une mise à disposition de structure par le Conseil départemental du Var, que ses recettes proviennent de marchés publics, délégations de services publics et de conventions des collectivités territoriales, de participations familiales, outre de la Caisse d’allocations familiales, que le Conseil départemental du Var ayant supprimé en 2015 des subventions formations allouées pour le Bafa et le Bafd et la subvention de fonctionnement, il a dû utiliser ses fonds propres pour assurer ce qui avait été commercialisé pour les années 2015 et 2016, que son résultat prévisionnel a été négatif à concurrence de 1250000 euros en 2015; qu’il a dû procéder à une réorganisation pour sauvegarder sa compétitivité et même sa pérennité, qu’il a ainsi été contraint de diminuer les charges de fonctionnement par la modification géographique et technique des services avec une politique de mutualisation des ressources matérielles et humaines, de réorganiser les activités en supprimant ou en diminuant fortement les activités subventionnées, de supprimer neuf postes dans différents services, dont le service formation auquel était rattachée la salariée qu’il a convoquée par lettre du 2 juin 2016 à un entretien préalable qui s’est tenu le 14 juin 2016 avant son licenciement pour motif économique et son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle ayant entraîné une rupture du contrat au 5 juillet 2016,

— que la circonstance que les sociétés Gestipark, Pro Formation Services et Sg Services puissent avoir les mêmes dirigeants ou le même siège social que ceux de l’association ne suffit pas à démontrer une réelle influence de cette dernière sur ces sociétés, qu’il n’y a pas lieu d’apprécier le motif économique au sein d’un groupe qui n’existe pas faute de liens capitalistiques ni de rapport de domination vis-à-vis de ces sociétés qui n’évoluent pas de surcroît dans le même secteur d’activité par sa nature même ou par la clientèle à laquelle sont destinées la commercialisation de séjours pour adultes, comme la formation professionnelle à destination des entreprises,

— que le licenciement repose sur un motif économique réel et sérieux, qu’il n’a commis aucune fraude ni légèreté blâmable à l’origine des difficultés invoquées notamment au vu d’un rapport de la chambre régionale des comptes du 16 avril 2015 relatif à une situation antérieure de 2009 à 2014 sur le montant élevé des salaires des cadres dirigeants de l’association, que les difficultés économiques résultent du constat du commissaire aux comptes qui l’a alerté sur les conséquences sur la situation financière de la perte brutale annoncée en 2015 des subventions pour 2015 et 2016 qui n’a été compensée ni par une augmentation de prix, ni par de nouvelles aides départementales représentant à peine 4 % de ce qu’il percevait auparavant, ce que confirme le bilan 2017 des classes d’hiver, de printemps et d’été pour lesquelles les familles ont directement perçu des aides, que le poste de la salariée a donc dû être supprimé,

— qu’il a procédé à des recherches loyales et sérieuses de reclassement dans les structures permettant la permutabilité de son personnel en raison de l’activité, de l’organisation ou du lieu d’exploitation, soit au sein de la société Pfs qui ne comptait alors qu’un seul salarié dirigeant et de la société Gestipark dont les postes affectés à l’activité 'Loisirs’ d’agent d’accueil, vendeur, agent de service et les postes affectés à l’activité restauration-brasserie de chef de partie, plongeur et barman ne correspondaient pas à ses aptitudes et capacités ni ne relevaient de la même catégorie, que la salariée a refusé un poste en rapport avec ses aptitudes et capacités qui lui a été proposé le 13 juin 2016 dans la structure Gestiparks en tant qu’animateur à l’ACM du Beausset catégorie employé, groupe B coefficient 255 en contrat à durée indéterminée,

— qu’il n’est pas justifié de préjudices à hauteur des montants réclamés,

— qu’il n’a pas violé l’accord collectif du 14 décembre 2015 relatif au contrat de génération puisqu’il s’agissait de mettre en oeuvre tout moyen pour maintenir le maintien dans l’emploi de tout travailleur quel que soit son âge, que les difficultés économiques peuvent mettre en péril cette obligation de moyen, que le préjudice ne peut se distinguer de celui résultant de la perte d’emploi indemnisée par les indemnités perçues en raison du licenciement.

Par dernières conclusions du 15 novembre 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la salariée demande à la cour de:

— rejeter la demande de l’employeur tendant à ce que les pièces produites en première instance n°44, 56, 57, 58, 60, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 et 76 soient écartées des débats,

— débouter l’employeur de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer partiellement le jugement entrepris et condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes:

à titre principal:

130.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nulà titre subsidiaire,

130.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement ss cause réelle et sérieuse,

25.000 euros en réparation de son préjudice lié à la violation de l’accord d’entreprise 'contrat de génération',

2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’employeur à rembourser les allocations de chômage qu’elle a perçues dans la limite de quatre mois d’indemnités,

— dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et que les intérêts seront capitalisés,

— condamner l’employeur à lui régler la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens.

La salariée fait valoir:

— que doit être rejetée la demande tendant à ce que les pièces concernées, qui n’ont pas toutes été produites en cause d’appel, soient écartées des débats, puisque celles-ci sont strictement nécessaires à l’exercice de ses droits de la défense notamment dans l’appréciation du périmètre du motif économique et de la recherche de reclassement par l’employeur, et n’ont pas été dérobées dès lors qu’elle a eu accès aux pièces relatives à la société Pro Formation Services au sein du service formation où elle travaillait et aux pièces afférentes à la société Gestiparks au sein de la direction des ressources humaines dont dépendait directement le service formation situé dans les mêmes locaux,

— que le licenciement est nul, d’une part en raison de la remise lors de l’entretien préalable du 14 juin 2016 d’une lettre datée du 13 juin 2016 intitulée 'Lettre d’information sur le motif économique’ qui actant son licenciement pour motif économique démontre que la décision de la licencier était prise avant l’entretien préalable, d’autre part en ce que l’employeur, qui a procédé à plus de dix sorties des effectifs suivant le compte rendu des délégués du personnel des 15 mars 2016 et 25 avril 2016, a contourné du son obligation de devoir présenter un plan de sauvegarde de l’emploi en application des dispositions de l’article L 1233-21 et suivants du code du travail dès lors que le seuil de dix salariés licenciés sur une période de trente jours était atteint en intégrant les ruptures conventionnelles et d’un commun accord,

— que la nécessité alléguée de sauvegarder la compétitivité de l’association face à une perte de subventions, qui n’est pas établie, à compter de juillet 2015, n’est pas réelle, premièrement, en ce que, dans le rapport du 2 mai 2016 au comité d’entreprise, l’employeur indique que le chiffre d’affaire a été maintenu depuis 2005 en compensant la baisse des subventions par le développement d’autres activités, deuxièmement, dès lors que les comptes pouvaient être rééquilibrés en compensant le résultat prévisionnel allégué de 1.250.000 pour 2015 par une partie des fonds propres représentant alors 7.205.000 euros, ce que confirme le bilan de l’exercice 2015 qui ne fait état que d’un déficit de 237.000 euros tout en mentionnant un fonds de réserve de 7 millions d’euros, troisièmement, puisqu’il n’est pas justifié d’une commercialisation de séjours pour l’année 2016 avant l’arrêt de la subvention de 3,5 millions d’euros qui partiellement compensée par une aide directe aux familles n’avait qu’une incidence limitée sur les recettes, quatrièmement, que la réorganisation a consisté en réalité à créer des sociétés commerciales contrôlées par l’association pour accroître ses recettes en ayant recours à du financement bancaire et à du recrutement notamment pour la société Gestiparks qui a démarré son activité en avril 2016 avec le recrutement d’une cinquantaine de salariés au cours de cette même année,

— que l’activité de l’association, qui selon ses statuts n’était pas cantonnée à l’accueil collectif des enfants et à la formation de leurs encadrants puisqu’elle visait en outre un public adulte pour ses séjours et dispensait de la formation à d’autre personnes que ses encadrants, s’intègre dans le même secteur d’activité des loisirs et de l’animation dans lequel évoluaient les sociétés qu’elle contrôlait et dont le développement économique dépendait de sa propre puissance économique, qui étaient situées à la même adresse et qui avaient à leur tête son président, soit en premier lieu la Sas Pro-Format Services créée en janvier 2014 ayant comme associé unique l’association et dont l’objet social est l’exploitation de sites touristiques, l’organisation de séjours, l’accueil et l’animation d’enfants, la formation pour adultes, en deuxième lieu la Sas Gestiparks ayant le même associé unique qui exploite un parc de loisirs brasserie-bar dont l’activité a débuté en avril 2016, en troisième lieu la société de forme coopérative qui assure du conseil pour les affaires et autres conseils de gestion,

— que l’employeur a fait preuve d’une légèreté blâmable à l’origine de la suppression d’emploi puisqu’un rapport de la chambre régionale des comptes sur la situation de l’association entre 2009 et 2014 met en évidence un comportement illicite au regard des règles de fonctionnement des subventions publiques, notamment un niveau de rémunération des cadres dirigeants hors normes et un surcoût du management répercuté à 76% sur les activités subventionnées, ce dont il résulte qu’il n’y aurait pas eu les difficultés économiques alléguées si la rémunération des dirigeants n’avait pas atteint le niveau critiqué,

— que les recherches de reclassement auraient dû être effectuées dans le groupe de permutation composé notamment de la société Pro-Formation Services pour laquelle des salariés de l’association dispensaient de la formation, et de la société Gestiparks pour laquelle l’association a lancé des appels à candidature en interne et au sein de laquelle un poste lui a été proposé qu’elle n’a pas refusé et qui emportant modification de son contrat de travail au regard de son éloignement géographique et de son moindre niveau de responsabilité devait lui ouvrir un délai de réflexion d’un mois qui ne lui a pas été indiqué au moment de la remise en main propre de la proposition le 14 juin 2016 et qui n’était pas expiré à la date du licenciement pas plus que le délai de quinze jours mentionné à tort par l’employeur, le non-respect de ce délai caractérisant à lui seul l’absence de cause réelle et sérieuse,

— que son préjudice doit être réparé à hauteur d’un montant plus élevé que celui estimé en première instance au regard de son ancienneté et de son âge, cinquante quatre ans, au moment du licenciement, outre tant d’un manque à gagner important, ne percevant actuellement qu’une allocation d’aide au retour dans l’emploi devant cesser en avril 2022, que d’une perte de droits pour sa retraite,

— que l’employeur a violé l’accord d’entreprise du 14 décembre 2015, ce qui lui a causé un préjudice dès lors qu’en licenciant six personnes de plus de cinquante ans, celui-ci a fait passer cette catégorie de salariés en dessous des 5,9% de l’effectif qu’il s’était engagé à maintenir.

MOTIFS :

Sur les pièces n° 44, 56, 57, 58, 60, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 et 76:

Le premier juge n’a pas statué sur la même demande tendant à voir écarter ces pièces des débats, ce dont il était pourtant saisi.

L’employeur, qui ne justifie pas d’une requête en omission de statuer, n’a plus d’intérêt à solliciter que les pièces qui ne sont pas produites en cause d’appel sous un numéro quelconque, soient écartées des débats, s’agissant des pièces versées aux débats en première instance sous les numéros suivants :

44 : organigramme de la société Gestiparks du 15 janvier 2014,

56: contrat de travail à durée déterminée de Gestiparks,

58: organigramme du Parc Pirates Aventures, Gestiparks,

60: courrier de Monsieur [Z] [Z], directeur général de l’association Odel Var, à Monsieur [Z] [M], président du Conseil départemental du Var, en date du 14 avril 2015,

63: courrier du 29 avril 2016 : envoi du bilan pédagogique et financier de la société Pro Formation Services par Madame [Y] [N], présidente de Pfs, à la Dirrecte,

69: factures du 04 janvier 2016 de la société Pfs à l’association Odel ' Crèche de Montferrat’ concernant des formations sécurité incendie et budget.

Les autres pièces sont produites aux débats en cause d’appel sous des numéros différents:

— la pièce n° 57 devient en appel la pièce n° 22: état du personnel recruté en 2016 par l’Odel pour le lancement de l’activité du Parc Pirates Aventures,

— la pièce n° 64 devient la pièce n° 43: livret de formation Pfs,

— la pièce n° 66 devient la pièce n° 37: formations internes ' sécurité’ dispensée par l’Odel,

— les pièces n° 67, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76 ( facture) deviennent la pièce 39: factures de Pfs à Odel,

— les pièces n° 68, 70, 76 (feuille d’émargement) deviennent la pièce n° 41: feuilles d’émargement des formations facturées par Pfs.

Il n’est justifié d’aucun élément, pas même de l’existence d’une procédure pénale, permettant de suspecter que ces pièces ont été obtenues de manière frauduleuse.Toutefois, la pièce n° 22, qui est un document informatique interne aux ressources humaines comportant des informations personnelles sur des salariés de Pirates Aventures, soit de la société Gestiparks, qu’aucun élément ne permet de relier à l’exercice des fonctions de Madame [J] au sein de l’association Odel Var, sera écartée des débats.

En revanche, la salariée a pu avoir connaissance des autres pièces, qui concernent de la formation et sont antérieures à la rupture de son contrat de travail, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions au service formation de l’association Odel Var, associée unique de la société Pro-Formation Services (Pfs) qui notamment lui a facturé de la formation. Ces pièces sont strictement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense par Madame [J] pour mettre en évidence les périmètres d’appréciation de la cause économique et de l’obligation de reclassement.

Sur la nullité du licenciement:

En premier lieu, il ne ressort pas de la lettre datée du 13 juin 2016, remise à la salariée au cours de l’entretien préalable du 14 juin 2016, qui n’était destinée, conformément à son intitulé, qu’à informer celle-ci sur les motifs du licenciement, fussent-ils détaillés, dans le cadre de son éventuelle adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, que la décision de la licencier était arrêtée, l’employeur y précisant d’emblée : ' Cette information s’inscrit dans le cadre du projet de licenciement économique'. Par ailleurs, le moyen soulevé à ce titre par la salariée n’est pas de nature à entraîner la nullité du licenciement.

Au vu des éléments d’appréciation dont ceux relatifs au licenciement économique collectif, notamment des comptes rendus de réunions des délégués du personnel des 15 mars et 25 avril 2016 sur lesquels repose essentiellement l’argumentation de la salariée qui soutient que des accords avec certains salariés, sans en préciser les incidences concrètes, notamment au regard de leur nature et de leur date, auraient permis à l’employeur d’éluder la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi telle que prévue par les articles L 1233-26 et L 1233-27 du code du travail, il ne peut être déduit ni que le licenciement économique collectif lui-même, qui concernait huit salariés, exigeait, notamment au regard de licenciements économiques intervenus sur une période antérieure, la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, ni, d’une part, que d’autres ruptures devaient être prises en compte pour déterminer les obligations de l’employeur en matière de plan de sauvegarde de l’emploi dès lors qu’il ne s’évince d’aucun élément que des ruptures effectives, dont des ruptures conventionnelles, auraient eu une cause économique et auraient été conclues dans un contexte de réduction des effectifs dont elles auraient constitué l’une des modalités, ni, d’autre part, qu’au regard de leurs dates respectives, les ruptures conventionnelles auraient eu pour effet d’atteindre les seuils de déclenchements d’un plan de sauvegarde de l’emploi prévus par l’article L 1233-26 susvisé dans sa version applicable au litige.

En conséquence, la salariée sera déboutée de toutes ses demandes au titre d’un licenciement nul.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement:

Si le juge judiciaire ne peut, en l’état de l’autorisation administrative accordée à l’employeur de licencier un salarié protégé, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement, force est d’observer qu’en l’espèce, il n’est justifié d’aucune autorisation administrative de licencier Madame [J] ni plus généralement d’une décision administrative qui interdirait à la cour d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif économique.

La lettre de licenciement du 27 juin 2016 énonce les motifs suivants:

'Au mois de juillet 2015, le conseil départemental nous a informé de la suppression des subventions formation allouées au BAFA et BAFD pour un montant de 300 000€ de ressources.

En décembre 2015, nous avons appris, par notification du conseil départemental, l’arrêt total de la subvention de fonctionnement, soit – 3 500 000 € de ressources.

Les informations tardives émanant du Conseil Départemental sur les baisses de subventions et notamment sur l’arrêt total de versement de subvention de fonctionnement a mis en grande notre structure.

En effet, pour l’année 2016, comme pour la formation en 2015, tous les séjours de sorties scolaires avec nuitées ainsi que les séjours de Vacances d’hiver et de printemps ont été commercialisés avec des prix de séjours minimisés du montant de la Subvention Départementale, que nous n’allons finalement, pas encaisser.

Le résultat de ces activités va de fait impacter de manière significative le résultat de notre structure. Pour faire face à cette baisse drastique et soudaine de subvention, nous allons devoir 'piocher’ dans nos fonds propres.

Le montant de ceux-ci s’établissait de la sorte:

— Au 31 Décembre 2013: 6 597 000

— Au 31 Décembre 2014: 7 205 000 €

Au vu des premiers éléments de la balance générale de 2015, le résultat prévisionnel de 2015 pourrait s’établir à – 1 250 000 € ( le bilan de la formation afficherait à lui seul un résultat négatif de près de 200 000 €).

De fait nos fonds propres, au 31/12/2015, seraient fixés à 5 955 000 €.

Le budget établi pour l’année 2016, prévoit un dégrèvement sur les fonds propres évalué à 2 500 000 € au minimum.

Soit des fonds propres, au 31/12/2016, à hauteur de 3 455 000 €.

La baisse sensible et rapide des fonds propres est un élément particulièrement inquiétant.

Nous pourrions voir notre situation se dégrader sensiblement avec un fort risque de fonds de réserve négatif d’ici quelques années ( 2 ou 3 tout au plus).

Ces éléments sont mis en évidence dans le rapport du commissaire aux comptes qui pointe du doigt la nécessité de diminuer les charges de fonctionnement et de réorganiser structurellement l’activité et la politique tarifaire afin de sauvegarder notre activité.

La situation décrite ci-dessus met en évidence la nécessité de prendre des mesures significatives pour préserver l’équilibre budgétaire de notre structure.

Il est donc indispensable de prendre des mesures énergiques au plus tôt pour redresser la situation financière de L’ODEL et permettre à celle-ci de maintenir une continuité d’exploitation.

Une telle situation ne nous laisse d’autre choix que de procéder à une réorganisation afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et par la même sa pérennité.

Cette réorganisation implique et nous conduit à supprimer définitivement votre poste de directeur de secteur d’activité au sein du service formation.

L’organisation de travail, le volume d’activité et les difficultés explicitées ci-dessus ne nous permettent pas de maintenir un tel service actif et nous obligent à supprimer votre poste.

Après étude de reclassement, nous vous avons fait la proposition suivante: un poste d’animateur à l’ACM du Beausset, catégorie employé, groupe B, coefficient 255, en contrat à durée indéterminée, à temps plein.

Vous en avez été strictement informée par un courrier en date du 14/06/2016.

Nous attendons votre décision suite à cette proposition de reclassement.

Par ailleurs, malgré nos différentes tentatives de reclassement externe, aucune solution de reclassement, à ce jour, n’a pu être trouvée. (…)'

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail applicable à la date du licenciement : 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.'

La cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient. Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

En l’espèce, au vu des éléments d’appréciation, dont les actes juridiques relatifs aux trois structures, s’agissant du secteur d’activité, la cause économique du licenciement doit être appréciée au niveau du groupe constitué de l’association Odel Var et des sociétés Gestiparks et Pro-Formation Services qui, d’une part, avaient une activité, notamment en exploitant des sites touristiques ou de loisirs ou en organisant des séjours ou de la formation professionnelle, dans le secteur des loisirs et de l’animation, d’autre part, étaient unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail, les deux sociétés anonymes étant placées sous l’influence dominante de l’association Odel Var, leur unique associée à l’origine de leur création et qui, dans l’exercice de ses pouvoirs de décision les plus étendus, a mis à leur tête sa propre direction avant de développer d’autres liens, surtout avec la société Pro-Formation Services dont l’activité était plus ancienne et à laquelle elle facturait de la formation.

Si la lettre de licenciement n’énonce pas de difficultés économiques de l’entreprise au niveau du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, il ne peut être déduit de ce seul constat qu’elle ne satisfaisait pas aux exigences prévues aux articles L 1233-3 et L 1233-16 du code du travail dans leur version applicable au litige, alors que cette lettre énonce bien le motif économique, soit la suppression de l’emploi de la salariée consécutive à la réorganisation de l’entreprise justifiée tant par des difficultés économiques que par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité et ainsi sa pérennité.

Il y a lieu en conséquence de vérifier le caractère réel et sérieux du motif économique tel qu’invoqué dans la lettre de licenciement au regard du périmètre pertinent pour son appréciation.

A ce titre, force est d’observer que le 12 avril 2016, le commissaire aux comptes chargé de la vérification de la régularité et de la sincérité des comptes annuels devant donner une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de l’association Odel Var, l’a alertée par un courrier qui développe de manière claire et précise les résultats de son évaluation de la situation financière et du patrimoine de la structure, sur les conséquences significatives à court et moyen terme de la suppression de subventions départementales annoncée dans la seconde partie de l’année 2015 qui, en légère diminution, représentaient toujours 3,5 millions d’euros en 2015; le commissaire aux comptes insiste notamment sur une perte de l’ordre de 1.250.000 euros au cours de l’année 2015 et sur un budget de fonctionnement prévisionnel hors amortissement déficitaire de l’ordre de 2.250.000 euros et la nécessité de ponctionner la trésorerie à concurrence de 2.550.000 euros en intégrant le remboursement du capital des emprunts. Le commissaire aux comptes en conclut que faute de pouvoir compenser une telle situation par de la politique tarifaire ou par d’autres actions telles que la poursuite du développement d’autres activités, est impérative une réorganisation permettant de réduire de manière conséquente les frais fixes, en premier lieu les frais de personnel représentant plus de 60% des charges d’exploitation. Il ne s’évince d’aucun élément, notamment comptable, que la situation économique et financière de l’association et des deux sociétés qu’elle contrôlait était de nature à remettre en cause l’analyse objective du commissaire au compte sur laquelle s’est appuyé l’employeur et que confortent tant le bilan de l’exercice de l’année 2015 dont le résultat est déficitaire que le compte de résultat prévisionnel pour l’année 2016 affichant un déficit plus de dix fois supérieur dépassant les 3 millions d’euros, puisqu’il se déduit de ces éléments, d’une part, que les fonds propres, dont le niveau n’avait été atteint que progressivement sur plus d’une dizaine d’année notamment par de la diversification d’activités, auraient été réduits à néant à court terme s’ils avaient été utilisés pour combler le déficit de subventions, d’autre part, que les effets de nouvelles aides sociales aux familles ne pouvaient être que différés dans le temps et très incertains dans leur étendue même à supposer une adaptation des politiques commerciales et tarifaires, enfin, que les deux sociétés anonymes dans lesquelles l’association, qui exerçait habituellement son activité dans des conditions analogues à celles d’une entreprise commerciale, a pu légalement investir dans le cadre d’une stratégie financière plus globale d’investissement essentiellement dans d’autres activités relevant du même secteur, sans impact négatif immédiat sur sa trésorerie, ne présentaient pas une situation objective permettant d’envisager, à supposer qu’un tel mécanisme puisse légalement se réaliser, un rééquilibrage quelconque, notamment financier, dès lors que la société Gestiparks venait de démarrer son activité et que la société Pro-Formation Services, dont l’activité était elle même récente, présentait des comptes globalement en équilibre. Il ressort également des éléments comptables un bilan déficitaire de la formation dont le commissaire aux comptes soulignait l’impact négatif sur les résultats de l’année 2015, ce qui a convaincu l’employeur de procéder à une réorganisation privilégiant la suppression du service concerné dont le postes de la salariée.

Il se déduit donc de l’ensemble de ces éléments la réalité et le caractère sérieux du motif économique du licenciement en ce qu’en raison de difficultés économiques et pour sauvegarder la compétitivité et la pérennité de l’association qui ne se résume pas à un strict équilibre entre recettes et dépenses, une réorganisation a dû être mise en oeuvre passant par la suppression du poste de la salariée.

Par ailleurs, au vu des éléments d’appréciation, dont un extrait du rapport datant du début de l’année 2016 de la Chambre régionale des comptes qui, s’interrogeant sur la réalité de l’intérêt départemental des activités de l’association Odel Var ayant perçu des subventions publiques entre 2009 et 2014, met l’accent notamment sur le montant, qu’elle considère particulièrement élevé, des rémunérations des cadres et spécialement des cadres dirigeants de 2009 à 2013, ainsi que sur la répercussion d’un tel ' surcoût’ majoritairement sur les activités subventionnées, il ne peut être établi aucun lien sérieux entre une telle analyse et la situation économique et financière de l’association ayant entraîné la suppression de l’emploi de la salariée, dès lors qu’il n’apparaît pas que la suppression des subventions résulterait de l’existence même de ce rapport ou des faits qu’il décrit, ni qu’en l’absence de tels faits, la cause économique du licenciement n’aurait pas existé.

Sur l’obligation de tentative de reclassement:

Un licenciement économique ne peut reposer sur une cause réelle et sérieuse que s’il a été précédé d’une recherche effective et sérieuse de reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure. Cette recherche doit être réalisée, si la société fait partie d’un groupe, auprès des autres sociétés de ce groupe "dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel'. L’existence d’un tel groupe ne peut découler de la seule détention d’une partie de capital de la société par d’autres sociétés puisqu’elle n’implique pas en soi la possibilité d’effectuer entre elles la permutation de tout ou partie du personnel et ne caractérise pas l’existence d’un groupe auquel le reclassement doit s’effectuer. Réciproquement, l’indépendance juridique des entreprises n’est pas de nature à faire obstacle à la reconnaissance d’un groupe de reclassement. C’est à l’employeur qu’il incombe d’établir qu’il a satisfait à son obligation de reclassement à laquelle il est tenu. Il lui appartient donc de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement au sein du groupe, parmi les entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettant d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et à défaut, de justifier d’une impossibilité de reclassement. L’acceptation parle salarié du contrat de sécurisation professionnelle ne l’empêche pas d’invoquer le non-respect de l’obligation de reclassement par son employeur.

En l’espèce, il résulte des éléments d’appréciation que l’association Odel Var et les sociétés Gestiparks et Pro-Formation Services avaient, au-delà d’une simple identité de direction et de liens capitalistiques, des activités connexes et complémentaires dans un même secteur d’activité dans des lieux d’exploitation très proches. Ainsi, du personnel de l’association dispensait de la formation pour le compte de la société Pro-Formation Services, les deux structures étant liées en outre par de la facturation de services. De même, l’association mettait en oeuvre des moyens pour favoriser le recrutement de son personnel au bénéfice de la société Gestiparks. Il s’ensuit l’existence d’un groupe au sein duquel tout ou partie du personnel pouvait permuter.

Afin de justifier de ses recherches loyales et sérieuses de reclassement étendues au deux sociétés du groupe de permutation, l’employeur indique qu’aucun emploi disponible en rapport avec l’activité et les aptitudes de la salariée ne pouvait lui être proposé au sein de ces sociétés quand pourtant il ne résulte d’aucun élément qu’il aurait concrètement recherché une solution de reclassement au sein de ces deux sociétés qu’il ne justifie pas avoir sollicitées à ce titre, de telles recherches élargies n’ayant d’ailleurs jamais été évoquées au cours de la procédure de licenciement. Au surplus, l’employeur se prévaut d’une proposition de reclassement faite à la salariée sur un poste, disponible au sein de l’association, d’animateur, employé catégorie B, coefficient 255, soit d’une catégorie nettement inférieure à son ancien emploi de directrice de secteur, cadre au coefficient 520, avec un salaire mensuel brut devant être diminué de moitié. Or, si l’employeur estimait ainsi devoir lui proposer des postes disponibles d’une catégorie inférieure au poste précédemment occupé, encore eut-il fallu qu’il démontre, pour prétendre à l’existence de recherches de reclassement loyales, sérieuses et individualisées au sein du périmètre étendu aux deux sociétés, l’absence, au sein de ces mêmes sociétés, de tout poste disponible convenant aux aptitudes de la salariée sur lesquelles il aurait dû précisément se renseigner, alors qu’il se déduit des propres éléments produits par l’association Odel Var que, dans le temps où un reclassement devait être recherché, du recrutement était organisé, notamment au moyen d’appels à candidatures diffusés au personnel de l’association, pour le compte de la société Gestiparks, afin de pourvoir des emplois de différentes catégories dont la nature et la rémunération pouvaient être d’un niveau supérieur à celui proposé. L’employeur n’établit pas davantage la réalité d’une recherche loyale, sérieuse et individualisée de reclassement en invoquant une absence de candidature de la salarié au moment de la diffusion collective des appels à candidature.

Dès lors que l’employeur ne justifie pas avoir rempli réellement, loyalement et sérieusement son obligation de tentative de reclassement, le licenciement pour motif économique de Madame [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Compte tenu du montant de sa rémunération, de son âge (cinquante quatre ans), de son ancienneté et de sa capacité à trouver un nouvel emploi, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’allouer à la salariée la somme de 60.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail. Les intérêts au taux légal couront sur cette somme à compter du présent arrêt.

Sur la violation de l’accord d’entreprise:

La salariée ne justifie pas d’un préjudice distinct découlant de la violation de l’accord d’entreprise du 14 décembre 2015. Elle sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef.

Sur le remboursement des indemnités de chômage:

Dès lors que le licenciement pour motif économique est sans cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle devient sans cause et l’employeur est ainsi tenu de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée dans la limite de six mois et sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à la salariée dans la limite de quatre mois, conformément à la demande.

Sur les frais irrépétibles:

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la salariée, à laquelle sera allouée la somme de 3000 euros de ce chef au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Sur les dépens:

L’employeur, qui succombe, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant,

Ecarte des débats la pièce n° 22, anciennement 57, produite par Madame [A] [J]: état du personnel recruté en 2016 par l’Odel pour le lancement de l’activité du Parc Pirates Aventures.

Déboute Madame [A] [J] de ses demandes au titre d’un licenciement pour motif économique nul.

Dit que le licenciement pour motif économique de Madame [A] [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l’employeur de son obligation de reclassement.

Condamne en conséquence l’association Odel Var à payer à Madame [A] [J] la somme de 60.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Ordonne à l’association Odel Var de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée dans la limite de quatre mois et sous déduction de la contribution prévue à l’article L. 1233-69 du code du travail.

Dit qu’une copie du présent arrêt sera adressée à Pôle Emploi.

Condamne l’association Odel Var à payer à Madame [A] [J] la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne l’association Odel Var aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIERLA PRESIDENTE