COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 01 AVRIL 2021

mfb

N° 2021/ 166

Rôle N° RG 18/00522 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BBYEM

F A

C/

X, J-K, Y

H I, Z, Y NÉE L M

Syndicat des copropriétaires DU […]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELARL ABEILLE & ASSOCIES

SCP M. REYNE / F.RICHARD/ M. REYNE

NAUDIN AVOCATS JURISTES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 04 Décembre 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 06/10045.

APPELANTE

Madame F A

demeurant […]

représentée par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE , plaidant

INTIMES

Monsieur X, J-K, Y

demeurant […]

représenté par M^e Michel REYNE de la SCP M. REYNE / F.RICHARD/ M. REYNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame H I, Z, Y née L M

demeurant […]

représentée par M^e Michel REYNE de la SCP M. REYNE / F.RICHARD/ M. REYNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat des copropriétaires DU […] , […], représenté par son syndic en exercice la société ACTIV’SYNDIC dont le siège social est […], elle même prise en la personne de son représentant légal docmilié audit siège.

représenté par M^e Benjamin NAUDIN de l’association NAUDIN AVOCATS JURISTES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Février 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Marie-Florence BRENGARD, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Florence BRENGARD, Président

Madame Z GIAMI, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Avril 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Avril 2021,

Signé par Madame Marie-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Mme F A-N et les époux X et H I Y sont les deux copropriétaires de l’ensemble immobilier […], dont le syndicat des copropriétaires est représenté par un syndic, la société Activ’Syndic elle-même représentée par son gérant.

M^me A est propriétaire du lot 1 constitué du droit d’édifier une maison de 145 m² sur le côté est de la parcelle et des 578/1238 millièmes des parties communes générales,

Les époux Y sont propriétaires du lot 2 constitué du droit d’édifier une maison de 165 m², sur le côté ouest de la parcelle et les 660/1238 millièmes des parties communes générales.

Ils ont acquis leur lot de la SARL Spi qui était à l’origine, propriétaire d’une grande parcelle cadastrée C87 qu’elle a fait diviser en trois parcelles 88 à 90.

Au terme d’un état descriptif de division du 21 mai 1999, la copropriété A/Y ( ou du […] a été constituée sur la parcelle C88 et compte tenu de son enclavement, bénéficie d’une servitude de passage sur les parcelles C89 et 90 .

La société Spi a fait les travaux de viabilisation de la copropriété et dans le même temps, les parties faisaient construire leur maison.

Les relations entre les deux copropriétaires se sont détériorées, et F A a engagé une action contre les époux Y en leur reprochant des atteintes aux parties communes, et notamment,

— d’une part, d’avoir clôturé leur fonds, en implantant, sur un talus rehaussant le niveau du sol, un mur de clôture de 2 mètres de hauteur et 18 mètres de longueur, agrémenté d’une haievégétale et équipé d’un portail, le tout, dans une zone non aedificandi constituée sur les parties communes et sans avoir obtenu d’autorisation,

— d’autre part, d’avoir illégalement augmenté la surface construite de leur lot.

En réplique, les époux Y ont reproché à M^me A d’avoir effectué des travaux ayant détérioré le promontoire rocheux naturel existant sur leur propriété, ainsi que des travaux sur les murs de soutènement Nord et Ouest de la copropriété, outrel’implantation illicite d’une rampe de portail et d’installations électriques en limite de son fonds.

Une expertise judiciaire a été effectuée par M. C, expert géomètre.

***

Après avoir ordonné et effectué un transport sur les lieux le 27 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Marseille statuant par jugement contradictoire rendu le 4 décembre 2017, a statué comme suit:

— Dit que M^me F A et les époux Y sont soumis au régime de la copropriété issu de la loi du 10 juillet 1965 ;

— Rejeté la demande de M^me A de communication sous astreinte du justificatif de la conformité obtenue par les époux Y pour la réalisation de leur permis de construire ;

— Débouté M^me A de ses demandes de démolitions, sous astreinte, du mur de clôture, de remise à niveau du sol et de démolitions de constructions prétendument édifiées sur les parties communes par les époux Y au-delà du permis de construire et notamment une construction à usage d’habitation à l’arrière de leur maison ;

— Débouté M^me A de sa demande de dommages et intérêts et de paiement d’une somme de 500 € par mois jusqu’à complète réalisation de travaux de remise en état ;

— Rejeté la demande de M^me A de purge par le syndicat des copropriétaires, sous astreinte, du front rocheux ;

— Condamné les époux Y à supprimer le portail du mur de clôture et à procéder à l’arrachage de la haie de séparation ;

— Rejeté la demande d’astreinte formulée par M^me A au titre de ces condamnations;

— Déclaré irrecevables les demandes de scission de la copropriété et de désignation d’un administrateur provisoire formulées par les époux Y ;

— Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de bornage judiciaire des parcelles et de sursis à statuer;

— Débouté les époux Y de toutes leurs demandes de dommages et intérêts et d’indemnité d’occupation ;

— Condamné M^me A à procéder à la destruction de la rampe de portail et aux installations électriques situées au pied du mur ouest,

— Rejette la demande d’astreinte ;

— Condamné M^me A à laisser libre accès, aux époux Y, à l’escalier donnant sur le boulevard Périer et à leur remettre une clé de la porte d’accès à l’escalier,

— Rejeté la demande d’astreinte ;

— Debouté les époux Y de toutes leurs demandes relatives à la démolition sous astreinte par M^me A des murs Ouest et Nord et à la remise en état, selon les plans d’origine, du piton rocheux;

— Rejeté les demandes de dommages et intérêts et d’indemnité d’occupation formulées par les époux Y ;

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre des parties ;

— Rejeté la demande d’exécution provisoire de la présente décision ;

— Dit que chacune des parties, d’une part, M^me F A et d’autre part, les époux Y , conservera la charge des dépens exposés qui comprendront les frais d’expertise judiciaire ;

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 699 du code de procédure civile en faveur des avocats de la cause.

***

M^me A a relevé appel le 9 janvier 2018 en intimant les épouxThierry et H Y ainsi que le syndicat des copropriétaires du […].

***

Suivant arrêt mixte rendu le 21 novembre 2019 -auquel il est renvoyé pour un exposé des faits du

litige, de la procédure antérieure et des prétentions des parties – la cour d’appel de céans a statué comme suit:

— Dit que le syndicat des copropriétaires du […] était régulièrement représenté en première instance,

— Déboute en conséquence, le syndicat des copropriétaires de sa demande tendant à entendre déclarer le jugement non avenu,

— Confirme le jugement ayant dit que les parties sont soumis au statut de la copropriété, et ayant rejeté la demande de M^me A tendant à obtenir la communication du justificatif de la conformité de la construction édifiée par les époux Y,

Avant dire droit sur les autres demandes des parties,

— Ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture et renvoie l’affaire à la mise en état en invitant les trois parties à présenter leurs observations sur l’absence de règlement de copropriété au visa de l’article 8 de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 qui fixe le statut de la copropriété des immeubles bâtis,

— Réserve les dépens et autres frais de procédure.

***

Suivant conclusions récapitulatives n° 2 notifiées le 18 janvier 2021, M^me A demande à la cour,

statuant au vu de l’article 1134 et1383-2 du Code Civil, l’acte de vente du 21 Mai 1999, l’état descriptif de division du 21 Mai 1999 et la loi du 10 Juillet1965, de,

Réviser au visa des articles 593 et suivants du code de procédure civile l’arrêt mixte rendu le 21 novembre 2019 en ce qu’il a confirmé le rejet de la demande de M^me A tendant à obtenir la communication du justificatif de la conformité de la construction édifiée par les époux Y.

En conséquence,

Condamner les époux Y à communiquer l’attestation de conformité de leur construction par rapport à l’autorisation d’urbanisme obtenue sous astreinte de 100 € par jour de retard.

Juger irrecevable au visa de l’article 564 du code de procédure civile et infondée la demande nouvelle exprimée pour la première fois en cause d’appel pour solliciter la condamnation de la concluante à payer une somme de 279.882 € alors même que M^me A a acquis des droits à bâtir et qu’elle a construit en vertu d’une autorisation d’urbanisme et qu’elle bénéficie d’un certificat de conformité.

Débouter en conséquence Les époux Y de leur demande de ce chef.

Confirmer le jugement en ce qu’il a admis que le statut de la copropriété s’applique à la relation des parties et en tirer toutes les conséquences de droit, notamment, en ce qu’il ne peut exister aucune servitude sur le terrain d’assiette de la copropriété constituée sur la parcelle C 88, dont le sol constitue une partie commune, à l’exception de l’assiette des constructions autorisées par le permis de construire obtenu par chacun des copropriétaires, ni aucune partie du terrain à jouissance privative autour des constructions.

Juger que les époux Y ont sciemment trompé la juridiction du premier degré avec des

arguments qu’ils savaient faux (notamment s’agissant de la construction du mur litigieux) et surtout en contrariété avec leur propre aveu judiciaire contenu dans leurs conclusions communiquées devant le juge de la mise en état, en première instance.

Réformer le jugement en ce qu’il n’a pas ordonné la suppression du mur de clôture construit sans autorisation par les époux Y sur les parties communes,

Puis les condamner à démolir l’entier mur de clôture qu’ils ont construit, à procéder à l’arrachage de la haie de séparation qu’ils ont plantée le long du mur, à supprimer le portail coulissant.

Les condamner pareillement à remettre le sol au niveau des cotes du terrain naturel et enlever les

terres végétales apportées figurant sur le plan de masse échelle 1/200 annexé à leur dossier de permis de construire, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé le délai de 1 mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.

Juger que les époux Y ne peuvent bénéficier d’une surface construite à usage d’habitation supérieure à la description de leur permis de construire et aux droits acquis en mai 1999, soit 165m².

En conséquence,

Les condamner à démolir toutes les constructions litigieuses édifiées sur les parties communes de la copropriété au-delà du permis de construire accordé, et notamment la construction à usage d’habitation à l’arrière de leur maison (couverture des bassins) sur les parties communes, l’abri de jardin, le mur de clôture, la jardinière, la haie végétale, le portail et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard, passé le délai de 1 mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.

Condamner les intimés à lui payer au titre du préjudice né de l’occupation illicite et privative de parties communes pendant 20 ans, la somme de 471.737 € .

Les condamner également à indemniser les préjudices de jouissance et moral qu’ils lui font subir depuis 20 ans et qu’il conviendra d’estimer à une somme de 100.000 € (soit un peu plus de 5.000€ par an) .

Juger que la nécessité de purger le promontoire rocheux n’est pas le fait de M^me A mais préexistait aux constructions réalisées sur la parcelle C 88 comme en atteste M. Plane.

Réformant encore en cela le jugement, et condamner le syndicat des copropriétaires à y

procéder.

Débouter les époux Y de leurs demandes

— relatives à l’enlèvement d’une rampe de glissement d’un portail et d’une installation électrique qui n’existent pas ou encore d’avoir à leur remettre la clef d’un portillon, partie commune, que M^me Lezmy ne possède pas.

— relative à la remise en état des murs Ouest et Nord de la copropriété alors même que ces travaux réalisés aux frais exclusifs de M^me A étaient nécessaires pour la préservation de la sécurité des biens et des personnes situés en contrebas de cette partie commune.

— au titre d’une prétendue indemnité d’occupation comme au titre d’une indemnisation d’un préjudice moral inexistant et plus généralement de toutes demandes, fins et conclusions, étant ici rappelé que la Cour n’est pas saisie d’une demande relative à la nullité d’une stipulation de l’EDD.

Les condamner en tout état de cause au paiement d’une somme de 30.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance en ceux compris le coût de l’expertise de Mr C.

En leurs dernières conclusions n°8 du 18 janvier 2021, les époux Y entendent voir la cour, statuant au visa de l’article 1134 du Code Civil, de leur acte de vente du 21 mai 1999, de l’état descriptif de division du 21 mai 1999 la loi et du 10 juillet 1965,

Confirmer le jugement entrepris rendu le 04 décembre 2017 :

— en ce qu’il a débouté M^me F A de sa demande de démolition du mur construit par la société SPI et de remise en état des lieux,

— en ce qu’il a débouté M^me A de ses demandes de démolition des constructions à l’arrière du lot et notamment, un bassin de rétention d’eau d’origine,

— en ce qu’il a débouté M^me A de ses demandes de dommages et intérêts,

— en ce qu’il a condamné M^me Lezmy à laisser le libre accès aux époux Y à l’escalier donnant sur le boulevard Périer et à leur remettre une clé de la porte d’escalier ,

— en ce qu’il a déclaré M^me Lezmy responsable de la dégradation du piton rocheux,

— en ce qu’il a condamné M^me A à procéder à la destruction de la rampe du portail et aux installations électriques situées au pied du mur Ouest,

Dire que la copropriété a été irrégulièrement constituée et que l’ensemble des demandes de M^me A, de ce chef, sont illégitimes,

A défaut, dire que bien que le jugement entrepris reconnaisse une application du régime de la copropriété (lot du 10 juillet 1965), il convient de préciser que dans ce contexte de copropriété horizontale, il existe une jouissance privative exclusive du sol,

Confirmer que le droit de construction d’une habitation, sur une surface désignée, le droit de déposer tout permis et demandes en vue de l’édification d’abris de jardin ou piscine, confèrent le droit de jouissance privative exclusif sur sa maison et le terrain attenant : (la parcelle délimitée par les différents plans),

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il les a condamnés à procéder à l’arrachage de la haie de séparation citée sur leur permis de construire,

Constater que M^me A a procédé à de nombreux travaux sans autorisation préalable de l’assemblée générale des copropriétaires,

Infirmant le jugement entrepris, en ce qu’il les a déboutés de certaines de leurs demandes puis statuant à nouveau,

Condamner M^me A,

° à la démolition du mur Ouest construit sans autorisation sur plus de 6 mètres de longueur et 1,70 mètre de hauteur sous astreinte de 200 € par mois de retard ;

° à la démolition du mur Nord que M^me A a élevé sur plus de 15 mètres de long et 1,70 mètre de haut, puis la condamner en conséquence à démolir ledit mur,sous astreinte de 1.000 € par jour de

retard;

° à remettre en état le piton rocheux conformément aux préconisations de l’expert judiciaire et ce, sous astreinte de 2000 € par mois de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.

° à laisser libre, l’accès au Boulevard Périer sous astreinte de 500 € par infraction constatée et à la remise d’un jeu de clés, sous astreinte de 100 € par jour de retard ;

° à lur verser une indemnité d’occupation pour la partie du terrain qu’elle occupe indûment soit la somme de 385.764 € .

Condamner en conséquence, si la clause de l’EDD était considérée non écrite, M^me F A à verser une indemnité d’occupation (permis non autorisé par le syndicat des copropriétaires) d’une partie commune sur une surface de 243m² (assise de sa maison et escalier) soit la somme de 279.822 € .

Débouter en conséquence M^me F A de l’intégralité de ses demandes en cause d’appel et notamment de ses demandes de remise à niveau du sol et de suppressiondu portail, de démolitions des constructions qu’auraient édifiées les époux Y sur leur lot.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté leurs demandes de dommages et intérêts puis condamner M^me A au paiement d’une somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts outre celle de 20.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, en plus des entiers dépens.

***

En ses conclusions récapitulatives du 18 janvier 2021, le syndicat des copropriétaires de l’immeuble sis à […], […], représenté par son syndic en exercice, la société Activ’Syndic conclut à la confirmation du jugement, et sollicite au surplus, la condamnation de chacune des deux autres parties à lui payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile .

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Le tribunal a motivé sa décision en retenant notamment, que,

' S’agissant des demandes de M^me A,

— au regard des constatations de l’expert judiciaire indiquant que la construction de la maison des époux Y était conforme au permis de construire et à l’attestation de conformité de la mairie, il n’y avait pas lieu de faire droit à la demande de condamnation de ceux ci à remettre à M^me A le justificatif de la conformité de leur villa;

— la parcelle C88 a fait l’objet d’un état descriptif de division le 21 mai 1999 et a été divisée en trois lots par l’auteur commun des parties, la SARL Spi, puis M^me A et les époux Y ont respectivement acquis les lots 1 et 2 par des actes se référant audit état descriptif, de sorte qu’ils ont accepeté de se soumettre au régime de la copropriété régi par la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété et le décret d’application n°67-223 du 17 mars 1967 ;

—  Sur l’admission partielle de la demande de démolition d’ouvrages présentée par M^me A, °les époux Y justifient de ce que le mur de clôture a été construit par la SARL Spi le long de la servitude de passage et le transport sur les lieux du 27 octobre 2014 a permis de confirmer que l’ouvrage fait partie des travaux d’aménagement de la servitude de passage et dès lors sa destruction n’est pas justifiée;

°les photographies prises avant les travaux de viabilisation et un constat d’huissier du 5 décembre 2005 montrent qu’il existe une différence de niveau naturelle entre l’assiette de la servitude et le talus bordant la propriété Y et ainsi, la demande de remise à niveau n’est pas justifiée;

° le portail et la haie de séparation ont été installés sans autorisation sur des parties communes et doivent être retirés;

— Sur le rejet de la demande de M^me A tendant à démolir sous astreinte, les constructions édifiées sur les parties communes au-delà du permis de construire accordé, notamment une construction à usage d’habitation à l’arrière de la maison Y,

l’expert a conclu de ses calculs que la surface des constructions des époux Y n’excède pas les droits acquis par ceux-ci ;

—  sur le rejet de la demande de M^me A de condamnation sous astreinte, du syndicat des copropriétaires à purger le front rocheux,

il s’agit d’un promontoire séparant naturellement les deux fonds et que l’expert a constaté que du côté de la propriété de M^me A, le versant nord avait été dérocté dans le cadre des travaux de construction de sa maison, si bien que celle-ci a engagé sa responsabilité en faisant procéder à des travaux non autorisés sur des parties communes ;

— sur le rejet de la demande de dommages intérêts formée par M^me A au titre de la réparation de préjudice jusqu’à complète réalisation des travaux de remise en état,

M^me A qui fait valoir que l’édification d’un mur par les époux Y qui a supprimé toute aire de retournement l’oblige depuis 10 ans à quitter son domicile en marche arrière, mais qu’il ressort des éléments du dossier d’une part, que l’implantation choisie par la requérante pour sa maison proche de l’assiette de la servitude limite son accès, d’autre part, que la configuration des lieux ne permet pas d’envisager une aire de retournement, et enfin qu’elle dispose de place dans sa propriété pour manoeuvrer un véhicule ;

' S’agissant des demandes reconventionnelles des époux Y,

—  Sur le rejet de la demande de scission de la copropriété et de désignation d’un administrateur provisoire, elle est irrecevable comme relèvant de la compétence exclusive du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés;

—  Sur le rejet de la demande de condamnation de M^me A au paiement d’une indemnité d’occupation pour l’occupation illicite du chemin de servitude, et de dommages-intérêts pour préjudice moral, elles sont dépourvues de fondement;

—  Sur l’admission partielle de la demande trsè subsidiaire de condamnation de M^me A à démolir les murs de clôture Nord et Ouest ainsi que la rampe de portail et les installations électriques au pied du mur Ouest, outre la remise dans son état d’origine du piton rocheux,

°il n’est prouvé aucune appropriation des parties communes en ce qui concerne les travaux sur les murs Nord ( mitoyen avec une autre copropriété) et Ouest ;

° en revanche, la rampe de portail et le dispositif d’électrification ont été installés sur les parties communes sans autorisation et doivent être supprimés;

°la demande de remise en état du piton rocheux est trop imprécise et de nature à remettre en cause le permis de construire de M^me A;

—  sur l’admission de la demande de laisser libre accès à l’escalier donnant accès piétonnier au Boulevard Périer en limite Sud de la copropriété, lors du transport sur les lieux, il a été constaté que la porte était verrouillée et que M^me A détenait la clé.

***

Vu l’arrêt mixte du 21 novembre 2019 ;

A ce stade du procès, les parties ont renoncé à certaines prétentions et admettent que leurs propriétés sont soumises au régime de la copropriété. Elles n’ont cependant pas mis à profit la réouverture des débats pour établir un règlement de copropriété ou pour parvenir à un accord de scission de la copropriété.

Sur le bien-fondé de l’appel de M^me A

—  Sur le recours en révision,

M^me A demande à la cour de rétracter, au visa des articles 593 et suivants du Code de procédure civile, les dispositions de l’arrêt mixte rendu le 21 novembre 2019, en ce qu’il a confirmé le rejet de la demande de M^me A tendant à obtenir la communication du justificatif de la conformité de la construction édifiée par les époux Y.

Le recours en révision n’est ouvert que pour des causes définies par l’article 595 du Code de procédure civile ( fraude;rétention de pièces par une partie ; production de pièces judiciairement déclarées fausses;), mais aucune d’elle n’est clairement invoquée dans les conclusions de M^me A, et au surplus, le dernier alinéa mentionne que le recours n’est recevable que si son auteur n’a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu’il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque les éléments principaux produits aux débats ( plans, actes d’acquisition, permis de construire …) ont déjà été vus par la cour dans le cadre du délibéré ayant donné lieu à son arrêt précédent et qu’aucune pièce n’a été déclarée judiciairement erronée.

Dès lors, la cour doit rejeter ledit recours en révision, ce qui induit que les dispositions de l’arrêt précitéayant confirmé le rejet de la demande de M^me A tendant à obtenir la communication du justificatif de la conformité de la construction édifiée par les époux Y, sont passés en force de chose jugée.

- Sur les cause de l’appel de M^me A,

En son arrêt mixte du 21 novembre 2019, la cour d’appel a confirmé le jugement ayant dit que les parties sont soumis au statut de la copropriété.

L’état descriptif de division détermine la consistance du lot de chacun des deux acquéreurs, millièmes de parties communes et droits à construire.

M^me A est devenue propriétaire du lot 1A, par un acte établi le 21 mai 1999 se référant à l’état descriptif de division et aux plans établis par M. Richard .

Le permis de construire qui lui a été accordé le 22 décembre 1999. n’a pas été contesté judiciairement par les époux Y qui occupaient antérieurement les lieux.

Sa villa a été achevée le 27 juin 2008 .

Les époux Y ont acquis le lot 1B par un acte notarié du 21 mai 1999 rappelant les contraintes liées à la configuration juridique et matérielle du terrain et comportant en annexe, le plan de division de principe du lot1 dressé par M. Richard pour la division du terrain d’origine dont est issue la parcelle C88. Ils ont obtenu leur permis de construire le 30 décembre 1998 portant sur la construction d’une maison d’une surface maximale de 165 m2 et prévoyant une clôture en dur et haie vive. Ils ont obtenu l’attestation de conformité de leur construction.

Les deux copropriétaires ont acquis en même temps, leur lot respectif non encore bâti mais comportant un droit de construire et une fraction des parties communes générales divisées en 1238ème.

Leur auteur, la SARL Spi a effectué les travaux de terrassement et viabilisation des parcelles et en particulier a tracé le chemin qui dessert les lots des parties et aboutit à la propriété de M^me A.

Les actes d’acquisition des parties mentionne qu’il s’agit d’une servitude grevant le fonds servant cadastré C89 au profit du fonds dominant cadastré C88 sur lequel est implantée la copropriété A /Y ( ou copropriété du […] .

La cour ne voit pas quelle erreur affecte le plan définitif annexé à l’état descriptif de division qui prévoit bien la servitude de passage concédée sur la parcelle C90 puis C89 pour désenclaver la parcelle C88 (copropriété Gagliardo), dès lors qu’il est acquis que la partie du chemin desservant les propriétés Y puis A et passant sur la parcelle C88 est commun et qu’il ne peut s’agir d’une servitude accordée par un copropriétaire à un autre.

D’ailleurs, dans son ordonnance du 14 janvier 2005, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a rappelé que M^me A ne bénéficiait pas d’une servitude de passage à titre personnel sur l’assiette dudit chemin dont seule la copropriété était bénéficiaire sur la parcelle C90 puis C89 de sorte que seul le syndic pouvait demander qu’il soit mis fin à tout empiètement sur l’assiette dudit chemin.

Cependant, M^me A est en droit de réclamer que les constructions faites par son copropriétaire sans son accord sur les parties communes soient détruites, et les époux Y disposent de la même action à l’égard de l’appelante.

Sur la condamnation des époux Y à démolir le mur de clôture ainsi que toutes les construction édifiées sur leur fonds au-delà du permis de construire et notamment la couverture des bassins à l’arrière de leur maison, la jardinière, la haie végétale, le portail coulissant ;

Sur la condamnation sous astreinte des époux Y à remettre le sol au niveau des cotes du terrain naturel et enlever l’apport de terre végétale;

Le tribunal s’est notamment déterminé sur la base du rapport d’expertise et sur ses propres constatations faites au cours du transport sur les lieux du 27 octobre 2014.

S’agissant du rapport d’expertise de M. C, ni M^me A ni les époux Y ne produisent en appel d’éléments inédits ou congruents commandant de remettre en cause, les observations techniques de l’expert judiciaire qui indique que,

— la surface totale de la parcelle C88 est de 1238 m2 transformée en 1238 millièmes dont 578 millièmes sont attribués au lot 1 (M^me A) et 660 millièmes au lot 2 (M. Y)

— la villa Y a été réalisée en partie Ouest de la parcelle C88 tandis que la villa A se trouve aux confins Est de la copropriété,

— l’emprise au sol des époux Y est 570 m2 et l’emprise utilisée par M^me A est 596 m2 tandis que l’emprise du chemin d’accès est 72m2 ; la comparaison des photographies aériennes permet de dire qu’il n’y a pas eu de modification de surface pour chacune des deux constructions.

— le chemin ( qualifié de 'chemin de servitude') est décalé de 1,50 m vers le Nord par rapport au plan d’origine,

— en répartissant la surface de l’assiette du chemin entre les deux propriétés soit 36m2 chacun, il apparait que la propriété Y dispose de 54m2 de moins par rapport à leurs droits de construire ( 606 m2 au lieu de 660m2), mais ils utilisent pour stationner leurs véhicules, une partie de 34m2 du chemin, ce qui laisse un déficit de surface de 20m2,

— la construction derrière la villa des époux Y est une terrasse qui a été réalisée en couverture d’un ancien bassin désaffecté pour lequel il n’existait aucune obligation de démolir

— l’écaillage affectant le piton rocheux séparant naturellement les fonds des parties est dû aux travaux d’implantation de la villa A.

— la propriété Y est limitée,

* en partie Nord Est par une clôture au-delà de laquelle se trouve le fonds de M^me A ;Un mur de clôture et une clôture limitent du côté Nord et Est( dans une zone non accessible à M^me A) ; le mur sert à la retenue des terres et a été édifié par la SARL Spi.

* en partie Nord par un muret de clôture avec grillage et haie vive sur lequel a été édfifié un portail.

— la propriété A est limitée côté Nord est un mur de soutènement, mitoyen avec la copropriété voisine,qui a fait l’objet de remises en état par M^me A.

L’expert avait pour mission de calculer les surfaces des constructions réalisées selon les permis de construire des parties, déterminer les parties communes de la copropriété et en vérifier l’état notamment du piton rocheux qui avait fait l’objet d’une injonction de la Ville de remise en état à la suite de chutes de pierres.

Il n’était donc pas mandaté pour identifier d’éventuelles atteintes aux parties communes .

En tout état de cause, le syndicat des copropriétaires qui, en vertu de l’article 14 de la loi précitée du 10 juillet 1965, la pour mission, la conservation et l’amélioration de l’immeuble ainsi que l’administration des parties communes, conclut quant à lui, à la confirmation du jugement en rappelant à juste titre, qu’en l’absence de règlement de copropriété , il faut appliquer les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967 qui sont d’ordre public.

Le syndicat des copropriétaires soutient ainsi que les seules atteintes aux parties communes sont,

— l’édification du portail et de la haie séparative implantés par les époux Y,

— les travaux réalisés par M^me A sur le piton rocheux séparant les deux lots,

— la rampe de portail et installations électriques implantées par M^me A.

Ce sont d’ailleurs les ouvrages dont le tribunal a ordonné la démolition.

Le premier juge a constaté personnellement les faits lors de son transport sur les lieux du 27 octobre 2014, ce qui implique qu’il a pris lui-même la mesure des constructions illicites et a pu ainsi écarter les arguments des parties qui étaient fallacieux.

La loi n°65-557 dispose que si les parties privatives sont la propriété exclusive de chaque copropriétaire ( article2), les parties communes, y compris les droits de construire afférent aux parties communes, sont la propriété indivise de tous les copropriétaires(article 4)

Les parties communes à jouissance privative sont des parties communes affectées à l’usage et l’utilité exclusifs d’un lot, qui appartiennent indivisément à tous les copropriétaires.

Cependant, l’existence de ces parties à jouissance privative est subordonnée à leur mention expresse dans le règlement de copropriété.

En l’absence de règlement de copropriété , le juge ne peut donc reconnaître à l’une ou l’autre des parties, un droit de jouir privativement de certaines parties communes.

Chaque copropriétaire peut donc jouir librement de ses parties privatives et des parties communes sous la condition de ne pas porter atteinte aux droits des autres copropriétaires.

IL s’en évince que tous les travaux affectant l’aspect extérieur de l’immeuble ou portant atteinte à sa destination doivent être autorisés par l’assemblée générale, ce qui n’est pas le cas des ouvrages dont la construction est reproché à chacun des deux copropriétaires.

Dès lors, il y a lieu, statuant par adoption des motifs sérieux et pertinents du jugement, de le confirmer en ce qu’il a condamné les époux Y à supprimer le portail du mur de clôture et à procéder à l’arrachage de la haie de séparation ; cette condamnation doit cependant être assortie d’une astreinte;

Il résulte effectivement des éléments du dossier que le mur de clôture litigieux bordant la voie de desserte des deux lots a été construit dans le cadre des travaux de réalisation de la voie d’accès aux deux propriétés livrés par la Sarl Spi et il n’est pas produit de preuve de ce que les époux Y l’ont élevé dans des conditions illicites puisque précisément, nul règlement de copropriété n’a été établi.

Du reste, le premier juge a constaté que ce mur était dans le prolongement des autres murs et il ressort des éléments du dossier que cet ouvrage est nécessaire pour soutenir les terres, compte tenu du fort dénivelé de la propriété Y par rapport au chemin.

Aucune surface de retournement n’a été contractuellement prévue sur le plan de la copropriété, et la voie de desserte est une zone non constructible.

Quant à la demande de remettre de sol au niveau des cotes du terrain naturel et ôter les terres végétales figurant en apport sur le plan de masse annexé à leur dossier de permis de construire, elle n’est pas réaliste puisque le terrain a été nécessairement modifié à chaque étape des travaux de viabilisation et de construction des maisons.

En revanche, la confirmation du jugement ayant ordonné la suppression du portail et de l’arrachage de la haie est justifiée car ces ouvrages n’ont pas été autorisés par l’assemblée générale et sont contestés par l’autre copropriétaire, et en outre, comme le rappelle le tribunal, le plan de la copropriété prévoit une seule possibilité commune de se clôturer, à l’entrée du chemin d’accès à la

copropriété.

L’expert a d’ailleurs indiqué que les surfaces de construction étaient conformes au permis de construire pour chacun des copropriétaires : dès lors, aucun autre ouvrage construit sur la propriété Y n’est à démolir.

En conséquence, il ya lieu de confirmer le rejet des demandes de démolition du mur de clôture, de remise à niveau du sol et de démolitions de constructions édifiées sur les parties communes par les époux Y au-delà du permis de construire et notamment une construction à usage d’habitation à l’arrière de leur maison, de condamnation des époux Y à supprimer leur portail et retirer la haie végétale de séparation.

Sur la demande de dommages-intérêts pour l’occupation illicite et et privative des parties communes pendant 20 ans :

cette demande est pour partie privée de fondement par le rejet des demandes de démolition des constructions édifiées au delà du permis de construire, et s’agissant du préjudice pouvant résulter de l’existence du portail qui doit être arraché, il n’est établi en rien puisque cet ouvrage borde la propriété Y et que rien n’indique que M^me A aurait pu jouir de cette partie de l’assiette de la copropriété, étant rappelé qu’elle n’a aucun droit à faire valoir relativement à une aire de retournement sur le chemin de desserte commun.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice de jouissance et moral : M^me A n’établit pas avoir été empêchée d’utiliser le chemin d’accès à sa propriété dans les conditions prévues dans son acte d’acquisition. Elle ne produit pas davantage d’éléments matériels montrant qu’elle a été affectée moralement par le procès qu’elle a engagé.

Sur la demande d’infirmation relative à la condamnation de M^me A à procéder à la destruction de la rampe de portail et aux installations électriques situées au pied du mur ouest, cette demande doit être assortie d’une astreinte,

La présence de ces dispositifs a été actée par procès-verbal d’huissier du 14 janvier 2013 et même si M^me A n’a jamais mené à bien son projet de portail, ils doivent être enlevés puisqu’elle ne pourra pas installer le portail sans autorisation de l’assemblée générale .

Sur la demande d’infirmation relative à la condamnation de M^me A à laisser libre accès, pour les époux Y, à l’escalier donnant sur le boulevard Périer et à leur remettre une clé de la porte d’accès à l’escalier,

Le premier juge indique qu’à l’occasion du transport sur les lieux, M^me A a expliqué que la porte était fermée mais qu’elle n’utilisait pas ce passage, et en a déduit qu’elle admettait ainsi avoir cette clé, ce que l’intéressée conteste . En tout état de cause, dès lors que le passage est libre pour les époux Y, ils pourront à défaut de remise de ladite clé, changer la serrure à leurs frais partagés avec M^me A qui pourra donc recevoir également une clé. Le jugement sera complété sur ce point.

M^me A demande également à la cour de juger que la nécessité de purger le promontoire rocheux ne lui incombe pas . En première instance, elle demandait que le syndicat des copropriétaires soit condamné à procéder à la purge du front rocheux mais dans les motifs de son jugement, le tribunal a dit que M^me A était responsable de la dégradation du front rocheux.

Le syndicat des copropriétaires demande la confirmation du jugement sans solliciter la condamnation de M^me A à faire ces travaux . Les époux Y sollicitent la condamnation de M^me A à la remise en état du front rocheux . Mais il s’agit à l’évidence d’une partie commune, de sorte qu’en

l’absence de preuve de ce que les travaux faits sur ce piton leur a causé un dommage personnel, les époux Y ne peuvent rien réclamer à ce titre.

—  sur l’appel incident des époux Y

Il a déjà été dit que la copropriété était régulièrement constituée et que sans règlement de copropriété, il n’existait pas de parties communes à jouissance privative.

Sur la demande de condamnation de M^me A au paiement d’une indemnité d’occupation pour la partie du terrain qu’elle occupe indûment.

Il n’est pas fourni d’éléments concrets permettant de déterminer la surface du terrain dont il est question, ainsi que la contrepartie financière de son occupation, et dès lors que M^me A a un droit égal de jouissance des parties communes de la copropriété, elle ne peut être condamnée sans la preuve d’un empiètement des parties communes .

Il n’est pas demandé à la Cour de déclarer non écrite une clause de l’état descriptif de division de sorte que la demande d’indemnité d’occupation pour une surface de 243 m2 est sans objet .

Sur la demande d’infirmation du jugement ayant rejeté leur demande de dommages-intérêts

Les époux Y qui ont également procédé à une occupation illicite de parties communes n’ont aucun argument à faire valoir à l’appui de leur demande de dommages-intérêts .

En définitif, la cour considère que le tribunal a fait une exacte application des éléments factuels et juridiques du dossier et qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

Sur les frais de procédure,

Statuant par infirmation sur ce point, la cour constatant que les deux parties partagent la responsabilité du blocage de leur copropriété, il y a lieu de faire masse des dépens incluant les frais d’expertise judiciaire et de condamner chacune d’entre elles au paiement de la moitié. La cour rejettera les demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Vu l’arrêt mixte du 21 novembre 2019,

Rejette le recours en révision formé par M^me A,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions excepté sur le sort des dépens,

Statuant à nouveau sur ce seul chef infirmé,

Fait masse des dépens de première instance et d’appel incluant les frais de l’expertise judiciaire et condamne chaque partie à supporter la moitié desdits dépens,

Y ajoutant, dit qu’à défaut de recevoir une clé de la porte accédant au boulevard Périer, les époux Y seron en droit de changer la serrure à leurs frais partagés avec M^me E à laquelle ils devront remettre un double des clés.

Déboute les parties de l’ensemble de leurs autres prétentions, fins et moyens, y compris celles présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRESIDENT