COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 14 mai 2020

N° 2020/ 193

N° RG 19/08756

N° Portalis DBVB-V-B7D-BELFH

SASU CELLNEX FRANCE

C/

SCI SAINT JEAN

SA BOUYGUES TELECOM

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e CABANES

M^e REDDING

M^e BOULAN

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de MARSEILLE en date du 10 Mai 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/00640.

APPELANTE

SASU CELLNEX FRANCE

dont le siège social est [Adresse 1]

représentée par M^e Cédric CABANES de la SCP SCP LECLERC CABANES CANOVAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Guillaume MAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Jean-Marie GUELOT, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMÉES

SCI SAINT JEAN,

dont le siège social est [Adresse 4]

représentée et assistée par M^e Yann REDDING, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

SA BOUYGUES TELECOM

dont le siège social est [Adresse 3]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Louis DES CARS, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Février 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, madame Catherine OUVREL, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La cour était composée de :

madame Geneviève TOUVIER, présidente,

madame Virginie BROT, conseillère,

madame Catherine OUVREL, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : madame Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mars 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 mai 2020 après prorogation en raison de l’état d’urgence sanitaire.

Signé par madame Geneviève TOUVIER, présidente, et madame Caroline BURON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SCI Saint Jean est propriétaire d’un immeuble situé [Adresse 2]. Selon contrat de bail conclu le 13 octobre 2003 pour 15 ans portant sur un emplacement dépendant de l’immeuble, elle a permis à la SA Bouygues Télécom d’installer des antennes et faisceaux hertziens.

La SASU Cellnex France est devenue titulaire du bail selon cession du 17 mai 2017 de la SA Bouygues Télécom.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 31 juillet 2017, la SCI Saint Jean a informé la SASU Cellnex France de sa volonté de résilier le bail à effet au 13 octobre 2018.

La SASU Cellnex France n’a pas retiré les équipements installés dans le délai contractuel, faisant valoir que les procédures propres à l’installation du site de remplacement prenaient du temps. Une mise en demeure lui était adressée par la SCI Saint Jean le 19 décembre 2018.

Par ordonnance en date du 10 mai 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a :

reçu l’intervention volontaire de la SA Bouygues Télécom,

rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la SASU Cellnex France et par la SA Bouygues Télécom,

constaté la résiliation à la date du 13 octobre 2018 du bail conclu entre la SCI Saint Jean et la SASU Cellnex France venant aux droits de la SA Bouygues Télécom,

dit que la SASU Cellnex France est occupante sans droit ni titre des emplacements de l’immeuble appartenant à la SCI Saint Jean,

condamné la SASU Cellnex France à payer à la SCI Saint Jean une indemnité d’occupation mensuelle de 1 500 € hors taxes en deniers ou quittances, ce jusqu’à parfaite libération des lieux,

ordonné à la SASU Cellnex France de procéder au démontage et au retrait effectif et définitif des équipements et à remettre les emplacements mis à disposition en leur état primitif, et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance,

débouté la SASU Cellnex France de sa demande tendant à l’octroi de délais pour la libération des emplacements,

débouté la SCI Saint Jean de sa demande en paiement d’une somme provisionnelle de 30 000 euros de dommages et intérêts,

condamné la SASU Cellnex France à payer à la SCI Saint Jean la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Selon déclaration reçue au greffe le 28 mai 2019, la SASU Cellnex France a interjeté appel de la décision, l’appel portant sur toutes les dispositions de l’ordonnance déférée dûment reprises sauf en ce qu’elle a reçu l’intervention volontaire de la SA Bouygues Télécom et en ce qu’elle a débouté la SCI Saint Jean de sa demande en paiement d’une somme provisionnelle de 30 000 € de dommages et intérêts.

Par dernières conclusions transmises le 3 février 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SASU Cellnex France demande à la cour de :

A titre principal :

infirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a reçu l’intervention volontaire de la SA Bouygues Télécom et a débouté la SCI Saint Jean de sa demande en paiement d’une somme provisionnelle de 30 000 € de dommages et intérêts,

débouter la SCI Saint Jean de sa demande,

dire n’y avoir lieu à référé et renvoyer la SCI Saint Jean à mieux se pourvoir,

A titre subsidiaire :

lui octroyer un délai de 6 mois à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir pour la libération des emplacements qu’elle occupe dans l’immeuble en cause,

En tout état de cause :

débouter la SCI Saint Jean de ses demandes,

condamner la SCI Saint Jean à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec distraction.

La SASU Cellnex France ne remet pas en cause la résiliation du bail et ses conséquences mais fait valoir que son éviction ne peut, tant que le nouveau site d’installation des antennes et autres équipements n’est pas en exploitation (bien qu’un bail ait été signé avec un autre propriétaire), qu’engendrer des conséquences d’une exceptionnelle gravité puisqu’elle exposerait la SA Bouygues Télécom à l’interruption du service de téléphonie mobile sur la zone concernée et à l’interruption de services de 760 abonnés. Aussi, elle invoque d’abord l’existence de contestations sérieuses faisant échec à l’action en référé, à raison de la demande de servitude en cours d’étude. Subsidiairement, elle demande des délais en vertu de l’article 510 du code civil. En tout état de cause, elle s’oppose au paiement de dommages et intérêts, étant observé que deux autres opérateurs sont toujours locataires de la SCI Saint Jean.

Par dernières conclusions transmises le 12 juillet 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SA Bouygues Télécom sollicite de la cour qu’elle :

infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de sursis à statuer, et a ordonné à la SASU Cellnex France le démontage et le retrait de ses équipements outre la remise en état des emplacements sous astreinte,

ordonne un sursis à statuer dans l’attente de la décision du maire de [Localité 5] s’agissant de la demande de servitude formulée par la SA Bouygues Télécom le 8 mars 2019,

En tout état de cause :

dise n’y avoir lieu à référé,

déboute la SCI Saint Jean de ses demandes,

condamne la SCI Saint Jean au paiement des dépens avec distraction.

La SA Bouygues Télécom sollicite le bénéfice d’un sursis à statuer. Elle indique qu’en application des articles L 145-9, 48 et 49 du code des postes et des communications électroniques, elle a sollicité auprès de la mairie de [Localité 5] qui doit donner son autorisation, le bénéfice d’une servitude légale, à l’emplacement actuel. Elle ajoute que la demande est toujours en cours d’instruction.

La SA Bouygues Télécom invoque par ailleurs l’existence de contestations sérieuses qui exclut la compétence du juge des référés, tout comme l’absence d’urgence.

Par dernières conclusions transmises le 4 février 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI Saint Jean sollicite de la cour qu’elle :

confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de sursis à statuer, constaté la résiliation du bail, dit la SASU Cellnex France occupante sans droit ni titre, condamné la SASU Cellnex France à lui payer une indemnité d’occupation de 1 500 euros par mois, débouté la SASU Cellnex France de sa demande de délais pour libérer les emplacements, et condamné la SASU Cellnex France au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

infirme l’ordonnance en ce qu’elle a fixé à 1 000 euros l’astreinte journalière pour le démontage et la remise en état, et en ce qu’elle a rejeté sa demande d’indemnisation provisionnelle de ses dommages et intérêts,

condamne la SASU Cellnex France sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance du 21 mai 2019 à procéder au démontage et au retrait effectif et définitif des équipements outre remise en état initiale,

condamne la SASU Cellnex France à lui payer la somme provisionnelle de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

En tout état de cause :

déboute les autres parties de leurs demandes,

condamne la SASU Cellnex France à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en appel outre les dépens.

La SCI Saint Jean s’oppose à tout sursis à statuer encore sollicité par la SA Bouygues Télécom dans la mesure où la demande de servitude a été présentée par elle à la mairie de [Localité 5] très tardivement, soit le 8 mars 2019, de sorte que cette demande est dilatoire. Elle invoque le respect des seules dispositions contractuelles opposables entre les parties, et notamment de l’article 3 du contrat de bail qui doit conduire à sa résiliation. Face à l’attitude de la SASU Cellnex France, elle entend que l’astreinte soit portée à 2 000 euros par jour. La SCI Saint Jean conteste être redevable d’une servitude auprès de la SA Bouygues Télécom en application des articles L 48 et L 49 du code des postes et télécommunication, tout comme elle estime sans incidence la prétendue atteinte considérable à l’intérêt collectif que constituerait la suppression des antennes en cause. Enfin, la SCI Saint Jean sollicite l’indemnisation provisionnelle de son préjudice à raison de la résistance blâmable et abusive de la SASU Cellnex France, et s’oppose à tout délai supplémentaire.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 10 février 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de sursis à statuer

En vertu de l’article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine.

En l’occurrence, la SA Bouygues Télécom sollicite toujours le sursis à statuer dans l’attente de la décision de la mairie de [Localité 5] sur sa demande de servitude.

Or, force est de constater que le congé a été délivré à la SASU Cellnex France par la SCI Saint Jean le 31 juillet 2017 avec effet au 13 octobre 2018. Une mise en demeure d’enlever les équipements litigieux a été adressée le 19 décembre 2018 par la SCI Saint Jean à la SASU Cellnex France. La résiliation du bail n’a jamais été contestée en son principe par les parties. En outre, alors que la SASU Cellnex France a été assignée par la SCI Saint Jean en référé pour enlèvement des antennes et autres éléments outre remise en état des lieux le 4 février 2019, ce n’est que le 8 mars 2019 que la SA Bouygues Télécom a sollicité de la mairie le bénéfice d’une servitude légale sur le fondement des articles L 48 et L 49 du code des postes et télécommunications, donc très tardivement.

De plus, il résulte des pièces produites que l’instruction de cette demande est toujours en cours sans qu’aucun délai de réponse ne puisse être connu, ce d’autant que la SCI Saint Jean, dont les observations doivent nécessairement être recueillies dans le cadre de l’examen de cette demande, n’a toujours pas été sollicitée.

Le sursis à statuer demandé aurait pour effet de retarder indûment la procédure, sans aucune incidence dirimante sur l’application des dispositions contractuelles ici en cause. Il n’y a donc pas lieu d’y faire droit et l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a écarté cette prétention.

Sur la demande de démontage et de retrait des équipements outre remise en état

Sur la résiliation du bail commercial

En vertu de l’article 809 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le juge des référés peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’occurrence, en application de l’article 3 du bail, par courrier recommandé du 31 juillet 2017, la SCI Saint Jean a informé la SASU Cellnex France de sa volonté de résilier le bail commercial conclu le 13 octobre 2003 avec effet au 13 octobre 2018.

La résiliation n’est pas contestée par la SASU Cellnex France et emporte donc occupation sans droit ni titre par elle des lieux, ce qui caractérise en soi un trouble manifestement illicite, sans que la SCI Saint Jean n’ait à démontrer un préjudice distinct de celui résultant de cette occupation sans titre de son bien et dans l’irrespect des dispositions contractuelles qui constituent la loi des parties.

La SASU Cellnex France est ainsi redevable d’une indemnité d’occupation envers la SCI Saint Jean et a été condamnée par le premier juge à cette fin. Celle-ci n’est nullement remise en cause par les parties ni en son principe ni en son montant.

En l’état, ni la SASU Cellnex France ni la SA Bouygues Télécom ne peuvent se prévaloir d’une servitude légale sur le bien de la SCI Saint Jean leur permettant de maintenir les équipements, antennes et faisceaux hertziens installés. En effet, si les articles L 48 et L 49 du code des postes et télécommunications prévoient l’existence d’une servitude légale en vue de permettre l’installation, l’exploitation et l’entretien des équipements du réseau, y compris les équipements des réseaux à très haut débit fixes et mobiles, ainsi que pour permettre les opérations d’entretien des abords des réseaux déployés, celle-ci n’est pas automatique, mais résulte d’une procédure et est notamment subordonnée à une autorisation délivrée au nom de l’Etat par le maire. Si une telle demande a été formalisée par la SA Bouygues Télécom, la procédure n’a pas abouti à ce jour, de sorte que l’appelante et l’opérateur de téléphonie ne peuvent s’en prévaloir.

La SASU Cellnex France justifie de démarches en vue de trouver un nouveau site d’installation des équipements permettant l’installation des antennes de téléphonie mobile. Elle produit notamment un bail en date du 22 mars 2019 avec un autre propriétaire bailleur, l’association diocésaine de [Localité 5]. Toutefois, elle ne conteste pas ne pas avoir enlevé les équipements litigieux, prétextant devoir réaliser des travaux importants sur le nouveau site, soumis à déclaration préalable de travaux, dont elle vient seulement, le 21 janvier 2010, d’obtenir l’autorisation.

Or, force est de constater que la SASU Cellnex France est avertie depuis le 31 juillet 2017 de ce qu’elle doit libérer les lieux. Elle a donc bénéficié d’un délai de préavis de plus de 14 mois et, de fait, d’un délai long depuis la résiliation du bail qui remonte à plus de 18 mois.

La SASU Cellnex France invoque l’atteinte que porterait à l’intérêt collectif sa condamnation à enlever les installations et à remettre les lieux en l’état, avant qu’une solution de remplacement ne soit matériellement et juridiquement possible. D’une part pourtant, il ne peut s’agir ici de la défense d’un intérêt collectif, au sens d’intérêt général, dans la mesure où ne seraient potentiellement concernés que certains abonnés auprès de la SA Bouygues Télécom et pour une partie des services proposés, donc tout au plus une collectivité réduite de personnes. Au contraire, ce sont les dispositions contractuelles librement consenties qui ne sont pas respectées et l’intérêt privé de la SCI Saint Jean qui se trouve affecté, celle-ci expliquant avoir pour locataire principal un EHPAD qui ne souhaite plus d’antennes de téléphonie mobile sur le bien loué. D’autre part, il ressort de la seule étude d’impact émanant de la SA Bouygues Télécom que l’enlèvement des équipements sans solution immédiate de remplacement aurait pour conséquences 'une dégradation de la couverture 4G sur les axes de transport et une perte de service pour 760 habitants'. Dans l’étude d’impact produite par la SA Bouygues Télécom, document interne et dont l’impartialité ne peut être acquise, comprenant des éléments supplémentaires à la pièce versée par l’appelante, il est fait état des mêmes conséquences pour la 3G. Il existe donc une portée limitée et une incidence essentiellement commerciale d’ampleur modérée pour la SASU Cellnex France. Dès lors, il ne peut être considéré que l’enlèvement et la remise en état sollicités auraient pour conséquence de porter une atteinte excessive aux intérêts de la SASU Cellnex France.

La condamnation de l’appelante à retirer les équipements litigieux et à remettre les lieux en l’état est donc parfaitement fondée et justifiée, de sorte que l’ordonnance entreprise doit être confirmée de ce chef.

Sur la demande de délai pour le retrait des équipements

A la lecture des délais écoulés et ci-dessus rappelés, il appert que la SASU Cellnex France a bénéficié déjà de 14 mois avant la résiliation du bail et de plus de 18 mois depuis, afin de trouver et mettre en place une solution de remplacement.

Si le démontage des installations concernées requiert effectivement et indéniablement des travaux, tout comme la réinstallation sur un nouveau site l’induit également, les délais de facto obtenus permettent largement de les inclure dès lors que l’entreprise concernée fait preuve d’une diligence suffisante.

Or, tel n’a pas été le cas de la SASU Cellnex France, ni de la SA Bouygues Télécom. Cette dernière n’a ainsi sollicité une servitude légale que le 8 mars 2019, soit postérieurement à l’assignation même en référé. En outre, la SASU Cellnex France ne fait état de démarches 'en vue de la densification de son réseau sur la commune de [Localité 5]', et non expressément en remplacement d’antennes existantes, qu’à compter d’avril 2018, ces négociations n’ayant abouti qu’en mars 2019. En tout état de cause, depuis lors, soit un an après la signature du bail et 10 mois après l’ordonnance entreprise, exécutoire par provision, aucun retrait n’a été amorcé, le dépôt de la déclaration préalable de travaux datant du 23 mai 2019.

Manifestement, l’appelante a bénéficié déjà de larges délais et n’a pas fait preuve des diligences suffisantes pour exécuter son contrat et les condamnations prononcées. Aucun délai supplémentaire n’est donc justifié et il convient de confirmer l’ordonnance à ce titre.

Sur l’astreinte

L’astreinte fixée par le premier juge aux fins de garantir l’exécution de la décision a été justement appréciée à hauteur de 1 000 euros par jour de retard. Toutefois, dans la mesure où l’enlèvement des dispositifs concernés suppose en tout état de cause la réalisation de travaux, cette astreinte ne pouvait courir à compter de la signification de l’ordonnance entreprise. Il est au contraire justifié de la nécessité d’un délai de deux mois pour l’enlèvement à proprement parler des équipements. Aussi, l’ordonnance entreprise sera infirmée quant au point de départ de l’astreinte qui demeurera en revanche fixée à 1 000 € par jour de retard.

Sur la demande d’indemnisation provisionnelle des dommages et intérêts

Par application de l’article 1240 du Code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l’occurrence, la SCI Saint Jean est indemnisée de l’occupation illicite de son bien par l’octroi d’une indemnité d’occupation mensuelle. De même, elle bénéficie d’une astreinte à liquider à raison du retard de la SASU Cellnex France dans l’exécution du contrat et des décisions rendues.

Or, la SCI Saint Jean ne démontre pas subir un autre préjudice, distinct, à raison de l’attitude imputable à la SASU Cellnex France.

Aussi, sa demande de dommages et intérêts doit être rejetée et l’ordonnance entreprise confirmée de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SASU Cellnex France qui succombe au litige sera déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SCI Saint Jean les frais, non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. L’indemnité qui lui a été allouée à ce titre en première instance sera confirmée et il convient de lui allouer une indemnité complémentaire de 1 500 euros en cause d’appel.

L’appelante supportera en outre les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, excepté sur le point de départ de l’astreinte fixée pour garantir l’obligation de démontage et de remise en état imposée à la SASU Cellnex France,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que l’obligation faite à la SASU Cellnex France, d’une part, de démonter et retirer effectivement et définitivement les équipements et, d’autre part, de remettre les lieux en leur état primitif, est assortie d’une astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de deux mois après la signification de l’ordonnance du 10 mai 2019,

Condamne la SASU Cellnex France à payer à la SA Bouygues Télécom la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SASU Cellnex France de sa demande sur ce même fondement,

Condamne la SASU Cellnex France au paiement des dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier,La présidente,