Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 13 OCTOBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03163 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7OYV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Janvier 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 14/12764

APPELANT

Monsieur X Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Roland LIENHARDT, avocat au barreau de PARIS, toque : E0974

INTIMES

SELARL FIDES en la personne de M^e CASTANON Pablo – Mandataire liquidateur de SAS CAPE ET D’ÉPÉE CONSULTING MANAGEMENT ORGANISATION

[…]

[…]

Représenté par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Monsieur C-D E

[…]

[…]

Représenté par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST représentée par sa Directrice, Madame Z A

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-france DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R186

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. C-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur C-François DE CHANVILLE, président

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Madame Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par C-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. X Y, né le […], a été embauché par la société KPDP Consulting par contrat à durée indéterminée du 28 mars 2013, en qualité de consultant, statut cadre.

La société a pour activité le conseil en organisation, innovation et management de stratégie.

Le 30 avril 2014, M. X Y a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel.

La société emploie au moins onze salariés.

La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 septembre 2014, M. X Y a reproché à son employeur de ne pas le rémunérer pour le temps de travail qu’il effectue réellement, de se rendre ainsi coupable de dissimulation d’emploi salarié et de commettre l’infraction de prêt de main d’oeuvre en le mettant à la disposition d’entreprises tierces sous la subordination desquelles il le place. Il conclut : 'Etant donné la gravité des fautes, je vous somme de mettre un terme à ces situations délictuelles dans un délai de huit jours. A défaut, je serai contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et saisirai le conseil des prud’hommes afin de faire qualifier ma prise d’acte de rupture en licenciement'.

La SELARL KPDP lui répondait par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 octobre 2014 dans les termes suivants : 'L’outrance et la violence de vos propos, le caractère diffamatoire de vos sommations et vos menaces à peine voilées ne peuvent que nous contraindre à acter, de votre fait et de votre propre initiative, votre demande de rupture de contrat de travail. Conformément aux modalités que vous avez exprimées, vous ne ferez plus partie de nos effectifs dans un 'délai de huit jours à réception de votre LRAR', soit le vendredi 10 octobre au soir'.

Contestant cette rupture, le salarié a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris le 7 octobre 2014.

Le 9 décembre 2014 M. X Y a déposé plainte pour prêt de main d’oeuvre illicite indiquant avoir été mis à la disposition de sociétés tierces pour le compte desquelles il exerçait son activité.

Le 22 juin 2016, le conseil a ordonné le sursis à statuer dans l’attente de la décision de la juridiction pénale sur la plainte déposée par M. X Y.

La plainte ayant fait l’objet de classement sans suite, M. X Y a communiqué au greffe cette décision et sollicité le réenrolement de l’affaire.

Le 13 avril 2018, la société KPDP Consulting a soulevé deux questions prioritaires de constitutionnalité.

Le 27 juin 2018, le conseil a décidé de transmettre les dites questions et de surseoir à statuer dans l’attente de la décision de la Cour de cassation.

Par arrêt en date du 19 septembre 2018, la Haute juridiction a refusé de transmettre la question.

Le tribunal de commerce de Paris a prononcé le redressement judiciaire de la société le 9 octobre 2018, puis sa liquidation judiciaire le 18 décembre suivant en désignant la SELARL Fides en qualité de liqidateur.

Dans le dernier état de ses écritures devant le conseil des prud’hommes précité, le salarié a sollicité que la convention de forfait conclue entre la société KPDP Consulting et lui-même soit déclarée nulle et que la société et son président M. C-D E, à titre personnel, soient condamnés in solidum à payer à M. X Y la somme de 12.518,49 euros comme rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 2 avril 2013 au 31 août 2013 et pour la période du 1^er janvier 2014 au 8 octobre 2014.

Il demandait également que la lettre du 2 octobre 2014 de la Société KPDP Consulting soit qualifiée de lettre de licenciement et de déclarer nulle cette rupture. Il demandait en conséquence la condamnation in solidum la Société KDPD Consulting et de M. C D E, son président, à payer à M. X Y les sommes suivantes :

—  15.000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par cette sanction attentatoire à la protection dont il bénéficiait en qualité de lanceur d’alerte ;

—  9.150 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  915 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis ;

—  1.095,96 euros d’indemnité légale de licenciement ;

—  21.999,15 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du Code du Travail ;

—  146.806,67 euros d’indemnité forfaitaire pour violation du statut de salarié protégé pour la période allant du 11 octobre 2014 au 15 novembre 2018 ;

—  5.000 euros réparation de son préjudice lié à son embauche dans le cadre d’un marchandage ;

—  21.999,15 euros d’indemnité de travail dissimulé ;

—  4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 15 janvier 2019, le Conseil de prud’hommes de Paris a débouté M. X Y de ses demandes à l’encontre de M. C D E, a dit le licenciement de M. X Y nul et a fixé au passif de la société KPDP Consulting les créances suivantes :

—  9.150 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  915 euros d’indemnité de congés payés afférents ;

—  1.095,86 euros d’indemnité de licenciement ;

— avec intérêts sur les sommes précédentes au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu’au jour d’ouverture de la procédure collective ;

—  18.500 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5.000 euros d’indemnité forfaitaire pour violation du statut du salarié protégé.

Ces créances ont été déclarées opposables à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST dans les limites des articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail.

Les autres prétentions du demandeur ont été rejetées.

Le jugement a dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L. 622-17 du Code du travail.

Le 4 mars 2019 le salarié a interjeté appel.

Par conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 4 juin 2021, l’appelant demande à la cour d’appel de Paris d’infirmer le jugement en ce qu’il a refusé de juger nulle la convention de forfait conclue entre la société KPDP Consulting et M. X Y et de lui accorder des rappels de salaire pour heures supplémentaires, en ce qu’il a limité le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur le rejet de la demande de condamnation in solidum de M. C-D E avec l’employeur. Il prie la cour de fixer au passif de la société la somme de 91.500 euros d’indemnité forfaitaire pour violation du statut de salarié protégé et celle de 5.000 euros en réparation du préjudice né de son embauche dans le cadre d’un marchandage. Enfin il demande la condamnation de SELARL Fides, ès qualité, et de M. C-D E à lui payer chacun la somme de 7.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et la mise à leur charge des dépens.

Par conclusions notifiées par le réseau virtuel privé des avocats le 26 juillet 2019, M. C-D E et la SELARL Fides, ès qualité, prient la cour :

— de rectifier l’erreur matérielle contenue dans le jugement déféré en ce que la mention de la page 10, ligne 4 'Déboute M. Y X de ses demandes à l’encontre de M. G C-D,' doit être remplacée par la formule 'Le conseil se déclare incomptétent pour connaître de la responsabilité de M. C-D E C-D, met en conséquence hors de cause M. E C-D et renvoie le demandeur devant le tribunal de commerce de Paris' ;

— de déclarer irrecevable la demande d’infirmation de la décision déférée sur le rejet des demandes formées contre M. X Y, faute d’appel du chef de l’incompétence ;

— de condamner le salarié à lui payer la somme de 3.500 euros au titre des frais irrépétibles.

Pour le surplus, il conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les prétentions adverses et son infirmation en ce qu’il a fait droit à celles-ci et a rejeté les demandes de M. X Y.

Par conclusions notifiées par le réseau virtuel privé le 12 juillet 2019, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST conclut dans le même sens que l’intimé et demande de constater les limites de sa garantie.

Pour plus ample exposé sur le litige, la cour se réfère aux conclusions des parties en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS :

M. X Y ne reprenant pas en cause d’appel sa demande de dommages-intérêts pour violation de son statut de lanceur d’alerte, la cour n’est pas saisie sur ce point.

1 : Sur la rectification d’erreur matérielle, la recevabilité de l’appel et la compétence du conseil des prud’hommes

La SELARL Fides, ès qualité, et M. C-D E relèvent qu’alors que le conseil s’est déclaré incompétent dans les motifs pour statuer sur la responsabilité du directeur de la société KPDP Consulting, le dispositif comporte une erreur matérielle en prononçant un rejet des prétentions formées contre lui. Le liqidateur en déduit que faute par M. X Y d’avoir interjeté appel contre cette décision d’incompétence, il n’est pas recevable à formuler des demandes sur ce point en cause d’appel.

M. X Y répond que, dans les motifs, le conseil se déclare compétent, contrairement à ce que soutient la partie adverse, et considère que les demandes faites à l’encontre de M. C-D E sont mal fondées et l’en déboute.

Sur ce

Page 4 du jugement, dans les motifs, le conseil se déclare incompétent, tandis que page 9 et toujours dans les motifs, le conseil se contredit en se déclarant compétent pour statuer sur la prétendue responsabilité du dirigeant personne physique, mais 'considère que les demandes faites à l’encontre de M. C-D E sont mal fondées' et l’en déboute. Dans le dispositif, la décision dit que le conseil se déclare compétent et déboute M. X Y de ses demandes contre M. C-D E.

Aux termes de l’article 462 du code de procédure civile les erreurs ou omissions matérielles qui affectent un jugement sont rectifiées selon ce que le dossier révèle ou à défaut, ce que la raison commande.

En l’espèce, le conseil s’est prononcé deux fois dans la même décision et en sens contraire, sur la compétence. Dans un paragraphe intitulé 'In limine litis' sous le numéro II il s’est dit compétent sans plus d’explication. Dans le paragraphe IV intitulé 'Motivation', il s’est déclaré compétent sous un raisonnement qui militait clairement pour l’incompétence. En effet, il énonce : d’abord que le conseil des prud’hommes est le juge du contrat de travail ; ensuite que le contrat de travail litigieux a été signé entre la personne morale et le travailleur ; et enfin que le contrat de travail ne lie pas M. C-D E. Sans transition, le conseil conclut alors qu’il est compétent et rejette les

demandes formées contre la personne physique, ce qui n’est pas cohérent avec le développement immédiatement antérieur. La juridiction du premier degré se déclare ensuite compétente dans le dispositif et statue au fond.

La raison commande de considérer que, dès lors que le conseil a développé un raisonnement en faveur de l’incompétence et s’est prononcé dans ce sens dans le paragraphe II des motifs consacré à la compétence expressément, ce ne peut être que par l’effet d’une erreur matérielle qu’il s’est déclaré compétent ultérieurement.

Il convient donc d’ordonner la rectification demandée.

Dès lors que le jugement notifié au salarié ne portait pas sur la compétence dans son dispositif, celui-ci ne pouvait faire appel compétence sur ce point, avant la rectification de l’erreur matérielle.

Il appartient donc à la cour de se prononcer sur l’incompétence contestée par M. X Y.

Aux termes de l’article L. 1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. Le pronom 'ils’ s’applique indifféremment en l’absence de plus de précision à 'employeurs’ et à 'représentants'.

Ainsi, ce texte dispose que le conseil des prud’hommes est compétent pour statuer sur un litige né à l’occasion d’un contrat de travail opposant le représentant de l’employeur et les salariés 'qu’ils emploient'. Cette dernière formulation exprime que le mot 'représentant' doit être pris au sens de représentant, ès qualité, et non, à titre personnel, puisque le représentant n’emploie pas à titre personnel les salariés liés par le contrat de travail.

Il s’ensuit que le conseil des prud’hommes n’était pas compétent pour statuer sur un litige opposant le dirigeant pris à titre personnel et un salarié de la société qu’il représente. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Le tribunal de commerce était la juridiction compétente pour en connaître, en application de l’article 721-13 du code de commerce, puisqu’il s’agit d’une affaire relative à une société commerciale, traitée par une personne physique agissant dans le cadre de son activité de dirigeant d’une telle société. Les parties demeurant à Paris, le tribunal de commerce de Paris était compétent.

Néanmoins, les parties ayant toutes deux statué sur le fond, il convient d’ordonner l’évocation de l’affaire devant la cour qui est juridiction d’appel des juridictions consulaires.

2 : Sur le marchandage

M. X Y sollicite la réparation du préjudice dont il se dit victime du fait de l’accomplissement de ses missions diligentées dans le cadre d’un marchandage. Il soutient que celui-ci est constitué en ce que la société a prêté un salarié, à savoir lui-même, à la société LCL, puis à la société Natixis en qualité de 'chargé de production et d’analyse risques', sans définir la durée de la mission, ni fournir de matériel, ni apporter un savoir-faire, étant simplement intégré dans les équipes des sociétés clientes et sous leur subordination, pour fournir une prestation au temps passé. Il estime que l’employeur a ainsi permis son embauche sans que le client n’ait à lui appliquer la convention collective de la banque, plus favorable que la convention Syntec, puisque la première octroie aux salariés un treizième mois, et sans bénéficier des avantages offerts par le comité d’entreprise des établissements financiers concernés, à savoir chèques cadeaux, bons d’achat, chèques vacances ou invitations à différents événements culturels ou sportifs. Il ajoute que cette embauche est intervenue sans que l’employeur ne respecte les dispositions spécifiques à la sous-traitance relatives à

la sécurité des salariés travaillant dans une entreprise tierce.

La société KPDP Consulting, M. C-D E et l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST répondent que M. X Y ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du délit de marchandage. La partie intervenante ajoute qu’aucun préjudice n’est démontré.

Sur ce

Selon l’article L. 8231-1 du code du travail, pour être qualifiée de marchandage, une opération doit être à but lucratif et avoir l’un des deux effets suivants : porter préjudice au salarié qu’elle concerne ou aboutir à éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’un accord collectif.

A supposer que le marchandage soit caractérisé, il découle selon les explications mêmes du salarié que son prétendu préjudice doit être déduit de l’application au sein de l’entreprise où il était en mission de la convention collective de la banque, qui est plus avantageuse que la convention dite Syntec à laquelle il était soumis, ainsi que de l’existence, au sein de l’entreprise où il était en mission, d’un comité d’entreprise plus généreux que le sien. Toutefois, il ne peut revendiquer des avantages qui ne lui sont pas contractuellement dus et liés à une mission irrégulière au regard du marchandage. Dès lors le préjudice que M. X Y invoque n’existe pas et il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

Quant au prétendu non-respect par la société KPDP Consulting des règles édictées par les articles R. 4511-1 et suivants en matière de sécurité et s’imposant à l’entreprise qui fait intervenir ses travailleurs pour exécuter ou participer à l’exécution d’une opération dans un établissement de l’entreprise utilisatrice, ce manquement n’est pas lié au marchandage. En outre, M. X Y n’indique pas quelle règle n’a pas été respectée le concernant, ni le préjudice qui en serait résulté pour lui.

3 : Sur la nullité de la convention de forfait et les heures supplémentaires

3.1 : Sur la nullité de la convention de forfait

M. X Y soutient que la convention de forfait est nulle, dès lors que le salarié ne remplit pas les critères pour y être soumis, puisque son salaire était inférieur au plafond de la sécurité sociale qui était de 3 086 euros par mois. Il fonde aussi la nullité de la convention sur l’absence stipulation dans le contrat de travail du nombre d’heures comprises dans celui-ci.

La société KPDP Consulting répond que le contrat de travail dispose que M. X Y est soumis à un forfait jours sur 220 jours travaillés et renvoyait à un article précis de l’accord de branche du 22 juin 1999 selon lequel les appointements du salarié englobent les variations des heures accomplies dans une limite maximale de 10% pour un horaire hebdomadaire de 35 heures. Elle estime que dans ces conditions aucune rémunération pour heure supplémentaire n’est due. Elle ajoute que M. X Y n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires pendant toute la durée du contrat de travail et qu’il ne lui a jamais été demandé de les faire.

Sur ce

Aux termes de l’article 2.3 du contrat de travail, 'En application des dispositions de la convention collective et de l’article 3 du second chapitre de l’accord national du 22 juin 1999 sur la durée de travail, le plafond est de 220 jours travaillés, comptabilisés sous la forme d’un décompte mensuel de jours de présence'.

Aux termes de l’article 3 en question, les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un

horaire hebdomadaire de 35 heures.

Le contrat de travail dispose :

'La société engage le salarié (…) aux conditions générales de la convention collective des 'Bureaux d’étude technique, cabinets d’ingénieurs conseil, sociétés de conseil' (…)

'Le salarié reconnaît avoir pris connaissance de ladite convention avant la signature des présentes'.

Il s’ensuit que le contrat de travail prévoyait un forfait en heures hebdomadaire de 38,5 heures à exécuter dans la limite de 220 jours dans l’année.

Toutefois, aux termes de l’article 3, chapitre II de l’accord du 22 juin 1999, relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective national Syntec, lequel instaure cette convention de forfait en heures, pour les salariés relevant des modalités 2 réalisations de mission, lesdites modalités s’appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Ce texte ajoute que tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à conditions que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale.

Il en résulte que seul les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités 2 réalisation de mission.

Le salaire de M. X Y est selon l’employeur, dans le dernier état de sa relation de travail de 2.966,66 euros, alors qu’au moment de l’embauche le plafond de la sécurité sociale était selon l’arrêté du 12 décembre 2012, pour l’année 2013 de 3.086 euros par mois.

Dès lors la convention qui méconnaît la convention collective est nulle et M. X Y est en droit d’obtenir paiement des heures supplémentaires effectuées sur la base d’un temps de travail hebdomadaire de 35 heures.

3.2 : Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires

M. X Y sollicite au vu de tableaux établis par lui-même la fixation d’une créance de 12.518,49 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées d’une part du 2 avril 2013 au 31 août 2013 alors qu’il était en mission auprès de la banque LCL et d’autre part du 1^er janvier 2014 au 8 octobre 2014 alors qu’il était en mission auprès de Natixis.

La SELARL Fides, ès qualité, M. C-D E et l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST répondent que s’agissant de la première période, le salarié s’appuie sur un tableau inopérant comme rédigé a posteriori pour les besoins de la cause et non corroboré par d’autres éléments de preuve et s’agissant de la deuxième période comme correspondant à un nombre d’heures supplémentaires inférieur à celui-ci stipulé par le forfait hebdomadaire à savoir 38 heures 30 ;

Sur ce

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre des heures supplémentaires, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter,

à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Les tableaux précis fournis par M. X Y, qui comportent les heures d’arrivée et de départ comme les pauses, peuvent être retenus. Il en va d’autant plus ainsi s’agissant du travail fourni au titre de la mission chez Natixis, que le tableau est contresigné par le client et s’appuie sur des décomptes de temps de travail envoyés par celui-ci à la KPDP Consulting.

L’employeur se devait de connaître les horaires effectués par le salarié auprès de l’entreprise cliente. Il ne saurait se prévaloir de sa faute qui consiste à laisser l’accomplissement des heures supplémentaires à la libre appréciation des sociétés LCL et Natixis, pour soutenir qu’il ne savait pas et n’avait pas donné l’autorisation, fût-ce implicite, pour ce faire. En ne contrôlant pas les heures effectuées, il donnait implicitement son accord.

Ainsi la cour retient que M. X Y a effectué :

— du 2 avril au 30 août 2013 207 heures de la 36^e heure à la 43^e heure et 48,59 au-delà de la 44^e heure ;

— du 2 janvier au 31 mars 2014, 82,35 heures de la 36^e heure à la 43^e heure et 13,03 heures au-delà de la 44^e heure ;

— du 1^er avril 2014 au 8octobre 2014, 152,18 heures de la 36^e heure à la 43^e heure et 9,35 au-delà de la 44^e heure.

Reprenant le calcul exact du salarié la cour fixera donc au passif de M. X Y un rappel de salaire de 12.518,49 euros.

3.3 : Sur l’indemnité de travail dissimulé

M. X Y sollicite une indemnité de travail dissimulé de 21.999,15 euros en alléguant que M. X Y a manqué à son obligation de payer les heures supplémentaires intentionnellement, dès lors que le salarié a effectué notamment 184 heures pour le mois de juin 2013, 2016 heures pour le mois de juillet 2013 et 190,50 heures pour le mois d’août 2013 et qu’il a refusé de les mentionner sur les feuilles de paie en ne mettant pas en place un mécanisme de contrôle du temps de travail.

La société KPDP Consulting, M. C-D E et l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST répondent que l’intention de se soustraire à l’obligation de déclaration n’est pas prouvée.

Sur ce

Aux termes de l’article L. 8223 – 1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221 -3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 1221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi

que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Dès lors que M. X Y exerçait son activité hors de l’entreprise, l’employeur n’était pas nécessairement informé du dépassement des heures supplémentaires au-delà des 3,5 heures compris dans le forfait horaire.

En conséquence cette prétention sera rejetée.

4 : Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences

4.1 : Sur la licéité de la rupture du contrat de travail

M. X Y sollicite le prononcé de la nullité du licenciement par l’employeur au mépris de son statut de salarié protégé.

La SELARL Fides, ès qualité, M. C-D E et l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST répondent que par lettre du 26 septembre 2014 le salarié a pris acte de la rupture avec effet au 10 octobre suivant, et que par sa lettre du 6 octobre 2014, qualifiée par M. C-D E de lettre de licenciement, la société KPDP Consulting n’a fait qu’appliquer les modalités de la rupture définies par la lettre du salarié. Sur le fond, l’employeur et le directeur de la société objectent que les prétendus manquements de la société invoqués par la prise d’acte sont inexistants, puisque sont contestés tant le marchandage que les heures supplémentaires.

Sur ce

Par lettre du 26 septembre 2014, M. X Y a écrit à l’employeur qu’à défaut de mettre un terme aux manquements caractérisés d’une part par le refus de le rémunérer pour son temps de travail réel et d’autre part par le recours à ses services dans le cadre d’un prêt de main d’oeuvre illicite 'dans un délai de huit jours', il serait 'contraint de prendre acte de la rupture' de son contrat de travail. M. X Y demande la fixation au passif la société d’une part de dommages-intérêts en soulignant qu’il ne peut lui être octroyé une somme inférieure à l’équivalent de six mois de salaire et d’autre part des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur.

Par lettre du 2 octobre, la société a répondu : 'Conformément aux modalités que vous avez exprimées, vous ne ferez plus partie de nos effectifs dans un 'délai de huit jours à réception de votre LRAR', soit le vendredi 10 octobre au soir'.

Alors que le salarié avait fait part d’une intention qui n’était pas encore mise à exécution et qui supposait l’envoi d’une prise d’acte de rupture, sans laquelle il pouvait toujours renoncer à son projet, la société lui a notifié une rupture à compter du 10 octobre au soir. Ainsi l’employeur a notifié une rupture en se prévalant d’une interprétation biaisée du courrier de son salarié et sans réserve.

Cette rupture est effective, fût-ce par l’effet d’une interprétation imprudente ou spécieuse de la lettre de M. X Y. L’absence d’autorisation préalable de l’inspection du travail implique la nullité du licenciement.

4.2 : Sur les conséquences financières du licenciement

L’indemnité pour violation du statut protecteur est égale à la rémunération qu’aurait perçue le salarié depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, limitée à deux ans, augmentée de six mois.

Compte tenu du salaire mensuel de 3.050 euros qui est celui des derniers mois, si l’on retient les heures supplémentaires rémunérées à 25 % pour les 8 premières heures effectuées au-delà de 35

heures et de 50 % pour les heures effectuées au-delà, il doit être accordé à M. X Y la somme de 91.500 euros.

Les sommes allouées à titre d’indemnité de préavis, d’indemnité de congés payés y afférents et d’indemnité de licenciement seront confirmées, en l’absence de discussion sur ce point et au vu des éléments du dossier.

Les dommages-intérêts pour licenciement nul ne peuvent être inférieurs aux salaires des six derniers mois. Compte tenu des heures supplémentaires effectuées au cours des six derniers mois, il sera alloué au salarié des dommages-intérêts à hauteur de 21.999,15 euros.

5 : Sur les demandes formées contre M. C-D E

M. X Y sollicite la condamnation in solidum de M. C-D E à lui payer les sommes que la SELARL Fides, ès qualité, est condamnée à inscrire au passif de la société KPDP Consulting. Elle soutient que le dirigeant est responsable à titre personnel comme ayant commis une faute séparable du service. En effet, il reproche à cet égard au dirigeant :

— de n’avoir pas contracté en sa qualité d’entrepreneur de travail temporaire l’assurance obligatoire prescrite par l’article L.1251-49 du code du travail, fait pénalement réprimé par l’article L. 1254-2 du code du travail ;

— d’avoir commis les délits de prêt de main d’oeuvre illicite, de marchandage et de travail dissimulé ;

— d’avoir commis le délit d’entrave en le licenciant sans tenir compte de son statut de salarié protégé.

La SELARL Fides, ès qualité, et M. C-D E soulèvent en premier lieu l’absence de communication de la cause au ministère public en application de l’article 425 du code de procédure civile, s’agissant de la responsabilité pécuniaire d’un mandataire social. Sur le fond, ils répondent que ce dirigeant n’a pas signé les contrats de travail liant le salarié à la société, ni que les contrats de prestation de service et les procès verbaux du comité d’entreprise.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST observe qu’en cas d’engagement de la responsabilité personnelle de M. C-D E du chef des sommes dues par cet organisme, elle sera elle-même dégagée de toute obligation, puisque sa garantie est subsidiaire.

Sur ce

Aux termes de l’article 425 du code de procédure civile les affaires relatives à la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux doivent être communiquées au ministère public.

Toutefois, ce texte ne concerne que le cas où cette responsabilité est invoquée au cours de la procédure collective ouverte contre une personne morale.

Sur le fond, aux termes de l’article L. 1251-49 du code du travail, l’entrepreneur de travail temporaire justifie à tout moment, d’une garantie financière assurant, en cas de défaillance de sa part, le paiement :

1° des salaires et de leurs accessoires,

2° des indemnités résultant du livre II, chapitre 1^er, titre 5 relatif aux contrats de travail conclus avec une entreprise de travail temporaire.

La responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis

une faute séparable de ses fonctions et il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La cour ne dispose d’aucune information autre qu’une affirmation laconique du salarié sur ce point. Ceci ne permet pas à la cour d’apprécier in concreto le caractère détachable des fonctions d’une telle carence, le caractère intentionnel ou encore la gravité de la faute. Par suite, la responsabilité personnelle de M. C-D E doit être écartée.

S’agissant du marchandage et de l’indemnité de travail dissimulé, aucune indemnité n’étant accordée à M. X Y, sa demande ne saurait plus prospérer à l’égard de M. C-D E que de SELARL Fides, ès qualité.

S’agissant du licenciement sans autorisation de l’inspecteur du travail, l’intention et le caractère spécieux de la mauvaise interprétation de la lettre du salarié menaçant de prise d’acte de rupture n’est pas certain. Dans ces conditions, la faute séparable du service ne peut être retenue.

6 : Sur les intérêts

En ce qui concerne les créances de nature salariale, les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, soit du 13 octobre 2014. Toutefois, le cours des intérêts est interrompu par le jugement d’ouverture de la procédure collective.

En ce qui concerne les autres créances, elles ne sauraient porter intérêts compte tenu de l’ouverture de la procédure collective.

7 : Sur l’intervention de l’ UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST

Il convient de donner acte à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST des limites de sa garantie.

8 : Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de débouter l’une et l’autre des parties de leurs prétentions au titre des frais irrépétibles et de condamner l’employeur qui succombe aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Ordonne la rectification du jugement rendu le 15 janvier 2019 en ce qu’au lieu de lire page 10 :

'Le conseil se déclare compétent ;

Déboute M. Y X de ses demandes à l’encontre de M. E C-D' ;

Il convient de lire :

'Le conseil se déclare incompétent' ;

Constate que la cour n’est pas saisie de la demande de dommages-intérêts pour atteinte au statut de lanceur d’alerte ;

Confirme le jugement déféré sur l’incompétence du conseil des prud’hommes du chef des demandes formées contre M. C-D E ;

Evoque sur les demandes contre M. C-D E ;

Rejette les demandes de M. X Y formées contre M. C-D E ;

Confirme le jugement déféré sur les demandes de dommages-intérêts au titre du marchandage, du travail dissimulé, sur l’indemnité de licenciement, l’indemnité de préavis et l’indemnité de congés payés y afférents ;

Infirme pour le surplus ;

Déclare nulle la convention de forfait heures avec limite de 220 jours travaillés ;

Fixe au passif de la société KPDP Consulting les créances suivantes :

—  12.518,49 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

— avec intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2014 jusqu’au jugement d’ouverture de la procédure collective ;

—  21.999,15 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

—  91.500 euros d’indemnité pour violation du statut protecteur ;

Constate que l’UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF OUEST doit garantir les créances de M. X Y dans les limites légales ;

Y ajoutant ;

Déboute les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Condamne SELARL Fides, prise en qualité de liquidateur de la société KPDP Consulting aux dépens.

LA GREFFI’RE LE PR''SIDENT