COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 14 OCTOBRE 2021

N° 2021/533

Rôle N° RG 20/07120

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGC6B

S.A.R.L. BELAZUR

C/

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE A B

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Layla TEBIEL

M^e Alain-David POTHET

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de DRAGUIGNAN en date du 24 Juin 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01927.

APPELANTE

S.A.R.L. BELAZUR

dont le siège social est […]

représentée par M^e Layla TEBIEL de la SCP BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d ' A I X – E N – P R O V E N C E s u b s t i t u é e p a r M e L a u r e A T I A S , a v o c a t a u b a r r e a u d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Eric DEUBEL, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Gaspard LUNDWALL, avocat au barreau de PARIS, plaidant,

INTIMEE

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE A B,

dont le siège social est 9 Quai du Bailli de Suffren – 83990 SAINT-TROPEZ

représentée et assistée par M^e Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me Perez, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Sylvie PEREZ, Conseillère

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2021,

Signé par monsieur Gilles PACAUD, président, et madame Caroline BURON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

Aux termes d’un bail à usage commercial qui lui a été consenti le 22 mai 1964 par M. Z Y, la Pharmacie du Port, venant aux droits de M. X locataire initial, occupe un local de pharmacie au rez-de-chaussée d’un immeuble situé Quai Suffren à Saint-Tropez.

Un congé avec offre de renouvellement a été signifié le 29 décembre 2008 par les consorts Y à la Pharmacie du port, pour le 30 juin 2009, en vue de mettre fin au bail et subordonner sa tacite reconduction à la fixation d’un nouveau loyer à compter du 1^er juin 2009.

Par actes des 21 et 22 mars 2013, la société d’exercice libéral Pharmacie du Port a cédé son fonds de commerce à M^me A B, agissant au nom de la société en formation Pharmacie A B.

Le 26 janvier 2015, la SARL Belazur, qui a fait l’acquisition de l’immeuble, a fait signifier à la locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire, au motif du non-respect de la destination exclusive de pharmacie.

Sur opposition à ce commandement, le tribunal de grande instance de Draguignan a, par jugement du 5 janvier 2017, confirmé par un arrêt de cette cour du 20 septembre 2019, constaté la régularisation par le locataire de la violation des termes du bail dénoncée par le commandement et rejeté la demande reconventionnelle visant à voir constater la résiliation de plein droit du bail par acquisition de la clause résolutoire.

Par ordonnance du 11 juin 2020, le conseiller référendaire délégué par le premier président de la Cour de Cassation, a constaté le désistement de la SARL Belazur de son pourvoi.

Le 30 novembre 2017, la SARL Belazur a délivré congé pour le 31 mai 2018 à la Pharmacie A B en application de l’article L. 145-14 du code de commerce, avec refus de renouvellement et offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Le 18 mai 2018, la Selarl Pharmacie A B a agi en nullité du congé.

Le 3 mars 2020, la SARL Belazur a fait assigner en référé la Selarl Pharmacie A B aux fins de désignation d’un expert sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile en vue de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction.

Par ordonnance du 24 juin 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan a dit la demande recevable, y a fait droit, sauf concernant l’indemnité d’occupation, et a condamné la requérante aux dépens, sans application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le premier juge a considéré:

* Sur la recevabilité de la demande que:

— l’arrêt de la cour d’appel a rejeté la demande de la bailleresse en résiliation du bail, l’existence de pourvoi ne remettant pas en cause la chose jugée,

— en délivrant un congé avec refus de renouvellement, la bailleresse avait opté au sens de l’article L. 145-57 du code de commerce, aucune instance en fixation du loyer du bail renouvelé ne pouvant naître susceptible de donner lieu à application de ce texte,

* Sur la demande que :

— Belazur ne disposerait pas d’un motif légitime à demander l’évaluation par l’expert d’une indemnité d’occupation ou d’un préjudice dès lors que l’article 145-28 du code de commerce confère au preneur un titre d’occupation tant que l’indemnité d’éviction ne lui sera pas payée et que le droit au maintien dans les lieux jusque là s’accompagnerait du maintien du loyer et des charges tels que définis par le bail.

Par déclaration au greffe du 29 juillet 2020, la SARL Belazur a relevé appel de cette ordonnance, appel limité à l’extension de la mission d’expertise au montant de l’indemnité d’occupation et sur le préjudice y compris financier résultant du maintien dans les lieux.

Par conclusions déposées et notifiées le 23 novembre 2020, la SARL Belazur a conclu comme suit :

— réformer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de Draguignan en date du 24 juin 2020 en ce qu’elle n’a pas étendu la mission d’expertise à l’évaluation et la fixation d’une indemnité d’occupation due par la Pharmacie A B depuis le 1^er juin 2018 à 00H00, jusqu’à son départ effectif des lieux, a condamné Belazur aux entiers dépens, et dit n’y avoir pas lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

— débouter la Pharmacie A B de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— constater l’existence d’un motif légitime de Belazur à solliciter l’extension de l’expertise à l’évaluation et la fixation d’une indemnité d’occupation due par la Pharmacie A B depuis le 1^er juin 2018 à 00H00, jusqu’à son départ effectif des lieux ;

En conséquence :

— étendre la mission de l’expert afin qu’il donne son avis sur le montant sur le montant de l’indemnité d’occupation due par cette dernière à Belazur, depuis le 1^er juin 2018 à 00h00, jusqu’à son départ effectif des lieux et notamment :

— rechercher tous les éléments susceptibles de permettre de fixer l’indemnité d’occupation dont le locataire sera redevable.

— apprécier le préjudice, y compris financier, résultant pour Belazur du maintien du preneur dans les lieux depuis l’expiration du bail.

— condamner la Pharmacie A B à payer à Belazur la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la Pharmacie A B aux entiers dépens de la procédure.

La SARL Belazur expose que l’indemnité d’occupation est fixée conformément aux dispositions de l’article 145- 28 du code de commerce et doit correspondre la valeur locative, qui n’est pas égale au loyer, de sorte que le bailleur a un intérêt légitime à solliciter une expertise pour son calcul.

Sur la prétendue inefficacité du congé, l’appelante fait valoir que l’article L. 145-57 du code de commerce n’est pas applicable à l’espèce puisqu’il ne concerne que l’instance relative à la fixation du prix du bail renouvelé, au rappel de ce que l’arrêt de la cour rejetant sa demande de résiliation du bail est devenu définitif et irrévocable.

En réponse à l’intimée qui soutient que la présente instance et la procédure en nullité du congé auraient le même objet, la SARL Belazur fait valoir qu’une instance en cours ne fait pas obstacle, en cas de demande différente, à une demande d’expertise fondée sur l’article 145du code de procédure civile.

Par conclusions déposées et notifiées le 27 novembre 2020, la Selarl Pharmacie A B a conclu comme suit :

— réformer partiellement l’ordonnance,

Statuant à nouveau sur le dispositif déféré,

A titre principal,

— déclarer la demande de la SARL Belazur irrecevable au visa de l’article 145 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire, la rejeter,

A titre infiniment subsidiaire, confirmer l’ordonnance de référé en toutes ses dispositions,

— condamner la SARL Belazur au paiement de la somme de 3000 euros titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens tant de première instance que d’appel, avec distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La Selarl Pharmacie A B considère que la demande ne s’inscrit pas dans une demande avant tout procès.

Elle indique que devant le premier juge, il avait été rappelé que la bailleresse poursuivait, en l’état d’un pourvoi toujours en cours, la résiliation du bail, et qu’il pouvait être indiqué qu’elle n’avait pas opté entre l’action relative à la résiliation du bail et celle visant à rendre valable le congé, le moyen tiré de l’option du bailleur pouvant être à nouveau opposé dès lors qu’elle a agi en nullité du congé.

Elle fait valoir que la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a modifié la rédaction de l’article L. 145-9 du code de commerce en substituant un délai de prescription à l’ancien délai de forclusion, expliquant que l’action en contestation de la validité du congé interrompt la prescription sur la demande de paiement d’une indemnité d’éviction. Elle explique en effet, que le preneur à bail commercial qui a contesté dans le délai de deux ans à compter de la terre laquelle le congé a été donné, la validité du congé délivré par le bailleur, peut ultérieurement solliciter le paiement d’une indemnité d’éviction sans se voir opposer la prescription de l’article L. 145-9 du code de commerce.

L’intimée rappelle dès lors que la procédure en cours devant le tribunal judiciaire de Draguignan, a été engagée antérieurement à la présente et que, dans ses écritures, elle s’est réservée le pouvoir de solliciter dans le cadre de l’action au fond une indemnité d’éviction, si par extraordinaire la nullité du congé n’était pas prononcée.

Au visa d’un arrêt de la Cour de Cassation du 7 février 2019, l’intimée, considérant que la demande en nullité du congé interrompt la prescription de la « demande d’occupation », il est admis que l’objet est le même puisque l’interruption de la prescription ne peut intervenir que dans un contentieux qui est identique et/ou dont l’objet est identique, considérant ainsi que la demande d’expertise visant à voir fixer une indemnité d’occupation s’insérera dans le débat de fond.

La Selarl Pharmacie A B fait valoir l’absence de motif légitime à voir ordonner une expertise.

Concernant l’appréciation du préjudice du bailleur comme sollicité par celui-ci, l’intimée rappelle les dispositions de l’article L. 145-28 du code de commerce qui prévoit que jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, le locataire a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du bail expiré.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’exercice du droit d’option prévue à l’article L. 145-57, alinéa 2 du code de commerce, qui suit toujours une offre ou une demande de renouvellement, n’est pas applicable à l’hypothèse de la délivrance d’un congé avec refus de renouvellement et offre de paiement d’une indemnité d’éviction comme en l’espèce, aucune instance en fixation du prix du bail révisé ou renouvelé ne pouvant en conséquence être initiée.

Si l’instance en contestation du congé a été initiée par la Selarl Pharmacie A B antérieurement à l’action de la SARL Belazur aux fins d’expertise, force est de constater que cette

action n’a pas le même objet que la présente instance, même si l’intimée expose s’être réservée le droit de solliciter dans le cadre de l’action au fond une indemnité d’éviction si la nullité du congé n’était pas prononcée, faisant valoir à bon droit ne pas encourir la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce en ce que l’action en contestation de la validité du congé a interrompu ladite prescription.

Cependant, il doit être relevé que les actions en fixation des indemnités d’éviction et d’occupation étant distinctes par leur objet et par leur cause, la mise en oeuvre de l’une n’a pas pour effet d’interrompre le cours de la prescription de l’autre.

En l’absence d’instance au fond ayant le même objet, la SARL Belazur est recevable en son action aux fins de voir ordonner l’expertise sollicitée.

Enfin, si l’article L. 145-28 du code de commerce confère au locataire un droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du bail expiré jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, cet article prévoit également que l’indemnité d’occupation doit être fixée d’après la valeur locative déterminée en application de ce texte, en ce qu’étant distincte du loyer, elle s’y substitue de plein droit dès que le bail a pris fin.

Le bailleur dispose par conséquent d’un intérêt légitime à faire fixer le montant de l’indemnité d’occupation par l’expert, ce à compter du 1^er juin 2018, conformément à sa demande.

L’ordonnance déférée à la cour sera en conséquence de quoi infirmée de ce chef.

Cette indemnité fixée en application des dispositions ci-dessus visées n’a pas pour objet de réparer le préjudice lié à l’impossibilité de jouissance des lieux dès lors que le locataire a droit au maintien dans les lieux, mais de payer la contrepartie de la jouissance des lieux, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’extension de la mission de l’expert à l’évaluation du préjudice allégué par le bailleur résultant du maintien dans les lieux du preneur depuis l’expiration du bail.

La SARL Belazur supportera la charge des dépens d’appel et la Selarl Pharmacie A B ne pouvant être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 700 du Code de procédure civile, il ne sera pas fait droit aux demandes formulées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme l’ordonnance du 24 juin 2020 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan, sauf sur la mission relative à l’indemnité d’occupation ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Etend la mission de l’expert à la recherche des éléments de fixation de l’indemnité d’occupation conformément aux dispositions de l’article L. 145-28 du code de commerce, ce à compter du 1^er juin 2018 ;

Rejette la demande de la SARL Belazur d’extension de la mission à l’évaluation d’un préjudice tenant au maintien du preneur dans les lieux depuis l’expiration du bail ;

Condamne la SARL Belazur aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu de faire application en appel de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le greffier, Le président,