COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRÊT N° 072

CONTRADICTOIRE

DU 06 FÉVRIER 2020

N° RG 17/02684

N° Portalis : DBV3-V-B7B-RSFH

AFFAIRE :

F Y

C/

SELARL C. N

SELARL FHB

SAS CONSOLIDATION ET DÉVELOPPEMENT GESTION

AGS CGEA IDFO

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Avril 2017 par le conseil de prud’hommes – Formation de départage de Boulogne-Billancourt

Section : Encadrement

N° RG : 14/02103

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le 7 Février 2020 à :

- M^e Jean-François BOULET

- M^e Frédéric BROUD

- M^e Martine DUPUIS

- M^e Hubert MARTIN DE FREMONT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX FÉVRIER DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame F Y

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e Camille POULAIN, avocate au barreau de PARIS, substituant M^e Jean-François BOULET de la SELARL BLB et Associés Avocats, constitué/plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0002

APPELANTE

****************

La SELARL C. N représentée par M^e M N

Mandataire liquidateur de la SAS ÉCLAIR GROUP

N° SIRET : 505 012 385

[…]

[…]

La SELARL FHB représentée par M^e Hélène E

Administrateur judiciaire de la SAS ÉCLAIR GROUP

N° SIRET : 491 975 041

16 place de l’Iris

[…]

Représentées par Élise MIALHE, avocate au barreau de PARIS, substituant M^e Frédéric BROUD de la SELARL Racine, constitué/ plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0301

La SAS CONSOLIDATION ET DÉVELOPPEMENT GESTION

N° SIRET : 517 624 979

[…]

[…]

Représentée par M^e François KOPF, plaidant, avocat au barreau de PARIS ; et par M^e Martine

DUPUIS de la SELARL Lexavoue Paris-Versailles, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

L’AGS CGEA IDFO

[…]

[…]

Représentée par M^e Hubert MARTIN DE FREMONT de la SCP Hadengue & Associés, constitué/plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Décembre 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle VENDRYES, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Isabelle VENDRYES, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas CAMBOLAS,

****************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Eclair Group, créée en 1907, était le leader historique des services à destination de l’industrie des contenus cinématographiques et audiovisuels. La société employait environ 400 salariés et la convention collective applicable est celle des entreprises techniques au service de la création et de l’événement.

A partir de l’année 2007, la société Eclair Group a rencontré des difficultés économiques importantes. Elle a été placée en procédure de sauvegarde par une décision du tribunal de commerce de Nanterre du 2 septembre 2009.

La société Consolidation et Développement Gestion (CDG) est une société de gestion indépendante agréée par l’AMF qui gère des fonds pour le compte de grands comptes institutionnels français et assure notamment la gestion du Fonds de Consolidation et de Développement des Entreprises (FCDE).

Afin de permettre le renforcement de ses fonds propres, de restructurer son passif et de stabiliser son actionnariat, la société Eclair Group a recherché des partenaires financiers pour participer à une opération de recapitalisation après avoir fait élaborer un mémorandum d’information par la société de conseil Aforge, mandatée pour ce faire le 16 mai 2012.

Cette recapitalisation a été opérée en juin 2013 par le Fonds de Consolidation et de Développement des Entreprises – FCDE – outre la société Teleclair, en qualité d’investisseurs, et M. X, directeur général de la société Eclair Group, M^me Y, MM. Z, A et B, managers de la société Eclair Group, en présence de la société Edison, société créée dans le cadre de l’opération de recapitalisation en tant que véhicule d’investissement.

Une augmentation de capital a alors été réalisée au sein de la société Edison par le biais notamment de la souscription d’actions par les managers de la société Eclair Group (à hauteur de 100'000 euros s’agissant de M^me Y).

La société Eclair Group a été transformée le 21 mai 2013 en société par actions simplifiée.

L’opération de recapitalisation a porté sur 12,4 millions d’euros.

La société Eclair Group a été placée en redressement judiciaire le 18 juin 2015, la Selarl FHB agissant par le ministère de M^e Hélène E étant désignée en qualité d’administrateur judiciaire.

Elle a été placée en liquidation judiciaire le 28 juillet 2015, la Selarl C. N par le ministère de M^e M N étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Une partie des actifs, des sites et des salariés ont été repris par la société Ymagis au mois d’août 2015.

M^me F Y, née le […], a été engagée par la société Tectis, devenue Eclair Group, par contrat à durée indéterminée du 11 juillet 1991, en qualité de contrôleur de gestion.

A compter du mois de juillet 1995, elle a été promue au poste de directeur financier du groupe. Son salaire moyen mensuel s’établissait en dernier lieu au montant de 10'159 euros.

Par courrier du 18 avril 2014, M^me Y a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 29 avril 2014, reporté au 12 mai suivant.

Elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle, avec dispense de préavis, par lettre du 16 juin 2014, énonçant les motifs suivants :

« Madame,

Suite à votre entretien du 12 mai 2014 avec Monsieur H X pour lequel vous avez été convoquée par lettre remise en main propre en date du 28 avril 2014 et auquel vous avez été assistée de Monsieur I J, délégué syndical CGT, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Vous êtes entrée au sein du groupe Tectis le 11 juillet 1991 et occupez les fonctions de Directeur financier Groupe.

Or, nous devons malheureusement constater que vous avez fait preuve de carences graves dans les différents domaines de compétence et de responsabilité qui sont les vôtres s’agissant notamment des points suivants :

1) La maîtrise technique de la fonction :

- La reconnaissance du chiffre d’affaires.

Avant la mise en place des outils de suivi du chiffre d’affaires, par June Partners, le chiffre d’affaires mensuel reconnu par notre groupe était erroné, confondant facturation et chiffre d’affaires. Ce manquement n’a pas permis à la Direction financière d’anticiper sur la fin de l’exercice 2013 le décalage significatif entre la facturation et la production pour l’activité de Restauration, qui a entraîné des ajustements comptables et l’émission d’avoirs significatifs en janvier 2014.

- Absence de pilotage du chiffre d’affaires prévisionnel.

La gestion du carnet de commandes (« backlog ») consiste à déboucler en chiffre d’affaires l’ensemble des affaires signées en cours de production. Cette tâche est primordiale pour la Direction financière car c’est à partir de cet élément que l’on peut construire des prévisions de résultat pertinentes sur plusieurs mois.

L’absence de visibilité sur le chiffre d’affaires prévisionnel, qui s’explique par l’absence d’outils et de procédures adéquats au sein de la Finance a eu pour conséquence le manque d’anticipation :

' du décrochage de chiffre d’affaires en fin d’année 2013 sur la post-production et la restauration ;

' le creux d’activité sur le début de l’exercice 2014 en restauration.

- Absence de suivi de la marge des affaires.

Le suivi des coûts de revient par production est une prérogative essentielle de la fonction finance, qui permet (i) d’identifier les dérives sur les affaires en cours et d’initier des renégociations de prix avec le client, (ii) d’accompagner la société dans son mode de fixation des grilles tarifaires et (iii) d’orienter la stratégie commerciale/marketing.

Ce manquement de la Direction financière a contraint la société non seulement à fixer les prix de vente selon les seuls éléments collectés par la force commerciale sur le marché (sans aucune considération des coûts engendrés par la société) mais également à ne jamais anticiper les affaires non rentables (et donc d’avoir des plans d’actions ad hoc).

Au-delà de cette absence, la Direction financière n’a pas mis en place de revues d’affaires avec les chefs de projets, qui sont pourtant essentielles dans la compréhension de la marge brute.

- Manque de maîtrise de la trésorerie.

Malgré les difficultés de trésorerie réitérées depuis plusieurs années, aucun outil efficace de suivi et de prévision n’a été mis en place avant l’intervention de June Partners. Cela signifie que la société ne disposait :

' d’aucune analyse mensuelle expliquant les mouvements de trésorerie passés (excédent brut d’exploitation, variation du besoin en fonds de roulement, investissements, variation des financements exceptionnels') ;

' d’aucune analyse sur les mouvements futurs de trésorerie, qui soit fiable et décomposable en hypothèses-clé. De manière générale, il a été constaté un manque d’anticipation des tensions de trésorerie à venir, parfois à très court terme.

Au-delà de la seule analyse des variations de trésorerie, nous déplorons l’absence structurelle d’actions sur les leviers de trésorerie.

' le taux de financement Factor historique est inférieur aux termes contractuels de 20 points. Ce différentiel s’explique en grande partie par : o une incompréhension du fonctionnement du contrat ;

o l’absence de suivi et de plan d’actions spécifiques sur les définancements et les avoirs, qui sont historiquement élevés.

' le recouvrement n’a jamais été défini comme une priorité par la Direction financière. A ce titre, le service recouvrement a été localisé loin de la fonction financière. Vous n’avez quasiment jamais assisté aux Comités de Recouvrement organisés par la Crédit Manager, et avez exclu, jusqu’à une date récente, la Crédit Manager des réunions sur la trésorerie. Ce manque d’intérêt se caractérise par une absence de demande d’indicateurs (DSO par exemple) et une absence d’objectifs fixés.

' l’absence de sensibilisation de la force commerciale et des chefs de projets sur les sujets cash, avec en particulier l’absence de sensibilisation sur la fréquence de facturation et sur la mise en place de contrats en amont avec des conditions de facturation et de délais de règlements favorables au Groupe Eclair.

- Absence de processus.

Nous regrettons l’absence de formalisation de processus permettant à l’ensemble des acteurs de la société d’avoir des règles précises de saine gestion (processus de facturation, émission des avoirs, gestion du factor').

' à titre d’exemple, cette absence de règles a entraîné un taux d’avoirs conséquent, de l’ordre de 20 %, déclenchant des réserves factor plus importantes et mettant l’entreprise en risque de trésorerie. Depuis qu’une règle saine a été mise en place, le taux d’avoirs est tombé à 4 %.

' de la même façon, il n’existait pas de liens entre les RIB saisis sur les factures des clients (RIB Eclair ou RIB du factor) et les clients cédés au factor (un client peut donc se retrouver cédé au factor mais avec des factures indiquant qu’il doit payer Eclair Group).

' les passages en pertes supérieurs à 500 euros donnent lieu à des avoirs pour récupérer plus aisément la TVA.

' les contrats d’intermittents sont effectués une fois que ceux-ci ont effectué leurs prestations et les Demandes Uniques d’Embauches ne sont pas forcément envoyées à l’URSSAF. Ces points ne sont évidemment pas de la seule responsabilité de la Direction financière mais dans la mesure où la supervision de la paie est confiée à la Direction financière dans notre groupe, vous deviez avoir un rôle d’alerte sur de tels sujets (travail dissimulé, risque pénal en cas d’accident du travail).

' absence de calcul de factures non parvenues en fin de mois.

2) Management de la fonction Finance :

En tant que Directeur financier, il vous appartient de diriger et d’animer l’équipe financière. Or, le constat est aujourd’hui le suivant :

' Faible niveau d’animation de l’équipe financière :

o Pas de réunion d’équipe,

o Peu de partage d’information structuré au sein des équipes financières,

o Très peu de supervision des équipes, qui sont peu pilotées et fonctionnent pour certaines de manière quasi-autonome (arrivée des contrôleurs de gestion vers 10h le matin régulièrement, bureaux du service recouvrement à un autre étage, DAF adjoint arbitrant seul des sujets importants'),

o Absence de la Crédit Manager aux réunions de trésorerie jusqu’à fin 2013,

o Rattachement à K L (DAF adjoint) du service recouvrement, malgré l’opposition de la Direction générale et l’avis négatif de June Partners.

3) Communication avec les autres Directeurs :

En tant que Directeur financier et membre du Comité de Direction, vous devez assurer le relais entre votre direction et les autres directions de l’entreprise.

Or, nous constations :

' Une absence de communication entre la Direction financière et la fonction commerciale (chiffres d’affaires prévisionnels différents, CA prévisionnel 2014 initialement uniquement piloté par la Direction commerciale, pas de pilotage des points recouvrement par la DAF, pas de revue des performances commerciales historiquement en pipeline) ;

' Une absence de communication entre la Direction financière et les opérationnels (pas de revue d’affaires, pas d’échange d’information structurée autour des problématiques opérationnelles, pas de revue de backlog).

4) Gestion des sujets clés :

Indépendamment des carences techniques, managériales et de communication, rappelées ci-dessus, vous n’avez pas été en mesure de vous mobiliser et de faire avancer certains dossiers de financement pourtant primordiaux pour notre entreprise dans le contexte actuel :

' Crédit Impôt Recherche 2013 (152 k€ ) programmé depuis fin 2013 et perçu uniquement mi-avril,

' Préfinancement CICE également programmé depuis fin 2013 et continuellement repoussé depuis.

De même, le processus de clôture 2013 n’est pas engagé malgré son caractère essentiel dans le contexte de recapitalisation du groupe ('.). »

Par requête en date du 15 décembre 2014, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne- Billancourt aux fins de voir reconnaître une situation de co-emploi des sociétés Eclair Group et Consolidation et Développement Gestion. Elle a contesté son licenciement et formulé des demandes indemnitaires.

Par jugement contradictoire en date du 28 avril 2017, la section encadrement du conseil de prud’hommes a :

— dit et jugé que la société Consolidation et Développement Gestion n’a pas la qualité de co-employeur et l’a mise hors de cause,

— dit que le licenciement prononcé à l’égard de M^me Y est dénué de cause réelle et sérieuse,

— fixé au passif de la société Eclair Group au bénéfice de M^me Y la somme de 60 954 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— déclaré le jugement opposable à l’AGS Unédic CGEA Ile-de-France ouest dans les limites de sa garantie légale, telle qu’elle résulte des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et de l’article D. 3253-5 du code du travail, laquelle ne comprend pas l’indemnité de procédure, et dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire liquidateur et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,

— fixé au passif de la société Eclair Group au bénéfice de M^me Y la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé au passif de la société Eclair Group les entiers dépens de l’instance,

— rappelé que la décision est exécutoire de droit par provision dans la limite de l’article R. 1454-28 du code du travail, étant précisé que la moyenne des salaires calculée sur les trois derniers mois est de 10 159 euros.

M^me Y a interjeté appel de ce jugement le 23 mai 2017, en ce qu’elle a été déboutée de sa demande sur le co-emploi et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, ainsi que sur le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fixée par le conseil à 60 954 euros.

Par conclusions adressées par voie électronique le 11 janvier 2019, M^me Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse à la somme de 60 954 euros,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Consolidation et Développement Gestion n’avait pas la qualité de co-employeur et l’a mise hors de cause,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant de nouveau,

A titre principal,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 10 159 euros,

— juger que les sociétés Eclair Group et Consolidation et Développement Gestion étaient co-employeurs,

— juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner solidairement la société Consolidation et Développement Gestion et la société Eclair Group à indemniser son préjudice subi, pour ce faire :

— condamner la société Consolidation et Développement Gestion au versement des sommes suivantes :

' 300 000 euros nets d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' 250 000 euros nets de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

' 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixer au passif de la société Eclair Group au profit de M^me Y les sommes suivantes :

' 300 000 euros nets d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' 250 000 euros nets de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

' 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Consolidation et Développement Gestion aux dépens,

— dire que l’assurance générale des salaires devra garantir les créances fixées par le conseil des prud’hommes,

A titre subsidiaire, si la cour jugeait que la société Consolidation et Développement Gestion n’est pas co-employeur,

— fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 10 159 euros,

— juger que le licenciement de M^me Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— fixer au passif de la société Eclair Group au profit de M^me Y les sommes suivantes :

' 300 000 euros nets d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

' 250 000 euros nets de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

' 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixer au passif de la société Eclair Group la charge des entiers dépens,

— dire que l’assurance générale des salaires devra garantir les créances fixées par le conseil de prud’hommes.

Par conclusions adressées par voie électronique le 13 septembre 2017, la société Consolidation et Développement Gestion demande à la cour de :

A titre principal,

— prendre acte de ce qu’elle n’est qu’une société de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, en conséquence, la mettre hors de cause,

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société Consolidation et Développement Gestion n’a pas la qualité de co-employeur de M^me Y,

— juger mal fondées les demandes présentées par M^me Y à l’encontre du Fonds de Consolidation et de Développement des Entreprises et de la société Consolidation et Développement Gestion,

— juger que la société Consolidation et Développement Gestion n’est qu’une société de portefeuille pour le compte de tiers agissant comme mandataire du Fonds de Consolidation et Développement des Entreprises,

— débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes, fins et prétention à ce titre,

En tout état de cause,

— condamner M^me Y au paiement d’une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et dire que les dépens pourront être directement recouvrés par la Selarl Lexavoué Paris-Versailles, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées par voie électronique le 13 septembre 2017, la société Eclair Group représentée par la Selarl FHB représentée par M^e Hélène Boubouloux ès qualités d’administrateur judiciaire et par la Selarl N représentée par Maître M N ès qualités de liquidateur judiciaire demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— jugé le licenciement de M^me Y sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société à payer à M^me Y la somme de 60 954 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— statuant à nouveau, débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire

— limiter le montant des dommages et intérêts à 6 mois de salaires, en application des dispositions de l’article L. 1235-3 al. 2 du code du travail,

En tout état de cause,

— condamner M^me Y aux entiers dépens.

Par conclusions adressées par voie électronique le 14 septembre 2017, l’AGS demande à la cour de :

— dire et juger que le licenciement est bien fondé,

— infirmer le jugement qui a alloué à M^me Y une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— rejeter les demandes, fins et conclusions de M^me Y,

— confirmer le jugement pour le surplus,

Subsidiairement,

— dire et juger que la garantie de l’AGS est subsidiaire,

En conséquence,

— mettre hors de cause l’AGS,

Plus subsidiairement,

— confirmer le jugement quant au quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L. 622-28 du code du commerce,

— réduire dans de plus justes proportions le quantum des demandes,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-19 à 21 et L. 3253-17 du code du travail,

En tout état de cause,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Par ordonnance rendue le 14 novembre 2019, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 20 décembre 2019.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le co-emploi

Il peut y avoir co-emploi soit lorsque, dans le cadre d’un contrat de travail, le salarié est dans un rapport de subordination avec plusieurs employeurs, soit lorsqu’il existe une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre l’employeur du salarié et une autre personne physique ou morale.

Sur ce dernier point, il est rappelé qu’une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un coemployeur à l’égard du personnel employé par une autre, hors l’existence d’un lien de subordination, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions

économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Au soutien de sa demande visant à retenir le co-emploi, M^me Y fait valoir ici que l’objectif affiché par la société Consolidation Développement Gestion (CDG) n’était pas seulement d’investir au sein de la société Eclair Group ou d’en prendre le contrôle mais d’en assurer la direction effective, que lorsque l’opération de recapitalisation s’est achevée, cette société s’est immiscée dans la gestion économique et sociale de la société Eclair Group qui a perdu progressivement toute autonomie.

Elle précise que cette immixtion s’est caractérisée par la prise en charge de la gestion de sujets clés (paiement des fournisseurs, financement, actions à mener auprès des clients), le contrôle de la trésorerie au travers de réunions financières hebdomadaires (weekly cash meeting) organisées par M. V S T ainsi que le recours imposé à des sociétés de conseil dont les coûts exorbitants ont précipité la liquidation judiciaire.

Elle fait valoir que la société CDG a dépossédé de leurs missions les cadres dirigeants de la société Eclair Group au profit de sociétés de conseil dont l’ingérence s’est faite de plus en plus grande, qu’elle-même a perdu progressivement ses prérogatives, la direction financière de la société Eclair Group étant mise, à compter d’octobre 2013 et plus fortement encore à partir de janvier 2014, sous la régence du Fonds de Consolidation et de Développement des Entreprises (FCDE) via le cabinet de conseil Jude Partners.

Elle fait remarquer qu’après avoir vidé son poste de sa substance, la société CDG a usé de son pouvoir de sanction inhérent à sa qualité d’employeur et exigé son licenciement pour la remplacer par M. O P puis M. Q R, tous deux issus du cabinet de conseil Jude Partners.

La société CDG sollicite en réponse de voir prononcer sa mise hors de cause, étant observé qu’elle n’est qu’une société de gestion de portefeuille ne pouvant se confondre avec le fonds qu’elle gère.

Elle fait en outre valoir que le FCDE, entité distincte, n’a jamais agi comme co-employeur.

Il est ici relevé, qu’au regard de ses statuts, la société Consolidation Développement Gestion (CDG) est une société de gestion de portefeuille dont le régime juridique est fixé par le code monétaire et financier, le règlement général de l’AMF et ses propres statuts. A ce titre, elle a pratiqué une activité de gestion sous mandat au nom du FCDE.

Le FCDE est un fonds commun de placement à risque agréé par l’autorité des marchés financiers représenté par sa société de gestion, la société CDG. Ce fonds réalise des opérations d’investissement et a, à cet égard, avec une société tierce, la société Téléclair, souscrit le 12 juin 2013 à une augmentation de capital au sein de la société Edison, celle-ci étant créée dans le cadre de l’opération de recapitalisation de la société Eclair Group en tant que véhicule d’investissement.

La société Eclair Group a fait, pour sa part, l’objet le 21 mai 2013 d’une transformation en société par actions simplifiée dont les statuts, tels que communiqués aux débats, visent sa direction par un directoire dont le président (M. X) exerce les fonctions de président de la société, la direction faisant l’objet d’un contrôle par un conseil de surveillance. Aux termes indicatifs d’un investissement éventuel du FCDE dans la société Eclair Group du 17 décembre 2012, il est mentionné que ce conseil de surveillance est composé de cinq membres dont trois représentants du FCDE.

Les termes indicatifs d’un investissement éventuel du FCDE dans Eclair Group en date du 26 mai 2013 mentionnent que la gouvernance de la société Edison est organisée autour d’un comité d’administration composé de trois membres désignés par le FCDE, un par la société Teleclair et un par les managers, la présidence de ce comité d’administration étant exercée par la société CDG et le

premier représentant permanent de cette dernière étant M. C.

S’agissant de l’immixtion de la société CDG dans la gestion économique et sociale de la société Eclair Group dans le cadre ainsi posé, la cour observe que, dans les termes indicatifs d’un investissement éventuel du FCDE dans Eclair Group du 17 décembre 2012, l’opération de recapitalisation de cette société induisait une permanence de son équipe managériale dont il était sollicité, par ailleurs, la souscription à l’augmentation de capital.

Les courriels adressés par M. S T, directeur d’investissement au FCDE, le 15 mars 2013 et le 3 avril 2013 sont antérieurs à la recapitalisation et ont trait à des recherches de rachat d’encours. Ils sont constitués uniquement de suggestions ou de propositions soumises à l’accord de M. X et de M^me Y.

Comme le relève le conseil de prud’hommes, M. X U son pouvoir de direction, la cour relevant que le président rappelle lui-même ce point à la salariée dans un courriel adressé le 29 janvier 2014.

C’est notamment ainsi M. X qui propose au conseil de surveillance de mandater le cabinet Alvarez & Marsal pour réaliser un audit de fonctionnement interne, ainsi qu’il le confirme dans un courriel à ses équipes en date du 9 octobre 2013. C’est également M. X qui transmet au FCDE le plan d’action du management par courriel du 30 septembre 2013. C’est aussi lui qui rend compte en octobre 2013 au comité d’administration de la société Edison de l’activité de la société Eclair Group en indiquant partager les conclusions des cabinet d’études Alvarez & Marsal pour la partie organisation et Duff & Partners (devenu June Partners) pour la partie finance, la cour observant que les rapports rédigés par ces cabinets déclinent en large part les décisions et les orientations prises par le management de la société Eclair Group.

Au regard de la recapitalisation opérée impliquant le FCDE et des difficultés financières de la société, la tenue de réunions de revue de prévisions de trésorerie par le directeur d’investissement du FCDE procède d’une politique de vigilance de l’actionnaire qui n’aboutit cependant pas à se substituer aux prises de décision en matière de gestion, lesquelles restent du domaine du président et conduiront d’ailleurs, sur la base de griefs portant sur sa direction, à procéder à son licenciement en août 2014.

Les termes des échanges entre M^me Y et M. S T conduisent à retenir que celle-ci entretenait des rapports de collaboration avec ce dernier, l’intéressée indiquant notamment, dans un courriel du 20 décembre 2013, « valider » un point soulevé par M. S T.

Le licenciement de M^me Y intervient le 16 juin 2014 après un entretien conduit par M. X. Il lui est opposé des manquements relativement à ses fonctions strictement délimitées à celles exercées au sein de la société Eclair Group.

Ces éléments conduiront à confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a écarté toute existence d’un co-emploi et mis hors de cause la société CDG.

Sur le licenciement

Aux termes de la lettre de licenciement du 16 juin 2014, qui fixe les limites du litige, des manquements graves dans différents domaines de compétences et de responsabilités sont opposés à M^me Y.

Il est ainsi déploré des erreurs dans l’énoncé du chiffre d’affaires, l’absence de pilotage du chiffre d’affaires prévisionnel par la mise en place d’outils et de procédures adéquats, le défaut de mise en place de revues d’affaires avec les chefs de projet. Il lui est également opposé son manque de

maîtrise de la trésorerie à défaut d’analyse mensuelle expliquant les mouvements de trésorerie ainsi que l’absence structurelle d’actions sur les leviers de trésorerie.

L’employeur fait par ailleurs état de manquements s’agissant du service recouvrement avec notamment une absence de demande d’indicateurs et d’objectifs fixés. Il oppose également à la salariée un défaut de formalisation des processus permettant à l’ensemble des acteurs de la société d’avoir des règles précises de cette gestion. Il fait également état d’un faible niveau d’animation de l’équipe financière.

M^me Y objecte, pour sa défense, que son éviction a été décidée dès le début de l’année 2014 et ne repose sur aucun fondement, de l’aveu même de M. X qui fut son supérieur hiérarchique pendant 19 ans. Elle met l’accent sur le caractère erroné voire mensonger des manquements qui lui sont reprochés.

Il est ici rappelé que l’appréciation des aptitudes professionnelles du salarié et de son adaptation à l’emploi relève du pouvoir patronal. Néanmoins, l’insuffisance professionnelle alléguée à son encontre pour fonder un licenciement doit être justifiée par des éléments précis et concrets de nature à perturber la bonne marche de l’entreprise ou le fonctionnement du service.

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle (ou de résultats) doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l’employeur.

S’agissant des fonctions exercées, il sera rappelé ici que M^me Y occupait le poste de directeur financier depuis le 1^er juillet 1995 sans qu’il ne soit produit aux débats d’avertissements ou de reproches relatifs à l’exercice de ses fonctions antérieurement aux manquements déclinés dans la lettre de licenciement du 16 juin 2014.

L’erreur portant sur le chiffre d’affaires mensuel et consistant en une confusion entre la facturation et le chiffre d’affaires n’est pas justifiée dans le cadre des pièces produites au nom de la société, l’administrateur judiciaire, qu’il convient pour sa part de mettre hors de cause au regard de la liquidation intervenue, et le mandataire judiciaire se limitant dans leurs écritures à énoncer dans ce cadre le défaut d’atteinte de résultats anticipés par excès d’optimisme du management.

La cour observe que l’erreur avancée portant sur le chiffre d’affaires mensuel n’est en tout état de cause pas mentionnée dans les divers rapports d’audit produits aux débats dont notamment celui du 21 mai 2013 du cabinet Duff & Phelps, tandis que la salariée produit pour sa part une attestation de M. Z, directeur commercial, se référant à "une organisation très satisfaisante pour le suivi du chiffre d’affaires et de la facturation mise en place par M^me Y dans le cadre d’un logiciel ERP offrant des possibilités analytiques très poussées".

L’absence du pilotage du chiffre d’affaires prévisionnel, incluant une absence de gestion du carnet de commandes "backlog" n’est pas non plus justifiée par les intimés. Elle est démentie par les termes de l’attestation de M. Z visant l’établissement de budgets prévisionnels sur la base d’informations comptables contrôlées par M^me Y, tant la présentation de la société Eclair Group réalisée par la société Aforge que le rapport d’audit du cabinet Duff & Phelps ne soulevant, pour leur part, aucun point de désaccord sur les montants des chiffres d’affaires prévisionnels provenant de la société.

Par ailleurs, le décalage en 2013-2014 entre les prévisions et le chiffre d’affaires réalisé est explicité dans le rapport d’audit du cabinet Alvarez & Marsal par la difficulté d’anticiper des résultats dans le cadre d’une réorganisation de l’atelier de restauration ayant impacté les délais de fabrication du pôle patrimoine de la société Eclair Group.

S’agissant de l’absence de suivi de la marge des affaires, il convient d’observer que la lettre de licenciement ne détaille pas les manquements de la direction financière à cet égard. Aucun élément ne vient justifier de ce que des carences dans les informations données auraient abouti à un mauvais chiffrage du prix de vente. M^me Y justifie pour sa part de sa transmission à la direction générale ou à la direction commerciale de tableaux de rentabilité dont le caractère erroné n’est pas démontré par les intimés.

S’agissant de la maîtrise de la trésorerie et du défaut d’outils efficaces de suivi et de prévision, la cour observe que les intimés se limitent ici à reprendre les termes de la lettre de licenciement sans communiquer aucune pièce en provenance, par exemple, des cabinets d’audit justifiant d’une telle carence. L’appelante produit pour sa part aux débats un tableau de suivi de la facturation établi par la direction financière en avril et juillet 2013 incluant, dans les termes des courriels s’y rapportant, des prévisions de trésorerie. Elle produit également le rapport de la société Aforge incluant des tableaux comptables directement exploités ainsi que le pré- rapport du cabinet Duff & Phelps établissant des prévisions de trésorerie sur la base de documents comptables (bilan, relevés mensuels) non discutés.

S’agissant de l’absence structurelle d’action sur les leviers de trésorerie et notamment les difficultés pointées sur le taux de financement factor historique, la cour observe qu’aucune des pièces produites au nom de la société ne se rapporte précisément à ce taux de financement, le projet de rapport du cabinet Duff & Phelps en date du 21 mai 2013 communiqué par l’intéressé se limitant, pour sa part, à mentionner que le montant de financement maximum (6,5 millions d’euros) n’est atteint à aucun moment en 2013 et que l’écart entre le financement maximum théorique et le financement réel provient des clients pour lesquels l’en cours maximum a été dépassé et des clients définancés pour cause de règlement tardif, sans mention d’une quelconque implication de la direction financière.

S’agissant des actions menées en termes de recouvrement, il ressort des courriels échangés entre M^me Y et le service recouvrement ainsi que de l’attestation de M. D, directeur général adjoint, que la salariée était investie dans de telles fonctions. M. D relève ainsi qu’une fois par mois, une réunion recouvrement regroupait, sous l’animation de la credit manager, l’ensemble des directeurs de lignes d’affaires pour une revue des clients en retard et la définition des actions à entreprendre, M^me Y y étant associée en période de tension de trésorerie.

L’absence de sensibilisation sur la fréquence des facturations est démentie par les courriels produits par la salariée aux débats visant notamment la nécessité de ne pas prendre de retard dans ce domaine (mail du 22 janvier 2014).

L’absence de processus ne fait l’objet d’aucun développement dans les écritures des intimés, M^me Y justifiant pour sa part de la mise en place de procédures relatives au suivi des affaires et de la facturation ainsi que relativement à l’émission des avoirs à établir.

S’agissant du management de la fonction finance, la cour observe que, tandis que les intimés se limitent à reproduire ici la lettre de licenciement, la salariée justifie des réunions internes à la direction financière et d’échanges quotidiens entre ses membres et leur supérieure.

Sa communication avec les autres directeurs est par ailleurs attestée par M. Z, ancien directeur marketing et commercial et M. D, ancien directeur général adjoint dans des attestations circonstanciées visant ses qualités d’écoute, d’attention et de collaboration.

S’agissant enfin de la gestion de dossiers de financements primordiaux, et alors qu’aucune pièce n’est non plus produite par les intimés à cet égard, M^me Y justifie aux débats de ses diligences s’agissant du crédit d’impôt recherche 2013 alors qu’elle a adressé un dossier complet à l’administration fiscale le 27 juin 2013 et répondu à une demande d’information supplémentaire au mois de novembre 2013.

S’agissant du préfinancement crédit d’impôt compétitivité emploi (CICE), elle justifie par ailleurs aux débats de l’encaissement d’une somme de 338 000 euros au titre du CICE 2013 et de 115 000 au titre du premier trimestre 2014.

Elle justifie enfin, s’agissant du processus de clôture 2013, de sa communication le 30 avril 2014 du compte de résultats consolidé et d’une synthèse du compte de résultats tant à M. X qu’au FCDE.

Ces éléments qui justifient des qualités professionnelles de la salariée et de ses diligences en tant que directrice financière conduiront à retenir le défaut de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération moyenne mensuelle versée à M^me Y (10 159 euros), de son âge, de son ancienneté depuis le 11 juillet 1991, des allocations Pôle emploi perçues jusqu’au 31 août 2015 dans les termes des documents communiqués et des conséquences du licenciement à l’égard de la salariée, il sera fixé au passif de la société Eclair Group la somme de 165 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

M^me Y fait ici valoir qu’avant d’être licenciée pour insuffisance professionnelle, elle s’est vu progressivement déposséder de ses fonctions au profit des sociétés de conseil, qu’il lui a été demandé de renoncer à son indemnité de licenciement contractuelle de 12 mois de salaire, dix mois avant son éviction, laquelle aurait dû s’ajouter à l’indemnité conventionnelle de licenciement par elle perçue, qu’elle a ainsi subi une perte sèche de 121 908 euros dans le cadre de son solde de tout compte.

Elle fait également valoir qu’elle a été privée de la possibilité de bénéficier des services d’un cabinet de reclassement dans le cadre de son licenciement ayant dû renoncer à la clause en ce sens figurant depuis le 3 décembre 2002 dans son contrat de travail.

Elle fait enfin valoir qu’en l’obligeant à investir la somme de 100 000 euros dans l’opération de recapitalisation de la société Eclair Group, elle a également subi une perte financière importante, les actions de cette société étant devenues sans valeur depuis sa liquidation.

Il résulte cependant des termes d’un courriel de M^me Y du 27 mai 2013 que celle-ci a renoncé, dans les termes d’un choix éclairé et au regard de son statut de manager, à l’indemnité contractuelle de licenciement figurant dans son contrat de travail ce, en fonction de considérations formulées non par la société Eclair Group mais par le FCDE lors de son entrée au capital de la société.

De même, les souscriptions d’actions ont été sollicitées auprès des salariés lors de l’opération de recapitalisation menée par ce fonds.

Les missions d’audit confiées par le président de la société Eclair Group à différents cabinets dont le cabinet Duff & Phelps l’ont été dans l’intérêt de la société et dans le cadre d’une volonté de redressement.

Si elles ont exigé une collaboration de M^me Y avec les responsables de ces cabinets, les courriels échangés ne permettent pas de retenir que la salariée a été cependant exclue de ses fonctions.

Si enfin il se déduit des pièces produites que la lettre de licenciement de M^me Y a été rédigée le 16 juin 2014 sur la base des éléments communiqués au président par le cabinet Duff & Phelps, il ne peut être déduit des termes de ce courriel que la décision de M. X de licencier M^me Y était prise dès cette date.

Ces éléments conduiront à confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par la société Eclair Group.

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS dans la limite de sa garantie légale.

Il est rappelé que le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 2 septembre 2009 a arrêté le cours des intérêts légaux par application de l’article L. 622-28 du code de commerce.

Les dépens seront supportés par la société Eclair Group en liquidation, une somme de 1 500 euros étant par ailleurs mise à sa charge au titre des frais irrépétibles supportés par M^me Y en cause d’appel, cette somme n’entrant pas dans le champ de garantie de l’AGS.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

MET hors de cause la Selarl FHB, prise en la personne de Maître E, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Eclair Group ;

CONFIRME le jugement entrepris excepté s’agissant du montant des sommes allouées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

FIXE la créance de M^me F Y dans la procédure collective de la société Eclair Group représentée par la Selarl N, prise en la personne de Maître M N, ès qualités de mandataire liquidateur de cette société, aux sommes suivantes qui seront inscrites sur l’état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce :

' 165 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que le mandataire judiciaire devra établir le relevé de créances correspondant aux sommes susvisées afin de permettre l’inscription de ces sommes au passif de la société Eclair Group ;

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA dans les limites de sa garantie légale, laquelle ne comprend pas l’indemnité de procédure, et dit que cet organisme devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ;

CONSTATE que le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 2 septembre 2009 a arrêté le cours des intérêts légaux ;

MET les entiers dépens à la charge de la société Eclair Group en liquidation judiciaire ;

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle VENDRYES, Président, et par Monsieur Nicolas CAMBOLAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,