COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 03 DECEMBRE 2021

N° 2021/ 288

RG 17/19814

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBNO4

Z X

C/

SAS BSL ENTREPRISE PRIVEE DE GARDIENNAGE ET DE SECURITE

SAS MAIN SECURITE

Copie exécutoire délivrée le 3 décembre 2021 à :

-M^e Sarah SIAHOU, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Pierre BINON-DAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 26 Septembre 2017 enregistré au répertoire général

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant […]

représenté par M^e Sarah SIAHOU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

SAS BSL ENTREPRISE PRIVEE DE GARDIENNAGE ET DE SECURITE, demeurant […]

représentée par M^e Pierre BINON-DAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Olivia VORAZ, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS MAIN SECURITE, demeurant […], […]

représentée par M^e Karine GRAVIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Lucile RINGENBACH, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2021 en audience publique.

Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale MARTIN, Président de chambre a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Estelle DE REVEL, Conseiller

Madame Cécile ACQUAVIVA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2021.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2021,

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. Z X a été engagé par la société BSL Sécurité, suivant contrat à durée indéterminée à compter 23 juillet 2012, en qualité d’agent d’exploitation.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, régie par les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, le salarié occupait les fonctions d’agent de sécurité cynophile, échelon 2, niveau 3, coefficient 140 et percevait une rémunération brute mensuelle de 1536,17 euros.

La société BSL Sécurité était titulaire du marché de surveillance des sites de la ville de Marseille venant à échéance le 31 janvier 2015.

Le 5 décembre 2014, la Ville de Marseille a sollicité l’Union interrégionale Sud-Est des groupements d’achats publics UGAP pour déléguer un nouveau prestataire à compter du 1er février 2015.

La société Main Sécurité s’est vue confier le marché.

A l’issue de la mise en oeuvre de la procédure applicable dans le cadre de l’avenant du 28 janvier 2011 portant révision de l’accord de reprise des marchés de gardiennage du 5 mars 2002, la société Main Sécurité a, le 8 janvier 2015, notifié à la société BSL la liste des salariés qu’elle proposait de reprendre et celle des contrats de travail exclus du transfert.

Le contrat de travail de M. X n’étant pas repris par l’entreprise entrante, celui-ci a saisi le juge des référés le 20 février 2015 lequel, par ordonnance du 16 avril 2015, a renvoyé les parties à mieux se pouvoir en l’état d’une contestation sérieuse.

Le 16 juin 2015, le salarié a saisi au fond le conseil des prud’hommes de Marseille aux fins de voir transférer son contrat de travail à la société Main Sécurité et la voir condamner au paiement de diverses sommes. La société BSL Sécurité a, elle aussi, demandé que le contrat de travail de M. X soit transféré.

Par décision du 26 septembre 2017, la juridiction prud’homale, en sa formation de départage, a débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes.

Par déclaration du 2 novembre 2017, M. X a interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 31 janvier 2018, M. X demande à la cour de :

'infirmer le jugement

débouter la société Main Sécurité de toutes ses demandes à son encontre

débouter la société BSL Sécurité de toutes ses demandes à son encontre

constater que M. X remplit l’ensemble des conditions pour bénéficier du transfert de son contrat de travail à la société Main Sécurité

constater que le contrat de travail de M. X aurait dû être transféré à la société à compter du 1er février 2015

En conséquence;

Ordonner le transfert de M. X à la société Main Sécurité

Condamner la société Main Sécurité au paiement des sommes suivantes:

—  10000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive

Dire que les intérêts alloués porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice

Dire qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil

Condamner la société Main Sécurité au paiement de la somme de 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.'

Par ses dernières conclusions déposées le 30 avril 2018 par voie électronique, la société BSL Sécurité demande à la cour de:

'Réformer la décision du conseil des prud’hommes

En conséquence:

constater que M. X remplissait à la date de son transfert l’ensemble des critères conventionnels lui permettant d’être transférés dans l’entreprise entrante à la suite de la reprise du marché des sites de la ville de Marseille

constater que le contrat de travail de M. X aurait dû être transféré à compter du 1er février 2015

Ordonner le transfert de M. X au sein de la société Main Sécurité avec effet rétroactif au 1er février 2015

Dire et juger que la société Main Sécurité a violé les dispositions conventionnelles de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002

Condamner la société Main Sécurité à lui payer les sommes suivantes:

—  92609,08 euros nets au titre des salaires réglés à M. X pour la période février 2015 au 30 avril 2018 (somme à parfaire au jour de la décision à intervenir) ainsi que 9260,90 euros nets à titre de congés payés y afférents

—  8000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et exécution déloyale des dispositions conventionnelles

Condamner l’employeur à verser à la SAS BSL Sécurité la somme de 5000 euros relative à la présente instance

Ordonner les intérêts légaux à compter du jour de la demande en justice et leur capitalisation'.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 juillet 2018, la société Main Sécurité demande à la cour de :

'confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 septembre 2017

Statuant à nouveau:

constater que faute pour la société BSL Sécurité d’avoir transmis le diplôme SST de M. X ainsi que les documents du chien à jours dans les délais, la société Main Sécurité pouvait valablement refuser son transfert, sans qu’aucune violation conventionnelle ne puisse être retenue de sa part

constater qu’en toute hypothèse, la société Main Sécurité était dans l’impossibilité de reprendre M. X, le diplôme SST ainsi que les documents du chien étant des éléments essentiels à l’exercice des fonctions d’agent de sécurité cynophile

En conséquence;

constater l’absence de lien contractuel entre la société Main Sécurité et M. X

débouter M. X ainsi que la société BSL Sécurité de l’ensemble de leurs demandes

A titre subsidiaire, si la reprise du contrat de travail de M. X par la société Main Sécurité

devait être ordonnée:

dire et juger qu’aucun effet rétroactif ne peut s’appliquer à la reprise du contrat de travail et ordonner la reprise à compter de la notification de l’arrêt à intervenir

En tout état de cause:

condamner M. X et la société BSL Sécurité à verser chacun à la société Main Sécurité la somme de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.'

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur le transfert du contrat de travail

M. X soutient que la procédure de transfert a été respectée par l’entreprise sortante et notamment le délai de 48 heures pour communiquer les pièces manquantes afférentes aux salariés.

Il indique que les pièces réclamées par la société entrante le 31 décembre 2014, à savoir le diplôme de sauveteur secouriste au travail (SST) et la carte vitale, ne faisaient pas partie des pièces obligatoires visées par l’article 2.3.1 de l’accord du 5 mars 2002. Etant titulaire de la carte professionnelle d’agent cynophile, il soutient qu’il n’y avait pas lieu d’exiger communication de ses diplômes considérant qu’il avait nécessairement les formations et expériences pour exercer cette fonction conformément à l’article 4 du décret du 9 février 2009 qui édicte que la demande de carte professionnelle est accompagnée de documents notamment de la justification de l’aptitude professionnelle acquise.

Il ajoute qu’il convient d’apprécier les diplômes nécessaires à l’exercice de l’emploi sur le périmètre de l’entreprise sortante. Or, aux termes du marché public ayant été conclu avec l’entreprise sortante, il n’était pas prévu que l’agent cynophile soit titulaire du diplôme SST.

Il expose qu’en tout état de cause, dans l’hypothèse d’un dossier incomplet, il incombe au juge d’apprécier si l’éventuelle insuffisance des éléments fournis rend impossible la reprise effective du contrat.

La société BSL indique qu’elle a transmis à l’entreprise entrante l’ensemble des éléments conventionnellement prévus concernant M. X et ce, dans les délais et qu’en tout état de cause, il n’est pas démontré que leur éventuelle insuffisance rendait impossible la reprise effective du marché.

Elle soutient que la société Main Sécurité n’a pas respecté ses propres délais en notifiant l’obtention du marché au delà des 5 jours ouvrables prévus conventionnellement, puis en sollicitant des pièces complémentaires concernant notamment M. X au delà du nouveau délai de 5 jours ouvrables.

Elle expose enfin qu’elle a communiqué les pièces sollicitées et que M. X était titulaire de l’aptitude professionnelle remplissant ainsi les conditions de fond du transfert.

La société Main Sécurité réplique que dans le cadre du transfert de personnel, l’entreprise sortante devait lui adresser pour chaque salarié et notamment pour M. X un dossier individuel comportant des pièces justificatives sur sa situation.

Elle soutient que faute pour la société BSL Sécurité d’avoir communiqué l’ensemble des pièces exigées conventionnellement pour M. X et notamment sa carte d’identité, son diplôme SST et les papiers du chien, dans le délai de 48h prévu par l’article 2.3.1 de l’accord du 5 mars 2002, elle était en droit de refuser le transfert du contrat de travail de l’intéressé sans avoir à démontrer que l’insuffisance des éléments fournis rendait impossible la reprise effective du marché.

Elle indique avoir, pour sa part, respecté l’ensemble des délais et qu’en tout état de cause, leur inobservation n’est pas sanctionné, à l’encontre de l’entreprise entrante, selon l’accord susvisé.

L’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel dans le cadre de la convention collective nationale sécurité, prévoit, en ses articles 2.1 et suivants, les obligations à la charge de l’entreprise sortante et de l’entreprise entrante dans le cadre d’un transfert de marché.

Dès qu’elle est informée par écrit de la reprise d’un marché et au plus tard dans les 5 jours ouvrables, l’entreprise entrante le notifie à l’entreprise sortante par lettre recommandée avec avis de réception, copie de l’écrit étant joint.

Sont transférables les salariés qui remplissent les conditions suivantes à la date du transfert effectif :

— disposer de documents d’identité et d’autorisation de travail en cours de validité, requis par la réglementation en vigueur ;

— pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de l’aptitude professionnelle démontrée par la détention d’un titre ou par la conformité aux conditions d’expérience acquise en application des dispositions réglementaires en vigueur;

— pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de la carte professionnelle délivrée par la préfecture ou du récépissé attestant de la demande de carte professionnelle ;

— justifier des formations réglementaires requises dans le périmètre sortant et être à jour des éventuels recyclages nécessaires, pour l’exercice de la qualification attribuée et/ou la nature du site ;

— effectuer plus de 50% de son temps de travail sur le périmètre sortant;

— à la date du transfert, avoir accompli au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant au cours des 9 mois précédents ;

— être titulaire d’un contrat à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d’un salarié absent qui satisfait lui-même aux conditions de transfert;

— ne pas être dans une situation de préavis exécuté ou pas;

— ne pas avoir été reconnu médicalement inapte à tenir le poste.

Les salariés ne satisfaisant pas l’intégralité des conditions énoncées ci-dessus sont exclus de la liste des salariés transférables et restent salariés de l’entreprise sortante.

Dans les 10 jours ouvrables à compter de la date où l’entreprise entrante s’est fait connaître, l’entreprise sortante adresse par courrier recommandé à l’entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l’article 2.2.

Passé le délai de 10 jours et après mise en demeure par l’entreprise entrante par lettre recommandé avec avis de réception, restée sans suite dans les 48 heures ouvrables, celle-ci pourra refuser de reprendre le personnel qui restera alors au sein de l’entreprise sortante.

Cette liste établie conformément au modèle en annexe sera transmise concomitamment sous format papier et électronique accompagné pour chacun des salariés concernés:

— d’une copie de la pièce d’identité du salarié

— de son numéro de carte professionnelle ou, à défaut, du numéro de récepissé de demande de carte professionnelle

— d’une copie du contrat de travail et de ses avenants

— d’une copie des 9 derniers bulletins de paie

— d’une copie des plannings individuels des 9 derniers mois ou de tous autres éléments démontrant l’affectation au périmètre sortant sur cette période

— copie des diplômes et certificats nécessaires à l’exercice de l’emploi dans le périmètre sortant

— copie du dernier avis d’aptitude de la médecine du travail.

L’entreprise entrante accuse réception de cette liste et des pièces jointes dans les 5 jours ouvrables suivant la réception en mentionnant avec précision les pièces éventuellement manquantes.

L’entreprise sortante transmet par tous moyens, y compris électroniques, les pièces manquantes dans les 48 heures ouvrables. A défaut de transmission dans les délais de l’intégralité des éléments énumérés ci-dessus pour un salarié donné, l’entreprise entrante pourra refuser le transfert de ce salarié, que l’entreprise sortante devra reclasser en lui conservant les mêmes classifications et rémunération.

En l’espèce, la société Main Sécurité produit les pièces suivantes :

— un courrier du 16 décembre 2014 par lequel elle notifie à la société BSL l’obtention du marché et sollicite la communication de la liste du personnel transférables;

— un courrier du 23 décembre 2014 (tampon dateur) de la société sortante lui notifiant la liste des salariés transférables, comprenant M. X, ainsi que le dossier individuel de celui-ci ;

— une télécopie du 31 décembre 2014, par laquelle la société Main Sécurité demande les pièces manquantes dans les termes suivants 'nous constatons que des pièces sont manquantes à certains dossiers. Ainsi conformément à l’accord national du 5 mars 2002, vous disposez de 48 heures ouvrables pour nous transmettre les documents suivants (…) :X Z : documents du chien (carnet de vaccination, assurance civile…), diplômes (CQP, SST), CNI et carte vitale';

— un courrier du 6 janvier 2015, par lequel la société BSL Sécurité communique la carte d’identité de M. X, ainsi que 'les documents du chien et assurance’ précisant qu’ 'aucun autre diplôme n’est requis pour exercer cette fonction dès lors que la carte professionnelle est valide'. Elle indique que la copie de la carte vitale n’était pas dans la liste conventionnelle des documents à transmettre et qu’elle fournissait celle en sa possession.

Les articles 2.1 et 2.3.1 susvisés prévoient des délais de 5 jours ouvrables pour notifier la reprise du marché puis pour solliciter des pièces éventuellement manquantes. Cependant, l’accord collectif ne prévoit pas de sanction quant à l’inobservation de ces délais par l’entreprise entrante. Il n’est nullement prévu que celle-ci se voit imposer, en cas de non respect des délais, la reprise des contrats de travail.

Seuls les délais de transmission des informations et pièces par l’entreprise sortante permettent à la société entrante de refuser la reprise d’un salarié donné.

Il n’y a donc pas lieu de rechercher si l’entreprise entrante a respecté les délais susvisés.

L’entreprise sortante devait en revanche communiquer les pièces manquantes dans les 48 heures ouvrables suite à la demande de l’entreprise entrante, à défaut, la société Main Sécurité était en droit de refuser la reprise des contrats.

Cette dernière ayant sollicité des pièces le 31 décembre 2014, la société BSL Sécurité avait jusqu’au samedi 3 janvier 2015 (vendredi 2 janvier étant le 1er jour ouvrable, samedi 3 janvier étant le 2e jour ouvrable).

Or, ce n’est que le 6 janvier 2015 que des pièces ont été transmises notamment la carte nationale d’identité de M. X, de sorte que le délai de 48 heures était dépassé.

La carte nationale d’identité figurant dans la liste des pièces à transmettre selon l’accord collectif susvisé, ce seul manquement suffisait à l’entreprise entrante pour refuser le transfert du salarié sans qu’il n’y ait à démontrer que l’insuffisance des éléments fournis rendait impossible la reprise effective du marché, cette condition n’étant pas prévue par les dispositions conventionnelles.

Sans que la cour n’ait à se prononcer sur le caractère obligatoire des autres pièces dont il était demandé communication (documents du chien et diplômes), il convient de dire que le refus de transfert du contrat de travail de M. X était par conséquent justifié.

Dès lors les demandes relatives au transfert de M. X à la société Main Sécurité et au paiement des salaires versés par la société BSL Sécurité doivent être rejetées et le jugement confirmé.

2) Sur la discrimination

Le salarié estime avoir été victime d’une discrimination de la part de l’entreprise Main Sécurité qui a accepté le transfert de salariés dans la même situation que lui alors qu’elle a refusé le sien.

Il évoque le cas de M. O. qui serait agent cynophile non titulaire du diplôme SST et dont le contrat aurait été transféré.

Rappelant que l’accord collectif lui permettait de refuser le transfert et qu’elle a donc respecté les dispositions conventionnelles, l’entreprise entrante reconnaît que certains salariés ont été transférés malgré l’absence de diplôme SST. Elle indique que la décision était justifiée par le souci d’apaiser une situation sociale compliquée avec BSL Sécurité (grève) et parce que cette dernière s’était engagée à organiser leur formation SST ou à la rembourser des frais d’une telle formation.

En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence.

Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En se contentant d’affirmer que M. O. est exactement dans la même situation que lui (agent

cynophile non titulaire du diplôme SST), sans notamment préciser la nature de la discrimination dont il se dit victime, M. X ne présente pas les éléments requis par le texte sus-visé.

Sa demande doit être rejetée et le jugement confirmé.

3) Sur la résistance abusive

Il est établi que la société Main Sécurité n’a commis ni résistance ni abus en refusant le transfert de M. X, de sorte que les demandes faites à ce titre doivent être rejetées.

4) Sur l’exécution déloyale des dispositions conventionnelles

La société BSL Sécurité considère que la société Main Sécurité a exécuté de façon déloyale les dispositions conventionnelles. Elle soutient qu’elle a volontairement fait obstacle au transfert du salarié en ne l’informant que le 16 décembre 2014 de l’obtention du marché, soit au delà du délai de 5 jours ouvrables, puis en lui réclamant des pièces non prévues par l’accord collectif et en dehors du délai conventionnel.

Elle soutient par ailleurs qu’elle a dû mobiliser ses services pour tenter de permettre le transfert puis le reclassement du salarié suite à la perte du marché.

L’accord collectif ne prévoit pas de sanction pour les délais prévus par l’accord collectif du 5 mars 2002 lorsqu’ils concernent l’entreprise entrante. Il incombe à l’entreprise sortante qui entend réclamer réparation d’un préjudice, d’établir que les dispositions conventionnelles n’ont pas été exécutées de bonne foi et de justifier de son préjudice.

La société BSL Sécurité ne démontre pas qu’en se faisant connaître le 16 décembre 2014, l’entreprise entrante ait dépassé le délai de 5 jours ouvrables. La seule pièce produite est le courrier du 5 décembre 2014 par lequel la Ville de Marseille a sollicité l’Union interrégionale Sud-Est des groupements d’achats publics pour déléguer un nouveau prestataire à compter du 1er février 2015. Aucun élément sur la date à laquelle la société Main Sécurité a été désignée n’est communiqué. Aucune mauvaise foi n’est démontrée sur ce point.

Concernant le second délai de 5 jours ouvrables après que l’entreprise sortante ait notifié la liste des salariés transférables (23 décembre 2014), il ressort des pièces du dossier et de la date à laquelle la société Main Sécurité a demandé des pièces complémentaires qu’il a été dépassé d’un jour (demande le 31 décembre 2014, soit le 6e jour ouvrable). Ce léger dépassement – en période de fête – ne peut à lui seul constituer une quelconque mauvaise foi.

La demande doit être rejetée.

5) Sur les autres demandes

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X et la société BSL Sécurité qui succombent doivent supporter les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. Z X et la société BSL Sécurité aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT