COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2021

N°2021/149

Rôle N° RG 19/16523 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFCH2

SASU POMONA EPISAVEURS

C/

Société URSSAF PROVENCE ALPES CÔTED’AZUR -

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Corinne BARON-CHARBONNIER

URSSAF PROVENCE ALPES CÔTED’AZUR

Décision déférée à la Cour :

Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 10 Octobre 2019,enregistré au répertoire général sous le n° Q17-14.479.

APPELANTE

SASU POMONA EPISAVEURS immatriculée au R.C.S. de NANTERRE sous le numéro 476 980321, prise en la personne de son représentant légal enexercice domicilié es qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Corinne BARON-CHARBONNIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMEE

L’ URSSAF PROVENCE ALPES CÔTED’AZUR – UNION DE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET

D’ALLOCATIONS FAMILIALES, prise en la personne de sonDirecteur en exercice domicilié en son siège à [Localité 9] sis[Adresse 3] et encore en sonEtablissement de NICE sis, demeurant [Adresse 1]

représentée par Mme [W] [E] (Autre) en vertu d’un pouvoir spécial

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 novembre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Monsieur Emmanuel POINAS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Laura BAYOL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2021

Signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Au cours de l’année 2012, l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur (L’URSSAF) a procédé au contrôle de plusieurs établissements de la société Pomona Episaveurs (la société), portant sur les années 2009 à 2011.

A la suite de ce contrôle, l’URSSAF a notifié à la société plusieurs chefs de redressement. Cette dernière a saisi une juridiction de sécurité sociale, qui l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, puis interjeté appel.

Par arrêt du 11 janvier 2017, la cour d’appel a infirmé le jugement, constaté l’irrégularité de la procédure de contrôle en raison de l’absence d’envoi d’avis préalable aux établissements contrôlés et annulé le redressement subséquent.

Sur pourvoi de l’URSSAF, la Cour de cassation, par arrêt du 10 octobre 2019, a cassé et annulé l’arrêt susvisé sauf en ce qu’il déclare recevable l’appel de la société aux motifs suivants :

Vu l’article R. 243-59, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret no 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige ;

Attendu que l’avis que l’organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu du texte susvisé, avant d’effectuer un contrôle en application de l’article L. 243-7, doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d’employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l’objet du contrôle ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’à la suite d’un contrôle portant sur les années 2009 à 2011, l’URSSAF de Provence-Alpes-Côte d’Azur (l’URSSAF) a notifié à la société Pomona Episaveurs (la société) une lettre d’observations, suivie d’une mise en demeure, le 14 décembre 2012, pour plusieurs de ses établissements ; que la société a saisi d’un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Attendu que pour dire la procédure de contrôle irrégulière et annuler le redressement, l’arrêt énonce que les dispositions de l’article 690 du code de procédure civile exigent que la notification destinée à une personne morale soit faite au lieu de son établissement ; que la notion d’établissement est entendue comme le lieu où est exercée effectivement la profession ou l’activité ; que plus précisément, l’URSSAF est liée par la mention selon laquelle la vérification va porter sur tels entreprise ou établissement, de sorte que cette vérification ne saurait s’étendre à aucune autre situation ; que la preuve n’étant pas apportée de l’envoi de l’avis de contrôle aux établissements, il doit être constaté que l’obligation prévue par l’article R. 243-59 précité n’a pas été respectée ;

Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la qualité d’employeur de chacun des établissements de la société contrôlée, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Par acte daté du 24 octobre 2019, la société Pomona Episaveurs a saisi la présente cour désignée comme cour de renvoi.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience, la société Pomona Episaveurs demande à la cour d’infirmer le jugement du Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale des Alpes-Maritimes du 4 décembre 2015 et, statuant à nouveau :

A titre principal, sur la forme :

— annuler la mise en demeure du 14 décembre 2012 et l’ensemble des redressements ainsi que les décisions implicite et explicite de la Commission de Recours Amiable de l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur du 20 janvier 2014, pour non-respect des dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la Sécurité Sociale et en particulier du principe du contradictoire ;

A titre subsidiaire, sur le fond :

— annuler la mise en demeure du 14 décembre 2012 et l’ensemble des redressements contestés ainsi que les décisions implicite et explicite de la Commission de Recours Amiable de l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur du 20 janvier 2014, au motif d’une part que les temps de pause doivent être considérés comme du temps de travail effectif au titre des réductions TEPA et FILLON, et d’autre part que les contestations de l’URSSAF concernant les règles de régularisation FILLON pour l’exercice 2011 appliquées par la Société ne sont pas justifiées ;

— ordonner à l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur la restitution des sommes versées par la société Pomona Episaveurs à savoir 25.344 euros (38.622 euros – 13.278 euros), et des intérêts y afférents courant à compter de la date de paiement.

En tout état de cause :

— condamner l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur à payer à la Société Pomona Episaveurs la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur aux entiers dépens.

A titre liminaire, elle rappelle qu’il n’y a pas lieu à statuer sur la recevabilité de l’appel de la société, l’arrêt de la Cour de cassation n’ayant pas cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel sur ce point.

A titre principal, elle se prévaut de la nullité de la mise en demeure pour non-respect du contradictoire.

Elle reproche à l’URSSAF d’avoir adressé un avis de contrôle au siège de la Société, à [Localité 5] qui cotise sous un numéro propre auprès de l’URSSAF d’Ile de France, mais aucun avis aux autres établissements concernés par les opérations de contrôle, et notamment à l’établissement de [Localité 10], lequel pourtant :

— paie des cotisations de manière autonome sous un numéro propre directement à l’URSSAF, s’appuyant sur les bordereaux récapitulatifs de cotisations sociales et déclarations unifiées de cotisations sociales communiqués ;

— reçoit la notification du taux des cotisations accident du travail pour ses salariés ;

— procède directement à la déclaration d’embauche de ses salariés et dispose de son propre registre d’entrée et de sortie de son personnel.

Elle reproche à l’URSSAF d’avoir effectué le contrôle – s’agissant de l’étude des dossiers, du rendez-vous de fin de contrôle, des échanges et de la notification de la lettre d’observations – en lien avec les interlocuteurs du siège social situé [Adresse 2], que nonobstant les demandes insistantes de la Direction des ressources humaines d'[Localité 5], l’inspecteur du recouvrement a maintenu sa décision de procéder au contrôle sur le site de [Localité 10], sur lequel se trouve un seul salarié qui n’avait pas les compétences et le pouvoir de répondre à l’inspecteur, qu’ainsi, le personnel des ressources humaines du siège a été contraint de se déplacer sur le site de [Localité 10] et d’engager des frais de logement et de logistique.

Elle conclut à l’annulation de la mise en demeure et de l’ensemble des opérations de contrôle et des décisions subséquentes.

Au visa de la jurisprudence, elle reproche à l’URSSAF de n’avoir jamais communiqué le détail du chiffrage réalisé et des modalités de calcul des redressements, notant même que le redressement dépasse la réduction Fillon appliquée par elle, puis ramené à une somme inférieure sans explication

Elle reproche à l’inspecteur de ne jamais avoir mentionné un problème de régularisation annuelle sur l’année 2011 et un problème de communication récurrent lors du contrôle, remarquant que de nouveaux calculs avaient été effectués, au vu de décisions de plusieurs CRA d’URSSAF différentes. Elle réfute la position sur laquelle les difficultés de calcul rencontrées par l’organisme lui sont imputables et les variations de calcul sont la conséquence des éléments nouveaux communiqués par elle.

A titre subsidiaire, sur le fond :

Sur les temps de pause :

Au visa de l’article L.3121-2 du code du travail, elle soutient que, le site de [Localité 10] comprend principalement une population de commerciaux, lesquels restent à disposition du Directeur commercial ou des clients, pendant leur temps de pause, lequel constitue donc un temps de travail effectif, comme en attestent les salariés.

Au visa de la jurisprudence, elle considère que le raisonnement des juges de première instance, lequel reprend celui de l’URSSAF, qui se fonde sur l’absence d’appels 'fixes et réguliers’ pendant le temps de pause pour exclure les temps de pause du calcul de la durée du travail et donc des heures supplémentaires bénéficiant des réductions TEPA et FILLON doit être infirmé.

A titre subsidiaire, sur la réduction FILLON :

Elle souligne les évolutions législatives et soutient que les pauses sont bien rémunérées en application d’une convention collective étendue en vigueur au 11 octobre 2007 et que leur rémunération doit donc en tout état de cause être écartée, non plus en leur qualité d’heures supplémentaires mais en application de la dérogation spécifique de la lettre ministérielle du 24 décembre 2010.

Au visa de la jurisprudence, elle soutient que la rémunération des temps de pause, payés selon la convention collective applicable, devait être exclue des sommes prises en compte pour le calcul des réductions de cotisations, cet argument étant parfaitement recevable bien que non soulevé devant la CRA.

Sur la régularisation 2011 :

Reprenant les développements précités, elle soutient que ce chef de redressement, indépendant du problème des temps de pause, reste contesté par elle, à défaut pour l’URSSAF de justifier le motif et le montant du redressement.

Elle en conclut l’annulation des décisions implicites et explicites de la CRA de l’URSSAF et de la mise en demeure du 14 décembre 2012, s’appuyant notamment sur une décision définitive portant sur un établissement de [Localité 6].

L’URSSAF PACA reprenant oralement ses conclusions déposées à l’audience, sollicite de la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des Alpes Maritimes du 4 décembre 2015.

En conséquence,

— dire et juger que les chefs de redressement en litige sont fondés en leur principe,

— dire et juger que conformément à la mise en demeure n° 2012252679 du 14 décembre 2012, l’Urssaf PACA disposait d’une créance d’un montant de 38 622 euros à l’encontre de la société Pomona Episaveurs,

— dire et juger que les paiements de la société Pomona Episaveurs à l’URSSAF PACA en date du 9 janvier 2013 ont éteint totalement la dette susmentionnée fondée en son quantum et en son principe,

— dire et juger que conformément à la décision de la Commission de Recours Amiable du 28 novembre 2013, la mise en demeure litigieuse a été ramenée à la somme de 22 117 euros en cotisations, outre les majorations de retard,

— condamner la société Pomona Episaveurs à payer à l’Urssaf PACA la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle fait valoir que :

— tant l’avis de passage, que la lettre d’observations ou la réponse à réclamations ont été adressés au siège social de la société, déclaré comme tel jusqu’au 30 janvier 2013, soit au [Adresse 2], outre que la société n’établit pas l’affirmation selon laquelle elle aurait demandé que le contrôle ait lieu au siège social, elle reconnaît elle-même que celui-ci s’est déroulé en présence du personnel des ressources humaines, donc avec des interlocuteurs capables d’être des contradicteurs compétents,

— la mise en demeure a été envoyée à Loriol du Comtat, adresse déclarée par la société depuis 2005, la société a pu saisir la commission de recours amiable en sorte que ses droits n’ont pas été compromis,

— au cours du contrôle et avant l’envoi de la lettre d’observations, l’inspecteur du recouvrement

a – par courrier du 1er octobre 2012, adressé en recommandé avec accusé de réception – parfaitement informé la société que les fichiers « Excel » portant sur la réduction Fillon 2011 qu’elle avait transmis ne pouvaient pas être traités et c’est bien grâce aux éléments transmis par la société que la Commission de Recours Amiable a été en mesure de ramener le montant des cotisations Fillon pour 2011 à la somme de 4 574 euros,

— pour les années 2009 et 2010, la régularisation a été effectuée au cas par cas, salarié par salarié, sur le détail des réductions Fillon que la société a appliqué et fourni par ses soins à l’inspecteur du recouvrement comme l’indique la lettre d’observations, toutes les explications techniques nécessaires avaient été fournies à la société et que les difficultés de calculs rencontrées par l’Urssaf étaient imputables à la société du fait de la transmission de fichiers informatiques inexploitables,

— La société Pomona Episaveurs a estimé à tort que les temps de pause rémunérés sont des heures supplémentaires car assimilées à du temps de travail effectif et doivent donc être décomptées comme telles dans le cadre des dispositions TEPA, or il résulte tant des dires de la société que des attestations fournies à l’appui de sa demande, que les appels dont font état les salariés ne sont en aucun cas des appels fixes et réguliers aux heures de pause, et constituent une simple

éventualité, il ne s’agit donc pas d’un travail effectif dans la mesure où les salariés ne sont pas

sous la subordination de leur employeur et n’ont pas l’obligation de répondre au téléphone pendant cette heure de pause. Ils peuvent, en parallèle, vaquer librement à leurs occupations et ne sont en aucun cas contraints de demeurer à la disposition de l’employeur.

— pour ce même motif, les régularisations opérées au titre des réductions Fillon sont parfaitement justifiées dès lors qu’elles sont applicables aux seules heures supplémentaires.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS

L’article R. 243-59, issu du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007 applicable à la date de l’envoi de l’avis de contrôle litigieux (23 janvier 2012), disposait :

'Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu’un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu’ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l’adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l’avis concerne un contrôle mentionné à l’article R. 243-59-3, il précise l’adresse électronique où ce document est consultable et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé « Charte du cotisant contrôlé », est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.

L’employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu à l’alinéa précédent.

Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d’absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

En l’absence de réponse de l’employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l’organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement.

Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement ne peut intervenir avant l’expiration de ce délai et avant qu’il ait été répondu par l’inspecteur du recouvrement aux observations de l’employeur ou du travailleur indépendant.

L’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de celle de l’inspecteur du recouvrement.

L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme..'

L’avis de contrôle doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d’employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l’objet du contrôle.

En l’espèce, l’avis a été adressé à la SAS Pomona Episaveurs à Loriot du Comtat (84) adresse déclarée, selon l’URSSAF PACA, par la société dans un courrier du 1er mars 2005 indiquant « pour toutes correspondances, veuillez adresser vos courriers à :

POMONA EPISAVEURS

Madame [F] [B]

[Adresse 11]

[Localité 8]»

Curieusement, la société appelante soutient dans ses écritures qu’ «un avis de contrôle a été adressé au siège de la Société, à [Localité 5] (pièce n°15) qui cotise sous un numéro propre auprès de l’URSSAF d’Ile de France» ce qui ne correspond manifestement pas aux pièces produites.

Mme [B] avait la fonction de responsable administratif et financier et, par ce même courrier, adressait à l’URSSAF des Alpes-Maritimes les cotisations du mois de février 2005. Ce courrier était confirmé par un second du 4 avril 2005.

Toutefois, ce courrier du 1er mars 2005, qui émanait bien de l’établissement de [Localité 8] portait comme référence le n° Siret 476 980 321 00154 alors que l’établissement de [Localité 8] avait pour numéro le 476 980 321 00089. Le n° 476 980 321 00154 correspondait en réalité à l’établissement situé à [Localité 7] ( p. n°22 de l’appelante).

Quoiqu’il en soit, ce courrier ne concernait pas l’établissement de [Localité 10] ayant le n° 476 980 321 00212.

Si l’avis de contrôle ne mentionnait que le n° Siren 476 980 321, la lettre d’observations quant à elle ne visait que l’établissement ayant le n° 476 980 321 00212 soit celui de [Localité 10].

Or, il ne résulte d’aucun élément produit aux débats que l’établissement de [Localité 8] était tenu, en sa qualité d’employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l’objet du contrôle.

Il convient de rappeler que la désignation, en application de l’article R. 243-8 du code de la sécurité sociale, d’un organisme de recouvrement unique pour le versement des cotisations et contributions dues par une entreprise comportant plusieurs établissements ne peut priver ces derniers, s’ils ont la qualité de redevables, des garanties prévues en cas de contrôle. Ce principe est d’autant plus applicable lorsque seul un établissement se présente comme gestionnaire des payes et du versement des cotisations et contributions sociales d’un autre établissement. Or, l’avis de contrôle précisait bien que ce contrôle portait sur l’ensemble des établissements de la SAS Pomona Episaveurs.

Au contraire, la société appelante démontre que l’établissement de [Localité 10] :

— payait ses cotisations de manière autonome, sous un numéro propre (476 980 321 00212),sur la période contrôlée auprès de l’URSSAF des Alpes Maritimes, comme en attestent les bordereaux récapitulatifs de cotisations sociales et déclarations unifiées de cotisations sociales communiqués au débat, en effet, ces éléments ne sont pas communiqués par l’établissement de [Localité 8],

— payait les cotisations de prévoyance et de retraites de ses salariés, embauchés par l’établissement de [Localité 10],

— recevait également la notification du taux des cotisations accident du travail pour ses salariés,

— procédait directement à la déclaration d’embauche de ses salariés et disposait de son propre registre d’entrée et de sortie de son personnel.

Il en résulte que la qualité d’employeur de l’établissement de [Localité 10] ne peut sérieusement être mise en cause.

Les opérations de contrôle s’étant déroulées principalement sur l’établissement de [Localité 10] et la lettre d’observations, ne concernant que l’établissement de [Localité 10], ayant été adressée au siège social à [Localité 5], il en résulte que les opérations de contrôle et la mise en demeure adressée ensuite de la lettre d’observations encourent la nullité.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner l’URSSAF PACA à payer à la SAS Pomona Episaveurs la somme de 3.000,00 euros à ce titre.

L’URSSAF PACA supportera les dépens de l’instance, étant précisé que l’article R 144-10 du code de la sécurité sociale a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dont l’article 17 III prévoit que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

PAR CES MOTIFS,

Par arrêt contradictoire,

Vu l’arrêt de cassation du 10 octobre 2019

— Infirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,

— Statuant à nouveau,

— Annule la mise en demeure du 14 décembre 2012 et l’ensemble des redressements ainsi que les décisions implicite et explicite de la Commission de Recours Amiable de l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur du 20 janvier 2014,

— Condamne l’URSSAF PACA à payer à la SAS Pomona Episaveurs la somme de 3.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’URSSAF PACA aux éventuels dépens de l’instance

Le GreffierLe Président