COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2020

N° 2020/30

Rôle N° RG 17/13669

N° Portalis DBVB-V-B7B-BA5C7

I X

C/

Association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE

Copie exécutoire délivrée le :

24 JANVIER 2020

à :

M^e J CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Delphine RIXENS, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de DIGNE LES BAINS en date du 07 Juillet 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00156.

APPELANTE

Madame I X,

demeurant […]

représentée par M^e J CAGNOL de l’ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

Association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE,

[…]

représentée par M^e Delphine RIXENS de la SCP ALPES PROVENCE AVOCATS, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame L M, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Malika REZIG.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2020

Signé par Madame L M, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Mme I X a été engagée par l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE suivant contrat de travail à durée indéterminée du 15 janvier 2008, à effet du 1^er février 2008, en qualité d’agent d’accueil.

A compter du 1^er février 2009, M^me X a occupé le poste d’aide-comptable puis à partir du 1^er janvier 2010 celui de comptable.

Au dernier état de la relation contractuelle, M^me X percevait une rémunération mensuelle brute de 1 926,62 €, outre 115 € à titre de prime d’ancienneté et 84,93 € à titre de prime de régie.

Par lettre du 20 janvier 2015, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement et mise à pied à titre conservatoire. Par lettre du 18 février 2015, elle a été licenciée pour faute grave.

Contestant son licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de DIGNE LES BAINS qui, par jugement de départage du 7 juillet 2017, a :

— ordonné la jonction des procédures 15/58 et 16/156,

— rejeté la demande tendant à l’annulation du constat d’huissier du 9 janvier 2015,

— dit que licenciement pour faute grave de M^me X a une cause réelle et sérieuse,

— rejeté toutes les demandes en paiement et en indemnisation de M^me X,

— condamné M^me X à régler à l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE une somme de 1 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M^me X aux entiers dépens.

M^me X a interjeté appel de ce jugement.

Suivant conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 10 juillet 2019, elle demande à la cour d’appel de :

— infirmer toutes les dispositions du jugement entrepris et statuant à nouveau,

— dire et juger sa demande recevable et bien fondée,

— constater que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ne rapporte pas la preuve de la faute grave justifiant son licenciement,

En tout état de cause,

— constater que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE fait état de faits prescrits pour être antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement,

— constater que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ne rapporte pas la preuve de la découverte des griefs énoncés dans la lettre de licenciement dans le délai de deux mois précédant l’engagement de la procédure de licenciement,

— constater que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE n’a pas engagé la procédure de licenciement pour faute grave dans un délai restreint,

En conséquence :

— condamner l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE à lui verser les sommes de :

* 3 482, 25 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 4 974, 64 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 497,46 € au titre des congés payés afférents,

* 1 689,46 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire du 20 janvier au 18 février 2015,

* 168,94 € au titre des congés payés afférents,

* 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

* 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE aux entiers dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 30 novembre 2017 l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en date du 23 mai 2017, de dire que les faits reprochés à M^me X sont bien constitutifs de fautes graves, de débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, reconventionnellement, de la condamner à lui payer la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés dans le cadre de la procédure d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

Il ressort de la lettre du 18 février 2015 que M^me X a été licenciée pour les motifs suivants:

'Après avoir recueilli vos explications sur les griefs reprochés, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :

1/ Retards dans vos prises de fonctions

'Vous travaillez au sein de l’office de tourisme en qualité de comptable.

Vous devez commencer votre journée de travail à 8 heures 30.

Or, très régulièrement vous arrivez en retard de 5, 10, 15 minutes, ce qui a été également le cas le jour de la remise en main propre de votre convocation à l’entretien préalable.

Respecter les horaires de travail est une obligation qui découle de votre contrat de travail et si quelques retards peuvent être tolérés il en est autrement lorsque cela est régulier.

Par ailleurs, votre laxisme vis-à-vis de vos horaires de travail crée un déséquilibre entre vous et les autres salariés qui respectent leurs obligations et qui vivent cette différence de traitement comme une injustice.

En outre, vous n’êtes pas seulement en retard lorsque vous devez commencer votre journée au sein de l’office de tourisme en qualité de comptable, vous l’êtes également dans vos fonctions de régisseur.

Nous vous rappelons que pour cette fonction distincte, la Mairie nous verse des fonds que nous vous régissons mensuellement dans le cadre d’une prime régie.

Cette mission vous impose de tenir la billetterie lors des spectacles et d’arriver une demi-heure avant le début du spectacle.

Le 3 décembre 2015 lors du spectacle de J K, vous n’étiez pas à l’heure et nous avons été alertés par la secrétaire de mairie et par le régisseur technique car il n’y avait personne pour tenir la billetterie.

Le directeur de l’office de tourisme vous a contactée et vous lui avez indiqué avoir oublié.

Vous êtes donc arrivée un quart d’heure après et encore parce que vous avez été appelée.

2/ retard ou défaut de réalisation des taches demandées :

Vous êtes notamment chargée en qualité de comptable conformément à votre fiche de poste, 'd’émettre des factures aux divers organismes et suivre leurs règlements'.

A ce titre vous devez établir des factures lorsqu’un adhérent paye sa cotisation. Or, vous ne le faites pas et vous saisissez les règlements uniquement sur la base des attestations de cotisations, ce qui est le travail que l’on peut attendre d’un comptable.

Le directeur de l’office de tourisme vous a demandé expressément de faire ces factures oralement puis par écrit le 3/11/2014. Deux mois plus tard cela n’a toujours pas été fait.

Vous êtes également chargée de payer les factures que les prestataires vous remettent.

Easy Back Line prestataire qui loue des instruments de musique a remis à l’OFFICE DE TOURISME 4 factures le 1/08/2014 par l’intermédiaire de la messagerie de Madame Y. Celle-ci vous les a remis après les avoir imprimées. Vous n’avez réglé qu’une seule facture sur les quatre remises. Madame Y a été relancée au mois de novembre 2014. Elle vous les a redonnées et malgré ce, une seule facture sur les quatre a été réglée. C’est le directeur de l’OFFICE DE TOURISME qui a fini par faire ce règlement.

Ce comportement caractérise là-encore une attitude laxiste que nous ne pouvons accepter. Il caractérise également un acte d’insubordination au regard des demandes effectuées par votre supérieur hiérarchique.

Plus grave, vous avez, par votre négligence et vos retards, généré des pénalités dans le règlement de notre cotisation AXA où vous avez reçu une facture le 5/03/2014 que vous n’avez pas réglée, puis plusieurs relances dont une relance le 23/07/2014 avec majoration de 45 euros. Vous avez réglé cette facture le 5/08/2014 et vous avez camouflé votre erreur en barrant sur la facture initiale le montant et en écrivant de votre main 'erreur montant'.

Or, il ne s’agissait pas d’une erreur mais d’une pénalité facturée à l’office de tourisme uniquement par votre faute.

Nous nous sommes aperçus de cette manoeuvre au mois de décembre 2014, lorsque nous avons eu des doutes sur la bonne exécution de vos fonctions et que nous avons regardé précisément l’état de nos paiements avec consultation des factures. Vous n’avez pas contesté avoir annoté cette facture mais vous nous avez donné des explications totalement rocambolesques.

3/ Utilisation abusive d’internet :

Nous avons consulté, comme cela est notre droit, l’historique de vos consultations internet et nous avons compris pourquoi vous n’aviez pas le temps de faire le travail qui était le vôtre.

Vous vous connectez dès le matin et ce parfois jusqu’à 2, 3, 4 heures par jour, de façon active, avec des centaines de 'clics’ par jour, pour consulter des sites de vêtements, chaussures, accessoires, voyage, facebook, messagerie personnelle orange…

Vous ne vous contentez pas, comme vous nous l’avez indiqué lors de l’entretien préalable, à une petite navigation lors de vos temps de pause. L’historique laisse apparaître que vous allez sur Internet toute la journée et que de temps en temps vous semblez faire une pause pour travailler.

Un petit aperçu sur quelques journées

- le 24/12 vous commencez à naviguer à 9 heures 06 jusqu’à 9 heurs 57 puis vous recommencez à 11 heures 35 jusqu’à 12 heures. Vous reprenez à 14 heures 51 jusqu’à 15 heures 55

- le 26/12 vous commencez à naviguer à 9 heures 06 jusqu’à 10 heures 46, vous reprenez à 11 heures 42 jusqu’à 12 heures. L’après-midi vous reprenez vos navigations à 14 heures 02 jusqu’à 16 heures

52 avec au moins 400 clics et changements : plus de 4 heures dans la journée.

- le 27/12 vous commencez à 9 heures 41 jusqu’à 10 heures 43, vous reprenez à 14 heures jusqu’à 15 heures puis de 16 heures 22 jusqu’à 16 heurs 52, puis de 17 heures 36 jusqu’à 17 heures 52 : 3 heures de navigation.

Les jours qui précèdent et qui suivent sont malheureusement tous sur le même modèle : des centaines de consultations, des heures de navigation. (Pour les mois de novembre, décembre 2014 et janvier 2015).

4/ Travail pour un tiers pendant son temps de travail et avec l’outil de travail :

Nous avons constaté qu’un dossier 'URSSAF’ était présent sur la page d’accueil de votre ordinateur comme d’autres dossiers 'Banque', 'courrier URSSAF', 'Formulaire', 'Compta’ et nous avons cliqué dessus, puisque en théorie ces dossiers devaient concerner l’OFFICE DE TOURISME.

Nous avons eu la surprise de constater que ce dossier ne concernait absolument pas l’office de tourisme. Il avait été créé le mercredi 26/11/2014 pendant vos heures de travail, modifié le 27/11/2014 toujours pendant vos heures de travail.

Vous êtes la seule à travailler sur ce poste de travail, ce qui ne laisse aucun doute sur l’auteur de ce dossier.

Il s’agissait d’un bordereau de déclaration de cotisations effectué pour une de vos connaissances, ce qui n’a rien à voir avec votre travail de salariée au sein de l’office de tourisme. Vous nous avez indiqué avoir simplement transféré le contenu d’une clé USB sur votre ordinateur de travail ce qui est totalement incohérent.

Vous travaillez donc pour un tiers pendant vos heures de travail.

5/ Utilisation de la messagerie professionnelle à des fins personnelles :

Nous avons également constaté qu’après avoir passé des heures à vos recherches personnelles sur Internet vous échangiez avec des tiers sur le contenu des sites trouvés : voiture, voyage, écornant au passage votre directeur.

Je vous rappelle que les messages envoyés et reçus d’une boîte professionnelle ont par principe un caractère professionnel et que là encore au lieu de faire le travail pour lequel vous avez été embauchée, vous vous livrez à des activités qui n’ont rien à voir avec votre contrat de travail.

6/ Remboursement de votre assurance régisseur sur le compte de l’office de tourisme :

Votre fonction de régisseur est distincte de votre fonction salariale de comptable.

Suite à un contrôle de la cour des comptes vous avez été informée de l’obligation de souscrire une assurance personnelle privée.

Nous avons constaté au mois de décembre 2014 lors d’un contrôle de la tenue des comptes que vous vous étiez fait un virement de 68.40 euros correspondant au remboursement de cette assurance régisseur.

En aucune manière nous vous avons autorisé à vous faire ce remboursement qui ne faisait pas partie de vos frais professionnels, ce que vous saviez parfaitement. Vous nous avez expliqué que votre directeur aurait été au courant car au départ vous auriez établi un chèque, que vous auriez mis dans le parapheur, puis que vous auriez finalement retiré pour vous faire un virement car cela allait plus vite. Vous conviendrez que ces explications sont plus qu’étranges et qu’en définitive vous avez tout simplement, de votre seule initiative, en ayant la maîtrise des écritures et des virements décidé de vous rembourser cette somme, en pensant que personne ne s’en rendrait compte puisque c’est également vous qui saisissez les écritures.

7/ Camouflage d’erreurs comptables préjudiciables à l’image de la structure :

Après consultation des relevés de comptes de l’association au mois de décembre 2014, nous nous sommes aperçus que vous aviez effectué un virement à Monsieur Z d’un montant de 3625 euros.

Ce virement ne lui était pas destiné mais était destiné à l’association ASA.

Monsieur Z vous a adressé un mail pour vous dire que vous lui aviez versé de l’argent qui ne lui appartenait pas et au lieu de lui demander de vous le rembourser pour refaire un virement à la bonne personne, vous lui avez demandé de le verser directement à l’association.

Je vous rappelle que nous sommes soumis au contrôle d’un commissaire aux comptes et nos paiements doivent être enregistrés avec le bon destinataire. En procédant de la sorte, nous avons payé une personne physique sur un compte personnel et vous avez enregistré un paiement pour une personne morale différente. Cela n’est pas admissible.

Vous nous avez expliqué que vous aviez simplement fait votre travail de comptable en demandant cette régularisation.

Or, ce n’est pas comme cela qu’une telle erreur doit être régularisée et cette affirmation est inquiétante au regard de ce que doit normalement faire un comptable.

Encore une fois votre laxisme vis-à-vis de vos fonctions n’est pas acceptable et vos erreurs nuisent à l’image de notre structure.

Votre licenciement prend effet immédiatement sans préavis ni indemnité de rupture dès l’envoi de ce courrier. Votre solde de tout compte sera arrêté à cette date et vous sera adressé accompagné de votre certificat de travail et de votre attestation pôle-emploi.

Nous vous informons que vous avez acquis au titre du droit individuel à la formation 49 heures (voir certificat joint)…'

M^me X fait valoir que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont prescrits. En effet, soit les faits ne sont pas datés, de sorte que la cour n’est pas en mesure de vérifier si la procédure de licenciement pour faute grave a bien été engagée dans le délai de deux mois à compter de la connaissance des faits comme l’exige l’article L. 1332-4 du code du travail, soit les griefs reprochés sont antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure. En outre, s’agissant des faits ayant donné lieu à l’engagement de la procédure de licenciement dans le délai de deux mois requis par le code du travail, force est de constater que l’employeur n’a pas engagé la procédure de licenciement dans un délai restreint, ôtant ainsi tout caractère de gravité à la faute ayant conduit à son licenciement.

*

Aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail ' Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ';

Le point de départ du délai est constitué par le jour où l’agissement fautif est personnalisé, c’est à dire au jour où l’employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié. Il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Par ailleurs, lorsque l’employeur prononce un licenciement pour faute grave, il doit agir dans un délai restreint à partir du moment où il a eu connaissance des faits fautifs, dans la limite du délai de prescription de deux mois.

En l’espèce, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ayant engagé la procédure de licenciement le 10 janvier 2015, il convient de relever que :

— concernant le premier grief : outre le fait que la lettre de licenciement vise le retard du 3 décembre 2014, le compte rendu de l’entretien préalable produit par la salariée et également invoqué par l’employeur mentionne que sont également reprochés les retards des 8, 10, 11, 16 et 18 décembre 2014.

Ces faits ne sont donc pas prescrits.

— concernant le deuxième grief : l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE justifie de la demande par mail du 3 novembre 2014 du directeur de l’association à M^me X d’établir la facture, demande non satisfaite et donc réitérée pendant le délai de prescription.

Par contre, concernant les factures 'easy black’ des mois de juillet et août 2014, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE n’établit pas l’existence de la relance invoquée dans la lettre de licenciement et qui aurait été adressée à la salariée en novembre 2014, l’attestation de M^me Y à ce sujet est totalement imprécise quant à la chronologie des faits. Il en est de même de la facture AXA émise en mars 2014, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ne produisant aucune pièce établissant qu’elle a eu connaissance de ce manquement en décembre 2014, comme elle le prétend dans la lettre de licenciement.

Ces deux derniers faits doivent donc être considérés comme étant prescrits.

— concernant le troisième et cinquième grief : l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE produit un procès-verbal de constat d’huissier du 9 janvier 2015 faisant état de consultations de sites internet et sur la base duquel l’employeur a pris pleinement connaissance des agissements de la salariée en la matière.

Ces griefs ne sont donc pas prescrits.

— concernant le quatrième grief : l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE établit l’existence du fichier informatique dont la création date du 26 novembre 2014 et la dernière modification du 27 novembre 2014 dont il peut se déduire qu’elle a eu connaissance des faits après le 26 novembre 2014.

Ce grief n’est donc pas prescrit.

— concernant le sixième grief : force est de constater que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle a eu connaissance du manquement en décembre 2014, comme indiqué dans la lettre de licenciement, s’agissant d’un virement opéré pour le paiement de l’assurance personnelle de M^me X en sa qualité de régisseuse, le 4 octobre 2014.

— concernant le septième grief : s’agissant d’un virement fait par erreur sur le compte de M. Z en janvier 2014, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle a eu connaissance du manquement en décembre 2014, comme indiqué dans la lettre de licenciement.

Par ailleurs, les circonstances spécifiques de l’espèce, s’agissant de la réitération de faits considérés comme fautifs par l’employeur et qui ont été découverts et appréhendés dans leur ampleur par celui-ci au cours du mois de décembre 2014 et le 9 janvier 2015 – pour celui considéré comme le plus grave – permettent de considérer que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE a bien engagé la procédure disciplinaire – soit le 10 janvier 2015 – dans le bref délai exigé en matière de faute grave.

Sur les griefs non-prescrits

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l’employeur.

Pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE verse les éléments suivants :

— sur le grief relatif aux retards dans les prises de fonction : elle verse l’attestation de M^me Y qui indique que, comme tout salarié occupant un poste administratif, elle dispose d’un poste téléphonique et d’une ligne directe permettant à ses interlocuteurs de la joindre sans passer par le standard téléphonique de l’office, l’attestation de M^me A qui indique que, M^me X étant chargée des clés, en raison des retards de cette dernière, elle ne pouvait ouvrir l’OFFICE DE TOURISME et devait attendre à l’extérieur avec les touristes déjà présents; l’attestation de M. E, directeur adjoint de l’office qui mentionne : 'j’ai signifié à M^me X que le respect des horaires de travail était une base essentielle au bon fonctionnement de notre structure. J’ai à cette fin rappelé également à plusieurs reprises oralement à M^me X que ses retards pénalisaient l’équipe, nuisaient à son travail ainsi qu’à l’atmosphère au sein de l’équipe de travail. Concernant ses retards en saison estivale tels que soulignés par Madame B dans son attestation, il est sans appel que ceux-ci perturbaient le bon fonctionnement de la structure puisque la règle,le principe était le suivant : à l’ouverture à 9 heures ainsi qu’à l’ouverture à 13 heures 30, il y avait a minima un représentant permanent du personnel accompagné d’un saisonnier. Seuls les permanents détenaient les clés de l’office de tourisme. Il est donc arrivé à Madame X à plusieurs reprises d’ouvrir au public l’office de tourisme en compagnie des saisonniers et très précisément seule avec Madame A les 13,16 et 31/07 à 13 heures 30 et les 14,23, 12 août à 9 heures » ; des mails des 12 novembre 2014 et 1^er décembre 2014 dans lesquels le directeur de l’office a demandé à M^me X de mettre à jour ses suivis de plannings, l’attestation de M. C, maire de la commune de Barcelonnette, qui indique : 'le 3/12/2014, en l’absence de personnel de l’OFFICE DE TOURISME pour assurer la billetterie du spectacle le secret des cigales, deux membres du personnel de la mairie ont dû appeler le Directeur de l’Office de Tourisme devant l’ATTENTE GRANDISSANTE du public. Madame I X salariée de l’OFFICE DE TOURISME et régisseur de la billetterie s’est présentée avec plus de 20 minutes de retard sur l’horaire prévu soit entre 20 heures 50 et 20 heures 55 au théâtre afin d’assurer la mission qui lui incombe de vente de billets d’entrée'.

Pour contester ce grief, M^me X fait valoir que :

— il est formulé en des termes particulièrement généraux, ne permet pas au juge d’en apprécier son caractère réel et sérieux et ne peut être qualifié de précis et matériellement vérifiable s’agissant de

faits non datés dans la lettre de licenciement notifiée pour faute grave, laquelle fixe les termes du débat judiciaire,

— l’employeur ne saurait valablement s’appuyer sur le compte rendu de l’entretien préalable pour

affirmer que le grief tiré du retard dans les prises de fonction est précis, d’autant que ledit compte rendu n’est pas annexé à la lettre de licenciement,

— ce compte rendu qui s’est déroulé le 2 février 2015, établi par M. N-O P, permet de conclure qu’il s’agit d’un grief fabriqué de toutes pièces en ce que l’initiative de M. D de « contrôler '' la présence de M^me X à son poste de travail entre le 8 et le 18 décembre 2014 est surprenante en particulier au regard du fait qu’aucune difficulté en lien avec le respect des horaires de travail par la salariée n’avait auparavant été soulevée,

— l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE ne démontre pas avoir réellement passé ces appels de contrôle et donc avoir tenté de joindre M^me X sur son poste téléphonique, M^me X échafaudant alors deux hypothèses: soit M. D a joint le standard téléphonique général de l’Office, auquel cas les salariés de l’Office n’étaient pas tenus de répondre aux appels passés en dehors des horaires d’accueil au public, soit M. D a téléphoné sur le poste de M^me X, auquel cas l’absence de réponse ne permet pas nécessairement de conclure au non-respect de ses horaires de travail, M^me X ayant pu faire le choix de ne pas répondre sans que cela ne contrevienne à ses obligations contractueIles, comme elle aurait pu être occupée à ce moment-là, en dehors de son bureau;

— l’attestation de M^me A est de pure complaisance, imprécise quant aux faits constatés, énonce des faits assez invraisemblables, notamment celui selon lequel M^me X, comptable, serait responsable des clés de l’association et n’est pas corroborée par d’autres éléments,

— les mails adressés à la salariée ne contiennent en réalité aucune alerte relative au non-respect des horaires de travail, mais simplement un rappel des procédures internes applicables,

— son retard du 3 décembre 2014 n’a eu aucune incidence sur le bon déroulement du spectacle, lequel a démarré à l’heure et n’a causé aucun préjudice.

La lettre de licenciement doit énoncer des motifs suffisamment précis. Cette condition est remplie dès lors que les griefs sont matériellement vérifiables.

Tel est le cas en l’espèce, la lettre de licenciement visant les retards répétés de M^me X dans sa prise de poste en énonçant celui du 3 décembre 2014 que M^me X ne conteste pas.

Par ailleurs, les attestations produites par l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE respectent les prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile et font état de façon claire et objective de faits suffisamment précis qui ont été personnellement constatés par leur auteur de sorte que la cour considère leur valeur probante comme sérieuse.

Ces éléments sont corroborés par le compte-rendu de l’ entretien préalable produit par la salariée elle-même et également invoqué par l’employeur et qui mentionne que M. D a 'passé des coups de téléphone sans réponse de celle-ci' et cite les dates des appels de contrôle : 8/12 à 8h40, 10/12 à 8h39 et 13h25, 11/12 à 8h43, 16/12 à 13h20 et 18/12 à 8h55 et 13h24" alors que les horaires de travail de M^me X étaient de 8h30 à 12h et de 13h à 16h30.

Cet élément, qui n’a pas besoin d’être annexé à la lettre de licenciement pour constituer un élément de preuve, permet de caractériser la multiplicité des manquements de la salariée qui ne saurait se retrancher derrière des hypothèses qu’elle ne démontre pas, quant à l’effectivité des appels

téléphoniques passés par M. D ou sur un choix personnel de ne pas répondre aux appels téléphoniques qui, en l’occurrence, émanaient de son supérieur hiérarchique.

Ce grief est donc établi.

— sur le grief relatif au retard ou défaut de réalisation des tâches demandées : l’employeur verse le mail du 3 novembre 2014 que M. E a adressé à M^me X en ces termes : 'merci de procéder à la facturation systématique des cotisations et autres encaissements des socio-professionnels' et des mails d’adhérents des 10 février 2015 indiquant ne pas avoir reçu la facture 2014.

Pour contester ce grief, M^me X fait valoir que la quasi-totalité des factures était éditée et envoyée par mail, courrier ou remise en main propre, à l’exception de quelques factures qui ont été éditées plus tard à la demande de certains cotisants qui les égaraient; que la cour devra donc s’interroger sur la valeur des éléments de preuve que l’employeur verse aux débats, notamment les mails des structures interrogées par Monsieur D le 9 février 2015, soit une semaine après l’entretien préalable, et il aurait été intéressant, selon elle, d’avoir cette liste depuis qu’elle exerce les fonctions de comptable au sein de l’office afin de mettre la cour en mesure de constater que les factures n’étaient pas toutes émises systématiquement auparavant, sans que cela n’ait jamais posé de difficulté.

Il ressort toutefois des éléments produits que M^me X , alors qu’elle avait reçu une instruction claire de son supérieur hiérarchique de 'procéder à la facturation systématique des cotisations', n’a pas exécuté la tâche demandée, peu important que l’employeur ait sollicité confirmation de ce fait auprès de ses adhérents après la tenue de l’ entretien préalable.

Ce grief est donc établi.

— sur l’utilisation abusive d’internet : l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE produit un procès-verbal de constat d’huissier du 9 janvier 2015 portant sur la consultation de l’historique de navigation de l’ordinateur de M^me X sur les mois de novembre, décembre 2014 et janvier 2015 et un courrier de l’huissier du 3 novembre 2015.

M^me X conteste cet élément de preuve en ce qu’il serait, selon elle, impossible pour l’employeur de se prévaloir de l’utilisation exclusive de ce poste de travail par M^me X dès lors qu’il n’était pas verrouillé par un mot de passe en empêchant l’accès, comme le démontre le constat d’huissier dont il ressort que l’huissier a eu accès directement à l’historique de navigation du poste; que sur les copies d’écran, l’historique est celui qui a été consulté depuis les 7 derniers jours, or, le procès-verbal de constat datant du 9 janvier 2015, l’huissier de justice aurait dû avoir accès à l’historique du 2 au 9 janvier 2015 et non pas à celui de novembre ou de décembre 2014; que l’huissier n’a pas procédé lui-même aux constatations décrites en page 2 de son procès-verbal et n’a pas lui-même établi les copies d’écran de l’intégralité de l’historique internet de l’ordinateur de M^me X; qu’en fait, les copies d’écran annexées au procès-verbal de constat d’huissier sont des copies d’écran de courriels adressées depuis la boîte mail de M^me X à M. E, le procédé de l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE pour étayer le grief de l’utilisation abusive d’internet ayant consisté à consulter régulièrement l’historique de navigation de l’ordinateur de la salariée, d’en faire une copie d’écran et d’envoyer cette copie sur la boîte mail de M. E; que le procès-verbal de constat d’huissier ne revêt donc aucune force probante et contient des informations fallacieuses; qu’elle verse un rapport d’analyse de la société 'TROIS PIQUES INFORMATIQUE’ qui fait apparaître des anomalies et incertitudes; qu’à la suite des contestations de M^me X relatives au constat d’huissier du 9 janvier 2015, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE a entendu produire le témoignage de l’huissier instrumentaire, Maître F, aux termes duquel il décrit les opérations réalisées le 9 janvier 2015 dont il ressort qu’il n’est désormais plus question de copies d’écran réalisées le 9 janvier 2015

directement sur le poste de travail de M^me X mais de copies d’écran réalisées avant le 9 janvier 2015, conservées sur la boîte mail de Monsieur E et éditées après le 9 janvier 2015; que la force probante du procès-verbal du constat d’huissier réalisé le 9 janvier 2015 est donc des plus incertaines et elle demande de l’écarter.

M^me X soutient encore que son poste de travail, accessible sans mot de passe, était régulièrement « visité '' par sa hiérarchie et utilisé fréquemment par d’autres salariés, y compris par le directeur de l’office; que rien n’exclut donc que l’historique de navigation ait été fabriqué en vue d’étayer le grief relatif à l’utilisation abusive d’internet; que si l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE a sollicité l’intervention d’un huissier de justice pour constater l’utilisation abusive d’internet par Madame X, c’est bien qu’il était certain des constatations qui allaient être ainsi réalisées et consignées dans le procès-verbal; que Maître F a précisé dans son courrier du 3 novembre 2015 ne pas avoir suivi la norme NF Z 67-147 ce qui signifie qu’aucune analyse technique du réseau informatique et de l’ordinateur n’a été réalisée, de sorte qu’il est impossible d’affirmer que l’utilisation de l’ordinateur était sécurisée et que le poste de travail était exempt de virus et de malware; qu’il donc est impossible de déterminer avec certitude si l’utilisateur de l’ordinateur est le responsable de la navigation constatée; qu’en tout état de cause, la gravité de ce grief est relative dès lors que sa découverte ne date pas du 9 février 2015.

En réponse, l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE fait valoir que le poste contrôlé est celui utilisé par M^me X exclusivement; que chaque salarié a son poste de travail et que personne n’a besoin d’aller travailler sur un autre poste de travail que le sien; qu’étant donné qu’elle était sur internet du matin au soir, venir prétendre que quelqu’un d’autre aurait « surfé » à sa place est impossible, car sinon cela voudrait dire qu’elle ne travaillait pas et qu’elle était ailleurs qu’à son poste de travail; puis, consciente de la gravité des faits, M^me X va tenter de jeter le discrédit sur le constat d’huissier d’une part en faisant établir un rapport sur ce constat par une entreprise informatique lequel va s’avérer de complaisance et mensonger puis d’autre part en prétendant que le constat d’huissier serait un faux alors même que la salariée s’est bien gardée de déposer une plainte pour faux ou une inscription de faux et ce dans le cadre des dispositions des article 303 et suivants du code de procédure civile, de sorte que le constat établi par un huissier assermenté est un acte fiable , authentique et qui ne peut pas être remis en question; que pour répondre aux allégations de M^me X, l’huissier a expliqué qu’il a constaté l’historique de navigation le 9janvier 2015 sur les mois de novembre 2014 à janvier 2015, ce qui a été attesté par le Maire de la Commune de Barcelonnette; qu’il a obtenu l’ensemble des listings de l’historique et a établi une copie d’écran; qu’ au préalable l’huissier explique avoir effectué une lecture aléatoire et que des sites n’ayant rien à voir avec le travail de Madame X apparaissaient pendant ses heures de travail, ce qu’il a vérifié à partir des plannings; que le constat d’huissier annexe des copies d’écran qui sont censées retracer l’historique de navigation; que l’huissier et les personnes présentes ont bien constaté l’historique depuis le mois de novembre et on ne voit pas pourquoi M^me X prétend que ne pouvaient être consultés que les 7 derniers jours; qu’il est faux de dire que ce n’est pas l’huissier qui a effectué les constatations; que l’huissier explique bien avoir constaté visuellement les consultations des mois de novembre et décembre et janvier 2015 puis des copies d’écran ont été réalisées et envoyées sur la boîte mail de Monsieur E afin de les sauvegarder, ces copies d’écran ont ensuite été éditées et transmises par Monsieur E en présence du Maire et du Président de l’office de tourisme pour vérifications.

*

Il ressort du procès-verbal de constat de Maître F dressé le 9 janvier 2015 les énonciations et constatations suivantes :

' Le poste est éteint à notre arrivée. Nous effectuons une mise en route du poste, celui-ci s’allume sans contrainte et n’est pas verrouillé par un mot de passe en empêchant 1'accès. Nous accédons à la page de garde. Nos constatations ne porteront que sur l’historique de navigation présent sur ledit poste. Les dossiers portant des mentions personnelles ne font pas l’objet de constatations étant réalisées ce jour. Le contenu des sites visités par la salariée ne font également pas l’objet de nos constatations. Pour effectuer nos constatations, nous nous transportons sur la barre d’outils située en partie inférieure, cliquons sur le logo « MOZILLA FIREFOX '', puis cliquons sur l’onglet << HISTORIQUE '', puis sur l’onglet < '''.

Maître F explique dans un courrier du 3 novembre 2015 « nous avons constaté visuellement les consultations des mois de novembre décembre et janvier 2015 puis des copies d’écran ont été réalisées et envoyées sur la boîte mail de Monsieur E afin de les sauvegarder. Ces copies d’écran ont ensuite été éditées et nous ont été transmises par Monsieur E en présence du Maire et du Président de l’office de tourisme pour vérifications. Après vérification, elles étaient conformes à nos constatations visuelles et de ce fait annexées au constat. Sur l’affirmation d’une impossible édition le 9/01 des dites copies d’écran, il paraît clairement que les affirmations de la partie adverse peuvent être qualifiées de fallacieuses dans la mesure où l’intégralité de ces copies d’écran est encore sauvegardée dans la boîte mail de Monsieur E. Il est donc aisé de rééditer à volonté cet

historique ».

Il en ressort qu’une copie d’écran de l’historique concernant les mois de novembre, décembre 2014 et janvier 2015 a bien été réalisée, a été envoyée sur la boîte mail de M. E, puis éditée, contrôlée et transmise à l’huissier sous le contrôle du maire et du président de l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE.

Les photocopies des copies d’écran qui ont été annexées au procès-verbal et qui représentent plusieurs dizaines de pages du constat, mentionnent effectivement qu’elles proviennent d’un envoi par mail de la boîte mail de M^me X vers celle de M. E.

En toutes hypothèses, il ressort du procès-verbal de constat que l’huissier a personnellement accompli les manipulations en vue d’accéder à l’historique des consultations sur la période de novembre 2014 à janvier 2015 et a personnellement constaté le contenu de cet historique dont il fait la description dans le procès-verbal.

Pour sa part, M^me X produit un 'rapport’ rédigé par une société 'TROIS PIQUES INFORMATIQUE’ qui procède à des énonciations à partir du procès-verbal de constat, sans avoir eu accès à l’ordinateur et à l’historique consulté par l’huissier, et qui envisage des hypothèses non vérifiées telle qu’une infection par un virus, l’existence ou non d’un réseau ou de plusieurs profils alors qu’il ressort clairement du procès-verbal de constat les actions réalisées par l’huissier pour atteindre l’historique de consultation des sites internet. Le fait que l’huissier n’a pas suivi la norme NF Z 67-147, relative à l’analyse technique du réseau informatique et de l’ordinateur, ne remet pas en cause la matérialité des constatations effectuées personnellement par celui-ci.

Ce 'rapport’ de la société TROIS PIQUES, qui ne présente aucune garantie de sérieux et d’authenticité quant à ses énonciations, n’est pas susceptible de remettre en cause la force probante du procès-verbal, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire et qu’il n’y a donc pas lieu d’écarter des débats.

D’autant et surtout que l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE établit que Madame X était bien la personne qui se trouve derrière l’historique de navigation puisque :

— M^me Y atteste que chaque salarié travaillant sur un poste administratif disposait d’un ordinateur personnel et qu’elle-même n’a jamais utilisé celui de M^me X,

— au moment de la navigation du 7 avril 2014, M^me X a envoyé concomitamment à son époux le lien pour un sacrificateur (pièce 27),

— lors de la consultation du 13 mai 2014, M^me X a consulté de l’outillage à 14 heures 27 et a envoyé l’annonce par message à son époux ( pièce 28),

— lors de la consultation du 30 septembre 2014, M^me X a consulté des sites de voiture et à 11 heures 25 a adressé un mail à son époux pour lui dire 'coucou chéri, peux-tu regarder cette proposition. Je sais j’insiste mais j’adore cette voiture',

— lors de la consultation du 8 octobre 2014 du site 'rue du commerce', M^me X a adressé un lien à son époux à 15 heures 31( pièce 33),

— le 27/11/2014 elle a consulté des annonces sur le site 'du bon coin’ qu’elle a envoyées sur sa propre messagerie à 16 heures 39 et ces consultations se retrouvent exactement sur le constat d’huissier avec 173 lignes de clic sur des sites tels que Amazone, le Bon Coin, Bijourama, […], Ventes Privées etc … ( pièce 34).

Il ressort du constat d’huissier que M^me X a effectué entre 150 et 400 consultations par jour sur trois mois en effectuant plus de 10 000 connexions, soit entre 1 heure et 4 heures par jour de connexion, soit 240 heures passées sur internet. La nature des consultations de sites de ventes commerciales en ligne ou de vérification de comptes bancaires suffisent à établir qu’il s’agissait de consultations pour des besoins personnels.

Par ailleurs, si l’employeur avait connaissance d’une utilisation abusive d’internet à des fins privées par sa salariée au mois de décembre 2014, la consultation de l’historique par l’huissier de justice le 9 janvier 2015 a permis d’établir, caractériser et formaliser l’ampleur du manquement.

Le seul fait que les ordinateurs des salariés étaient accessibles sans mot de passe ne suffit pas à établir que celui de M^me X était fréquemment utilisé par d’autres salariés, y compris par le directeur de l’office, ce que dément M^me Y, ou que l’historique de navigation aurait été fabriqué en vue d’étayer le grief relatif à l’utilisation abusive d’internet, qui n’est qu’une affirmation hypothétique que M^me X ne justifie par aucun élément sérieux.

Il en résulte que ce grief est donc bien établi.

— sur le grief relatif à un travail pour un tiers pendant son temps de travail avec l’outil de travail: l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE produit une capture de l’écran de l’ordinateur de M^me X sur laquelle apparaît un dossier 'URSSAF', dont les propriétés mentionnent une création le 26 novembre 2014 à 11h19, une modification le 27 novembre 2014 à 11h19 et contient un courrier au nom de M. G adressé à l’URSSAF.

M^me X soutient que la seule présence d’un bordereau de déclaration de cotisations sur le bureau de l’ordinateur ne suffit pas à établir cet énième grief.

Cependant, les éléments produits par l’employeur suffisent à établir que la salariée a créé puis a travaillé sur un document qui n’était pas lié à son activité professionnelle pendant ses heures de travail en utilisant son outil de travail.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M^me X prenait son poste régulièrement en retard, passait plusieurs heures par jour, dans des proportions abusives et inacceptables pour l’employeur, à consulter des sites internet à des fins personnelles et exécutait des tâches pour des tiers et ce sur son temps de travail qui n’était donc pas consacré à l’exécution de sa tâche contractuelle.

L’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE établit donc un ensemble de faits imputables à la salariée qui constitue assurément une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La faute grave est donc caractérisée.

M^me X sera donc déboutée de ses demandes en paiement d’une indemnité légale de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, des congés payés afférents et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

M^me X soutient qu’elle a été licenciée dans des conditions vexatoires en ce que M. D, président de l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE, n’a pas hésité à laisser entendre aux membres du conseil d’administration qu’elle pouvait être à l’origine de détournements ou malversations dans le cadre de ses fonctions de comptable et de régisseur, et a évoqué à plusieurs reprises la malhonnêteté dont elle était susceptible de faire preuve dans l’exécution de ses tâches. Elle prétend que M. D a cherché à influencer les membres du conseil dans leur vote en affirmant avoir « des doutes '' sur la loyauté de la salariée et que manifestement le vote de ses membres a été motivé par cette impression.

M^me X produit le compte-rendu du conseil d’administration de l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE du 10 février 201qui a été consacré au vote portant autorisation de licencier M^me X.

Il ressort de ce long document de neuf pages que le directeur de l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE a présenté les griefs qui avaient été retenus à l’appui du licenciement de la salariée puis qu’il s’est engagé une discussion approfondie entre les membres du conseil qui ont posé de multiples questions portant aussi bien sur la mise en oeuvre technique de la sanction (définition d’une faute grave, l’avis de l’avocat en charge du dossier, la possibilité d’une absence d’encadrement de la salariée, la proportionnalité de la sanction envisagée aux faits reprochés etc…) que sur la matérialité et le bien-fondé des faits.

Il en ressort que les membres du conseil ont librement exprimé leur opinion et notamment celle en faveur de M^me X, notamment M. H qui a indiqué 'je vais le dire clairement, je vais voter contre le licenciement. Par contre, il est évident qu’il faut recadrer '.

Dans ces circonstances, le fait que le président ait pu exprimer son opinion au cours de ce débat ouvert, en faisant part de son absence de confiance à l’égard de M^me X qu’il désigne effectivement comme une personne malhonnête – opinion qui a été immédiatement contredite par M. C qui indique 'qu’il n’y a à priori pas de malhonnêteté chez cette brave I'- ne peut être considéré comme une circonstance vexatoire et n’a pas influencé le vote des membres qui ont forgé leur opinion à l’issue d’échanges nombreux et éclairés par des opinions diverses.

M^me X sera donc déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

La disposition du jugement relative aux frais irrépétibles sera infirmée. Celle relative aux dépens sera confirmée.

Il est équitable de condamner M^me X à payer à l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE la somme de 1 000 € au titre des frais non compris dans les dépens engagés en première instance et en cause d’appel.

Les dépens d’appel seront à la charge de M^me X, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré sauf en sa dispositions relative à l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

Condamne M^me I X à payer à l’association OFFICE DE TOURISME DE BARCELONNETTE la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en première instance et en cause d’appel,

Y ajoutant,

Condamne M^me I X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

L M faisant fonction