COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2021

N°2021/237

Rôle N° RG 19/17392 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFE2B

Société OPERA DE TOULON PROVENCE MEDITERRANEE

C/

C X

Copie exécutoire délivrée

le : 28 mai 2021

à :

M^e Philippe-Laurent SIDER

M^e Stéphane Z,

:

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 30 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00107.

APPELANTE

ETABLISSEMENT PUBLIC OPERA DE TOULON PROVENCE MEDITERRANEE pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, […]

représenté par M^e Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e Isabelle CORIATT de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de TOULON,

INTIMEE

Madame C A-B épouse X, demeurant […]

représentée par M^e Stéphane Z, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Février 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marina ALBERTI, Conseiller, et Monsieur Yann CATTIN, Conseiller, chargés du rapport.

M^me Marina ALBERTI, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

M^me Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2021..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2021.

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme A-B, épouse X, a été embauchée par l’établissement public de coopération culturelle Opéra de Toulon Provence Méditerranée (ci-après Epcc) par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 septembre 1988 en qualité de musicien soliste.

La convention collective applicable entre les parties est la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles.

Par acte reçu le 23 février 2018, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon à l’encontre de son employeur aux fins de voir condamner ce dernier à des rappels de salaire, de prime d’ancienneté en application du salaire minimum conventionnel et d’une indemnité pour travail dissimulé.

Par décision en date du 30 septembre 2019 cette juridiction a :

— condamné l’Epcc en la personne de son représentant légal à payer à la salariée les sommes suivantes :

• 20 540,25 euros brut à titre de rappels de salaires dus sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017,

• 47 274,26 euros brut au titre des rappels de primes d’ancienneté,

• 2 526,45 euros brut à titre de congés payés sur ces rappels de salaires,

— condamné l’Epcc en la personne de son représentant légal à payer à la salariée la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la salariée du surplus de ses demandes,

— débouté l’Epcc en la personne de son représentant légal de sa demande reconventionnelle,

— condamné l’Epcc en la personne de son représentant légal aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 4 novembre 2019, l’Epcc a interjeté appel de cette décision.

Prétentions des parties

Vu les conclusions notifiées et déposées le 3 février 2021 par l’appelant tendant à voir la cour,

— Débouter l’intimée de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 14 janvier 2021,

— Déclarer irrecevables comme tardives les conclusions et les pièces notifiées par l’intimée après clôture entre le 25 janvier et 1er février 2021,

A défaut,

— Déclarer recevables les conclusions notifiées en réplique par l’Opéra de Toulon,

Vu les articles 564 et 910-4 du code de procédure civile,

— Juger irrecevable la demande nouvelle de l’intimé tendant à la condamnation de l’Opéra de Toulon à lui verser, pour la période allant de mai 2019 à décembre 2020, des sommes au titre de rappel de salaires, solde de prime d’ancienneté et congés payés y afférents,

Sur le fond,

— Juger que les minima conventionnels des musiciens permanents de l’orchestre sont respectés au regard de leur durée de travail,

Juger que les minima conventionnels des musiciens permanents de l’orchestre sont respectés au regard de la commune volonté des parties,

Juger que la salariée est tuttiste au regard de ses fonctions et que les minima conventionnels de référence sont ceux d’un tuttiste,

En conséquence,

— Réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon en ce qu’il a condamné l’Epcc Opéra de Toulon à verser à la salariée les sommes suivantes :

• 20 540,25 euros brut de rappels de salaires,

• 47 274,26 euros brut de primes d’ancienneté,

• 2 526,45 euros brut de congés payés afférents,

• 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rectifier le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a omis de statuer sur la demande de l’Epcc Opéra de Toulon tendant au rétablissement du minimum conventionnel au salaire d’un tuttiste et non d’un chef de pupitre,

— Débouter la salariée de ses demandes, fins et conclusions,

— Ordonner en conséquence la restitution des sommes qui lui ont été versées, soit 20 331,57 euros

net,

— Condamner la salariée au paiement d’une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la salariée aux dépens de première instance et d’appel.

A titre subsidiaire, si la cour devait confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon,

— Rectifier le jugement en ce qu’il a omis de statuer sur la demande subsidiaire de l’Epcc Opéra de Toulon tendant au retranchement en tout état de cause des 857,80 euros brut versés en contrepartie d’un travail qui sont à inclure dans la base du minimum conventionnel,

— Rectifier le jugement en ce qu’il a commis en tout état de cause une erreur matérielle sur la période prise en compte du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 alors que la demande de la salariée visait une période du 1er novembre 2014 au 30 avril 2019,

— Rectifier le jugement en ce qu’il a commis en tout état de cause une erreur matérielle sur le rappel de la prime d’ancienneté de 4 727,26 euros et non de 47 274,26 euros comme indiqué à tort dans le jugement.

L’appelant soutient que :

Sur la durée du travail des musiciens :

— la convention collective applicable fixe des minima conventionnels pour une durée annuelle de travail de 1 224 heures (temps plein d’un musicien), soit 102 heures mensuelles, qu’en revanche, l’accord d’entreprise signé le 10 juillet 2009 fixe une durée de travail de 81 heures mensuelles ou 27 services de 3 heures. Il ajoute que l’appréciation du montant de ces minima doit être effectuée au regard de la durée de travail, et produit un tableau calculant les minima dus au salarié en fonction des horaires que ce dernier a effectué, démontrant que les salaires payés sont supérieurs à ces minima.

— l’accord du 10 juillet 2009 a été dénoncé le 11 janvier 2018 et a continué à produire ses effets pendant son délai légal de suivi soit jusqu’en avril 2019 à défaut d’accord de substitution.

— cet accord contrairement aux affirmations du salarié est plus favorable que la convention collective si l’on se rapporte au taux horaire fixé (soit 35,84 euros au lieu de 29,46 euros),

— l’accord de branche du 6 décembre 2017 visé par la salariée mentionne une interdiction de lissage des horaires au cours d’un mois de travail, mais celui-ci n’est pas applicable à l’espèce, car portant sur le fait d’allouer un mois de salaire au salarié quels que soient les horaires réalisés et même lorsqu’ils sont inférieurs à 81 heures mensuelles, et non sur la répartition entre les 102 heures prévues par la convention collective et les 81 heures prévues par l’accord collectif,

— la mention de 151,67 heures de travail portée sur les bulletins de salaire correspond à une référence Urssaf et non à un nombre réel d’heures réalisées,

— le temps de préparation à domicile ne peut correspondre à des heures de travail effectifs.

Il conclut enfin au rejet de toute demande pour appel abusif et travail dissimulé.

Sur sa demande de retranchement de sommes versées, il soutient que toutes les primes correspondant à un travail supplémentaire (primes de feux ou de spectacle) doivent être intégrées dans le calcul de ces minima, car correspondant au paiement d’un travail effectif, et demande la soustraction des

sommes versées à ce titre en cas de confirmation du jugement critiqué.

Sur la prime d’ancienneté, il précise que celle-ci ressort de l’accord d’entreprise du 10 juillet 2009 et non de la convention collective et qu’elle ne doit pas être prise en compte dans le calcul des minima conventionnels, sauf volonté clairement exprimée dans l’accord ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Sur les demandes de mai 2019 à décembre 2020, l’appelant fait valoir qu’il s’agit de demandes nouvelles et non d’une actualisation, irrecevables comme n’ayant pas été présentées au stade des conclusions présentées dans le délai de trois mois de l’article 909 du code de procédure civile. Au fond il conclut au rejet desdites demandes.

Vu les conclusions notifiées et déposées le 28 janvier 2021 par la salariée tendant à voir la cour,

— Débouter l’employeur de son appel et de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon en date du 30 septembre 2019 en ce qu’il a :

— condamné l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

• 20 540,25 euros brut au titre des rappels de salaires sauf pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 qu’il conviendra de rectifier de novembre 2014 à avril 2019,

• 4 724,26 euros brut au titre des congés payés sur ces rappels de salaire,

• 2 526,45 euros au titre de rappels de primes d’ancienneté,

• 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle,

— condamné l’employeur aux entiers dépens,

Et sur appel incident :

— Infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à ses demandes tendant au paiement d’une indemnité de travail dissimulé, à la remise de fiches de paie sur la période du rappel de salaires et en ce qu’il a omis d’enjoindre à l’employeur de lui payer le salaire conventionnel minimum augmenté de la prime d’ancienneté sous astreinte de 500 euros par infraction constatée,

Et la cour, statuant de nouveau et y ajoutant sur appel incident :

— Condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

• 20 540,25 euros au titre des rappels de salaire sur la période du 1er novembre 2014 au 30 avril 2019,

• 4 724,26 euros au titre des rappels de primes d’ancienneté sur la même période,

• 2 526,45 euros à titre de congés payés sur ces rappels de salaire,

• 21 544,68 euros au titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— Enjoindre à l’employeur de lui payer le salaire conventionnel minimum augmenté de la prime d’ancienneté sous astreinte de 500 euros par infraction constatée,

— Enjoindre à l’employeur d’intégrer dans le salaire versé ce qu’il désigne comme une indemnité temporaire différentielle sous astreinte de 500 euros par mois de retard,

— Juger que l’employeur devra continuer après le 30 avril 2019 à rémunérer le salarié sur la base du

salaire minimum conventionnel conformément à la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles n° 3226 s’ajoutant à la prime d’ancienneté et les autres primes jusqu’à présent perçues,

— Condamner l’employeur à lui payer la somme de 3 811,11 euros au titre de rappels de salaires et solde de prime d’ancienneté sur la période du mois de mai 2019 à décembre 2020, outre la somme de 381,11 euros à titre de congés payés sur ce rappel,

— Enjoindre à l’employeur de remettre les fiches de paies régularisées sous astreinte de 200 euros par jour de retard,

— Condamner à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles en cause d’appel s’ajoutant à l’indemnité allouée en première instance,

— Condamner à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif,

— Condamner à l’intégralité des dépens du procès, distraits au profit de M. Z avocat aux offres de droit.

La salariée soutient que :

— l’employeur n’a pas respecté le salaire minimum conventionnel tel que fixé par la convention collective applicable entre les parties,

— la prime d’ancienneté ne doit pas entrer dans le calcul du salaire minimum conventionnel, qu’il en va de même pour la prime d’instrument ou toute autre prime qui doivent venir s’ajouter au salaire minimum conventionnel,

— le défaut de paiement du salaire minimum conventionnel caractérise un travail dissimulé,

— l’indemnité temporaire différentielle apparaissant sur les bulletins de salaire de certains salariés correspond à une régularisation par rapport au non respect du minimum conventionnel,

— elle a toujours été rémunérée pour un travail à temps complet de 151,67 heures mensuelles ainsi que cela résulte de son contrat de travail comme des bulletins de salaire,

— l’employeur ne peut arguer d’un temps de travail de 81 heures mensuelles, l’accord du 10 juillet 2009 ne pouvant être moins favorable que la loi ou le contrat, et ne pouvant instaurer une proratisation du salaire,

— si elle doit au moins 81 heures par mois répartis en services mensuels, elle est néanmoins employée et à la disposition de l’employeur pour 151,67 heures mensuelles ou 1 575 heures annuelles.

Elle ajoute que depuis mai 2019, l’employeur a modifié unilatéralement la rémunération des musiciens en diminuant la prime d’ancienneté passée de 23 % du salaire à 17 % et demande un rappel de salaire à ce titre.

Sur la procédure :

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 28 janvier 2001, l’intimée a demandé la révocation de l’ordonnance de clôture en arguant d’un motif grave.

En application de l’article 803 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être

révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

Il résulte des pièces versées aux débats que le système informatique de l’avocat de l’intimée a connu une défaillance électronique en raison de sa mise à jour, ce qui constitue un motif grave au sens de l’article susvisé.

L’appelant a pu conclure au fond en réplique aux dernières conclusions notifiées le 28 janvier 2021 et les pièces communiquées par l’intimée, et ne sollicite pas de délai pour conclure à nouveau de sorte que le principe du contradictoire est respecté.

Il est donc fait droit à la demande de l’intimée de révocation de l’ordonnance de clôture et une nouvelle a été fixée au jour de l’audience, le 26 février 2021, avant ouverture des débats.

Pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties la cour renvoie à leurs écritures précitées.

Motifs

— Sur la classification :

Selon la convention collective, un orchestre est désigné comme 'ensemble musical avec nomenclature'.

L’article XI-2 de la convention collective dispose :

'Au sein d’un ensemble musical avec nomenclature, on distingue trois catégories de musiciens :

- artiste musicien tuttiste : musicien jouant une partie non-soliste d’une partition d’orchestre (c’est-à-dire joue collectivement le même instrument),

- artiste musicien soliste : musicien jouant, ou pouvant jouer, une partie soliste d’une partition d’orchestre (c’est-à-dire joue en solo – individuellement le même instrument),

— 

artiste musicien chef de pupitre : musicien jouant une partie soliste d’une partition d’orchestre et

assurant ou veillant au bon fonctionnement du pupitre'. (c’est-à-dire est chef d’un groupe de musiciens jouant de même instrument).

Quel que soit le métier exercé (timbalier, violoniste, altiste, tromboniste, flûtiste, contrebassiste…), un musicien de l’orchestre est classé dans l’une de ces trois catégories : tuttiste, soliste, chef de pupitre.

Au sein de l’orchestre de l’Opéra de Toulon, les catégories sont les suivantes :

— les solistes chefs de pupitre (catégorie 1)

— les seconds solistes (catégorie 2)

— les musiciens du rang (catégorie 3),

lesquelles correspondent à celles d’artiste musicien chef de pupitre, artiste musicien soliste et artiste musicien tuttiste de la convention collective.

À ces catégories correspondent des minima conventionnels applicables selon la catégorie.

L’employeur expose que la salariée n’assumait pas les fonctions de chef de pupitre, bien qu’ayant été embauchée et rémunérée en cette qualité et produit pour en justifier les compositions des équipes de musiciens de l’Opéra des saisons 17-18 et 18-19 ainsi qu’un programme de la saison 17-18 au sein desquels la salariée, musicienne alto, n’est pas mentionnée en tant que soliste ou co-soliste.

Néanmoins il n’est pas contesté que la salariée a été embauchée en qualité de musicienne altiste solo (correspondant à soliste chef de pupitre), ainsi que cela résulte de son contrat de travail et de ses bulletins de salaire de 1999 mentionnant expressément sa fonction de soliste.

Si l’employeur a circonscrit la prestation de la salariée à celle de tuttiste au sein de l’orchestre au titre des saisons 2017-2018 et 2018-2019, il ne peut se prévaloir de cette situation pour prétendre à une déclassification de la salariée embauchée et rémunérée en qualité de soliste chef de pupitre et prétendre en conséquence que le salaire de référence à prendre en considération serait celui de musicienne tuttiste. Ce moyen sera rejeté.

— Sur le rappel de salaire :

L’article XV de la convention collective des entreprises artistiques dispose en son article X-3.3A :

'Rémunération mensualisée : les artistes musiciens qu’ils soient titulaires de CDI ou de CDD d’une durée supérieure à un mois, perçoivent une rémunération mensuelle brute d’un montant au moins égale à celui figurant à l’annexe salaire de la convention… (en distinguant les catégories suivantes : tuttiste, soliste, chef de pupitre)

Cette rémunération correspond à un temps de travail moyen dont la durée est fixée au titre XV (dispositions spécifiques à l’emploi des artistes musiciens)'.

Aux termes de l’article XV-2.1 de la convention collective des entreprises artistiques sur le temps de travail effectif, 'l’horaire annuel d’un artiste est de 1 224 heures’ pour un temps plein d’un musicien.

Le salaire conventionnel mensuel brut de référence de la classification de musicien soliste à laquelle correspond celle de la salariée est fixé selon les accords de branche successifs comme suit :

— accord du 7 juillet 2014 applicable au 1er avril 2014 : 3 263,05 euros

— accord du 20 juillet 2015 applicable au 1er juillet 2015 : 3 279,36 euros

— accord du 1er juillet 2017 applicable au 1er juillet 2017 : 3 295,76 euros

— accord du 31 janvier 2019 applicable au 1er février 2019 : 3 328,72 euros.

S’agissant du temps de travail au sein de l’Opéra de Toulon, un accord d’entreprise des artistes musiciens permanents du 10 juillet 2009 établit la durée du travail mensuelle dans les termes suivants :

'Sont considérés comme du temps de travail effectif le temps musical et le temps de mission. Le temps musical et le temps de mission sont décomptés en service, chaque artiste musicien devant 81 heures / mois soit 27 services mensuels.'

Cet accord a été dénoncé le 11 janvier 2018 et aucun accord de substitution n’a été signé, en conséquence, par application des dispositions de l’article L. 2261-14 du code du travail, il a produit ses effets durant 12 mois après expiration du délai de préavis de 3 mois, soit jusqu’au mois d’avril 2019.

Par ailleurs, l’article 1 de l’avenant du 6 décembre 2017 en vigueur étendu à cette date relatif à la modification de l’article X-3 de la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles dispose que : 'La rémunération mensuelle telle que prévue… est garantie non proratisée et non lissée quel que soit le temps de travail effectif réalisé par artiste au cours du mois'.

Cette disposition prohibe expressément la proratisation de la rémunération en fonction du temps de travail, de sorte qu’en application de celle-ci, le salaire mensuel à prendre en considération doit correspondre a minima à celui prévu par la convention collective sans pouvoir être diminué par application d’un coefficient réducteur fonction de la durée de travail.

Ainsi, il résulte de ces dispositions conventionnelles que les rémunérations sont définies par rapport à une durée de travail précise, soit 1 224 heures par an, ce qui correspond à une durée de 102 heures par mois, or au sein de l’entreprise la durée du travail était inférieure à celle-ci, en l’espèce 81 heures par mois selon l’accord susvisé, de sorte que l’appréciation du respect du montant des minima conventionnels doit être effectuée au regard de la durée du travail effectivement pratiquée (soit salaire conventionnel /102 x 81) sur la période antérieure au mois de décembre 2017, mois à compter duquel la rémunération conventionnelle est garantie hors proratisation du temps de travail.

Enfin, les dispostions conventionnelles ne contiennent pas de dispositions spécifiques quant à l’inclusion ou l’exclusion de prime dans les rémunétations minimales, de sorte qu’il y a lieu de prendre en considération pour comparaison uniquement les sommes versées en contrepartie du travail et de ne pas tenir compte de la prime d’ancienneté qui n’est pas la contrepartie du travail mais de la présence du salarié dans l’entreprise.

Ainsi, les parties présentent des montants identiques sur les minima salariaux conventionnels non proratisés et sur les salaires perçus à prendre en considération.

La rémunération de base de la salariée (pour un temps complet, hors absence) et celle prévue par la convention collective s’établissent selon le tableau suivant :

Période

minimum conventionnel

pour 102 h

minimum conventionnel pour 81 heures

salaire de base de la salariée

différence

01/2015 – 06/2015

3 263,05 euros

2 591,25 euros

2 865,70 euros

+ 274,45 euros

07/2015 – 12/2016

3 279,36 euros

2 604,20 euros

2 880,03 euros

+ 275,83 euros

01/2017 – 06/2017

3 279,36 euros

2 604,20 euros

2 903,07 euros

+ 298,87 euros

07/2017
-11/2017

3 295,76 euros

2 617,22 euros

2 903,07 euros

+ 285,85 euros

12/2017 – 01/2019

3 295,76 euros

non proratisé

2 903,07 euros

—  392,69 euros

02/2019 – 04/2019

3 328,72 euros

non proratisé

2 903,07 euros

—  425,65 euros

*salaire d’avril 2017 : 2 972,19 euros

salaire de mai 2017 : 2 840,85 euros

salaire de juin 2017 : 2 773,42 euros

ces salaires ne génèrent pas de différence dont la salariée aurait été privée par rapport au salaire minimum conventionnel.

De ces éléments, il résulte que la différence entre le salaire conventionnel et le salaire perçu par la salariée s’établit comme suit :

— pour la période de décembre 2017 à janvier 2019 : 5 497,66 euros [392,69 x 14]

— pour la période de février 2019 à avril 2019 : 1 276,95 euros [425,65 x 3]

— total : 6 774,61 euros.

Le jugement dont appel sera infirmé sur le montant alloué à la salariée et l’employeur sera condamné à lui payer la somme de 6 774,61 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à avril 2019, outre celle de 677,46 euros de congés payés afférents.

— Sur la demande subsidiaire de retranchement d’une somme :

L’employeur forme une demande subsidiaire en rectification du jugement dont appel en ce qu’il a omis de statuer sur un retranchement d’une somme de 857,80 euros brut correspondant à des primes versées en contrepartie d’un travail et qui sont à inclure dans la base du minimum conventionnel.

Le respect du salaire mensuel dû au regard du minima conventionnel s’apprécie et est examiné mois par mois, de sorte que la prétention de l’employeur visant à voir retrancher une somme globale perçue sur une période plurimensuelle sans distinction à titre de prime correspond à une demande de compensation indifférenciée dans le temps et donc indéterminée au regard de la demande de rappel de salaire mensuel et ne peut en conséquence être retenue en l’état par la cour. Cette demande sera rejetée.

— Sur la prime d’ancienneté :

L’erreur matérielle commise dans le dispositif du jugement sur la somme de 47 274,26 euros brut allouée à titre de rappel de prime d’ancienneté, n’est pas contestée par la salariée qui sollicite la confirmation du montant de 4 727,26 euros de sorte que la rectification s’impose en son principe.

S’agissant du montant de la demande, l’employeur conclut au débouté en soutenant que la prime d’ancienneté fait partie des minima conventionnels, lesquels sont respectés, se fondant sur la commune volonté des parties résultant des accords d’entreprise du 10 juillet 2009, la salariée se référant à cet accord pour soutenir au contraire l’exclusion de toute prime de l’assiette de calcul du salaire minimum conventionnel.

Le montant de la prime d’ancienneté représentant un pourcentage du salaire de base de la catégorie dans laquelle sont classés les artistes musiciens titulaires, en application des accords d’entreprise du 10 juillet 2009, la cour est tenue de vérifier que le montant qu’elle alloue est conforme à ces dispositions, soit pour la salariée un pourcentage de 23 % appliqué au montant du rappel de salaire de 6 774,61 euros, la prime d’ancienneté s’établissant à la somme de 1 558,16 euros.

Le jugement sera encore infirmé sur le montant alloué par le conseil et l’employeur sera condamné à payer à la salariée cette somme, outre les congés payés afférents.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé :

La salariée sollicite une somme au titre du travail dissimulé au visa de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Ledit article prévoit l’allocation au salarié d’une indemnité forfaitaire en cas de rupture de la relation de travail lorsque l’employeur a eu recours au travail dissimulé par dissimulation d’activité ou en

commettant des faits de dissimulation d’emploi salarié.

En l’espèce, la relation de travail n’a pas été rompue. Par ailleurs, l’activité de l’employeur ne peut aucunement être présumée dissimulée, aucun fait de soustraction intentionnelle aux obligations d’immatriculation ou déclaratives n’étant constaté ni même allégué.

En outre, en vertu de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3242-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli…

3° Soit de ses soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale.

S’il résulte des faits susvisés que le salaire versé par l’employeur était inférieur au minima conventionnel, à compter de décembre 2017, compte tenu de la prohibition prévue par l’avenant du 6 décembre 2017 de la proratisation salariale fonction du nombre d’heures travaillées, il n’existe aucun fait de soustraction de déclaration préalable à l’embauche, de délivrance de bulletin de paie, de mention d’un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, ni de soustraction intentionnelle aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales. En conséquence, le jugement ayant débouté la salariée de sa demande de ce chef sera confirmé.

— Sur la recevabilité des demandes formées par la salariée au titre de rappel de salaires, solde de prime d’ancienneté et congés payés y afférents pour la période allant de mai 2019 à décembre 2020 :

Dans ses dernières conclusions datées du 28 janvier 2021 la salariée demande la condamnation de l’appelant à lui payer les sommes de 3 811,11euros au titre des rappels de salaires et solde de la prime d’ancienneté sur la période du mois de mai 2019 à décembre 2020, et de 381,11 euros à titre de congés payés sur ce rappel, fondant sa demande sur une modification apportée unilatéralement par l’employeur à la rémunération des musiciens de l’Orchestre de l’Opéra à compter du mois de mai 2019, plus précisément.

L’Opéra lui oppose l’irrecevabilité des demandes, en vertu de l’article 564 du code de procédure ainsi qu’en application de l’article 910-4 du même code.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce l’intimée entend faire juger pour la première fois en cause d’appel la contestation de la variation de sa rémunération concernant la prime d’ancienneté survenue à compter du mois de mai 2019, date à laquelle l’accord du 10 juillet 2009 n’est plus en vigueur, alors que l’affaire était en cours d’instruction devant le conseil de prud’hommes pour avoir été postérieurement clôturée le 11 juin 2019.

Cette demande ne tendant pas aux mêmes fins que les demandes soumises au premier juge sur la détermination des minima conventionnels, constitue une demande nouvelle en ce qu’elle n’a pas été

formée devant celui-ci, de sorte qu’elle est irrecevable.

— Sur la demande de bulletins de salaire rectifiés :

Il convient d’enjoindre à l’employeur de remettre à la salariée un bulletin de salaire rectifié récapitulatif des sommes allouées conformément au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette remise d’une astreinte.

— Sur la demande de restitution de sommes :

Il échet de rappeler que le présent arrêt constitue un titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement. En conséquence, il n’y a pas lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour appel abusif :

L’appel de l’employeur étant accueilli en partie par la cour, la salariée sera déboutée de sa demande de condamnation à des dommages et intérêts pour appel abusif.

- Sur les demandes tendant à l’application pour l’avenir de certaines mesures ( à compter du présent arrêt) :

La demande de la salariée de versement d’une rémunération sur la base d’un salaire minimum conventionnel s’ajoutant à la prime d’ancienneté et les autres primes jusqu’à présent perçues, après le 30 avril 2019, et partant, le présent arrêt, constitue une demande indéterminée formée pour l’avenir, qu’il n’appartient pas à la cour de prononcer.

Par ces motifs :

La cour,

Déclare irrecevable la demande nouvelle présentée en cause d’appel par M^me C A-B épouse X,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M^me C A-B épouse X de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne l’Opéra de Toulon à payer à M^me C A-B épouse X les sommes suivantes :

—  6 774,61 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2017 à avril 2019, outre celle de 677,46 euros de congés payés afférents,

—  1 558,16 euros brut à titre de rappel de prime d’ancienneté pour la période de décembre 2017 à avril 2019, outre celle de 155,82 euros de congés payés afférents,

Ordonne à l’Opéra de Toulon de remettre à M^me C A-B épouse X un bulletin de salaire rectifié conformément au présent arrêt mais dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte,

Déboute M^me C A-B épouse X de ses demandes tendant à l’application

de certaines mesures à compter du présent arrêt,

Rappelle que le présent arrêt, dans ses dispositions infirmant la décision déférée, constitue un titre exécutoire permettant le recouvrement des sommes versées en vertu de la décision de première instance sans qu’une mention expresse en ce sens soit nécessaire,

Ordonne la compensation entre la créance de condamnation de l’Epcc résultant du présent arrêt et la créance de restitution,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’Opéra de Toulon à payer à M^me C A-B épouse X la somme de 300 euros,

Condamne l’Opéra de Toulon aux dépens de 1ère instance et d’appel, ces derniers recouvrés selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT