COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU : 26 JUIN 2018

(Rédacteur : E F, président,)

N° de rôle : 16/03921

B X

C D épouse X

Société civile A

c/

Société H I

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 19 avril 2016 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 1°, RG : 12/09136) suivant déclaration d’appel du 14 juin 2016

APPELANTS :

B X

né le […] à […]

de nationalité Française

demeurant La Palmeraie – 55 avenue Marcel X – 97490 SAINTE CLOTILDE

C D épouse X

née le […] à […]

de nationalité Française

demeurant La Palmeraie – 55 avenue Marcel X – 97490 SAINTE CLOTILDE

Société civile A, agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité au siège social sis 55 avenue Marcel X – 97490 SAINTE CLOTILDE

représentés par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat

postulant au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître Nicolas LECOQ-VALLON, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Société H I, anciennement dénommée SNC TRICOIRE I ET ASSOCIES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis […]

représentée par Maître Xavier LAYDEKER de la SCP LAYDEKER – SAMMARCELLI, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Sylvestre TANDEAU DE MARSAC, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 mai 2018 en audience publique, devant la cour composée de :

E F, président,

Catherine COUDY, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE :

La société Tricoire I et associés (aujourd’hui dénommée H I) exerce une activité de conseiller en investissement financier, d’intermédiaire en assurances et de transactions immobilières.

M. B X a exercé la profession de pharmacien à la Pharmacie du Chaudron à La Réunion dans le cadre de la SELARL du Chaudron dans laquelle il était associé avec sa fille M^me Z X.

M. B X et son épouse M^me C D épouse X (ci-après les époux X) ainsi que leur fille Z sont par ailleurs associés au sein de la SARL Médicale de Bourbon ayant notamment pour objet l’acquisition, la location, la réparation et la vente de matériel médical et para médical.

Le l0 juillet 2006, la société Tricoire I et associés a réalisé à la demande des époux X, dans la perspective du départ à la retraite de M. X et de la transmission de leur

patrimoine à leurs enfants et petits-enfants, une étude patrimoniale globale de leur patrimoine.

Le 29 novembre 2006 a été constituée la société civile A ayant pour objet la mise en valeur, l’administration et l’exploitation de biens immobiliers, dans laquelle les époux X sont chacun titulaires de 50 % des parts et ont apporté chacun une somme en numéraire de 660.000 euros.

Le 18 décembre 2006, la société civile A a souscrit deux contrats de capitalisation 'Globale Vie Capi', un contrat n 0009940460001 et un contrat n 0009940460002 sur chacun desquels a été versé une somme de 650.000 euros.

Le 6 mars 2007, la société civile A a signé deux ordres d’arbitrage sur les contrats d’assurance vie, 100 % des supports en fonds Euros étant désinvestis pour être versés en fonds OPTIMIZ PRESTO II.

Deux versements complémentaires, l’un de 200.000 euros et l’autre de 250.000 euros ont été effectués les 14 septembre et 31 octobre 2007 par la société civile A sur le produit Best Oblig 7%.

Par ailleurs ont été signés les documents suivants :

— entre les époux X et la société Tricoire I et associés :

* le 31 octobre 2007 une lettre de mission a été signée par B X à la société Tricoire I et associés dans laquelle il déclarait souhaiter bénéficier de conseils pour préparer sa retraite et la transmission de son patrimoine.

— entre M. X en qualité de gérant statutaire de la société A et la société Tricoire I et associés :

* le 6 février 2008, un mandat cadre dont 1'objet était de conseiller et d’assister le mandant dans la mise en 'uvre de sa stratégie d’investissements financiers articulée autour des instruments énumérés ci-après, soit le contrat 'Globale Vie Capi’ n 9940460001 et le contrat 'Globale Vie Capi’ n 0009940460002.

* le 8 février 2008, deux mandats d’arbitrage aux termes desquels il autorisait la société Tricoire I et associés à choisir en son nom la répartition de l’épargne disponible et les nouveaux versements entre les supports d’investissements de la liste en vigueur pour le contrat d’assurance vie référencé.

Par courrier du 20 septembre 2011, M. X en qualité de gérant statutaire de la société A a sollicité le rachat total des deux contrats de capitalisation, à hauteur de 720.000 euros et 610.000 euros.

Par courrier du 12 avril 2012, il a résilié le mandat de I sur les contrats d’assurance vie 'GLOBALE VIE CAPI’ souscrits par la société A.

Par acte du 27 septembre 2012, les époux X ont assigné, devant le tribunal de grande instance de Bordeaux, en responsabilité la société Tricoire I et associés puis par conclusions signifiées le 2 juillet 2014, la société civile A est intervenue à l’instance à leur côté cela pour voir

Les demandeurs sollicitaient du tribunal, sur le fondement de 1'article 1147 du code civil, L.

541-4 du code monétaire et financier et 335-7 du RG AMF, de voir :

— condamner la société Tricoire I et associés à leur verser la somme de 975.452,07 euros en réparation de leur préjudice financier,

— à défaut, condamner la société Tricoire I et associés à verser cette somme à la société A,

— condamner la société Tricoire I et associés à leur verser la somme de 20.000 euros en réparation de leur préjudice moral,

— dire que ces sommes porteront intérêts à compter de 1'assignation,

— ordonner la capitalisation des intérêts.

Par jugement du 19 avril 2016, le tribunal a :

— donné acte à la société civile A de son intervention à l’instance,

— déclaré recevables les demandes des époux X et de la société civile A,

— débouté les époux X et la société civile A de l’ensemble de leurs demandes,

— condamné les époux X et la société civile A à payer à la société Tricoire I et associés une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Les époux X et la société civile A ont relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe de leur avocat le 14 juin 2016, dans des conditions de régularité non contestées.

Par conclusions d’appel n 7 signifiées par RPVA le 16 avril 2018, les époux X et la société civile A demandent à la cour de :

Vu l’article 1147 du Code civil,

Vu l’article L.541-4, L. 533-4 du Code monétaire et financier,

Vu l’article L.520-1 du Code des assurances,

Vu les articles 335-3 et suivants du Règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers,

Vu la Jurisprudence,

— confirmer le jugement rendu en date du 19 avril 2016 par le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux en toutes ses dispositions favorables aux concluants,

— infirmer le jugement en date du 19 avril 2016 en toutes ses dispositions défavorables aux concluants,

— débouter la société H I venant aux droits de la société Tricoire I et associés de toutes ses demandes, fins et exceptions,

Statuant à nouveau,

En conséquence,

— condamner la société H I (venant aux droits de la société Tricoire I et associés) à verser aux époux X la somme de 975.452,07 euros en réparation de leur préjudice financier,

— à titre subsidiaire, condamner la société H I à verser cette somme à la société A,

— juger que la société H I venant aux droits de la société Tricoire I et associés engage sa responsabilité pour avoir proposé aux époux X le support EMTN OPTIMIZ PRESTO 2 comme unité de compte aux contrats de capitalisation,

— condamner la société H I venant aux droits de la société Tricoire I et associés à verser aux époux X la somme de 20.000 euros en réparation de leur préjudice moral,

— dire que ces sommes porteront intérêt à compter de l’assignation,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société H I venant aux droits de la société Tricoire I et associés à verser aux concluants la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société Tricoire I et associés aux dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions n 7 signifiées par RPVA le 4 mai 2018, la société H I (anciennement dénommée Tricoire I et Associés) demande à la cour de :

A titre liminaire,

A titre principal,

— révoquer l’ordonnance de clôture rendue par le magistrat de permanence le 19 avril 2018,

A titre subsidiaire,

— juger irrecevables les conclusions des appelants signifiées le 17 avril 2018,

A titre principal, sur la recevabilité des demandes des appelants,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevables les époux X et la SC A en leurs demandes à l’encontre de la société H I,

— juger irrecevables les demandes formées par les époux X ainsi que par la SC A à l’encontre de la H I,

En conséquence,

— les en débouter purement et simplement,

A titre subsidiaire, sur le fond,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté l’absence de preuve du préjudice allégué et d’un quelconque lien de causalité direct entre le préjudice et la faute alléguée et débouté purement et simplement M. X, M^me X, et la SC A de l’intégralité de leurs demandes,

— le réformant pour le surplus,

— juger que la société H I n’a commis aucune faute,

En conséquence,

— débouter purement et simplement les époux X et la SC A de l’intégralité de leurs demandes, moyens, fins et prétentions,

En tout état de cause,

— condamner in solidum les époux X et la SC A à verser à la société H I la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner les époux X et la SC A aux entiers dépens.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 19 avril 2018.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE :

Sur la clôture de l’instruction de l’affaire :

Les parties demandent conjointement un rabat de la clôture au jour des plaidoiries ; dès lors qu’aucune atteinte au principe de la contradiction n’en résulte, la cour rabattra l’ordonnance du 19 avril 2018 et clôturera l’instruction de l’affaire au jour des plaidoiries, les conclusions de H I en date du 4 mai 2018 étant par suite recevables.

Sur H I :

Aucune difficulté ne s’élève sur le fait que H I est le nouveau nom de Tricoire I & associés.

Sur la recevabilité de l’action des époux X :

C’est à bon droit par des motifs que la cour fait siens et qui ne sont pas utilement remis en cause en appel que le tribunal a dit irrecevable l’action des époux X pour ce qui concerne le préjudice financier dans la mesure où l’investissement décrit comme malheureux c’est-à-dire les deux contrats de capitalisation, a été opéré par la société A qui dispose de la personnalité morale laquelle est distincte de celle de ses associés.

La notion de transparence évoquée par les époux X pour critiquer ce chef du jugement est sans portée s’agissant d’une notion fiscale qui n’est pas de nature à dénier l’application du principe rappelé ci-dessus et selon lequel seule la société peut agir pour ses intérêts propres.

Il sera ajouté qu’il n’y a aucun lien entre le défaut de conseil aux époux X tel qu’ils le

développent en appel et la perte de valeur des contrats de capitalisation. En revanche, la cour dira par motifs adoptés que les époux X sont recevables à agir en responsabilité du chef du préjudice moral.

Sur l’irrecevabilité tirée du non-respect de la clause de médiation contenue dans la lettre de mission du 31 octobre 2017 et le mandat cadre du 8 février 2018 :

C’est à bon droit par des motifs que la cour fait siens que le tribunal a dit que la clause de la lettre de mission ainsi libellée « les différends qui viendraient à se produire à propos de la validité, de l’interprétation ou de l’exécution de la présente lettre de mission seront soumis à la médiation conformément au règlement de médiation de l’institut d’expertise, d’arbitrage et de médiation 45 rue de Monceau 75008 Paris que vous trouverez en annexe ,auxquels les parties déclarent adhérer » et la clause du mandat cadre du 8 février 2008 ainsi rédigée «  en cas de litige sur la validité, l’interprétation ou l’exécution du mandat , les Parties s’engagent à négocier de bonne foi un accord amiable dans le cadre d’une négociation organisée conformément au Règlement de médiation de l’Institut d’expertise, d’Arbitrage et de Médiation (I.E.A.M.) » qui ne sont pas abusives au sens du droit de la consommation, ne s’entendent nullement comme faisant de la conciliation un préalable obligatoire à la saisine du juge. Ces clauses ne créent aucune irrecevabilité.

Sur l’irrecevabilité de l’action de la société civile A tirée de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil :

Il est parfaitement exact que la société A est intervenue à l’instance suivant conclusions du 3 juillet 2014.

Pour combattre le chef du jugement qui a dit que le point de départ de la prescription était le 31 décembre 2011 c’est à dire la date de connaissance par A de la perte de valeur des deux contrats, H I produit aux débats d’appel ,une attestation d’envoi des relevés de situation par l’assureur SWIIS LIFE, en charge des contrats litigieux, à la société A à son adresse à la Réunion .

En réalité, ce document ne permet pas d’établir la certitude de la réception par A de ces avis de situation lesquels auraient permis à la société de se rendre compte plus rapidement de la perte de valeur des contrats.

En conséquence, la cour retiendra comme le tribunal, la date du 31 décembre 2011 qui est la date à laquelle A a eu effectivement connaissance de la valeur de rachat total des deux contrats de capitalisation, comme point de départ de la prescription et confirmera le chef du jugement qui a dit, par suite, non atteinte par la prescription la demande de A.

Sur les manquements de la société H I :

A la suite du tribunal, la cour examinera les manquements allégués d’abord ceux commis par H I en qualité de conseiller en investissements financiers et ensuite ceux afférents au défaut d’information sur les risques liés aux produits structurés ;

Sur les manquements de H I en tant que conseiller en investissements financiers :

1.

C’est à bon droit par des motifs que la cour adopte que le tribunal a relevé que H I était bien intervenue dans le cadre du conseil en investissement prodigué aux époux X cela en qualité de conseiller en investissement financier, peu important que le conseil prodigué ait abouti à proposer un produit d’assurance.

Alors que H I était tenue dans les termes des articles 335-3 et 335-4 du règlement général de l’autorité des marchés financiers à la remise d’un document rassemblant un certain nombre de données relatives au statut du conseiller en investissements financiers et encore à la remise d’une lettre de mission rédigée conformément à un modèle type, ça n’est que le 31 octobre 2007 alors que le conseil avait été donné en juillet 2006 que les époux X ont reçu la lettre de mission. Il sera ajouté que dans cette lettre du 31 octobre 2007, H I rappellent qu’elle a le statut du conseiller en investissement financiers. Le défaut de remise,aux époux X , des deux documents susvisés préalablement à la souscription des contrats de capitalisation est effectivement fautif.

Sur le défaut d’information sur les risques liés aux produits structurés :

1.

Préalablement à l’achat par la société A des contrats de capitalisation, H I va remettre à ses clients les époux X et cela à la suite de plusieurs rendez-vous selon les termes mêmes du document, une étude patrimoniale qui décrit très précisément le patrimoine de ce ménage, valorisé à six millions d’euros.

Il ressort de cette étude que les époux X ont de longue date, compte tenu de leur âge au jour du bilan soit 62 ans, fait choix de diversifier leur patrimoine pour un quart environ de leurs avoirs, dans l’assurance vie. Ils ont également un patrimoine immobilier important .D’emblée, le bilan évoque le fait que « l’univers économique juridique et fiscal est évolutif et que les modifications à la hausse comme à la baisse de ces conditions auront pour conséquences de raccourcir ou allonger le temps nécessaire à la réalisation de vos objectifs »; Il ressort de cet écrit produit par les appelants eux-mêmes que H I a veillé à s’informer le plus exactement possible de la situation de ses clients et qu’elle lui a donc prodigué des conseils adaptés. À cet égard, ce bilan indique que les époux X souhaitent vendre une partie conséquente de leur patrimoine immobilier de rapport et désirent disposer de revenus complémentaires.

Il est également constant qu’à l’époque d’entrée en relations des époux X et de H I, B X exerce son métier de pharmacien dans le cadre d’une SELARL dont il est co-gérant et qu’il est par ailleurs associé avec l’un de ses enfants et son épouse d’une société matériel médical. Les lignes de l’étude patrimoniales relative au portefeuille d’assurances-vie établissent que les époux X connaissent bien ce produit puisqu’ils ont abondé leurs différents contrats d’assurance vie tant en actions qu’en obligations et qu’ils ont ouvert ces différents contrats auprès de professionnels différents tel que AFER, AXA, INVESCO.

Les propositions de H I sont de recourir aux produits structurés.

Lorsque l’on se reporte aux deux contrats finalement régularisés par la société A et qui sont libellés de la même manière, il apparait qu’est inséré dans les dispositions particulières un avertissement en caractères gras et soulignés qui énonce : « la valorisation du contrat est fonction des supports qui la constituent .de ce fait, la compagnie ne s’engage que sur le nombre d’unités de compte et non sur leur valeur : la valeur de ces unités de compte , qui reflète la valeur d’actifs sous-jacents , n’est pas garantie mais est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse dépendant en particulier de l’évolution des marchés . »

A la souscription des contrats, A choisira le support euro.

Le 8 février 2008 A signait avec H I un mandat cadre selon lequel H I va conseiller et assister A dans la mise en 'uvre de sa stratégie d’investissements financiers articulée autour des deux contrats litigieux.

Ensuite, pendant la vie de ces contrats, la lecture des bulletins de versement et d’arbitrage montrent qu’un changement de support a été décidé par A qui a désinvesti de 100 % à partir des fonds en euros pour investir à 100%dans le produit OPTIMIZ PRESTO II.

Ces bulletins établissent à suffisance que A a été informée que la durée de placement recommandée était de huit ans, avertie au surplus que OPTIMIZ PRESTO II n’était pas un produit à capital garanti et enfin que son attention a bien été portée sur les risques de pertes en capital.

Ces mêmes bulletins ajoutaient : «  le souscripteur reconnaît avoir reçu et pris connaissance du document « termes et conditions « du support sélectionné dans le présent bulletin ainsi que de ses particularités de fonctionnement et qu’il lui a été présenté des scenarii de performances du fonds intégrant des hypothèses en perte de capital. Il déclare avoir été clairement informé qu’en investissant sur des unités de comptes, il prenait à sa charge le risque lié à la variation des cours de chacune de celles qu’il a souscrites ; »

Ce produit OPTIMIZ PRESTO II n’est pas un investissement spéculatif ; il ne correspond nullement à la recherche d’un gain important et rapide dès lors qu’il s’inscrit dans la durée ; la seule circonstance que ce type de produit peut connaître des variations à la hausse ou à la baisse n’en fait pas un produit spéculatif.

De même, les appelants ne seront pas suivis dans leur affirmation supplémentaire selon laquelle H I a proposé à A ce produit qui est un EMTN (euro Medium Term Notes) inéligible aux investissements en unité de compte dès lors de première part qu’il n’est pas sur la liste des produits pouvant servir de support à un investissements en unités de compte et de seconde part en ce qu’il n’assurerait pas une protection suffisante de l’épargne.

OPTIMIZ Presto2 se définit dans la partie termes et conditions du bulletin de versement et d’arbitrage comme une obligation de droit français et la seule circonstance de risque de perte en capital ne suffit pas à lui faire perdre cette nature dans la mesure ou l’assurance du remboursement du nominal n’est pas une caractéristique essentielle dont dépendrait la qualification d’obligation

Les obligations figurent bien sur la liste des produits financiers susceptibles de servir de support à un investissement en unités de compte telle qu’elle ressort des dispositions combinées des articles R131-1 et R332-2 du code des assurances dans leur rédaction applicable à l’époque des faits.

Quant à la protection de l’épargne, l’article L131-1 dans sa rédaction applicable à la période de la signature des contrats litigieux énonçait : « En matière d’assurance sur la vie ou d’opération de capitalisation, le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’Etat. »

Le décret est devenu l’article R131-1 du code des assurances de telle sorte que les produits énoncés dans cet article et au rang desquels figure par renvoi les obligations remplissent la condition de protection de l’épargne.

. Enfin, la complexité d’un produit financier n’implique pas nécessairement une incompatibilité avec le principe de protection suffisante de l’épargne d’autant que dans le cas de la société A le produit choisi lui a été présenté de manière claire en indiquant notamment qu’il y avait risque de perte en capital et encore qu’OPTIMIZ PRESTO 2 est une obligation dont le capital n’est pas garanti et que le coupon varie en fonction d’un panier de quarante actions de

diverses grandes sociétés dont la liste est donnée.

En réalité, il y a eu solution de continuité entre le conseil de recourir à des contrats de capitalisation tels que composés et la perte effectivement constatée.

C’est A et elle seule dans l’état des éléments soumis à la cour qui a fait choix, alors que la durée recommandée de placement était de huit années de racheter prématurément les contrats en septembre 2011. A cet égard, sans être sérieusement démentie, l’intimée justifie que si la société A était sortie au bout des huit années, en 2014, sa perte aurait été bien moindre soit seulement 35884 euros.

A a pris, de son propre mouvement, sans démonstration d’une faute de H I, le risque de racheter prématurément les contrats alors qu’il lui était conseillé de conserver ce placement pendant huit années et qu’elle savait qu’il s’agissait d’un produit risqué en termes de perte de capital.

En conséquence, la cour confirmera ce chef du jugement.

Sur le préjudice moral des époux X :

La cour confirmant l’analyse du tribunal a dit plus haut que H I avait commis un manquement en adressant tardivement aux époux X les documents utiles. Toutefois, comme devant les premiers juges, les appelants échouent dans la démonstration d’un préjudice moral entendu comme une atteinte à l’honneur ou la réputation des intéressés et la cour fera sienne la motivation du tribunal sur ce point.

Sur les demandes accessoires :

La cour confirmera le jugement sur les dépens qui incombent à la partie perdante et sur l’indemnité de procédure pour des considérations d’équité.

En appel, l’équité commande l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de H I et à la charge des époux X qui supporteront les dépens d’appel dans la mesure où ils échouent dans leur recours.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Rabat l’ordonnance de clôture en date du 19 avril 2018 et clôture l’instruction de l’affaire au jour de l’audience

Déclare recevables les conclusions de la société H I en date du 4 mai 2018

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions

Y ajoutant,

Déboute B X et C D épouse X et la société A de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d’appel

Condamne in solidum B X et C D épouse X à payer à la société H I la somme de 10000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile pour les frais irrépétibles d’appel

Condamne in solidum B X et C D épouse X aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Madame E F, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,