COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 4 MARS 2021

N° 2021/77

Rôle N° RG 18/02322 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB5SK

SAS AEROFARM

SA FAREVA

C/

X-D Y

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e TEBIEL

M^e MAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 14 Décembre 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017F00763.

APPELANTES

SAS AEROFARM

prise en la personne de son représentant légal,

demeurant […]

représentée par M^e Layla TEBIEL de la SCP BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

SA FAREVA prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant […]

représentée par M^e Layla TEBIEL de la SCP BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e Dikmen YOZGAT, avocat au Barreau de Lyon.

INTIME

Monsieur X-D Y

né le […] à […]

représenté par M^e Cédric MAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Janvier 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Laure BOURREL, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 4 mars 2021, après prorogation du délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 4 mars 2021,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et M^me Rime GHORZI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Aerofarm qui a pour activité la fabrication, l’achat et la commercialisation de produits ou spécialités pharmaceutiques, est une filiale de la SA Fareva, de droit luxembourgeois.

Selon contrat du 12 octobre 2009, à compter du 1^er novembre 2009, Monsieur X-D Y est devenu directeur général opérationnel de la société Aerofarm. Ce contrat prévoit dans son article 5 le versement d’une indemnité de rupture en cas de révocation, sauf faute grave. Cette disposition a été reprise par avenant en date du 3 octobre 2012.

Le 21 décembre 2015, Monsieur Y a été reçu par le directeur général de la société Aerofarm en vue de sa suspension. Par courrier du 22 décembre 2015, il lui a été notifié sa suspension à titre conservatoire de son mandat de directeur général opérationnel.

Après un second entretien en date du 8 janvier 2016, l’assemblée générale de la société Aerofarm a décidé la révocation immédiate de Monsieur Y. Par courrier recommandé du 19 janvier 2016, il lui a été notifié que la révocation de son mandat de directeur général opérationnel avec effet immédiat décidée par l’assemblée générale du 8 janvier 2016 l’était pour faute grave entraînant une absence de versement de son indemnité de rupture.

Estimant cette rupture brutale et injustifiée, par exploit du 21 mars 2017, Monsieur X-D Y a assigné la SAS Aerofarm et la SA Fareva en paiement de la somme de 90'372 € bruts au titre de l’indemnité contractuelle de rupture, de la somme de 7028 € bruts au titre de la rémunération pour la période de suspension du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016, de la somme de 100'000 € à titre de dommages-intérêts pour révocation abusive prononcée dans des circonstances vexatoires, et de la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et ce avec exécution provisoire.

Les sociétés Aeroform et Fareva ont conclu au débouté de Monsieur Y, et reconventionnellement, elles ont demandé sa condamnation à leur payer à chacune la somme de 15'000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 14 décembre 2017, le tribunal de commerce de Marseille a :

— débouté Monsieur X-D Y de sa demande de nullité de la décision de révocation prise par assemblée générale du 8 janvier 2016,

— dit que Monsieur X-D Y n’a commis aucune faute grave de nature à justifier sa révocation sans versement de son indemnité contractuelle,

— condamné solidairement la société Aerofarm SAS et la société Fareva SA à payer à Monsieur X-D Y la somme de 90'372 € au titre de l’indemnité contractuelle de rupture et celle de 7028 € au titre de la rémunération pour la période de suspension du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

— dit que conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil, les intérêts au taux légal se capitaliseront par périodes annuelles et porteront intérêts au même taux,

— condamné la société Aerofarm SAS et la société Fareva SA à payer à Monsieur X-D Y la somme de 2500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Aerofarm SAS et la société Fareva SA aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires.

La SAS Aerofarm et la SA Fareva ont relevé appel de cette décision par déclaration du 9 février 2018.

Par conclusions n° 3 du 4 janvier 2021, qui sont tenues pour entièrement reprises, les appelantes demandent à la Cour de :

« Vu les pièces versées aux débats,

vu les dispositions du code de commerce,

vu le jugement du 14 décembre 2017,

Réformer partiellement le jugement dont appel.

Dire et juger que le montant de la rémunération sollicitée par Monsieur X-D Y pendant sa période de suspension à titre conservatoire soit du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016, a déjà été réglé par les sociétés Aerofarm et Fareva.

Dire et juger que la révocation de Monsieur Y a été prononcée pour faute grave.

En conséquence,

Débouter Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes à l’égard de la société Aerofarm et de la société Fareva dont sa demande reconventionnelle dans le cadre de son appel incident. Condamner Monsieur Y à restituer le montant de la condamnation de première instance soit la somme de 93'039,87 euros.

Condamner Monsieur Y au versement de la somme de 15'000 € à chacune des parties pour procédure abusive.

Condamner Monsieur X-D Y au paiement de la somme de 6000 €au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel et de première instance. »

Par conclusions récapitulatives du 29 décembre 2020, qui sont tenues pour entièrement reprises, Monsieur X-D Y demande à la Cour de :

« Vu les dispositions des articles L. 631-1, L. 631-5 alinéa 2 et L. 640-5 alinéa 2 du code de commerce,

vu les pièces,

vu la jurisprudence,

Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 14 décembre 2017 en ce qu’il a :

— dit que Monsieur X-D Y n’a commis aucune faute grave de nature à justifier sa révocation sans versement de son indemnité contractuelle,

— condamné solidairement la société Aerofarm SAS et la société Fareva SA à payer à Monsieur X-D Y la somme de 90'372 € au titre de l’indemnité contractuelle de rupture et celle de 7028 € au titre de la rémunération pour la période de suspension du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016, lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

— conformément aux dispositions de l’article 654 du Code civil, dit que les intérêts au taux légal se capitaliseront par périodes annuelles et porteront intérêts au même taux,

— condamné conjointement la société Aerofarm SAS et la société Fareva SA à payer à Monsieur X-D Y la somme de 2500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, condamné la société Aerofarm SAS et la société Fareva SA aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes émoluments perçus par le secrétariat- greffe de la présente juridiction sont liquidés à la

somme de 100,28 euros TTC,

— conformément aux dispositions de l’article 515 du code de procédure civile, ordonné pour le tout l’exécution provisoire.

Réformer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X-D Y de sa demande de dommages et intérêts pour la révocation abusive en droit, infondée en faits et vexatoire dans ces circonstances, prononcée le 19 janvier 2016.

En conséquence,

Condamner solidairement la SAS Aerofarm et la SA Fareva à verser à Monsieur Y la somme de 100'000 € au titre de dommages et intérêts pour révocation abusive et prononcée dans des circonstances vexatoires.

Condamner solidairement la SAS Aerofarm et la SA Fareva à verser à Monsieur Y la somme de 6000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. »

L’instruction de l’affaire a été close le 7 janvier 2021.

MOTIFS

Sur la révocation pour faute grave

La loi est silencieuse sur la révocation du directeur général d’un société par action simplifiée. Il convient donc de se référer aux statuts de la société, et/ou au contrat du directeur général pour connaître les conditions dans lesquelles il peut être révoquer.

L’article 17 des statuts de la SAS Aerofarm, intitulé 'Autres dirigeants : Directeurs généraux’ stipule que les dirigeants sont révocables à tout moment par l’Assemblée générale des associés.

Le contrat de direction générale opérationnelle liant Monsieur X-D Y à la SAS Aerofarm du 12 octobre 2009, modifié par l’avenant du 3 octobre 2012, énonce dans son article 5 'Rupture du mandat social’ :

Il pourra être mis fin au mandat de la Direction Générale de Monsieur Y X-D à tout moment, conformément à l’article 17 des statuts. Si la rupture du mandat social intervient de la volonté de Monsieur Y X-D, celui-ci devra informer le Président de cette décision avec un préavis de trois mois.

Hormis le cas de manquement professionnel grave de Monsieur Y X-D, la société versera Monsieur Y X-D, si la cessation du mandat intervient hors de la volonté de ce dernier, une indemnité compensatrice calculée comme suit :

1. Si la durée intervient au cours des deux premières années de fonction, le montant de l’indemnité sera égal à six mois de rémunération brute.

2. Si la rupture intervient au-delà des deux premières années de fonction et jusqu’à la fin de la sixième année, au montant fixé au § 1, s’ajoutera un montant d’indemnité égale à 1,5 mois de rémunération brute multiplié par le nombre d’années complètes d’exercice de fonctions au-delà de la deuxième année.

Ex : si rupture après quatre ans de fonction, le montant de l’indemnité sera égal à :

6 mois de rémunération brute + 1,5 mois x 2 (ans)

soit au total neuf mois de rémunération brute à titre d’indemnité.

3. Si la rupture intervient au-delà de la sixième année, au montant fixé aux § 1 et 2 ci-dessus, s’ajoutera un montant d’indemnité égal à un mois de rémunération brute par année complète de fonctions au-delà de la sixième année, le montant total de l’indemnité ne pouvant toutefois excéder 18 mois de rémunération brute.

Le montant d’un mois de rémunération brute prise en compte pour le calcul de l’indemnisation sera calculée comme suit :

Moyenne mensuelle brute des 12 derniers mois de rémunération

Pour le calcul de cette indemnité de rupture, l’ancienneté sera reprise à la date du 1^er novembre 2009.

En outre, Monsieur Y X-D pourra bénéficier d’une assurance chômage dont l’ensemble des coûts sera à sa charge.

Monsieur X-D Y pouvait donc être révoqué ad nutum par l’assemblée générale des associés de la SAS Aeroform.

Cependant une telle révocation ne doit pas être abusive, c’est-à-dire que sa mise en 'uvre doit respecter le droit de se défendre du dirigeant social, et n’être ni vexatoire ni humiliante.

En l’espèce, Monsieur X-D Y a été convoqué à deux entretiens pour s’expliquer, le 22 décembre 2015 et le 8 janvier 2016, et la décision de révocation de Monsieur X-D Y a été prise par l’assemblée générale des actionnaires de la SAS Aerofarm le 8 janvier 2016, conformément aux statuts.

La procédure de révocation suivie a donc permis à Monsieur X-D Y de connaître les griefs formulés à son encontre et de s’expliquer. Il n’y a donc pas atteinte au droit de se défendre.

L’intimé produit une copie du procès-verbal de l’assemblée générale du 8 janvier 2016 de la société Aerofarm qui révèle qu’il n’y avait que deux résolutions mises à l’ordre du jour, la première ayant décidé de mettre fin au mandat social de directeur général de Monsieur X-D Y, avec effet immédiat, et la seconde, conférant tous pouvoirs au porteur de l’original pour procéder aux formalités.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés Aerofarm et Fareva, cette assemblée générale a donc procédé à la révocation à effet immédiat à Monsieur X-D Y, sans préciser que cette décision était motivée par une faute grave.

Or par courrier avec AR du 19 janvier 2016, Monsieur Z A, président de la société Aerofarm, a notifié à Monsieur X-D Y sa révocation pour faute grave et donc l’absence de versement de l’indemnité de rupture, aux motifs :

— qu’il avait fait intervenir une société bretonne de coaching, dont la réalité des prestations n’était pas démontrée, ce qui constituait une faute de gestion,

— qu’il avait modifié unilatéralement sa rémunération en s’accordant une prime d’ancienneté totalement injustifiée et en violation de son contrat de travail,

— qu’il avait alloué une indemnité d’ancienneté au cadre de l’entreprise alors qu’il n’en avait pas le pouvoir et sans en référer à l’actionnaire principal.

Ce courrier se termine par :

Nous ne pouvons analyser votre comportement que comme un abus de confiance à notre égard et un abus de biens sociaux au préjudice de la société Aerofarm dont vous étiez de mandataire social, l’ensemble de ces décisions est contraire à l’intérêt de cette dernière.

Nous nous réservons le droit de déposer une plainte entre les mains de Monsieur le Procureur de la République.

Le fait que le dirigeant de la société Aerofarm a outrepassé les pouvoirs qui lui étaient conférés par l’assemblée générale du 8 janvier 2016 n’est pas en soi vexatoire, mais donne une indication sur l’état d’esprit du signataire à l’égard de Monsieur X-D Y.

L’intimé souligne avec raison que ce courrier ne reprend pas certain des griefs qui avaient été retenus à son encontre dans le courrier du 22 décembre 2015, rédigé à la suite du premier entretien du 21 décembre 2015, soit une absence de résultats et d’animation des cadres, un délaissement de l’usine et de la productivité sur lignes.

Ces griefs sont repris et affirmés en appel par les deux appelantes dans leurs écritures, mais ne sont justifiées ni par une démonstration ni aucune pièce. En tout état de cause, il ne pourrait s’agir que de fautes de gestion qui ne sont pas de nature à caractériser une faute grave.

Le second grief est le recours à une société de coaching, la société Qualeos Conseil, dont le siège social est en Bretagne à Quevert (22).

Monsieur X-D Y démontre qu’il a été mis en relation avec cette société à l’occasion d’une formation à Paris en 2010 organisée par le groupe Fareva, et que l’intervention de cette société au sein de la SAS Aerofarm avait été encouragée par la société Fareva en la personne de Monsieur B C, directeur général de la société Fareva Corporate France. Il justifie aussi par la production de plusieurs comptes rendus de l’intervention réelle de cette société de coaching à destination des cadres de l’entreprise Aerofarm.

Le prix élevé de ces interventions, majoré par les frais de transport compte tenu de l’éloignement, peut constituer à la rigueur une faute de gestion. C’est d’ailleurs l’analyse qu’en a faite Monsieur Z A dans son courrier du 19 janvier 2016.

Ce partenariat n’est donc pas caractéristique d’une faute grave.

Au demeurant, il est contradictoire de reprocher à Monsieur X-D Y d’avoir abandonné l’animation des cadres et en même temps de leur avoir fourni une formation pour améliorer l’efficacité de leur action.

Le troisième grief formulé à l’encontre de Monsieur X-D Y est de s’être accordé une prime mensuelle d’ancienneté de 341,44 euros bruts à compter de mars 2014, ainsi qu’à six cadres de l’entreprise.

L’article 2 'Rémunération de Monsieur Y X-D’ du contrat de direction générale opérationnelle du 12 octobre 2009 précise que la rémunération de l’intimé est composée d’une rémunération fixe de 66'660 € bruts payables par mensualités, d’avantages en nature constituée par un véhicule de fonction, et une partie variable. Cette partie variable devait être fixée chaque année en accord avec le président et devait faire l’objet d’un avenant particulier.

Monsieur X-D Y ne pouvait donc s’octroyer une quelconque prime d’ancienneté. Il a donc commis une faute.

Toutefois, au regard du bulletin de paye de décembre 2015 sur lequel il est indiqué un salaire total brut de 7843,28 €, prime d’ancienneté et avantage en nature compris, cette prime qui s’élève annuellement de 4097,28 euros bruts, représente 4,35 % de ladite rémunération brute. Son caractère apparent permet de retenir que cette prime était connue et a été validée à l’occasion de l’arrêté des comptes de l’exercice 2014.

La modicité de cette prime d’ancienneté et son caractère apparent enlève à la faute commise par Monsieur X-D Y la qualification de faute grave.

En ce qui concerne la prime d’ancienneté accordée aux autres cadres de l’entreprise, même si aucune pièce n’est produite, Monsieur X-D Y ne nie pas l’avoir octroyée. Toutefois, l’absence de documents ne permet pas d’apprécier l’étendue des primes ainsi accordées et donc de dire qu’il y a eu atteinte à l’intérêt de la société comme le conclut les appelantes.

De plus, l’article 1 du contrat de la direction générale opérationnelle du 12 octobre 2009 qui précise l’étendue des missions de Monsieur X-D Y indique notamment : L’ensemble des fonctions et responsabilités de Monsieur Y X-D devra s’exercer dans le cadre d’une nécessaire coordination avec la politique générale de Fareva, en particulier dans les domaines suivants :

-politique commerciale,

-politique industrielle,

-investissements,

-comptabilité trésorerie,

-informatique,

-politique salariale et sociale,

-recrutement des cadres,

-procédures Fareva.

Et le dernier paragraphe de cet article précise :

Dans le cadre des responsabilités qui sont confiées à Monsieur Y X-D, ce dernier devra toutefois respecter l’ensemble des dispositions légales, notamment celles du droit des sociétés et en particulier recueillir l’autorisation préalable du Président ou de la personne désignée par ce dernier, s’agissant :

-des emprunts,

-des achats, échanges et ventes d’établissements commerciaux, de marques, d’éléments corporels de fonds de commerce, d’immeubles, de part d’actions,

-de constitution de garantie de toute nature,

-de prise de participation dans quelque société que ce soit,

-des investissements donc compris dans le budget.

Il suit de là que Monsieur X-D Y avait tous pouvoirs en ce qui concerne la politique salariale de l’entreprise, domaine dont relève l’octroi d’une prime d’ancienneté. Il n’avait donc pas à demander l’autorisation du Président pour accorder une prime d’ancienneté aux cadres de l’entreprise. Ainsi aucune faute ne peut’elle lui être reprochée de ce chef.

En conséquence, le jugement déféré qui a dit que Monsieur X-D Y n’a commis aucune faute grave de nature à justifier sa révocation sans versement de son indemnité contractuelle est confirmé.

Le jugement déféré est aussi confirmé en ce qu’il a accordé à Monsieur X-D Y la somme de 90'372 €au titre d’indemnité contractuelle de rupture avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, et anatocisme.

Sur la révocation abusive

Il suit des développements qui précèdent que l’affirmation par le président de la société Aerofarm dans son courrier du 19 janvier 2016 de ce que les fautes commises étaient graves, qu’elles étaient constitutives d’un abus de confiance et d’un abus de bien social pouvant donner lieu à une plainte pénale auprès du Procureur de la République est vexatoire, même si elle n’a pas été diffamatoire en l’absence de toute publicité avérée. Elle est ainsi à l’origine d’un préjudice distinct puisque Monsieur X-D Y a été contraint de saisir la justice afin que soit redressée cette appréciation inexacte qui était attentatoire à son honneur.

Il sera alloué à Monsieur X-D Y la somme de 20'000 € au titre de l’indemnisation de son préjudice subi ensuite de cette révocation vexatoire.

Sur le paiement de la rémunération du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016

Monsieur X-D Y soutient ne pas avoir été rémunéré entre le 22 décembre 2015 et le 19 janvier 2016 dans le cadre de la suspension de son mandat et sollicitent la somme de 7028 €.

En appel, les sociétés Aerofarm et Fareva soutiennent avoir viré à Monsieur X-D Y les sommes dues de ce chef.

Le bulletin de salaire de décembre 2015 et celui de janvier 2016 démontrent que Monsieur X-D Y a été rémunéré jusqu’au 8 janvier 2016. Les deux appelantes justifient du virement effectué.

Alors qu’il a été révoqué immédiatement par l’assemblée générale des associés de la SAS Aerofarm le 8 janvier 2016, Monsieur X-D Y n’explicite pas sa demande jusqu’au 19 janvier 2016 qui est la date du courrier par lequel le président de la société lui a notifié les motifs du non versement de l’indemnité de rupture, et non la date de sa révocation.

En conséquence, Monsieur X-D Y est débouté de cette demande, et le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

La présente décision qui infirme partiellement la décision attaquée, entraîne de droit l’obligation de restituer les sommes payées au titre de l’exécution provisoire et qui sont trop perçues. Il n’y a donc lieu de statuer sur ce point, d’autant que la nouvelle condamnation des appelantes efface par compensation l’obligation de restituer le trop perçu de Monsieur X-D Y.

Sur la demande de dommages et intérêts des appelantes

Eu égard à la solution adoptée par la Cour, la SAS Aerofarm et la SA Fareva ne peuvent prétendre avoir subi un quelconque préjudice du fait de la procédure initiée par Monsieur X-D Y qui n’est pas abusive.

Sur les autres demandes

L’équité commande de faire bénéficier Monsieur X-D Y des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Aerofarm et la SA Fareva qui succombent, sont condamnées aux dépens et sont déboutées de leur demande d’indemnisation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la SAS Aerofarm et la SA Fareva à payer à Monsieur X-D Y la somme de 7028 € au titre de la rémunération pour la période de suspension du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016, et en ce qu’il a débouté Monsieur X-D Y de sa demande d’indemnisation pour rupture abusive et vexatoire,

Statuant à nouveau sur les points infirmés, et y ajoutant,

Condamne la SAS Aerofarm et la SA Fareva à payer à Monsieur X-D Y la somme de 20'000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire,

Déboute Monsieur X-D Y de sa demande de condamnation de la SAS Aerofarm et la SA Fareva à lui payer la somme de 7028 € au titre de la rémunération pour la période de suspension du 22 décembre 2015 au 19 janvier 2016,

Condamne la SAS Aerofarm et la SA Fareva à payer à Monsieur X-D Y la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme déjà allouée de ce chef par le premier juge,

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Aerofarm et la SA Fareva aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT