Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 03 DÉCEMBRE 2020

(n° 367 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/06570 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBYW4

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Mars 2020 -Tribunal Judiciaire de PARIS – RG n° 20/51308

APPELANTES

S.A.S. BIO C’BON prise en la personne de son Président, Monsieur A B en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Emmanuel GRIMALDI substituant M^e Patrick JAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R045

S.A.S. MARNE ET FINANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Emmanuel GRIMALDI substituant M^e Patrick JAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R045

INTIMEE

SCI FONCIERE EUROPEENNE D’INVESTISSEMENT prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e F G de la SCP SCP F G, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée par M^e Fanny SACHEL, avocat au barreau de PARIS,

PARTIES INTERVENANTES :

Société BIO C’BON IDF représentée par son gérant Monsieur A B, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Diana FARAGAU substituant M^e Daniel VILLEY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0502

S.C.P. X ET I ès qualités d’administrateur judiciaire des sociétés Bio C’Bon SAS et Bio C’Bon IDF, prise en la personne de Maître D X

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Diana FARAGAU substituant M^e Daniel VILLEY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0502

S.C.P. Y PARTNERS ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES prise en la personne de Maître E Y, ès qualités d’administrateur judiciaire des sociétés Bio C’Bon SAS, Bio C’Bon IDF

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Diana FARAGAU substituant M^e Daniel VILLEY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0502

S.E.L.A.F.A. MJA prise en la personne de Maître O M-N, ès qualités de mandataire judiciaire des sociétés Bio C’bon SAS et Bio C’Bon IDF

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Diana FARAGAU substituant M^e Daniel VILLEY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0502

S.E.L.A.R.L. E Z ès qualités de mandataire judiciaire des sociétés Bioc’Bon SAS et Bio C’bon IDF

[…]

92521 NEUILLY-SUR-SEINE

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Diana FARAGAU substituant M^e Daniel VILLEY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0502

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

N RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffière,

Exposé du litige

La société Bio C’Bon SAS est la société holding du groupe Bio C’Bon qui distribue des produits issus de l’agriculture biologique et exploite pour cela 120 points de vente en

France. Elle dispose d’une centrale d’achat la Coopérative d’approvisionnements biologiques, ainsi que de 7 entités régionales dont Bio C’Bon IDF qui est l’une de ses filiales.

La société Marne et Finance est actionnaire de Bio C’Bon SAS et détient 15% de son capital.

Enfin la société Bio C’Bon IDF exploite 68 magasins en Ile de France, parmi lesquels le magasin situé […] à Paris (20 ème ) faisant l’objet du bail consenti par la SCI Foncière européenne d’investissement à la société Bio C’Bon Pyrénées.

Par acte du 31 mai 2013, la SCI Foncière européenne d’Investissement a donné à bail commercial à la SARL Bio C’Bon Pyrénées, un local situé à Paris dans le […], moyennant un loyer annuel de 120 000 euros.

Par le même acte, les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et Finance se sont portées cautions solidaires à l’égard du bailleur des obligations du locataire dans la limite de 60 000 euros.

Le 1^er juillet 2014 la société Bio C’Bon Pyrénées a transmis son fonds de commerce à la société Bio C’Bon IDF. Le bailleur en aurait été averti par deux lettres recommandées, ce qu’il conteste.

Le 4 novembre 2016, la société Bio C’Bon Pyrénées a été dissoute sans liquidation et a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine à la SAS Bio C’Bon, holding du groupe Bio’C Bon.

Le 30 octobre 2019, le bailleur a délivré à la société Bio C’Bon SAS qu’elle considère comme étant devenue le preneur au bail, un commandement de payer la somme de 55 782,42 euros au titre de loyers impayés, sans résultat.

Le 8 janvier 2020, la société Foncière européenne d’investissement a assigné la société Bio C’Bon SAS et la société Marne et finance devant le juge des référés aux fins de:

— constater l’acquisition de la clause résolutoire,

— ordonner l’expulsion de la société Bio C’Bon SAS et régler le sort des meubles,

— condamner in solidum la société Bio C’Bon SAS et la caution à lui payer la somme provisionnelle de 55 782,42 euros au titre des loyers et provisions sur charges dus au 1^er juillet 2019,

— condamner in solidum la société Bio C’Bon SAS et la caution à lui payer une indemnité d’occupation jusqu’à parfaite libération des lieux, égale au montant du loyer contractuel,

— condamner in solidum la société Bio C’Bon SAS et la caution à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance réputée contradictoire du 9 mars 2020, le vice-président du tribunal judiciaire de Paris a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 30 novembre 2019,

— dit que la société Bio C’Bon SAS devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que tous occupants de son chef des lieux occupés dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance,

— faute pour la société Bio C’Bon SAS de quitter les lieux dans le délai indiqué, autorisé le bailleur à faire procéder à son expulsion,

— rappelé que le sort des meubles trouvé sur place est régi par les dispositions des articles L. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution,

— condamné la société Bio C’Bon SAS à payer au bailleur une indemnité d’occupation provisionnelle mensuelle à compter du 1^er décembre 2019 et jusqu’à la libération effective des lieux égale au

montant du dernier loyer contractuel augmenté des charges,

— condamné la société Bio C’Bon SAS à payer au bailleur la somme provisionnelle de 55 782,42 euros au titre des loyers, indemnités d’occupation et charges impayés arrêtés au 4^e trimestre 2019 inclus,

— condamné la société Marne et finance en sa qualité de caution à payer solidairement avec la société Bio C’Bon SAS la provision de 55 782,42 euros et l’indemnité d’occupation provisionnelle dans la limite de la somme totale de 60 000 euros,

— condamné in solidum la société Bio C’Bon et la caution à payer au bailleur la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le 2 septembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert 11 procédures de redressement judiciaire à l’égard des sociétés du groupe Bio C’Bon dont les sociétés Bio C’Bon SAS et Bio C’Bon IDF. Ont été nommés :

• Maître D X et Maître E Y en qualité d’administrateurs judiciaires,

• Maître O M-N et Maître E Z en qualité de mandataires judiciaires.

Par déclaration en date du 26 mai 2020, les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et Finance ont fait appel de cette décision, critiquant chacun des chefs de l’ordonnance.

Aux termes de leurs conclusions communiquées par la voie électronique le 27août 2020, elles demandent à la cour de :

- les recevoir en leur appel,

A titre principal :

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

— annuler le commandement de payer du 30 octobre 2019 délivré à la société Bio C’Bon en sa qualité prétendue de preneur à bail,

— annuler l’ordonnance du 9 mars 2020,

— débouter le bailleur de l’ensemble de ses demandes à leur encontre,

A titre subsidiaire :

— infirmer l’ordonnance entreprise,

— déclarer irrecevable les demandes du bailleur pour défaut du droit d’agir et l’en débouter,

A titre infiniment subsidiaire :

— infirmer l’ordonnance du 9 mars 2020,

— reporter l’exigibilité d’une durée de 24 mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir des sommes susvisées, sauf à parfaire, au titre de la condamnation prononcée par l’ordonnance entreprise à l’encontre de la société Bio C’Bon et de la société Marne et Finance pour les sommes suivantes:

• 55 782,42 euros au titre des loyers, indemnités d’occupation et charges impayés arrêtées au 4^e trimestre 2019 inclus,

• 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— à défaut, échelonner en 24 échéances mensuelles égales, à compter de la signification de l’arrêt à intervenir des sommes susvisées, sauf à parfaire, au titre de la condamnation prononcée par l’ordonnance entreprise à l’encontre de la locataire et de la caution ;

En tout état de cause :

— débouter le bailleur de sa demande de dommage et intérêts au titre de l’article 560 du code de procédure civile,

— condamner le bailleur à payer au locataire et à la caution la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Patricia Hardouin.

Les sociétés Bio C’Bon et Marne et finance exposent en substance les éléments suivants :

S’agissant de la nullité du commandement de payer et de l’ordonnance :

— Le 24 juin 2014, la société Bio C’Bon Pyrénées a transmis son droit au bail à la société Bio C’Bon IDF,

— Le preneur au bail n’est donc pas la société Bio C’Bon SAS mais la société Bio C’Bon IDF, comme l’indique son Kbis.

— Par conséquent, le commandement de payer n’a pas été délivré au bon destinataire et est donc entaché d’une irrégularité de fond,

— En application de la jurisprudence, le commandement de payer et tous les actes subséquents, dont l’ordonnance entreprise, sont donc nuls,

— Conformément à l’article 118 du code de procédure civile, les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance sont en droit de soulever cette exception de nullité pour la première fois en cause d’appel.

S’agissant du défaut de qualité à agir :

— En application de l’article 32 du code de procédure civile, est irrecevable une demande formulée contre une personne dépourvue du droit d’agir, or la société Bio C’Bon SAS n’est pas le preneur au bail, la demande du bailleur à son encontre est donc irrecevable,

S’agissant des délais de paiement :

— en application des articles 564 du code de procédure civile et 1244-1 du code civil et de la jurisprudence, les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance sont en droit de demander des délais de paiement pour la première fois en appel.

— en l’espèce, la société Bio C’Bon SAS a connu des difficultés financières ponctuelles en 2019.

— cependant, au vu de son chiffre d’affaires, elle est en mesure de payer le loyer et la dette locative si un report de la dette ou des délais de paiement lui sont accordées,

— à l’inverse, le bailleur n’apporte pas la preuve qu’un paiement différé ou échelonné le mettrait en

difficulté financièrement,

— la demande de condamnation pour appel abusif des sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance doit être rejetée, la société Foncière européenne investissement n’apportant pas la preuve d’une faute ou d’un préjudice.

Par conclusions communiquées par la voie électrique le 19 octobre 2020, la société Bio C’Bon IDF et Maître X, Y, M-N et Z sont intervenus volontairement. Ils demandent à la cour de:

— juger recevable et bien fondée l’intervention volontaire principale de la société Bio C’Bon IDF et de Maître X, Y, M-N et Z,

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers antérieurs au 2 septembre 2020, ordonné la libération des lieux et condamné les sociétés Bio C’Bon et Bio C’Bon IDF à payer au bailleur toute somme au titre de loyers ou d’indemnité d’occupation antérieurs au 2 septembre 2020,

— débouter le bailleur de l’ensemble de ses demandes tendant à la constatation de la résiliation du bail et à la libération des lieux loués ainsi qu’à la condamnation des sociétés Bio C’Bon et Bio C’Bon IDF à tout somme antérieure au 2 septembre 2020,

— condamner le bailleur à payer aux concluants la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Patricia Hardouin.

La société Bio C’Bon IDF, les administrateurs et les mandataires judiciaires ont exposé en résumé ce qui suit :

S’agissant du preneur au bail:

— Le fonds de commerce de la société Bio C’Bon Pyrénées et particulièrement son droit au bail ont été transmis à la société Bio C’Bon IDF en 2014,

— C’est donc la société Bio C’Bon IDF et non la société Bio C’Bon qui est preneur au bail,

— Le bailleur a donc commis une erreur en adressant le commandement de payer et l’assignation à la société Bio C’Bon SAS,

— Par conséquent, ces actes sont nuls ainsi que tous les actes subséquents, dont l’ordonnance entreprise,

— En tant que véritable preneur au bail, la société Bio C’Bon IDF a un intérêt légitime à intervenir volontairement en cause d’appel,

S’agissant de la procédure collective:

— Selon l’article L. 622-21 du code de commerce, le bailleur ne peut plus poursuivre l’acquisition de la clause résolutoire pour des loyers impayés échus avant l’ouverture d’une procédure collective, sauf s’il dispose d’une ordonnance passée en force de chose jugée,

— En l’espèce, l’ordonnance entreprise a été frappée d’appel dans les délais et n’est donc pas passée en force de chose jugée,

— Le bailleur ne peut donc plus poursuivre l’acquisition de la clause résolutoire, ni obtenir le paiement d’une provision.

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 31 juillet 2020, la société Foncière européenne d’investissement demande à la cour de:

A titre principal:

— déclarer irrecevables, sans examen au fond, les demandes du locataire et de la caution, comme étant des prétentions nouvelles en cause d’appel,

— en conséquence, confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire:

— débouter la société Bio C’Bon SAS et la caution de l’ensemble de leurs demandes,

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

— condamner in solidum la société Bio C’Bon SAS et la société Marne et finance à lui payer la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts pour appel abusif,

— en tout état de cause, condamner in solidum la société Bio C’Bon SAS et la société Marne et finance à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître F G.

La société Foncière européenne d’investissement expose essentiellement

S’agissant de l’irrecevabilité des demandes des sociétés appelantes :

— Les sociétés appelantes n’ayant pas comparu en première instance, toutes leurs demandes en appel sont nouvelles et donc irrecevables,

S’agissant de la validité du commandement de payer :

— Selon l’article 117 du code de procédure civile et la jurisprudence, le commandement de payer n’est affecté d’un vice de fond qu’en cas de défaut de pouvoir de son auteur,

— En l’espèce, il n’y a aucun défaut de pouvoir de l’auteur du commandement, la société Foncière européenne d’investissement étant incontestablement le bailleur,

— La liste des irrégularités de fond de l’article 117 étant limitatives, le commandement n’est pas nul, tout comme l’ordonnance entreprise,

S’agissant de l’identité du locataire :

— Du fait de la transmission universelle du patrimoine de la société Bio C’Bon Pyrenées à la société Bio C’Bon SAS survenu en 2016, cette dernière est devenue preneur au bail litigieux,

— La société Bio C’Bon n’apporte pas la preuve que la société Foncière européenne d’investissement aurait été avertie en 2014 par deux courriers de la cession du bail à la société Bio C’Bon IDF, comme elle l’affirme,

— La société Foncière européenne d’investissement n’a jamais reçu ces courriers et quand bien même

elle les aurait reçus, ils ne respectent pas les stipulations du bail sur la cession du droit au bail,

— Seule la transmission universelle de patrimoine survenu en 2016 est opposable à la société Foncière européenne d’investissement qui était donc parfaitement en droit de considérer la société Bio C’Bon comme son locataire,

— Ses demandes ne sont donc pas nulles pour défaut de qualité à agir du défendeur.

S’agissant des délais de paiement:

— Contrairement à ce qu’elle affirme, la situation financière de la société Bio C’Bon est très bonne et elle ne connaît aucune difficulté financière, et en tant que commerce alimentaire, elle a plutôt bénéficié du confinement,

— Son attitude (non-paiement des loyers, non comparution à l’audience, non exécution de l’ordonnance entreprise) reflète une grande mauvaise foi,

— Elle et la société Marne et finance sont donc en capacité de payer leur dette entièrement et sans délai,

— Par ailleurs, les sociétés appelantes, qui ne justifient pas pourquoi elles n’ont pas comparu à l’audience de première instance, doivent être condamnées à payer au bailleur des dommages intérêts pour appel abusif au titre de l’article 560 du code de procédure civile.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

Sur l’intervention volontaire des organes de la procédure collective

A la suite de la mise en redressement judiciaire des sociétés Bio C’Bon SAS et Bio C’Bon IDF notamment, les co-administrateurs désignés avec une mission d’assistance et les co-mandataires judiciaires sont intervenus à l’instance, celle-ci ne pouvant se poursuivre en leur absence.

Leur intervention volontaire est donc recevable.

Sur la recevabilité des demandes nouvelles:

La société Foncière européenne d’investissement soutient que toutes les demandes présentées par les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance sont nouvelles, celles-ci ayant été défaillantes devant le premier juge.

Mais l’interdiction des demandes nouvelles ne concerne évidemment pas l’hypothèse où une partie n’a pas comparu en première instance, sauf à lui reconnaître un droit d’appel sans pour autant l’autoriser à se défendre.

Les demandes formées en cause d’appel par les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance sont donc recevables.

Sur l’intervention volontaire de la société Bio C’Bon IDF:

La société Bio C’Bon IDF intervient volontairement en cause d’appel en faisant valoir, comme le soutiennent également les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance, que depuis le 1^er juillet 2014

la société Bio C’Bon Pyrenées lui a apporté son fonds de commerce, en ce compris le droit au bail objet du présent litige et que la société Foncière européenne d’investissement a été avisée tant du projet d’apport que de sa réalisation effective par deux courriers avec accusé de réception des 24 avril et 7 juillet 2014, publié au greffe et apparaissant sur le K bis de Bio C Bon IDF, que la société Bio C Bon IDF est donc désormais la preneuse du bail, la société Bio C Bon Pyrenées étant restée garante des obligations du bail jusqu’à sa dissolution sans liquidation déposée au greffe le 4 janvier 2017 et sa radiation du RCS le 30 janvier 2017 et son absorption par la société Bio C’Bon SAS.

Sont en effets versés aux débats le procès verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 1^er juillet 2014 ayant décidé de l’apport par la société Bio C’Bon notamment de son fonds de commerce à la société Bio C bon IDF, le rapport du commissaire aux apports faisant apparaître que parmi les apports figurent les droits au bail et les dépôts de garantie au titre des baux commerciaux conclus par les sociétés apporteuses, ainsi que l’acte de dissolution simplifiée de la société Bio C Bon Pyrenées du 4 novembre 2016 avec transmission universelle de son patrimoine à la société Bio C Bon SAS, publié au RCS le 4 janvier 2017, la société ayant ensuite été radiée le 30 janvier 2017.

La société Bio C Bon IDF est donc locataire depuis le 1^er juillet 2014 aux lieux et place de la société Bio C Bon Pyrenées, laquelle n’existe plus.

Le bail prévoit que 'le preneur appartenant au groupe de société Bio C’Bon sera autorisé à transférer les droits qu’il détient au titre du présent bail à toute société du groupe Bio C’Bon dans le cadre des techniques d’apport, de fusion (…) Sous réserve d’en informer le bailleur par LRAR le mois précédent et le mois suivant la cession envisagée et opérée. Le preneur restera pendant toute la durée du bail garant solidaire de son successeur tant pour le paiement des loyers que pour l’exécution des conditions du bail.'

En l’espèce la cession a bien eu lieu dans le cadre d’un apport à une autre société du groupe Bio C’Bon.

La société Marne et Finance verse aux débats la preuve que le projet d’apport puis l’apport ont été notifiés par lettre recommandée à la société Foncière européenne d’investissement. Les deux lettres sont produites, ainsi que le bordereau d’envoi et pour la lettre de notification de l’apport, l’accusé de réception signé le 19 août 2014 après un premier envoi infructueux, le premier pli n’ayant pas été retiré.

La preuve est donc suffisamment rapportée de l’opposabilité de l’apport au bailleur.

L’intervention volontaire de la société Bio C’Bon IDF en qualité de preneur est donc recevable.

Sur la résiliation du bail:

Les sociétés Bio C Bon SAS et Marne et finance soutiennent, sur le fondement des articles 117 et suivants du code de procédure civile, la nullité du commandement de l’assignation et de l’ordonnance au motif qu’un acte qui ne mentionne pas valablement son auteur ou son destinataire est affecté d’une irrégularité de fond qui ne peut être couverte.

Mais si en effet un commandement ou une assignation délivrée au nom d’une société qui n’a pas la capacité ou le pouvoir d’agir entraîne la nullité de l’acte, en revanche, un acte délivré à une personne qui n’est pas le cocontractant n’est pas nul et l’action contre elle n’est pas irrecevable mais, étant mal dirigée, entraîne le débouté de la demande.

La procédure en résiliation du bail ayant été menée contre la société Bio C’Bon SAS qui n’a jamais été le titulaire du bail, le commandement de payer qui lui a été délivré et la procédure qui a suivi n’ont pu produire aucun effet sur le bail et sans qu’il y ait lieu d’annuler ni le commandement, ni

l’assignation, ni la décision rendue, l’ensemble des demandes formées contre la société Bio C’Bon SAS, mal dirigées, doivent être rejetées.

En tout état de cause, en application de l’article L.622-21 I. du code de commerce applicable à la procédure de redressement judiciaire par renvoi de l’article L.631-14, le jugement d’ouverture d’une procédure collective interrompt les instances en cours qui tendent à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ainsi qu’à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

L’instance en cours au sens de ces dispositions, suspendue jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur l’existence et le montant de cette créance. Tel n’est pas le cas de l’instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle qui n’a pas autorité de chose jugée sur le fond, de sorte que la créance faisant l’objet d’une telle instance doit être soumise à la procédure normale de vérification du passif et à la décision du juge-commissaire et que la demande de paiement de l’arriéré de loyers, du fait de l’appel interjeté et de son effet dévolutif, est ainsi devenue irrecevable par suite de l’ouverture de la procédure collective.

En outre par application de l’article L145-41 et L. 622-21 et L 631-14 du même code l’action introduite par la bailleresse avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.

Toute demande en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et en résiliation du bail pour non-respect du commandement qui lui avait été délivré et à obtenir son expulsion consécutive est donc désormais irrecevable, sauf dans les conditions de l’article L 622-14 du code de commerce.

En conséquence, en raison de l’évolution du litige et de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, les demandes en constatation de l’acquisition résolutoire, en résiliation du bail et en paiement de loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure collective le 2 septembre 2020 sont donc irrecevables.

Sur les demandes contre les sociétés Bio C bon SAS et Marne et finance en leur qualité de caution:

Il n’est pas contesté que les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance se sont portées cautions solidaires du bail consenti initialement à la société Bio C’Bon Pyrenées.

L’acte est versé aux débats et ce point n’est pas contesté.

Cependant en l’espèce, seule la société Marne et finance a été assignée en qualité de caution solidaire, la société Bio C’Bon SAS ayant été citée en qualité de preneur au bail.

En tant que personne morale la société Marne et finance ne bénéficie pas de la règle de suspension des poursuites à l’égard des cautions personnes physiques.

Aucune observation n’est faite sur ce point par la société Marne et finance.

Les loyers et charges impayés arrêtés au 4^e trimestre 2019 s’élèvent à la somme de 55 782,42 euros. La société Marne et finance qui ne conteste que la validité des actes et la recevabilité des demandes n’élève aucune contestation sur ce décompte.

La société Foncière européenne d’investissement s’oppose à la demande de délais.

La société Marne et finance ne développe aucun motif sur ce point, ses conclusions, communes avec celle de la société Bio C’Bon SAS exposant seulement les difficultés rencontrées par cette dernière, et l’absence de démonstration par le créancier de ses besoins particuliers.

Si quelques éléments sont donnés sur la situation financière de la société Bio C Bon SAS, aucun développement ni aucune pièce produite ne sont relatifs à la situation financière de la société Marne et finance.

En conséquence la décision sera confirmée en ce qu’elle a condamné la société Marne et finance, en sa qualité de caution, à payer à la SCI Foncière européenne d’investissement la somme provisionnelle de 55 782,42 euros représentant les loyers, charges et accessoires dus au 4^e trimestre 2019 inclus.

Les intérêts sont dus au taux légal à compter de l’assignation du 8 janvier 2020, la mise en demeure du 29 juillet 2019 n’ayant été adressée qu’à la société Bio C’Bon, et dans la limite de la somme de 60 000 euros représentant le montant maximum de son engagement

La décision sera donc confirmée sur ce point

Sur la demande de dommages-intérêts :

La société Foncière européenne d’investissement se prévaut des termes de l’article 560 du code de procédure civile disposant que le juge d’appel peut condamner à des dommages-intérêts celui qui forme un appel principal après s’être abstenu, sans motif légitime, de comparaître en première instance.

Les sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance répliquent que la demande était mal dirigée en première instance et qu’aucun préjudice n’est démontré.

Mais ces circonstances n’étaient pas de nature à les dispenser de comparaître puisque, comme en cause d’appel, elles étaient en mesure de rappeler pour la société Bio C Bon SAS qu’elle n’était pas titulaire du bail et la société Marne et Finance qui détenait la preuve des notifications de l’apport qu’elle invoque et dont elle justifie aujourd’hui aurait ainsi pu éviter qu’une procédure mal dirigée ne se prolonge en vain, ce qui est la cause évidente d’un préjudice pour celui qui la poursuit.

Aucune explication n’est donnée sur la non comparution de cette société, pourtant caution solidaire, en première instance.

La société Marne et finance sera donc condamnée au paiement d’une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 560 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance du 9 mars 2020, sauf :

— en ce qu’elle a condamné la société Marne et finance en sa qualité de caution solidaire à payer à la SCI Foncière européenne d’investissement la somme provisionnelle de 55 782,42 euros sur les loyers charges et accessoires échus au 4^e trimestre 2019,

— en ce qu’elle a condamné la société Marne et finance à payer à la SCI Foncière européenne d’investissement la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Et, statuant à nouveau,

Reçoit les interventions volontaires de maître D X et Maître E Y en qualité d’administrateurs judiciaires, de maître O M-N et Maître E Z en qualité de mandataires judiciaires et de la société Bio C’ Bon IDF,

Déclare recevables les demandes des sociétés Bio C’Bon SAS et Marne et finance,

Déclare irrecevables les demandes de la société Foncière européenne d’investissement en constatation de la résiliation du bail liant la société Bio C’Bon IDF et la SCI Foncière européenne d’investissement et en paiement ou fixation d’une provision sur les loyers impayés contre cette société,

Reçoit les demandes contre la société Marne et finance,

Y ajoutant

Condamne la société Marne et finance en sa qualité de caution solidaire à payer à la SCI Foncière européenne d’investissement les intérêts au taux légal sur la somme provisionnelle de 55 782,42 euros à compter du 8 janvier 2020, le montant total de la condamnation ne pouvant excéder la somme de 60 000 euros représentant le montant maximum de son engagement,

Rejette sa demande de délais de paiement,

Condamne la société Marne et finance à payer à la SCI Foncière européenne d’investissement la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 560 du code de procédure civile,

Condamne la société Marne et finance à payer à la SCI Foncière européenne d’investissement la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Marne et finance aux dépens de première instance et d’appel et autorise pour ces derniers l’application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de maître F G.

La Greffière, La Présidente,